LAG Ham­burg, Ur­teil vom 11.06.2015, 1 Sa 35/12

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg

Schlus­s­ur­teil und Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

 

Geschäfts­zei­chen:
1 Sa 35/12
( 3 Ca 143/12 ArbG Ham­burg)
Verkündet am: 11. Ju­ni 2015

Ale­jo
An­ge­stell­te
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

er­kennt das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg, 1. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 11. Ju­ni 2015
durch den Präsi­den­ten des Lan­des­ar­beits­ge­richts Herr Dr. Nau­se als Vor­sit­zen­den
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr Dr

für Recht:

1. Auf den Ein­spruch des Klägers wird das Versäum­nis­ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 7. Fe­bru­ar 2013 teil­wei­se auf­ge­ho­ben. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 7. Fe­bru­ar 2013 (3 Ca 143/12) teil­wei­se ab­geändert und fest­ge­stellt, dass dem Kläger 32 Ta­ge be­zahl­te Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung als Er­satz für den Ur­laub aus dem Jah­re 2008 zu­ste­hen. So­weit die­ses nicht be­reits durch Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 23. April 2013 ge­sche­hen ist, wird im Übri­gen das Versäum­nis­ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 7. Fe­bru­ar 2013 auf­recht­er­hal­ten.

2. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 20. Fe­bru­ar 2014 (3 Ca 621/13) ab­geändert und fest­ge­stellt, dass dem Kläger 32 be­zahl­te Ta­ge Frei­stel­lung

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von der Ar­beits­leis­tung als Er­satz für den Ur­laub 2009 und wei­te­re 32 Ta­ge be­zahl­te Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung als Er­satz für den Ur­laub 2010 zu­ste­hen.

3. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 16. April 2014 (3 Ca 622/13) wird zurück­ge­wie­sen.

4. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg (3 Ca 494/13) vom 16. April 2014 teil­wei­se ab­geändert. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27. Sep­tem­ber 2013 nicht auf­gelöst wor­den ist. Die Wi­der­kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

5. Die Kos­ten der Be­ru­fun­gen wer­den ge­gen­ein­an­der auf­ge­ho­ben. Die Kos­ten sei­ner Säum­nis im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt am 7. Fe­bru­ar 2013 trägt der Kläger al­lein.

6. Der Kläger trägt die Kos­ten des Ver­fah­rens 3 Ca 143/12 Ar­beits­ge­richt Ham­burg zu 80 Hun­derts­teln, die Be­klag­te zu 20 Hun­derts­tel.
Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Ver­fah­rens 3 Ca 621/13 Ar­beits­ge­richt Ham­burg. Der Kläger trägt die Kos­ten des Ver­fah­rens 3 Ca 622/13 Ar­beits­ge­richt Ham­burg.
Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Ver­fah­rens 3 Ca 494/13 Ar­beits­ge­richt Ham­burg. Der Kläger trägt die Kos­ten sei­ner Säum­nis im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung am 20. Fe­bru­ar 2014 al­lein.

7. Hin­sicht­lich der Aussprüche zu Zif­fern 1, 2 und 4 wird für die Be­klag­te die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen. Hin­sicht­lich des Aus­spruchs zu 3 wird die Re­vi­si­on nicht zu­ge­las­sen.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Be­klag­ten hin­sicht­lich der Ur­teils­aussprüche zu 1, 2 und 4 Re­vi­si­on bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den. Die Re­vi­si­on kann nur dar­auf gestützt wer­den, dass das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts auf der Ver­let­zung ei­ner Rechts­norm be­ruht.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss ent­hal­ten:

- die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird;

- die Erklärung, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wird.
Mit der Re­vi­si­ons­schrift soll ei­ne Aus­fer­ti­gung oder be­glau­big­te Ab­schrift des an­ge­foch­te­nen Ur­teils vor­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on ist zu be­gründen. Die Re­vi­si­ons­be­gründung muss ent­hal­ten:

- die Erklärung, in­wie­weit das Ur­teil an­ge­foch­ten und des­sen Auf­he­bung be­an­tragt wird (Re­vi­si­ons­anträge),

- die An­ga­be der Re­vi­si­ons­gründe, und zwar,

a) die be­stimm­te Be­zeich­nung der Umstände, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung er­gibt,

b) so­weit die Re­vi­si­on dar­auf gestützt wird, dass das Ge­setz in Be­zug auf das Ver­fah­ren ver­letzt sei, die Be­zeich­nung der Tat­sa­chen, die den Man­gel er­ge­ben.

Ei­ne Re­vi­si­on kann nur ein Rechts­an­walt oder ei­ne Rechts­anwältin, der bzw. die bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­sen ist, ei­ne Ge­werk­schaft oder Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der oder ei­ne ju­ris­ti­sche Per­son, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ste­hend be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet, ein­le­gen und be­gründen.

