LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 01.07.2008, 8 Sa 3/08

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg

 

Verkündet

am 01.07.2008

Ak­ten­zei­chen (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben)

8 Sa 3/08

6 Ca 217/07
Ar­beits­ge­richt Heil­bronn

Ha­ber­mann, An­ge­stell­te
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In dem Rechts­streit

- Kläge­rin/Be­ru­fungskläge­rin -

Proz.-Bev.:

ge­gen

- Be­klag­te/Be­ru­fungs­be­klag­te -

Proz.-Bev.:

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg - 8. Kam­mer –
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt Kai­ser,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schardt
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schmied
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 01.07.2008

für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Heil­bronn vom 19.09.2007, Ak­ten­zei­chen 6 Ca 217/07, ab­geändert.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 97.683,49 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 08.12.2006 zu be­zah­len.

Die Kos­ten des Rechts­streits trägt die Be­klag­te.

Die Re­vi­si­on zum Bun­des­ar­beits­ge­richt wird zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um Vergütungs­ansprüche aus über­ge­gan­ge­nem Recht. We­gen des Par­tei­vor­tra­ges und der Sach­anträge ers­ter In­stanz wird auf den Tat­be­stand des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts vom 19.09.2007 (Bl. 167 ff. der Ak­te) Be­zug ge­nom­men. Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge im We­sent­li­chen mit der Be­gründung ab­ge­wie­sen, ein An­spruch be­ste­he des­halb nicht, weil sich die be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mer auf ih­ren An­nah­me­ver­zugs­lohn böswil­lig un­ter­las­se­nen Ver­dienst an­rech­nen las­sen müss­ten. In­halt­lich wer­de von den Ar­beit­neh­mern nichts Un­zu­mut­ba­res ver­langt, da sie ab Ja­nu­ar 2007 die sel­be Ar­beit wie zu­vor wei­ter­ver­rich­ten soll­ten. Die Re­du­zie­rung der Vergütung lie­ge mit ca. 14 % im Rah­men des­sen, was nach § 11 KSchG noch zu­mut­bar sei. Be­zo­gen auf den re­gio­na­len Ar­beits­markt sei die Vergütung nicht unüblich. Sie sei auch auf die Dau­er des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses be­schränkt. Sch­ließlich müsse die wirt­schaft­li­che Si­tua­ti­on der Be­klag­ten berück­sich­tigt wer­den.

Das Ur­teil ist der Kläge­rin am 24.12.2007 zu­ge­stellt wor­den. Mit der am 24.01.2008 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und in­ner­halb der bis 10.03.2008 verlänger­ten Be­ru-fungs­be­gründungs­frist am 10.03.2008 aus­geführ­ten Be­ru­fung rügt die Kläge­rin, das Ar­beits­ge­richt ha­be für die Prüfung der Zu­mut­bar­keit nicht al­le Umstände gewürdigt. Es ha­be auch nicht zwi­schen der Zu­mut­bar­keit der Ar­beits­be­din­gun­gen und der Böswil­lig­keit der Ar­beit­neh­mer un­ter­schie­den. Die Kläge­rin kri­ti­siert die neue­re Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, wo­nach die Über­schrei­tung des Di­rek­ti­ons­rechts nicht mehr re­gelmäßig zur Un­zu­mut­bar­keit der Ar­beits­be­din­gun­gen führt. Die Kläge­rin meint, den Ar­beit­neh­mern könne tatsächlich kein Vor­wurf ge­macht wer­den, dass sie die Pro­zess­beschäfti­gung bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist nicht an­ge­nom­men hätten. Je­den­falls lie­ge die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die Zu­mut­bar­keit bei der Be­klag­ten. Zu berück­sich­ti­gen sei auch die Rol­le der Ge­werk­schaft und des Be­triebs­ra­tes, die den Ar­beit­neh­mern zur Ab­leh­nung der Ar­beits­be­din­gun­gen ge­ra­ten hätten. Der Be­triebs­rat sei auch mit den Pro­zess­beschäfti­gungs­verhält­nis­sen nicht ein­ver­stan­den ge­we­sen und zwar so­wohl im in­di­vi­du­el­len In­ter­es­se der je­wei­li­gen Ar­beit­neh­mer als auch we­gen Ver­let­zung von Be­triebs­ver­fas­sungs­rech­ten. Die Ar­beit­neh­mer hätten die­sen Emp­feh­lun­gen ver­trau­en dürfen. Die Kläge­rin meint, je­den­falls die Al­ter­na­ti­ve der neu­en Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen, wo­nach die Wo­chen­ar­beits­zeit erhöht wer­den soll­te, sei mit­be­stim­mungs­pflich­tig, die Ar­beit­neh­mer hätten sie nicht ak­zep­tie­ren müssen. Ih­nen könne dann nicht vor­ge­wor­fen wer­den, mit ei­ner Re­du­zie­rung ih­res Ein­kom­mens nicht ein­ver­stan­den zu sein. Die Kläge­rin sieht ei­nen Wer­tungs­wi­der­spruch zu § 102 Be­trVG, da bei ei­nem Wi­der­spruch des Be­triebs­ra­tes der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer so­gar nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist wei­ter beschäfti­gen müsse, bei der frist­lo­sen be­triebs-

