BAG, Ur­teil vom 06.05.1998, 5 AZR 612/97

5 AZR 612/97
7 Sa 102/96 Ba­den-Würt­tem­berg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

6. Mai 1998

Ur­teil

Clo­bes,
Amts­in­spek­tor
als Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

pp.

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 6. Mai 1998 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Grie­be­ling, die Rich­ter Dr. Rei­ne­cke und Kreft so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Glau­bitz und An­thes für Recht er­kannt:
 

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1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 19. Sep­tem­ber 1997 - 7 Sa 102/96 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob zwi­schen ih­nen, noch ein Ar­beits­verhält­nis be­steht und ob der Be­klag­te dem Kläger Vergütung für die Mo­na­te Ju­ni bis Sep­tem­ber 1995 schul­det.

Der am 18. April 1947 ge­bo­re­ne Kläger trat zum 1. Ok­to­ber 1979 als Ar­beit­neh­mer in die Diens­te der S GmbH. Bei die­ser han­delt es sich um ei­ne Fa­mi­li­en­ge­sell­schaft, an der zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des Ar­beits­ver­tra­ges des­sen Mut­ter mit 34,39 % und Frau M. H und Herr A. H - Cou­sin des Klägers - zu­sam­men mit 51,18 % be­tei­ligt wa­ren. Die rest­li­chen 14,43 % wa­ren ei­ge­ne An­tei­le der GmbH. Geschäftsführer der Ge­sell­schaft war seit dem 1. Sep­tem­ber 1978 Herr A. H . Nach dem Ver­trag vom 4. Ju­li 1979 hat­te der Kläger Kun­den und Händ­ler im süddeut­schen Raum zu be­treu­en. Im Jah­re 1981 wech­sel­te er in die Dis­po­si­ti­on.

Am 22. Mai 1985 ver­starb die Mut­ter des Klägers; ih­re Ge­sell­schafts­an­tei­le gin­gen im We­ge der Erb­fol­ge in Höhe von 34,34 % auf den Kläger über. Mit Ein­brin­gungs­ver­trag vom 23. De­zem­ber 1986 brach­te die S GmbH zum 1. Ja­nu­ar 1987 ihr Be­triebs­vermögen in die S A GmbH & Co. KG ein. Die­se Ge­sell­schaft be­stand bis da­hin aus der S A Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft mbH

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als Kom­ple­mentärin und der S GmbH als ein­zi­ge Kom­man­di­tis­tin. Die S A Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft mbH war ei­ne hun­dert­pro­zen­ti­ge Toch­ter der S GmbH. Ein­zi­ge stimm­be­rech­tig­te Ge­sell­schaf­te­rin in der Ge­sell­schafts­ver­samm­lung der S A Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft mbH war die S GmbH. Herr A. H blieb Geschäftsführer der S GmbH; er war zu­gleich Geschäftsführer der S A Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft mbH.

Nach § 5 Abs. 1 des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges der S GmbH be­durf­te u. a. die Verpfändung von Ge­sell­schafts­an­tei­len der Zu­stim­mung der übri­gen Ge­sell­schaf­ter. Gemäß § 9 Abs. 2 hat­te der Geschäftsführer die Zu­stim­mung der Ge­sell­schafts­ver­samm­lung zu al­len über den gewöhn­li­chen Be­trieb des Han­dels­ge­wer­bes hin­aus­ge­hen­den Hand­lun­gen ein­zu­ho­len. Nach § 9 Abs. 3 des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges hat­te der Geschäftsführer dafür zu sor­gen, daß, so­lan­ge die S GmbH die Ka­pi­tal- und Stim­men­mehr­heit bei der S A Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft mbH und bei der S A GmbH & Co. KG hielt, die Ge­sell­schaf­ter der S GmbH bei Ent­schei­dun­gen in die­sen Ge­sell­schaf­ten in ent­spre­chen­der Wei­se mit­wir­ken können wie bei den Ent­schei­dun­gen der S GmbH. Die Ent­schei­dun­gen in der S GmbH soll­ten da­bei der glei­chen Mehr­heit bedürfen wie in ei­ge­nen An­ge­le­gen­hei­ten der S GmbH. Nach § 12 Abs. 1 und 2 des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges be­durf­ten die Ent­schei­dun­gen der Ge­sell­schaf­ter in der Ge­sell­schafts­ver­samm­lung grundsätz­lich der ein­fa­chen Mehr­heit der ab­ge­ge­be­nen Stim­men. Für be­son­de­re An­ge­le­gen­hei­ten war ei­ne Mehr­heit von 75 % der ab­ge­ge­be­nen Stim­men er­for­der­lich.