Die Frist für die Ein­le­gung der Re­vi­si­on (Not­frist) beträgt ei­nen Mo­nat, die Frist für die Be­gründung der Re­vi­si­on zwei Mo­na­te. Die Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist kann auf An­trag ein­mal bis zu ei­nem wei­te­ren Mo­nat verlängert wer­den.

Die Re­vi­si­ons­frist und die Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist be­gin­nen mit dem Ta­ge der von Amts we­gen er­folg­ten Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Hin­weis:

1. Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-Preuß-Platz 1 – 99084 Er­furt

2. Aus tech­ni­schen Gründen sind die Re­vi­si­ons­schrift, die Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung (und für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ei­ne Aus­fer­ti­gung mehr) bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­zu­rei­chen.

3. Zur Möglich­keit der Ein­rei­chung von Schriftsätzen beim Bun­des­ar­beits­ge­richt mit­tels elek­tro­ni­schen Do­ku­ments wird auf die Ver­ord­nung vom 9. März 2006 (BGBl I, 519 ff) ver­wie­sen.

- 4 -

Für den Kläger ist ge­gen die­ses Ur­teil ist ein wei­te­res Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt kann vom Kläger selbständig durch Be­schwer­de an­ge­foch­ten wer­den.

Die Be­schwer­de ist zu be­gründen. Die Be­gründung muss ent­hal­ten

1. die Dar­le­gung der grundsätz­li­chen Be­deu­tung ei­ner Rechts­fra­ge und de­ren Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit, oder

2. die Be­zeich­nung ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, des Ge­mein­sa­men Se­nats der obers­ten Ge­richtshöfe des Bun­des, des Bun­des­ar­beits­ge­richts oder, so­lan­ge ei­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Rechts­fra­ge nicht er­gan­gen ist, von ei­ner an­de­ren Kam­mer des­sel­ben Lan­des­ar­beits­ge­richts oder ei­nes an­de­ren Lan­des­ar­beits­ge­richts, von der das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts ab­weicht, so­wie die Dar­le­gung, dass die Ent­schei­dung auf die­ser Ab­wei­chung be­ruht, oder

3. die Dar­le­gung ei­nes ab­so­lu­ten Re­vi­si­ons­grun­des nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zi­vil­pro­zess­ord­nung oder der Ver­let­zung des An­spruchs auf recht­li­ches Gehör und der Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der Ver­let­zung.

Die Be­schwer­de ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on kann nur ein Rechts­an­walt oder ei­ne Rechts­anwältin, der bzw. die bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­sen ist, ei­ne Ge­werk­schaft oder Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der oder ei­ne ju­ris­ti­sche Per­son, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ste­hend be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet, ein­le­gen und be­gründen.

Die Be­schwer­de ist bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt in­ner­halb ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat nach Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils schrift­lich ein­zu­le­gen. Der Be­schwer­de­schrift soll ei­ne Aus­fer­ti­gung oder be­glau­big­te Ab­schrift des Ur­teils bei­gefügt wer­den, ge­gen das die Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den soll.

Die Be­schwer­de ist in­ner­halb ei­ner Not­frist von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils zu be­gründen.

Wird der Be­schwer­de statt­ge­ge­ben, so wird das Be­schwer­de­ver­fah­ren als Re­vi­si­ons­ver­fah­ren fort­ge­setzt. In die­sem Fall gilt die form- und frist­ge­rech­te Ein­le­gung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de als Ein­le­gung der Re­vi­si­on. Mit der Zu­stel­lung der Ent­schei­dung be­ginnt die Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist.

Die Re­vi­si­ons­be­gründung muss ent­hal­ten:

- die Erklärung, in­wie­weit das Ur­teil an­ge­foch­ten und des­sen Auf­he­bung be­an­tragt wird (Re­vi­si­ons­anträge),

- die An­ga­be der Re­vi­si­ons­gründe, und zwar,

c) die be­stimm­te Be­zeich­nung der Umstände, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung er­gibt,

d) so­weit die Re­vi­si­on dar­auf gestützt wird, dass das Ge­setz in Be­zug auf das Ver­fah­ren ver­letzt sei, die Be­zeich­nung der Tat­sa­chen, die den Man­gel er­ge­ben.

Zur Be­gründung der Re­vi­si­on kann auf die Be­gründung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de Be­zug ge­nom­men wer­den.

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Die Re­vi­si­on kann nur ein Rechts­an­walt oder ei­ne Rechts­anwältin, der bzw. die bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­sen ist, ei­ne Ge­werk­schaft oder Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der oder ei­ne ju­ris­ti­sche Per­son, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ste­hend be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet, ein­le­gen und be­gründen.

Die Frist für die Be­gründung der Re­vi­si­on beträgt zwei Mo­na­te. Die Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist kann auf An­trag ein­mal bis zu ei­nem wei­te­ren Mo­nat verlängert wer­den.