 

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be­ding­ten Ände­rungskündi­gung dies je­doch nicht ein­mal bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist zu tun brau­che. Wei­ter sei zu berück­sich­ti­gen, dass den Ar­beit­neh­mern Ar­beits­lo­sen­geld be­zahlt wor­den sei und dass die Be­klag­te of­fen­sicht­lich rechts­wid­ri­ge frist­lo­se Kündi­gun­gen aus­ge­spro­chen ha­be. Es sei noch nicht ein­mal § 17 KSchG berück­sich­tigt wor­den. Von Böswil­lig­keit könne des­halb nicht auf Sei­ten der Ar­beit­neh­mer, wohl aber auf Sei­ten der Be­klag­ten, de­ren Stand­punkt zur Wirk­sam­keit der Kündi­gun­gen nicht ver­tret­bar sei und die Rechts­bruch be­gan­gen ha­be, aus­ge­gan­gen wer­den. Da zu­dem fast al­le Ar­beit­neh­mer lan­ge Kündi­gungs­fris­ten hätten, sei­en die­se durch die Pro­zess­beschäfti­gung mo­na­te­lang ge­bun­den ge­we­sen, oh­ne neue, bes­ser be­zahl­te Ar­beit an­neh­men zu können. Auch sei das In­sol­venz­ri­si­ko zu berück­sich­ti­gen. Ei­ne frist­lo­se Ände­rungskündi­gung set­ze vor­aus, dass der Ar­beit­ge­ber un­mit­tel­bar vor der In­sol­venz ste­he. Es sei un­zu­mut­bar, dass die Ar­beit­neh­mer min­des­tens drei Mo­na­te die­ses Ri­si­ko tra­gen soll­ten. Das An­ge­bot sei auch de­halb un­zu­mut­bar, weil sich die zwei­te Al­ter­na­ti­ve (Mehr­ar­beit) nicht rückgängig ma­chen las­sen. Sch­ließlich ha­be das Ar­beits­ge­richt nicht erörtert, ob es der Be­klag­ten im Rah­men des Rück­sicht­nah­me­ge­bo­tes nicht eher zu­mut­bar ge­we­sen sei, die bis­he­ri­ge Vergütung wei­ter zu be­zah­len.

Die Kläge­rin be­an­tragt:

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Heil­bronn (Ak­ten­zei­chen 6 Ca 217/07) vom 19.09.2007 wird ab­geändert. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 97.683,49 € nebst Ver­zugs­zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Kla­ger­he­bung zu be­zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt:

Die Be­ru­fung der Kläge­rin wird zurück­ge­wie­sen.

Sie ver­tei­digt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts und meint, die von der Kläge­rin zi­tier­te Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sei nicht ein­schlägig; die Ar­beits­verhält­nis­se sei­en durch die Kündi­gun­gen zum 31.12.2006 be­en­det wor­den, die Pro­zess­ar­beits­verhält­nis­se sei­en erst An­fang Ja­nu­ar 2006 als neue, be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se an­ge­bo­ten wor­den. Die Be­klag­te ha­be da­her kei­ne ob­jek­tiv ver­trags­wid­ri­ge Ar­beit an­ge­bo­ten. Die Be­klag­te meint, die Ar­beit­neh­mer hätten feh­ler­haf­ten Rat ein­ge­holt und be­folgt, wenn sie sich auf die Auskünf­te von Ge­werk­schaft und Be­triebs­rat ver­las­sen hätten, die in der Sphäre der Ar­beit­neh­mer stünden, ge­he dies nicht zu Las­ten der Be­klag­ten. Die Be­klag­te meint, Be­triebs­rat und Ge­werk­schaft sei­en als ju­ris­ti­sche Lai­en nicht ein­mal be­fugt ge­we­sen, Rechts­rat zu er-