Gemäß § 3 des Ein­brin­gungs­ver­tra­ges trat die S A GmbH & Co. KG in die Rech­te und Pflich­ten der am 1. Ja­nu­ar 1987 be­ste­hen­den Ar­beits­ver-
 

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hält­nis­se der S GmbH ein. Mit Wir­kung ab 1. No­vem­ber 1987 wur­de der Auf­ga­ben­be­reich des Klägers geändert. Er war bei der späte­ren Ge­mein­schuld­ne­rin zuständig für das Ver­si­che­rungs­we­sen, Kos­ten­kon­trol­le, Sta­tis­tik, Or­ga­ni­sa­ti­ons­abläufe, Schaf­fung und Be­treu­ung ei­nes S -Ar­chivs so­wie „Sons­ti­ges"; gleich­zei­tig wur­de er dem Lei­ter des Fi­nanz- und Rech­nungs­we­sens, Herrn G , un­ter­stellt. Der Kläger hat­te ein Brut­to­mo­nats­ge­halt in Höhe von 6.000,00 DM zu be­an­spru­chen. Im Or­ga­ni­sa­ti­ons­plan für den Be­reich Fi­nanz-/Rech­nungs­we­sen - Stand 1. Mai 1995 - ist die Stel­le des Klägers als St­abs­stel­le „All­gem. Verw." ge­kenn­zeich­net.

Zu­min­dest bis Herbst 1992 war der Kläger in dem ihm zu­ge­wie­se­nen Be­reich als Ar­beit­neh­mer tätig. Er be­ar­bei­te­te Scha­densfälle aus dem Be­reich des Ver­si­che­rungs­we­sens, fer­tig­te Sta­tis­ti­ken, führ­te Soll-/Ist-Ver­glei­che im Rah­men der Fi­nanz­be­treu­ung durch. Die für den Kläger bis da­hin geführ­ten An­we­sen­heits­kar­tei­en ent­hal­ten seit Sep­tem­ber 1992 kei­ne Ein­tra­gun­gen mehr. Seit 1993 wur­den für den Kläger kei­ne Leis­tungs­be­ur­tei­lun­gen mehr vor­ge­nom­men; in der Zeit da­vor war dies jähr­lich ge­sche­hen. Spätes­tens ab April 1993 stell­te der Kläger kei­ne Ur­laubs­anträge mehr und leg­te auch kei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen vor, nach sei­nen Be­haup­tun­gen des­halb, weil er kei­nen Ur­laub nahm und auch nicht ar­beits­unfähig krank war.

Am 2. April 1993 verpfände­te Herr A. H , der sei­ne Ehe­frau im Jahr 1992 be­erbt hat­te, An­tei­le an der S GmbH in Höhe von 6.400.990,00 DM (= 32 % des Ge­samt­ka­pi­tals) an die Lan­des­gi­ro­kas­se S . Die zur Verpfändung benötig­te Zu­stim­mung des Klägers er­teil­te die­ser. Nach § 4 Abs. 2 des Verpfändungs­ver­trags soll­ten die Stimm­rech­te der verpfände­ten An­tei­le ab Pfand­rei­fe ru­hen.
 

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Im De­zem­ber 1993 wur­de die vom Kläger mo­nat­lich zu be­an­spru­chen­de Vergütung von 8.135,00 DM brut­to rück­wir­kend ab 1. April 1993 um mo­nat­lich 5.000,00 DM brut­to erhöht; in den Ver­dienstab­rech­nun­gen wur­de der Be­trag als „sons­ti­ger Be­zug" auf­geführt.

Am 1. Fe­bru­ar 1994 trat hin­sicht­lich der von Herrn A. H verpfände­ten An­tei­le Pfand­rei­fe ein. Da­nach wa­ren nur noch no­mi­nal 10.712.710,00 DM des Ge­samt­ka­pi­tals von 20 Mb. DM stimm­be­rech­tigt. Da­durch er­ga­ben sich fol­gen­de Stimm­rechts­verhält­nis­se:

A. H 35,81 %
Kläger 63,79 %
P (Toch­ter des Klägers) 0,40 %

Am 8. Mai 1995 stimm­te der Kläger ei­ner Erhöhung der mo­nat­li­chen Bezüge des Herrn A. H um 10 % rück­wir­kend ab 1. Ja­nu­ar 1995 zu. Am 20. Ju­ni 1995 wur­de hin­sicht­lich des Vermögens der S A GmbH & Co. KG Ver­gleichs­an­trag ge­stellt; der Be­klag­te wur­de zum vorläufi­gen Ver­gleichs­ver­wal­ter be­stellt.

In Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lun­gen am 11. Ju­li 1995 wur­de der An­trag, Herrn A. H mit so­for­ti­ger Wir­kung als Geschäftsführer der S GmbH und der S A Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft mbH ab­zu­be­ru­fen, mit den Stim­men des Klägers und des­sen Toch­ter P ge­gen die Stim­men von Herrn A. H an­ge­nom­men.

Am 1. Sep­tem­ber 1995 wur­de das Kon­kurs­ver­fah­ren so­wohl über das Vermögen der S A GmbH & Co. KG (Ge­mein­schuld­ne­rin) als auch über
 

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das der S GmbH eröff­net. Der Be­klag­te wur­de je­weils zum Kon­kurs­ver­wal­ter be­stellt. Er er­teil­te dem Kläger, dem ab Ju­ni 1995 kei­ne Vergütung mehr ge­zahlt wor­den war, am sel­ben Tag Haus­ver­bot für die Be­triebsräume der Ge­mein­schuld­ne­rin. Mit Schrei­ben vom 27. Sep­tem­ber 1995 kündig­te der Be­klag­te den Ver­trag mit dem Kläger frist­los, hilfs­wei­se or­dent­lich.

Der Kläger macht gel­tend, das Ar­beits­verhält­nis sei durch die Kündi­gung vom 27. Sep­tem­ber 1995 nicht be­en­det wor­den, da die­se grund­los aus­ge­spro­chen wor­den und auch der Be­triebs­rat nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den sei. Er ver­langt fer­ner für die Mo­na­te Ju­ni bis Sep­tem­ber 1995 Zah­lung der mo­nat­li­chen Vergütung in Höhe von 13.297,00 DM brut­to.

Der Kläger hat vor­ge­tra­gen: Die Auf­fas­sung des Be­klag­ten, es ha­be seit länge­rer Zeit kein Ar­beits­verhält­nis mehr be­stan­den, tref­fe nicht zu. Der Um­stand, daß ein Teil der Stimm­rech­te des Herrn A. H ab dem 1. Fe­bru­ar 1994 ge­ruht ha­be, ha­be nichts an der Ar­beit­neh­mer­stel­lung geändert. Er, der Kläger, sei nach wie vor von der Geschäftsführung aus­ge­schlos­sen ge­we­sen. Die Möglich­keit, ge­stal­tend auf das Ge­sell­schafts­verhält­nis der Ge­mein­schuld­ne­rin Ein­fluß zu neh­men, ha­be nicht be­stan­den, da Ge­sell­schaf­ter­be­schlüsse nach den Ge­sell­schafts­verträgen ei­ner Mehr­heit von drei Vier­teln be­durft hätten. Er ha­be sich auch nicht En­de 1992 aus der be­trieb­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­on der Ge­mein­schuld­ne­rin „aus­ge­klinkt". Er sei sei­ner Ar­beits­pflicht bis zu­letzt voll nach­ge­kom­men, in­dem er wöchent­lich 36 St­un­den und so­gar mehr ge­ar­bei­tet ha­be. Er ha­be u. a. re­gelmäßig die Ver­si­che­rungs­an­ge­le­gen­hei­ten er­le­digt und in Scha­densfällen Gespräche mit den Be­tei­lig­ten und dem Ver­si­che­rungs­mak­ler­un­ter­neh­men geführt, und zwar von sei­nem Ar­beits­platz aus. Des­wei­te­ren ha­be er die Mo­nats­sta­tis­ti­ken „Ein­nah­men/Aus­ga­ben" so­wie die Mo­nats­be-
 

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rich­te ge­fer­tigt. Es könne ihm nicht an­ge­las­tet wer­den, wenn die dafür zuständi­gen Per­so­nen die An­we­sen­heits­kar­tei für ihn nicht wei­ter­geführt hätten. Die ihm ge­zahl­te Ar­beits­vergütung ha­be kei­nes­wegs - auch nicht zum Teil - ei­ne ver­deck­te Ge­winn­ausschüttung dar­ge­stellt. Sei­ne Vergütung sei ab 1. April 1993 mit Rück­sicht auf die von ihm ver­lang­te höhe­re Ar­beits­leis­tung erhöht wor­den.