Hin­weis:

1. Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-Preuß-Platz 1 – 99084 Er­furt

2. Aus tech­ni­schen Gründen sind die Be­schwer­de­schrift, die Be­schwer­de-/Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Be­schwer­de-/Re­vi­si­ons­ver­fah­ren in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung (und für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ei­ne Aus­fer­ti­gung mehr) bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­zu­rei­chen.

3. Zur Möglich­keit der Ein­rei­chung von Schriftsätzen beim Bun­des­ar­beits­ge­richt mit­tels elek­tro­ni­schen Do­ku­ments wird auf die Ver­ord­nung vom 9. März 2006 (BGBl I, 519 ff) ver­wie­sen.

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T A T B E S T A N D

Das Ur­teil be­trifft die ver­bun­de­nen Be­ru­fungs­ver­fah­ren 1 Sa 35/12, 1 Sa 12/14, 1 Sa 20/14 und 1 Sa 22/14.

I. Der Kläger ver­langt mit der Kla­ge aus dem führen­den Ver­fah­ren 1 Sa 35/12, so­weit sie noch Ge­gen­stand der Be­ru­fung ist, Ab­gel­tung von Ur­laubs­ta­gen und Zeit­gut­ha­ben.

Der Kläger, Fach­wirt in der Grundstücks- und Woh­nungs­wirt­schaft, ist seit dem 1. Au­gust 2000 bei der Be­klag­ten an­ge­stellt, zu­letzt als Lei­ter des Sach­ge­biets Ab­tei­lung BW.3, kaufmänni­sches Im­mo­bi­li­en­ma­nage­ment. Im Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en vom 5. April 2000 (An­la­ge K 1, Bl. 7 d.A. im ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 22/14) ist die An­wen­dung des Ta­rif­ver­tra­ges der Tech­ni­ker Kran­ken­kas­se ver­ein­bart. Der ta­rif­li­che jähr­li­che Ur­laubs­an­spruch beläuft sich da­nach auf 32 Ar­beits­ta­ge, die Ta­rif­vergütung nach der dem Kläger ge­zahl­ten Vergütungs­grup­pe 9 be­trug im Jah­re 2009 € 5.551,35 brut­to mo­nat­lich und im Ju­ni 2010 € 5.812,75 brut­to mo­nat­lich.

Mit Ur­teil vom 25. Ok­to­ber 2011 (1 Sa 21/11) wies das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg ei­ne ge­gen ei­ne Kündi­gung der Be­klag­ten vom 14. Ju­li 2010 ge­rich­te­te Kla­ge des Klägers ab. Ge­gen die­ses Ur­teil leg­te der Kläger Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zum Bun­des­ar­beits­ge­richt ein, das durch Be­schluss vom 19. April 2012 das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 25. Ok­to­ber 2011 auf­hob und den Rechts­streit zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wies.

Die Be­klag­te stell­te den Kläger mit Schrei­ben vom 3. No­vem­ber 2008 vor­sorg­lich un­wi­der­ruf­lich un­ter An­rech­nung auf den ta­rif­li­chen Er­ho­lungs­ur­laub für das Jahr 2008 frei, mit Schrei­ben vom 18. Au­gust 2009 für das Jahr 2009, mit Schrei­ben vom 21. De­zem­ber 2009 für das Jahr 2010, mit Schrei­ben vom 23. Ja­nu­ar 2010 er­neut für das Jahr 2010. Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 29. März 2010 er­folg­te ei­ne wei­te­re Frei­stel­lung un­ter An­rech­nung auf noch ver­blie­be­nen ta­rif­li­chen Er­ho­lungs­ur­laub für das Jahr 2010. We­gen des ge­nau­en Wort­lau­tes der Schrei­ben wird auf das An­la­gen­kon­vo­lut B 3 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 10. Ja­nu­ar 2012 (Bl. 30 ff d.A.) ver­wie­sen. Zu­dem erklärte die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 21. April 2008 (An­la­ge B 4 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 19. Ja­nu­ar 2012, Bl. 63 ff d.A.) die Frei­stel­lung un­ter An­rech­nung sämt­li­chen zu­ste­hen­den Er­ho­lungs­ur­lau­bes so­wie un­ter An­rech­nung even­tu­el­ler Gleit­zeit­gut­ha­ben.

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Mit Schrei­ben vom 10. No­vem­ber 2008 (An­la­ge K 6, Bl. 97 d.A.) hat­te der Kläger um die Gewährung des ihm für die­ses Jahr zu­ste­hen­den Ur­lau­bes ge­be­ten.