 

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tei­len. Die feh­len­de Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes zur Erhöhung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit ermäch­ti­ge die Ar­beit­neh­mer nicht zur Leis­tungs­ver­wei­ge­rung. Die Be­klag­te hätte die Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes ge­ge­be­nen­falls er­set­zen las­sen, eben­so wie sie es bei in die­ser Zeit ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mern ge­tan ha­be. Da das Wi­der­spruchs­recht des Be­triebs­ra­tes nur bei der or­dent­li­chen Kündi­gung be­ste­he, ent­ste­he kein Wer­tungs­wi­der­spruch zu § 102 Be­trVG. Sie ha­be ih­re Kündi­gun­gen um­fang­reich be­gründet, ein Gut­ach­ten ein­ge­holt, das drin­gen­den Hand­lungs­be­darf fest­ge­stellt ha­be und da­mit kei­ne be­wusst rechts­wid­ri­ge Kündi­gun­gen aus­ge­spro­chen. § 17 KSchG sei nicht ein­schlägig. Die Ar­beit­neh­mer sei­en durch die Pro­zess­ar­beits­verhält­nis­se auch nicht un­zu­mut­bar ge­bun­den wor­den, da sie tatsächlich kur­ze Kündi­gungs­fris­ten hätten und im Übri­gen kein „güns­ti­ge­res“ Ar­beits­verhält­nis in Aus­sicht ge­stan­den ha­be. Die Mit­ar­bei­ter sei­en selbst nicht von ei­nem In­sol­venz­ri­si­ko aus­ge­gan­gen, da sie sich ent­schlos­sen hätten, im Mai schließlich Pro­zess­ar­beits­verhält­nis­se mit der Be­klag­ten ein­zu­ge­hen. Die ih­nen an­ge­tra­ge­nen Ände­run­gen sei­en ge­ra­de zur dau­er­haf­ten Ver­mei­dung der In­sol­venz vom Steu­er­be­ra­ter vor­ge­schla­gen wor­den. Ei­ne Ar­beits­zeit von 35 St­un­den in der Wo­che sei zwi­schen­zeit­lich nicht mehr üblich. Ei­ne Ob­lie­gen­heit be­ste­he auch zur An­nah­me ei­ner Beschäfti­gung bei mehr Wo­chen­stun­den als bis­her.

We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten wird auf die Be­ru­fungs­be­gründung vom 10.03.2008 und die Be­ru­fungs­er­wi­de­rung vom 28.03.2008 Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des statt­haf­te, in gehöri­ger Form und Frist ein­ge­leg­te und aus­geführ­te Be­ru­fung der Kläge­rin hat auch in der Sa­che Er­folg. Die Be­klag­te ist ver­pflich­tet, aus über­g­an­ge­nem Recht Ar­beits­ent­gelt be­tref­fend die Ar­beit­neh­mer A., B., B., D., D., E., G., G., H., H., H., H., H., H., K., K., K., L., S., W., W., W. und K. bis zur Höhe des von der Kläge­rin ge­leis­te­ten Ar­beits­lo­sen­gel­des, das sind ins­ge­samt 97.683,49 € zu be­zah­len.

Gem. § 115 SGB X geht der An­spruch des Ar­beit­neh­mers ge­gen den Ar­beit­ge­ber auf den Leis­tungs­träger bis zur Höhe der er­brach­ten So­zi­al­leis­tun­gen über, so­weit der Ar­beit­ge­ber den An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Ar­beits­ent­gelts nicht erfüllt und des­halb ein Leis­tungs­träger So­zi­al­leis­tun­gen er­bracht hat.