Der Kläger hat be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, daß das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 27. Sep­tem­ber 1995 nicht be­en­det wird.

2. Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 53.188,00 DM brut­to nebst 12 % Zin­sen aus dem sich aus 13.297,00 DM brut­to er­ge­ben­den Net­to­be­trag seit dem 1. Ju­li 1995, 12 % Zin­sen aus dem sich aus 13.297,00 DM brut­to er­ge­ben­den Net­to­be­trag seit dem 1. Au­gust 1995, 12 % Zin­sen aus dem sich aus 13.297,00 DM brut­to er­ge­ben­den Net­to­be­trag seit dem 1. Sep­tem­ber 1995 und 12 % Zin­sen aus dem sich aus wei­te­ren 13.297,00 DM brut­to er­ge­ben­den Net­to­be­trag seit dem 1. Ok­to­ber 1995 zu be­zah­len.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Er hat vor­ge­tra­gen: Bei Aus­spruch der Kündi­gung sei der Kläger Un­ter­neh­mer und nicht Ar­beit­neh­mer ge­we­sen. Seit dem 22. Mai 1985 sei er in der La­ge ge­we­sen, die Ge­schi­cke der Ge­mein­schuld­ne­rin mit­zu­be­stim­men. Sein Mit­be­stim­mungs­recht sei zum „Al­lein­be­stim­mungs­recht" ge­wor­den, als seit dem 1. Fe­bru­ar 1994 ein Teil der Stimm­rech­te des Herrn A. H ge­ruht ha­be. Die für das Ar­beits­verhält­nis ty­pi­sche Abhängig­keit sei ab die­sem Zeit­punkt nicht mehr ge­ge­ben ge­we­sen, da der Kläger über das Ge­sell­schafts­recht ge­stal­ten­den Ein­fluß auf sein Ar­beits­verhält­nis ha­be neh­men können, und zwar durch die Er­tei­lung von An­wei­sun­gen an den Geschäftsführer und durch des­sen Ab­set­zung im Kon­flikt­fall. Das Ar­beits­verhält­nis des Klägers ha­be je­doch nicht erst am 1. Fe­bru­ar 1994 ge­en­det. Der Kläger ha­be be­reits En­de 1992

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auf­gehört, sich in die be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on ein­zu­ord­nen. Ar­beits­er­geb­nis­se ha­be er seit En­de 1992/An­fang 1993 nicht mehr ab­ge­lie­fert. Bis Ok­to­ber 1994 sei er nur noch un­re­gelmäßig an ein bis zwei Ta­gen in der Wo­che für je­weils zwei bis drei St­un­den er­schie­nen. Ab Ok­to­ber 1994 sei der Kläger noch ca. ein Mal in der Wo­che im Be­trieb ge­we­sen; ei­ne Ar­beits­leis­tung ha­be er nicht er­bracht. Während der Dau­er des Ver­gleichs­ver­fah­rens sei der Kläger nur noch ver­ein­zelt, in der Re­gel in Be­glei­tung sei­ner Ehe­frau, in den Be­trieb ge­kom­men. Das Ver­hal­ten des Klägers sei nur we­gen sei­ner Ge­sell­schaf­ter­stel­lung to­le­riert wor­den. Daß die­se maßgeb­lich ge­we­sen sei, zei­ge die rück­wir­ken­de Erhöhung sei­ner Vergütung ab 1. April 1993 um 5.000,00 DM. Der Kläger ha­be sei­ne Ar­beits­kraft auch später nicht an­ge­bo­ten.

Das Ar­beits­ge­richt hat dem Fest­stel­lungs­an­trag statt­ge­ge­ben und den Zah­lungs­an­trag ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung bei­der Par­tei­en hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach Be­weis­auf­nah­me die Kla­ge ins­ge­samt ab­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­ne ursprüng­li­chen Kla­ge­anträge wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on ist nicht be­gründet. Der Kläger war zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung nicht mehr Ar­beit­neh­mer. Er hat kei­nen An­spruch auf Ar­beits­ent­gelt für die Mo­na­te Ju­ni bis Sep­tem­ber 1995.