Der Kläger ist der An­sicht, er könne Ab­gel­tung für drei Ta­ge Rest­ur­laub so­wie für 1,72 Ta­ge Zeit­gut­ha­ben für das Jahr 2007 so­wie für 32 Ur­laubs­ta­ge für das Jahr 2008 ver­lan­gen. Die Kla­ge er­fol­ge in­so­weit we­gen der noch nicht rechts­kräftig fest­ste­hen­den Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses verjährungs­un­ter­bre­chend.
Mit ei­ner Kla­ge vom 29. De­zem­ber 2011, der Be­klag­ten zu­ge­stellt am 3. Ja­nu­ar 2012, hat der Kläger ne­ben dem Er­satz ei­nes Steu­er­scha­dens und der Ab­gel­tung von Zeit­gut­ha­ben- und Ur­laubs­ta­gen zunächst Zah­lung wei­te­rer € 974,02 rest­li­ches Ge­halt für Ja­nu­ar 2010 so­wie die Zah­lung vermögens­wirk­sa­mer Leis­tun­gen von mo­nat­lich € 39,88 für den Zeit­raum von Fe­bru­ar 2008 bis Ju­ni 2010 und Frei­stel­lung von Schäden durch ent­spre­chend ver­späte­te Zah­lung be­gehrt. Hin­sicht­lich der bei­den letzt­ge­nann­ten Ge­genstände hat der Kläger mit Schrift­satz vom 30. März 2012 die Kla­ge da­hin­ge­hend geändert, dass ihm kor­ri­gier­te Jah­res­steu­er­be­schei­ni­gun­gen und So­zi­al­ver­si­che­rungs­nach­wei­se er­teilt wer­den sol­len. In­so­fern ha­ben die Par­tei­en den Rechts­streit in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 13. Ju­ni 2012 übe­rein­stim­mend für er­le­digt erklärt.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 32.841,15 net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab dem 01.08.2011 zu zah­len;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger wei­te­re € 9.702,00 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab dem 15.07.2010 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, dass die er­folg­te un­wi­der­ruf­li­che Frei­stel­lung zu berück­sich­ti­gen sei. Ei­ne Grund­la­ge für ein Zeit­gut­ha­ben von 1,72 Ta­gen sei nicht er­sicht­lich.

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Das Ar­beits­ge­richt Ham­burg hat mit Ur­teil vom 13. Ju­ni 2012 die Kla­ge ab­ge­wie­sen. We­gen der Ein­zel­hei­ten des Ur­teils wird auf Bl. 115 bis 126 d.A. ver­wie­sen. Ge­gen die­ses Ur­teil, das dem Kläger am 11. Ju­li 2012 zu­ge­stellt wor­den ist, hat die­ser mit Schrift­satz vom 24. Ju­li 2012, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen am sel­ben Ta­ge, Be­ru­fung ein­ge­legt. Auf schriftsätz­li­chen An­trag des Klägers, der am 10. Au­gust 2012 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ging, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 11. Ok­to­ber 2012 verlängert. Mit Schrift­satz vom 11. Ok­to­ber 2012, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen am sel­ben Ta­ge, hat der Kläger die Be­ru­fung be­gründet.

Der Kläger meint, dass die Ur­laubs­ansprüche nicht durch Gewährung von Ur­laub er­lo­schen sei­en, weil der Ur­laub nicht in den Zeit­raum nach Ab­lauf von Kündi­gungs­fris­ten ge­legt wer­den könne. Dem Kläger stünden nach § 24 Abs. 3 des Ta­rif­ver­tra­ges für die Be­klag­te fünf Ar­beits­ta­ge zusätz­li­chen ta­rif­li­chen Ur­laubs für das Jahr 2008 zu.

Im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt am 7. Fe­bru­ar 2013 stell­te der Kläger kei­nen An­trag. Auf An­trag der Be­klag­ten er­ging ein die Be­ru­fung zurück­wei­sen­des Versäum­nis­ur­teil, das dem Kläger am 18. Fe­bru­ar 2013 zu­ge­stellt wur­de. Ge­gen die­ses Versäum­nis­ur­teil hat der Kläger mit Schrift­satz vom 25. Fe­bru­ar 2013, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen am sel­ben Ta­ge, Ein­spruch ein­ge­legt.

Der Kläger be­an­tragt,

1. das Versäum­nis­ur­teil vom 7. Fe­bru­ar 2013, dem Kläger zu­ge­stellt am 18. Fe­bru­ar 2013,
auf­zu­he­ben und un­ter Abände­rung des am 13. Ju­ni 2012 verkünde­ten Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ham­burg, Az. 3 Ca 143/12,

a) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 32.841,15 net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab dem 1. Au­gust 2011 zu zah­len;

b) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger wei­te­re € 8.909,36 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab dem 15. Ju­li 2010 zu zah­len,

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hilfs­wei­se für den Fall, dass das Ar­beits­verhält­nis fort­be­steht,

fest­zu­stel­len, dass dem Kläger 34 Ta­ge rest­li­cher Ur­laub aus den Jah­ren 2007 und 2008 zu­ste­hen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

un­ter Zurück­wei­sung des Ein­spruchs vom 25. Fe­bru­ar 2013 das Versäum­nis­ur­teil vom 7. Fe­bru­ar 2013 auf­recht­zu­er­hal­ten.