 

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Die Kläge­rin hat an die oben ge­nann­ten Ar­beit­neh­mer die in der Ta­bel­le (Bl. 44 der Ak­te) im Ein­zel­nen auf­geführ­ten Ar­beits­lo­sen­geld­beträge ge­leis­tet. Die je­wei­li­gen Er­stat­tungs­zeiträume er­ge­ben sich eben­falls aus der Bl. 44 der Ak­te er­ge­ben­den Ta­bel­le. Sie be­gin­nen mehr­heit­lich am 01.01.2006, in Ein­z­elfällen am 04.01.2006, 06.01.2006, 10.01.2006 und 13.01.2006 und rei­chen bis längs­tens 30.06.2006. Für die be­tref­fen­den Zeiträume stand den Ar­beit­neh­mern An­spruch auf Ar­beits­ent­gelt ge­gen die Be­klag­te zu. Die Be­klag­te be­fand sich ab dem 01.01.2006 im Ver­zug mit der An­nah­me der Ar­beits­leis­tung der Kläger gem. den §§ 293, 296 BGB. Sämt­li­che Kündi­gungs­schutz­strei­tig­kei­ten sind rechts­kräftig zu­guns­ten der Ar­beit­neh­mer ent­schie­den, die ent­spre­chen­den außer­or­dent­li­chen Ände­rungskündi­gun­gen vom 23.12.2006 da­mit un­wirk­sam. Da­nach be­stand das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen der Be-klag­ten und dem be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern über den 31.12.2005 hin­aus zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen je­den­falls bis zum 30.06.2006 fort.

Den An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüchen der Ar­beit­neh­mer steht nicht ent­ge­gen, dass sie sich gem. § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG die­je­ni­ge Vergütung an­rech­nen las­sen müss­ten, die sie hätten ver­die­nen können, wenn sie das Pro­zess­beschäfti­gungs­an­ge­bot der Be­klag­ten vom 02.01.2006 an­ge­nom­men hätten. Be­steht nach der Ent­schei­dung des Ge­richts das Ar­beits­verhält­nis fort, muss sich der Ar­beit­neh­mer nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG auf das Ar­beits­ent­gelt, das ihm der Ar­beit­ge­ber für die Zeit nach der Ent­las­sung schul­det, das an­rech­nen las­sen, was er hätte ver­die­nen können, wenn er es nicht böswil­lig un­ter­las­sen hätte, ei­ne ihm zu­mut­ba­re Ar­beit an­zu­neh­men. Die­se An­rech­nungs­vor­schrift ist ei­ne Son­der­re­ge­lung zu § 615 Satz 2 BGB. Trotz des nicht völlig iden­ti­schen Wort­lau­tes sind die Vor­schrif­ten in­halts­gleich (BAG AP BGB § 615 Nr. 47). Nach bei­den Be­stim­mun­gen ist zu prüfen, ob dem Ar­beit­neh­mern nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) so­wie un­ter Be­ach­tung des Grund­rechts auf freie Ar­beits­platz­wahl (Ar­ti­kel 12 GG) die Auf­nah­me ei­ner an­der­wei­ti­gen Ar­beit zu­mut­bar ist (BAG AP KSchG 1969, § 11 Nr. 4). Ei­ne An­rech­nung kommt auch in Be­tracht, wenn die Beschäfti­gungsmöglich­keit bei dem Ar­beit­ge­ber be­steht, der sich mit der An­nah­me der Diens­te des Ar­beit­neh­mers im Ver­zug be­fin­det (BAG AP KSchG 1969, § 11 Nr. 2). Ob die 23 Ar­beit­neh­mer es böswil­lig un­ter­las­sen ha­ben, ei­ne zu­mut­ba­re Ar­beit auf­zu­neh­men, in­dem sie die mit Schrei­ben vom 02.01.2006 an­ge­bo­te­nen Pro­zess­ar­beits­verhält­nis­se ab­lehn­ten, ist nach den ge­sam­ten Umständen des kon­kre­ten Fal­les zu be­ur­tei­len. Die An­wen­dung des § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG setzt zunächst vor­aus, dass dem Ar­beit­neh­mer die an­ge­bo­te­ne Ar­beit zu­mut­bar ist. Maßge­bend sind die Umstände des Ein­zel­fal­les. Bei der Prüfung sind das dem Ar­beit­neh­mer gem. Ar­ti­kel 12 GG zu­ste­hen­de Grund­recht der frei­en Ar­beits­platz­wahl so­wie der Grund­satz von Treu und Glau­ben zu be­ach­ten. Die Un­zu­mut­bar­keit der Ar­beit kann sich un­ter ver­schie­de­nen Ge­sichts­punk­ten er­ge­ben. Sie kann in der Per­son des Ar­beit­ge­bers, der Art der Ar­beit oder den sons­ti­gen Ar­beits­be­din­gun­gen ih­ren Grund ha­ben

 