I. Der Kläger war spätes­tens ab 1. Fe­bru­ar 1994 nicht mehr Ar­beit­neh­mer.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den Fest­stel­lungs­an­trag des Klägers da­hin ver­stan­den, daß Streit­ge­gen­stand nur sei, ob das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi-

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gung auf­gelöst sei; nicht Streit­ge­gen­stand sei, ob ein et­wai­ges frei­es Dienst­verhält­nis oder ein an­de­res Rechts­verhält­nis durch die Kündi­gung auf­gelöst sei. Die­se Aus­le­gung ist nicht zu be­an­stan­den. Sie wird vom Kläger auch nicht be­an­stan­det.

Wen­det sich der Kläger ge­gen die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­rechts­verhält­nis­ses, das er selbst für ein Ar­beits­verhält­nis, der Be­klag­te da­ge­gen für ein frei­es Dienst­verhält­nis hält, so kann er den Streit­ge­gen­stand in der Wei­se be­schränken, daß er sich nur ge­gen die Kündi­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses wen­det. Das ent­spricht der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu Kla­gen ehe­ma­li­ger Geschäftsführer und Vor­stands­mit­glie­der, die sich mit ih­rer Kla­ge aus­sch­ließlich ge­gen die Be­en­di­gung der von ih­nen be­haup­te­ten Ar­beits­verhält­nis­se ge­wen­det hat­ten (BAG Ur­tei­le vom 9. Mai 1985 - 2 AZR 330/84 - und vom 12. März 1987 - 2 AZR 336/86 - BA­GE 49, 81; 55, 137 = AP Nr. 3, 6 zu § 5 ArbGG 1979; Be­schluß vom 18. De­zem­ber 1996 - 5 AZB 25/96 - AP Nr. 3 zu § 2 ArbGG 1979 Zuständig­keitsprüfung, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen).

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat mit zu­tref­fen­der Be­gründung er­kannt, daß der Kläger spätes­tens ab 1. Fe­bru­ar 1994 nicht mehr Ar­beit­neh­mer war.

a) Ar­beit­neh­mer ist, wer auf­grund Ver­tra­ges in persönli­cher Abhängig­keit Diens­te er­bringt. Der Ar­beit­neh­mer un­ter­liegt dem Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers und ist in des­sen Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on ein­ge­glie­dert. Das auf dem Ar­beits­ver­trag be­ru­hen­de Wei­sungs­recht ist we­sent­li­cher Be­stand­teil ei­nes je­den Ar­beits­verhält­nis­ses (ständi­ge Recht­spre­chung, BAG Ur­tei­le vom 30. No­vem­ber 1994 - 5 AZR 704/93 - BA­GE 78, 343 = AP Nr. 74 zu § 611 BGB Abhängig­keit; vom 23. Ju­ni 1993
 

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- 5 AZR 337/92 - AP Nr. 42 zu § 611 BGB Di­rek­ti­ons­recht = EzA Nr. 13 zu § 611 BGB Di­rek­ti­ons­recht).

Ar­beit­neh­mer ei­ner GmbH können auch de­ren Ge­sell­schaf­ter sein. Vor­aus­set­zung ist je­doch, daß der Geschäftsführer der GmbH ih­nen ge­genüber wei­sungs­be­fugt ist (BAG Ur­tei­le vom 9. Ja­nu­ar 1990 - 3 AZR 617/88 - AP Nr. 6 zu § 35 Gmb­HG; vom 28. No­vem­ber 1990 - 4 AZR 198/90 - AP Nr. 137 zu § 1 TVG Ta­rif­verträge: Bau). Hat aber ein Ge­sell­schaf­ter als Ka­pi­tal­eig­ner ei­nen so großen Ein­fluß auf die Führung der Ge­sell­schaft, daß er über sei­ne Ge­sell­schaf­ter­stel­lung letzt­lich auch die Lei­tungs­macht hat, so un­ter­liegt er nicht dem Wei­sungs­recht des Geschäftsführers. Ob ein sol­cher Ein­fluß be­steht, rich­tet sich in ers­ter Li­nie nach den Stimm­rechts­verhält­nis­sen. Ei­nig­keit be­steht darüber, daß der - nicht treuhände­risch ge­bun­de­ne oder im Stimm­recht be­schränk­te - Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter und der­je­ni­ge, dem mehr als 50 % der Stimm­rech­te zu­ste­hen, nicht zu­gleich Ar­beit­neh­mer die­ser Ge­sell­schaft sein kann. Auch der Min­der­heits­ge­sell­schaf­ter ist bei Be­ste­hen ei­ner Sperr­mi­no­rität im Re­gel­fall kein Ar­beit­neh­mer. Ob der Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter sei­ne Lei­tungs­macht tatsächlich ausübt, ist un­er­heb­lich (vgl. BS­GE 66, 69 = BB 1990, 783; BSG Ur­teil vom 8. Au­gust 1990 - 11 RAr 77/89 - ZiP 1990, 1566 = NZA 1991, 324; BSG Ur­teil vom 18. April 1991 - 7 RAr 32/90 - NZA 1991, 869). Auf die Fra­ge, ob der Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter das „For­mat" für die Ausübung der Lei­tungs-macht hat, kommt es nicht an.