Sie meint, dass dem Kläger kein Ur­laub mehr zu­ste­he.

Durch rechts­kräfti­ges Teil-Ur­teil vom 23. April 2013 hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Versäum­nis­ur­teil vom 7. Fe­bru­ar 2013 auf­recht­er­hal­ten, so­weit die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 13. Ju­ni 2012 (3 Ca 143/12) we­gen Ab­wei­sung des Klag­an­tra­ges zu 1 zurück­ge­wie­sen wor­den ist.

II. Auch mit der Kla­ge in dem ver­bun­de­nen Be­ru­fungs­ver­fah­ren 1 Sa 12/14 macht der Kläger rest­li­che Ur­laubs­ta­ge gel­tend.

Für die Jah­re 2009 und 2010 mach­te der Kläger sei­nen Jah­res­ur­laubs­an­spruch ge­genüber der Be­klag­ten schrift­lich gel­tend.

Das Ent­gelt für die Zeiträume, in de­nen dem Kläger von der Be­klag­ten Ur­laub er­teilt wor­den war, er­hielt der Kläger für das Jahr 2009 am 12. Ju­li 2010 und für das Jahr 2010 am 26. Ju­li 2013.
Zu­letzt kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 27. Sep­tem­ber 2013 frist­los und hilfs­wei­se

frist­gemäß. Über die Wirk­sam­keit die­ser Kündi­gung strei­ten die Par­tei­en in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 22/14.

Mit der Kla­ge vom 23. De­zem­ber 2013, der Be­klag­ten zu­ge­stellt am 8. Ja­nu­ar 2014, hat der Kläger die Fest­stel­lung des Be­ste­hens von Ur­laubs­ansprüchen aus den Jah­ren 2009 und 2010, hilfs­wei­se – für den Fall der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses – de­ren Ab­gel­tung ver­langt.

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Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ei­ne wirk­sa­me Ur­laubs­gewährung sei durch die von der Be­klag­ten während des Kündi­gungs­rechts­strei­tes erklärten Frei­stel­lun­gen nicht er­folgt. Ihm stünden des­halb noch je 32 Ur­laubs­ta­ge für die Jah­re 2009 und 2010 zu. Die­se sei­en ihm - für den Fall, dass das Ar­beits­verhält­nis recht­lich fort­be­ste­he - zu gewähren. Hilfs­wei­se für den Fall, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 27. Sep­tem­ber 2013 be­en­det sei, sei­en die Ur­laubs­ansprüche ab­zu­gel­ten. Für das Jahr 2009 könne der Kläger € 8.074, für 16 Ur­laubs­ta­ge im Jahr 2010 € 5.740,10 und für wei­te­re 16 Ur­laubs­ta­ge des Jah­res 2010 € 4.536,80 ver­lan­gen. In­so­weit sei zu berück­sich­ti­gen, dass dem Kläger we­gen der Ent­wick­lung der von ihm zu­letzt be­klei­de­ten Po­si­ti­on ei­ne Höher­grup­pie­rung zu­ste­he, die ein Mo­nats­ge­halt von EUR 6.248,14 auslösen würde.

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Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass dem Kläger ge­genüber der Be­klag­ten aus den Jah­ren 2009 und 2010 noch ein An­spruch auf be­zahl­te Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung in Höhe von 64 Ar­beits­ta­gen zu­steht;

2. hilfs­wei­se, für den Fall, dass das Ar­beits­verhält­nis auf­grund der Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27. Sep­tem­ber 2013 en­de­te, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger EUR 16.793,12 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 28.09.2013 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die Ur­laubs­ansprüche aus den Jah­ren 2009 und 2010 we­gen der er­folg­ten un­wi­der­ruf­li­chen Frei­stel­lung nicht mehr bestünden. Der Kläger ha­be auch ab dem 1. Ju­li 2010 kei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner höhe­ren Vergütung ge­habt. Die Po­si­ti­on des Klägers ha­be sich nicht der Art ent­wi­ckelt, dass ei­ne Ein­grup­pie­rung in die Vergütungs­grup­pe 11 ge­recht­fer­tigt sei.

Der Kläger ver­hal­te sich zu­dem wi­dersprüchlich, wenn er ei­ner­seits die Be­klag­te zur Ur­laubs­gewährung auf­ge­for­dert ha­be und dann die er­folg­te Ur­laubs­gewährung in ih­rer recht­li­chen Wirk­sam­keit in Ab­re­de stel­le.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge mit Ur­teil vom 20. Fe­bru­ar 2014, we­gen des­sen Ein­zel­hei­ten auf Bl. 45 bis 54 der Ak­ten des ver­bun­de­nen Ver­fah­rens 1 Sa 12/14 ver­wie­sen wird, ab­ge­wie­sen. Ge­gen die­ses Ur­teil, das dem Kläger am 26. Fe­bru­ar 2014 zu­ge­stellt wur­de, hat er mit Schrift­satz vom 18. März 2014, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen am 20. März 2014, Be­ru­fung ein­ge­legt. Mit Schrift­satz vom 22. April 2014, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen am sel­ben Ta­ge, hat der Kläger die Verlänge­rung der Frist zur Be­ru­fungs­be­gründung be­an­tragt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Frist mit Be­schluss vom 22. April 2014 bis zum 26. Mai 2014 verlängert. Der Kläger hat die Be­ru­fung mit Schrift­satz vom 26. Mai 2014, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen am sel­ben Ta­ge, be­gründet.