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(BA­GE 88, 196 ff.) Auch ver­trags­recht­li­che Umstände sind zu berück­sich­ti­gen. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts han­delt böswil­lig der Ar­beit­neh­mer, dem ein Vor­wurf dar­aus ge­macht wer­den kann, dass er während des An­nah­me­ver­zu­ges trotz Kennt­nis al­ler ob­jek­ti­ven Umstände (Ar­beitsmöglich­keit, Zu­mut­bar­keit der Ar­beit und Nach­teils­fol­gen für den Ar­beit­ge­ber) vorsätz­lich untätig bleibt oder die Auf­nah­me der Ar­beit be­wusst ver­hin­dert (vgl. z. B. BAG AP BGB, § 615 Böswil­lig­keit Nr. 2).

Die Zu­mut­bar­keit der neu­en Ar­beits­be­din­gun­gen im Rah­men des § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG ist nicht ge­ne­rell schon des­halb zu be­ja­hen, weil Ände­rungs­schutz­kla­ge oder Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben wur­de. Der Maßstab des § 2 Satz 1 KSchG ist ein an­de­rer als der des § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG, weil § 2 Satz 1 KSchG im Ge­gen­satz zu § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG die be­trieb­li­che Si­tua­ti­on bei dem kündi­gen­den Ar­beit­ge­ber ent­schei­dend berück­sich­tigt. Dem­ge­genüber kommt es bei § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG in ers­ter Li­nie auf die Verhält­nis­se des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers an. Ei­ne Un­zu­mut­bar­keit kann so­wohl bei un­ge­recht­fer­tig­ter wie auch bei ge­recht­fer­tig­ter Ände­rungskündi­gung ge­ge­ben sein (BAG, AP Nr. 11 zu § 615 BGB Böswil­lig­keit).

Die Un­zu­mut­bar­keit für die Ar­beit­neh­mer folgt zwar nicht al­lein dar­aus, dass die Be­klag­te ih­nen die Wei­ter­beschäfti­gung nur zu geänder­ten Be­din­gun­gen an­ge­bo­ten hat, aber dar­aus, dass sie ih­nen ei­ne er­heb­li­che Ver­schlech­te­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen frist­los an­ge­tra­gen hat. Die Be­klag­te hat die Ar­beit­neh­mer auf­ge­for­dert, ih­re bis­he­ri­ge Ar­beit wei­ter­zu­leis­ten und von ih­nen da­mit hin­sicht­lich der Art der Tätig­keit im Ver­zugs­zeit­raum nichts un­zu­mut­ba­res ver­langt. Grundsätz­lich be­deu­tet auch die Ob­lie­gen­heit, ge­ge­be­nen­falls ei­ne min­der­be­zahl­te Ar­beit an­zu­neh­men, kei­nen Ver­s­toß ge­gen den Ver­trags­in­halts­schutz. Ob der Ver­trag und der Ver­trags­in­halt auf­recht er­hal­ten blei­ben (mit der Kon­se­quenz der Nach­vergütung) wird von den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen ge­prüft. Die­se gewähren ge­ge­be­nen­falls den Ver­trags- und In­halts­schutz. Un­abhängig hier­von ob­liegt dem Ar­beit­neh­mer ei­ne mögli­che Ar­beit zu zu­mut­ba­ren Be­din­gun­gen auf­zu­neh­men oder fort­zuführen. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (ver­glei­che AP Nr. 11 zu § 615 BGB Böswil­lig­keit) ge­bie­tet dies die Rück­sicht­nah­me ge­genüber dem Ver­trags­part­ner. Die Fort­set­zung der­sel­ben Ar­beit zu ei­ner ver­min­der­ten Vergütung ist eben­so nicht von vorn­her­ein un­zu­mut­bar wie die ent­spre­chen­de Ar­beit zu ei­ner ge­rin­ge­ren Vergütung bei ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber nicht oh­ne wei­te­res un­zu­mut­bar wäre. Auch bei ei­nem An­ge­bot des bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­bers be­darf es ei­ner Ein­zel­fall­prüfung. Ins­be­son­de­re bei Ände­rungskündi­gun­gen, die nur auf ge­ringfügi­ge Ände­run­gen ab­zie­len, kann der Ar­beit­neh­mer, der das Ände­rungs­an­ge­bot vor­be­halt­los ab­lehnt und „es dar­auf an­kom­men lässt“ rück­sichts­los han­deln und ist dann nicht schutzwürdig.