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat rich­tig er­kannt, daß der Kläger spätes­tens seit dem 1. Fe­bru­ar 1994 die Lei­tungs­macht hat­te. Ab die­sen Zeit­punkt ruh­ten die Stimm­rech­te der von Herrn A. H verpfände­ten An­tei­le. Dem Kläger stan­den des­halb - nicht nur für ei­nen kur­zen Zeit­raum - 63,79 % der Stimm­rech­te zu. Er war da-

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mit nicht nur wie be­reits vor­her am Un­ter­neh­men mit Ge­winn­an­spruch we­sent­lich be­tei­ligt, son­dern konn­te zusätz­lich in­fol­ge der Mehr­heit sei­ner Stimm­rech­te in der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung die Lei­tungs­macht ausüben, sich al­so den Wei­sun­gen des Geschäftsführers ent­zie­hen. Die Lei­tungs­macht des Klägers bei der S GmbH er­streck­te sich auf die späte­re Ge­mein­schuld­ne­rin, da nach § 9 Abs. 3 des Ge­sell­schafts­ver­tra­ges der S GmbH der Geschäftsführer dafür zu sor­gen hat­te, daß so­lan­ge, wie die S GmbH die Ka­pi­tal- und Stim­men­mehr­heit bei der S A Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft mbH und bei der S A GmbH & Co. KG hielt, die Ge­sell­schaf­ter der S GmbH bei Ent­schei­dun­gen in die­sen Ge­sell­schaf­ten in ent­spre­chen­der Wei­se mit­wir­ken konn­ten wie bei den Ent­schei­dun­gen der S GmbH. Der Kläger hat des­halb, falls er bis 31. Ja­nu­ar 1994 noch Ar­beit­neh­mer der späte­ren Ge­mein­schuld­ne­rin ge­we­sen sein soll­te, am 1. Fe­bru­ar 1994 sei­ne persönli­che Abhängig­keit als Ar­beit­neh­mer ein­gebüßt. Er war seit­her ei­nem Wei­sungs­recht nicht mehr un­ter­wor­fen. Er war da­her ent­we­der nur noch be­stim­men­der Ge­sell­schaf­ter der S GmbH oder zusätz­lich frei­er Dienst­neh­mer der späte­ren Ge­mein­schuld­ne­rin.

Der Kläger hat sei­ne Lei­tungs­macht auch aus­geübt. Das zeigt der Ge­sell­schaf­ter­be­schluß vom 11. Ju­li 1995, mit dem der An­trag, Herrn A. H mit so­for­ti­ger Wir­kung als Geschäftsführer ab­zu­be­ru­fen, mit den Stim­men des Klägers und sei­ner Toch­ter an­ge­nom­men wur­de.

c) Der Kläger ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on auch nicht im Ju­ni oder Ju­li 1995 oder am 1. Sep­tem­ber 1995 mit der Be­stel­lung des Be­klag­ten zum vorläufi­gen Ver­gleichs­ver­wal­ter bzw. zum Kon­kurs­ver­wal­ter wie­der zum Ar­beit­neh­mer ge­wor­den. Ein even­tu­ell seit dem 1. Fe­bru­ar 1994 be­ste­hen­des frei­es Dienst­verhält­nis
 