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Der Kläger meint, dass ihm die gel­tend ge­mach­ten Ansprüche zustünden, weil die Be­klag­te ihm durch die vor­sorg­li­che Frei­stel­lung in dem Zeit­raum, für den der Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses strit­tig war, nicht wirk­sam ha­be Ur­laub er­tei­len können.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 20. Fe­bru­ar 2014, 3 Ca 621/13, auf­zu­he­ben und fest­zu­stel­len, dass dem Kläger ge­genüber der Be­klag­ten aus den Jah­ren 2009 und 2010 noch ein An­spruch auf be­zahl­te Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung in Höhe von 64 Ar­beits­ta­gen zu­steht;

hilfs­wei­se für den Fall, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auf­grund der Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27. Sep­tem­ber 2013 en­de­te, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 16.793,12 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 28. Sep­tem­ber 2013 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hält das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts für zu­tref­fend.

III. In dem ver­bun­de­nen Be­ru­fungs­ver­fah­ren 1 Sa 20/14 macht der Kläger ei­ne Höher­grup­pie­rung gel­tend.

Der Kläger ist Mit­glied der Ge­werk­schaft „Fair TK“.

Die Be­klag­te hat­te vor sei­ner Ein­stel­lung am 22./23. Ja­nu­ar 2000 ei­ne Stel­len­an­zei­ge im Ham­bur­ger Abend­blatt veröffent­licht, we­gen de­ren Ein­zel­hei­ten auf die An­la­ge K zum Schrift­satz des Klägers vom 22. De­zem­ber 2014 (Bl. 233 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 20/14 ) ver­wie­sen wird.

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We­gen Ein­zel­hei­ten des IHK-Rah­men­lehr­plans für die Aus­bil­dung zum Im­mo­bi­li­en­fach­wirt wird auf die An­la­ge K 4 zum Schrift­satz des Klägers vom 14. Au­gust 2014 (Bl. 155 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 20/15) ver­wie­sen.

Am 1. De­zem­ber 2004 un­ter­stan­den dem Kläger zehn fest­an­ge­stell­te und zwei ex­ter­ne Beschäftig­te. Da­von wa­ren zwei Sach­be­ar­bei­ter Grund­satz­fra­gen mit be­son­de­rer Auf­ga­ben­stel­lung, die Vergütung nach den Grup­pen 7 und 8 er­hiel­ten, ein Sach­be­ar­bei­ter Grund­satz­fra­gen, vergütet nach der Grup­pe 7, sechs Sach­be­ar­bei­ter mit be­son­de­ren Auf­ga­ben mit den Vergütungs­grup­pen 5 und 6 und ein wei­te­rer Sach­be­ar­bei­ter. Das Or­ga­ni­gramm der Be­klag­ten mit dem Stand vom 1. Ja­nu­ar 2004 er­gibt sich aus­zugs­wei­se aus der An­la­ge K 6 zum Schrift­satz des Klägers vom 22. De­zem­ber 2014 (Bl. 235 bis 237 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 20/15). Für das Sach­ge­biet BW.3 gibt es Ar­beits­an­wei­sun­gen mit Stand vom 1. No­vem­ber 2005, we­gen de­ren Ein­zel­hei­ten auf die An­la­ge K 7 zum Schrift­satz des Klägers vom 20. De­zem­ber 2014 (Bl. 238 bis 277 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 20/15) ver­wie­sen wird. Die Ge­samt­größe der vom Kläger bis zu der Neu­ver­tei­lung von Auf­ga­ben im Jah­re 2006 zu ver­wal­ten­den Im­mo­bi­li­en­flächen folgt aus ei­ner Auf­lis­tung „Kündi­gungs­ter­mi­ne der Miet­ob­jek­te“ in An­la­ge K 8 zum Schrift­satz des Klägers vom 20. De­zem­ber 2014 (Bl. 278 bis 286 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 20/15). We­gen der Ein­zel­hei­ten ei­nes ei­ner Mit­ar­bei­te­rin des Sach­ge­biets BW.3 er­teil­ten Zeug­nis­ses, der letz­ten Sei­te ei­ner Ri­si­ko­ana­ly­se des Sach­ge­biets BW.3, ei­nes Or­ga­ni­gramms des Fi­nanz­be­reichs für den Zeit­raum vor dem 26. April 2004, ei­nes Or­ga­ni­gramms mit Stand vom 1. Ja­nu­ar 2012, ei­nes Ver­gleichs die­ser Or­ga­ni­gram­me so­wie ei­ner E-Mail von Herrn Klaus P. an den Kläger vom 5. März 2004 wird auf die An­la­gen K 9 bis K 14 zum Schrift­satz des Klägers vom 20. De­zem­ber 2014 (Bl. 287 bis 330 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 20/15 ver­wie­sen.