 

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Bei der ein­zel­fall­be­zo­ge­nen Prüfung ist zunächst Um­fang und Dau­er der Ver­dienstein­buße und de­ren Be­deu­tung für die Ar­beit­neh­mer zu würdi­gen. Wel­cher Ver­dienst für die Ar­beit­neh­mer noch zu­mut­bar war, hängt maßgeb­lich von des­sen An­ge­mes­sen­heit im Hin­blick auf die zu er­brin­gen­de Ar­beit ab. Zu berück­sich­ti­gen ist da­bei auch das Verhält­nis zu dem bis­he­ri­gen Ver­dienst, da die Ar­beit­neh­mer von die­ser Ver­trags­grund­la­ge aus­ge­hen durf­ten. Wei­ter sind die wirt­schaft­li­che Si­tua­ti­on der Be­klag­ten, die Lohnrückstände und das In­sol­venz­ri­si­ko für die Ar­beit­neh­mer zu würdi­gen.

Da­nach er­gibt sich zum Ei­nen, dass sich der Ver­dienst der Ar­beit­neh­mer bei Auf­nah­me der Pro­zess­beschäfti­gung un­strei­tig im Rah­men der re­gio­nal- und bran­chenübli­chen Vergütung für ver­gleich­ba­re Tätig­kei­ten be­wegt hätte. Die Vergütung ist da­mit oh­ne wei­te­res als an­ge­mes­sen im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts an­zu­se­hen. Im Verhält­nis zum bis­he­ri­gen Ver­dienst be­deu­ten die den Ar­beit­neh­mern an­ge­tra­ge­nen Ände­run­gen (gleichgültig ob sie sich für ei­ne Erhöhung der Wo­chen­stun­den­zahl oder für ei­ne Vergütungs­re­du­zie­rung ent­schlos­sen hätten) ganz gra­vie­ren­de Ver­schlech­te­run­gen, nämlich um zwölf Pro­zent. An­halts­punk­te für Zah­lungs­schwie­rig­kei­ten oder Ge­haltsrückstände und da­mit ein erhöhtes In­sol­venz­ri­si­ko sind nicht er­sicht­lich. Zu berück­sich­ti­gen ist wei­ter, dass die Be­klag­te aus be­triebs­be­ding­ten Gründen kündig­te und die den Ar­beit­neh­mern an­ge­tra­ge­nen Ver­tragsände­run­gen von ih­rem Sa­nie­rungs­be­ra­ter zur dau­er­haf­ten Ab­wen­dung der In­sol­venz emp­foh­len wor­den wa­ren; die Lohn­re­du­zie­rung soll­te den Ar­beit­neh­mern da­her nicht et­wa zur Ge­winn­ma­xi­mie­rung oder aus an­de­ren, mögli­cher­wei­se sach­frem­den Mo­ti­ven zu­ge­mu­tet wer­den.

Zu berück­sich­ti­gen ist an­de­rer­seits auch der Grund für die Ab­leh­nung der neu­en Ar­beit durch die Ar­beit­neh­mer (BAG Ur­teil vom 07.02.2007 SAE 05/08). Vor­lie­gend ha­ben so­wohl der Be­triebs­rat, (we­gen an­geb­li­chen Ver­s­toßes ge­gen Mit­be­stim­mungs­rech­te) wie auch Ge­werk­schafts­ver­tre­ter den Ar­beit­neh­mern emp­foh­len, die Pro­zess­beschäfti­gun­gen ab­zu­leh­nen. Die Be­klag­te weist zu­tref­fend dar­auf hin, dass der Be­triebs­rat bzw. sei­ne Mit­glie­der als ju­ris­ti­sche Lai­en nicht dafür kom­pe­tent sind, Rat in in­di­vi­du­al­recht­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten zu ge­ben. An­de­rer­seits ist nicht zu ver­ken­nen, dass die Ar­beit­neh­mer die­se Stel­len als ih­re In­ter­es­sen­ver­tre­ter an­sa­hen und in ge­wis­ser Wei­se auf die Maßgeb­lich­keit ih­rer Emp­feh­lung ver­trau­ten. Es er­scheint vor die­sem Hin­ter­grund aus­ge­spro­chen pro­ble­ma­tisch, den Ar­beit­neh­mern Böswil­lig­keit, gar Rück­sichts­lo­sig­keit vor­zu­wer­fen.