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ist nicht wie­der zum Ar­beits­verhält­nis ge­wor­den. Ein et­wa bis zum 1. Fe­bru­ar 1994 von bei­den Sei­ten voll­zo­ge­nes Ar­beits­verhält­nis hat ab die­sen Zeit­punkt auch nicht als ru­hen­des fort­be­stan­den, so daß es auch nicht zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt wie­der auf­ge­lebt sein kann. Zwar mögen sol­che Ver­trags­ge­stal­tun­gen zulässig sein. Es fehlt aber an je­dem An­halts­punkt für der­ar­ti­ge Ver­ein­ba­run­gen. Zu kei­nem Zeit­punkt ha­ben sich der Kläger und die nach­ma­li­ge Ge­mein­schuld­ne­rin und der Be­klag­te auf ein Ru­hen bzw. die Um­wand­lung des Rechts­verhält­nis­ses in ein Ar­beits­verhält­nis verständigt. Der Kläger war auch zu kei­nem Zeit­punkt als, Ar­beit­neh­mer dem Wei­sungs­recht des be­klag­ten Kon­kurs­ver­wal­ters un­ter­wor­fen.

II. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf Ar­beits­ent­gelt für die Zeit von Ju­ni bis Sep­tem­ber 1995.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat da­zu aus­geführt, dem Kläger stünden Ansprüche aus §§ 611, 615 BGB nicht zu; der Kläger ha­be ab Ju­ni 1995 die ver­spro­che­nen Diens­te nicht ge­leis­tet und auch später nicht zu er­ken­nen ge­ge­ben, daß er sei­ne frühe­ren Ar­beits­auf­ga­ben wie­der ha­be über­neh­men wol­len. Der Kläger ha­be sei­ne Be­haup­tung nicht be­wie­sen, er ha­be bis zur Er­tei­lung des Haus­ver­bots am 1. Sep­tem­ber 1995 bei ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 36 St­un­den und mehr Scha­densfälle aus dem Be­reich des Ver­si­che­rungs­we­sen be­ar­bei­tet, Sta­tis­ti­ken ge­fer­tigt und Soll-/Ist-Ver­glei­che der Ein­nah­men und der Aus­ga­ben durch­geführt und wei­te­re Be­ra­tungstätig­kei­ten aus­geführt. Die hier­zu ver­nom­me­nen Zeu­gen hätten die Dar­stel­lung des Klägers nicht bestätigt. Die Kam­mer ge­he da­von aus, daß der Kläger zu­letzt al­len­falls noch Kon­trol­l­ar­bei­ten im Rah­men des Soll-/Ist-Ver­gleichs durch­geführt ha­be. Er ha­be da­nach im Jah­re 1993 sei­ne we­sent­li­che Tätig­keit für die späte­re Ge­mein­schuld­ne­rin ein­ge­stellt und die­se in der fol­gen­den Zeit auch nicht

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mehr auf­ge­nom­men. Die von ihm aus­geübte Resttätig­keit sei ei­ner­seits - zeit­lich ge­se­hen - zu ver­nachlässi­gen, an­de­rer­seits nicht zur Erfüllung ar­beits­ver­trag­li­cher Pflich­ten er­folgt.

Ge­gen die­se Be­weiswürdi­gung wen­det sich der Kläger oh­ne Er­folg.

Die vom Be­ru­fungs­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Be­weiswürdi­gung ist durch das Re­vi­si­ons­ge­richt nur be­schränkt über­prüfbar, nämlich nur auf die Wah­rung der Vor­aus­set­zun­gen und Gren­zen von § 286 ZPO. Der er­ken­nen­de Se­nat kann da­her nur über­prüfen, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt den ge­sam­ten In­halt der Ver­hand­lung berück­sich­tigt hat, ob es al­le er­ho­be­nen Be­wei­se gewürdigt hat und ob die Be­weiswürdi­gung in sich wi­der­spruchs­frei so­wie frei von Verstößen ge­gen die Denk­ge­set­ze und all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ist. Der­ar­ti­ge Feh­ler sind dem Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht un­ter­lau­fen. Des­sen Be­weiswürdi­gung ist möglich und na­he­lie­gend.

Der Kläger macht mit der Re­vi­si­on gel­tend, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be Be­weis­an­trit­te über­g­an­gen. Auch da­mit kann der Kläger nicht durch­drin­gen.