Im Ja­nu­ar 2005 reich­te der Kläger bei sei­nem Vor­ge­set­zen Herrn B. ei­nen Be­wer­tungs­bo­gen ein, nach dem sei­ne Po­si­ti­on zum 1. Ju­ni 2004 als die ei­nes Fach­re­fe­rats­lei­ters mbA zu qua­li­fi­zie­ren sei. Herr B. ver­sah den Bo­gen mit An­mer­kun­gen und gab ihn nach meh­re­ren Mo­na­ten dem Kläger zurück. We­gen der Ein­zel­hei­ten des Bo­gens wird auf die An­la­ge K 2 zum Schrift­satz des Klägers vom 3. März 2014 (Bl. 87 bis 89 in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 20/14) ver­wie­sen.

En­de 2007 be­kam der Kläger die Auf­ga­be der Strom­aus­schrei­bung über­tra­gen

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Ab No­vem­ber 2007 lei­te­te Herr F. ver­tre­tungs­wei­se das Sach­ge­biet BW.3. Er war sei­ner­zeit in die Vergütungs­grup­pe 8 Stu­fe 11 ein­grup­piert. Zum 1. Mai 2009 wur­de er der Vergütungs­grup­pe 9 zu­ge­ord­net. Da­bei blieb es bis zu sei­nem Aus­schei­den aus dem Ar­beits­verhält­nis.

We­gen der Ein­zel­hei­ten ei­ner Stel­len­aus­schrei­bung der Be­klag­ten für ei­nen Lei­ter (m/w) Im­mo­bi­li­en­ma­nage­ment aus No­vem­ber/De­zem­ber 2011 wird auf die An­la­ge K 3 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 14. Au­gust 2014 (Bl. 154 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 20/14) ver­wie­sen.

Der Kläger äußer­te sich in dem Ver­fah­ren 8 Ca 326/06 un­ter an­de­rem zu den Auf­ga­ben des Sach­ge­biets BW.3. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die An­la­ge B 8 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 19. Sep­tem­ber 2014 (Bl. 188 bis 196 der Ak­ten des ver­bun­de­nen Ver­fah­rens 1 Sa 20/15) ver­wie­sen.

Die Be­klag­te vergüte­te dem Kläger An­nah­me­ver­zug u.a. für den Zeit­raum vom 1. Ju­li 2010 bis 31. De­zem­ber 2012 nach der ta­rif­li­chen Vergütungs­grup­pe 9, Stu­fe 11.

Frau K. war Lei­te­rin ei­nes Fach­re­fe­rats mit be­son­de­rer Auf­ga­ben­stel­lung. Ihr wa­ren kei­ne Beschäftig­ten un­ter­stellt.

Im Ver­fah­ren 8 Ca 326/06 stell­te das Ar­beits­ge­richt Ham­burg mit Ur­teil vom 11. Ju­ni 2007 rechts­kräftig fest, dass der Kläger ab dem 1. Ok­to­ber 2003 in die Vergütungs­grup­pe 9 des Ta­rif­ver­tra­ges ein­grup­piert ist

In ei­nem nicht rechts­kräfti­gen Ur­teil vom 31. Ja­nu­ar 2008 in dem Ver­fah­ren 1 Sa 5/07 ver­trat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Auf­fas­sung, dass ei­ne Ände­rung des Auf­ga­ben­be­reichs der Ein­heit BW.3 des Klägers ab dem 26. April 2006 nach § 612 a BGB un­wirk­sam sei. Sein­er­zeit war der Kläger mit ei­nem Schrei­ben vom 20. März 2007 (An­la­ge K 13 zum Schrift­satz des Klägers vom 3. Ju­ni 2015, Bl. 585 d.A.) über ei­ne Verände­rung sei­nes Auf­ga­ben­ge­bie­tes un­ter­rich­tet wor­den.

Mit Schrei­ben vom 23. De­zem­ber 2013 (An­la­ge B 1, Bl. 16 d.A. in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 20/14) mach­te der Kläger ge­genüber der Be­klag­ten ei­ne Ein­grup­pie­rung in die Ge­halts­grup­pe 11/11 des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges Nr. 0294 zum TKT mit Wir­kung ab dem 1. Ju­li 2013 gel­tend. Mit ei­ner Kla­ge vom 23. De­zem­ber 2013, der Be­klag­ten zu­ge­stellt am 8.