Maßgeb­lich für die Kam­mer war al­ler­dings die Tat­sa­che, dass die Be­klag­te mit den frist­lo­sen be­triebs­be­ding­ten Ände­rungskündi­gun­gen of­fen­sicht­lich un­wirk­sa­me Kündi­gun­gen aus­ge­spro­chen hat. § 1 Abs. 2 KSchG lässt aus be­trieb­li­chen Gründen le­dig­lich ei­ne or­dent­li­che

 

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Kündi­gung zu. Ei­ne außer­or­dent­li­che frist­lo­se be­triebs­be­ding­te Kündi­gung ist re­gelmäßig un­zulässig, weil mit ihr ei­ne un­zulässi­ge Ver­la­ge­rung des Wirt­schafts- und Be­triebs­ri­si­kos auf den Ar­beit­neh­mer ein­her­geht (all­ge­mei­ne Auf­fas­sung, ver­glei­che Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen: Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis, Rand­zif­fer 767 mit Recht­spre­chungs- und Li­te­ra­tur­hin­wei­sen). Nur wenn ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung (ta­rif-) ver­trag­lich aus­ge­schlos­sen ist und kei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit im Be­trieb oder Un­ter­neh­men be­steht, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gungsmöglich­keit in Aus­nah­mefällen an­er­kannt (ver­glei­che z.B. BAG AP Nr. 207 zu § 626 BGB). In je­dem Fall ist bei ei­ner der­ar­ti­gen Kündi­gung die ge­setz­li­che oder ta­rif­ver­trag­li­che Kündi­gungs­frist ein­zu­hal­ten, die gel­ten würde, wenn die or­dent­li­che Kündi­gung nicht aus­ge­schlos­sen wäre (vgl. BAG am an­ge­ge­be­nen Ort; BAG AP § 626 BGB Nr. 143).

Die außer­or­dent­li­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gung bei Ar­beit­neh­mern, die or­dent­lich künd­bar sind, wird ar­beits­recht­lich noch nicht ein­mal dis­ku­tiert; selbst die behörd­lich verfügte Be­triebs­sch­ließung fällt in das Be­triebs­ri­si­ko des Ar­beit­ge­bers, wes­halb ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus die­sem Grund aus­ge­schlos­sen ist.

Die Ar­beit­neh­mer im vor­lie­gen­den Fall sind sämt­lich or­dent­lich künd­bar. Die zur Ent­gelt­re­du­zie­rung aus­ge­spro­che­nen frist­lo­sen Ände­rungskündi­gun­gen sind da­mit of­fen­sicht­lich un­wirk­sam. Bei sol­chen of­fen­sicht­lich un­wirk­sa­men Kündi­gun­gen können die Ar­beit­neh­mer aber nicht ge­hal­ten sein, das Wei­ter­beschäfti­gungs­an­ge­bot zu ver­schlech­tern­den Be­din­gun­gen an­zu­neh­men (eben­so Sand­mann RdA 2005, 1155). Sei­tens der Be­klag­ten wur­de mit Aus­spruch der of­fen­sicht­lich un­wirk­sa­men Kündi­gun­gen ein Zu­stand der Un­zu­mut­bar­keit ge­schaf­fen; die Wei­ter­ar­beit vor Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist war den Ar­beit­neh­mern da­mit nicht zu­mut­bar.

Die Höhe der For­de­rung ist zwi­schen den Par­tei­en nicht strei­tig.

Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin war das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts da­her ab­zuändern und die Be­klag­te zur Zah­lung von 97.683,49 € nebst Zin­sen von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit (08.12.2006) zu ver­ur­tei­len.

II.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 ZPO.

 

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Die Re­vi­si­on ist zu­ge­las­sen wor­den, da das Ur­teil von dem Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 04.05.2007 AZ: 5 Sa 8/07 ab­weicht.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

1. Ge­gen die­ses Ur­teil kann d. Bekl. schrift­lich Re­vi­si­on ein­le­gen. Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat, die Re­vi­si­ons­be­gründung in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

ein­ge­hen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­on und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Pro­zess­be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

a. Rechts­anwälte,
b. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol-cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
c. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die die Vor­aus­set­zun­gen des § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG erfüllen.

In den Fällen der lit. b und c müssen die han­deln­den Per­so­nen die Befähi­gung zum Rich-ter­amt ha­ben.

2. Für d. Kläg. ist ge­gen die­ses Ur­teil ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben. Auf § 72a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

 

gez. Kai­ser

gez. Schardt

gez. Schmied