Der Kläger hat­te in sei­nem Schrift­satz vom 21. Ok­to­ber 1996 be­haup­tet, er ha­be re­gelmäßig die Ver­si­che­rungs­an­ge­le­gen­hei­ten er­le­digt, auch in Scha­densfällen Gespräche mit den Be­tei­lig­ten und dem Ver­si­che­rungs­mak­ler geführt, und sich dafür auf das Zeug­nis der Frau N und der Her­ren H und B be­zo­gen. Er hat fer­ner in sei­nem Schrift­satz vom 22. Au­gust 1997 be­haup­tet, der Mit­ar­bei­ter der für die Ge­mein­schuld­ne­rin täti­gen Wirt­schafts­prüfungs­ge­sell­schaft, Herr G ha­be ihn, den Kläger des öfte­ren bei sei­nen Be­su­chen im Be­trieb der Ge­mein­schuld­ne­rin ge­se­hen, und sich zum Be­weis auf des­sen Zeug­nis be­ru­fen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hätte den Zeu­gen ver­neh­men müssen. Es han­de­le sich nicht um

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ei­nen un­zulässi­gen Aus­for­schungs­be­weis, weil er, der Kläger, we­gen des Haus­ver­bo­tes kei­nen Zu­gang zu den Un­ter­la­gen ge­habt ha­be.
Die­se Be­haup­tun­gen sind un­sub­stan­ti­iert. Zum ei­nen hat der Kläger vom Be­klag­ten we­der vor noch während des Ver­fah­rens Vor­la­ge von oder Ein­sicht in ir­gend­wel­che Un­ter­la­gen ver­langt. Zum an­de­ren hat er auch nicht präzi­siert, aus wel­chen Un­ter­la­gen oder wel­cher Art von Un­ter­la­gen sich was er­ge­ben könn­te. Selbst wenn dem Kläger ge­naue Da­ten über Tref­fen mit Mit­ar­bei­tern des Ver­si­che­rungs­mak­lers und der Wirt­schafts­prüfungs­ge­sell­schaft nicht er­in­ner­lich wa­ren, so hätte er doch vor­tra­gen können und müssen, wie oft und in wel­chen Zeit­ab­schnit­ten es zu den an­ge­ge­be­nen Kon­tak­ten ge­kom­men ist. Dar­an fehlt es hier.

3. Im übri­gen war das Ver­hal­ten des Klägers im Pro­zeß da­hin zu ver­ste­hen, daß er sei­ne Be­weis­anträge nicht wei­ter ver­folgt hat. Ein Be­weis­an­trag kann grundsätz­lich bis zur Be­weis­auf­nah­me zurück­ge­nom­men wer­den. Das kann auch kon­klu­dent ge­sche­hen und sich z. B. dar­aus er­ge­ben, daß ei­ne Par­tei nach ei­ner vom Be­ru­fungs­ge­richt er­kenn­bar als erschöpfend ge­woll­ten Be­weis­auf­nah­me auf sei­ne frühe­ren Be­weis­anträge nicht mehr zurück­kommt (BAG Ur­teil vom 9. Fe­bru­ar 1978 - 3 AZR 260/76 - AP Nr. 7 zu § 286 ZPO; BGH Ur­teil vom 2. No­vem­ber 1993 - VI ZR 227/92 - NJW 1994, 329; BGH Ur­teil vom 28. Mai 1969 - V ZR 38/66 - MDR 1969, 746). So lie­gen die Din­ge hier. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat­te ei­ne um­fang­rei­che Be­weis­auf­nah­me durch­geführt und vier Zeu­gen gehört. Es sah da­mit al­le Be­weis­an­trit­te des Klägers als er­le­digt an. Die Par­tei­en er­hiel­ten Ge­le­gen­heit, zum Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me und zur Sa­che Ausführun­gen zu ma­chen. Der Kläger hat aber die ge­nann­ten Be­weis­anträge nicht wie­der­holt.
 

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4. Der Be­klag­te be­fand sich seit dem Aus­spruch des Haus­ver­bots (1. Sep­tem­ber 1995) auch nicht im An­nah­me­ver­zug. Es fehlt je­der An­halts­punkt da­zu, daß der Kläger, wenn das Ver­bot nicht aus­ge­spro­chen wor­den wäre, ab dem 1. Sep­tem­ber 1995 ge­ar­bei­tet hätte. Er hat auch sei­ne Ar­beits­kraft zu kei­nem Zeit­punkt an­ge­bo­ten.

Grie­be­ling 

Rei­ne­cke 

Kreft

Glau­bitz 

An­thes