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Ja­nu­ar 2014, mach­te der Kläger Dif­fe­renz­vergütungs­ansprüche für die Zeit vom 1. Ju­li 2010 bis zum 31. De­zem­ber 2012 in Höhe von EUR 17.364,93 brut­to nebst Zin­sen gel­tend.

Nach­dem zum Ter­min am 20. Fe­bru­ar 2014 für den Kläger nie­mand er­schien, hat das Ge­richt ein klag­ab­wei­sen­des Versäum­nis­ur­teil (Bl. 69-71 d.A. in dem Ver­fah­ren 1 Sa 20/14) vom sel­ben Ta­ge verkündet. Ge­gen das dem Kläger am 24. Fe­bru­ar 2014 zu­ge­stell­te Versäum­nis­ur­teil hat die­ser mit Schrift­satz vom 3. März 2014, beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen am sel­ben Ta­ge, Ein­spruch ein­ge­legt und zu­gleich hilfs­wei­se Ein­grup­pie­rungs­fest­stel­lung für den Zeit­raum ab dem 1. Ju­li 2010 be­gehrt.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, er hätte ab dem 1. Ju­li 2010 in die Ge­halts­grup­pe 10/11 und ab dem 1. Ju­li 2013 in die Ge­halts­grup­pe 11/11 ein­grup­piert wer­den müssen. Der Kläger sei für sei­ne An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüche nach dem Lohn­aus­fall­prin­zip so zu stel­len, wie sich Auf­ga­ben und Ver­ant­wor­tung bei störungs­frei­er Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses ent­wi­ckelt hätten. Der vom Kläger ge­lei­te­te Be­reich BW.3 sei be­reits im Jahr 2004 ein Fach­re­fe­rat mit be­son­de­ren Auf­ga­ben ge­we­sen, der Kläger da­mit de fac­to Fach­re­fe­rats­lei­ter. Der Nach­fol­ger des Klägers, Herr F., ha­be ei­ne ent­spre­chen­de Ein­grup­pie­rung al­lein des­halb nicht er­hal­ten, weil die Be­klag­te befürch­tet ha­be, dass dann auch der Kläger sol­che Ansprüche gel­tend ma­chen wer­de. In die­sem Sin­ne ha­be der Vor­ge­setz­te des Klägers Herr B., der über kein Hoch­schul­stu­di­um verfüge, sich ei­ni­ge Mo­na­te nach der Über­nah­me der Tätig­keit ge­genüber Herrn F. geäußert. Zu berück­sich­ti­gen sei fer­ner, dass die Ab­tei­lun­gen BW 1 und BW 2 seit meh­re­ren Jah­ren als Fach­re­fe­ra­te geführt würden und die dor­ti­gen Be­schaf­fungs­auf­ga­ben wirt­schaft­lich von we­sent­lich ge­rin­ge­rer Be­deu­tung als im Be­reich BW.3 sei­en. Der Be­reich BW.3 sei nach sei­ner Be­deu­tung mit dem Fach­re­fe­rat Tech­ni­sches Im­mo­bi­li­en­ma­nage­ment zu ver­glei­chen, ei­nem „Fach­re­fe­rat mbA“, wo­bei der Um­satz, für den die Ab­tei­lung BW.3 ver­ant­wort­lich sei, um ein Viel­fa­ches höher sei. Bei ei­ner un­gestörten Durchführung des Ar­beits­verhält­nis­ses hätte der Kläger die Lei­tung der Ab­tei­lun­gen BW.3 und BW.4 in­ne, was der Po­si­ti­on ei­nes Fach­re­fe­rats­lei­ters mit be­son­de­ren Auf­ga­ben ent­spre­che. We­gen der über zehnjähri­gen Führungs­er­fah­rung des Klägers und ei­ner mehr als dreijähri­gen Ein­grup­pie­rung in die Vergütungs­grup­pe 9 hätte ei­ne Höher­grup­pie­rung in die Ge­halts­grup­pe 10 be­reits im Ju­li 2010 er­fol­gen müssen. Der Nach­fol­ger des Klägers wer­de als Fach­re­fe­rats­lei­ter BW.4 geführt und ha­be ex­akt die Beschäftig­ten wie früher der Kläger. Ihm sei­en nicht mehr Auf­ga­ben über­tra­gen wor­den, als der Kläger bei der Be­klag­ten zu­letzt er­le­digt ha­be.

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Ins­ge­samt könne er für den Zeit­raum vom 1. Ju­li 2010 bis 31. De­zem­ber 2012 Nach­zah­lun­gen in Höhe von EUR 17.364,93 brut­to ver­lan­gen. We­gen der vom Kläger vor­ge­tra­ge­nen Zu­sam­men­set­zung der be­gehr­ten Zah­lungs­ansprüche und der er­hal­te­nen Zah­lun­gen wird auf die Auf­stel­lun­gen in der Kla­ge­schrift, dort Sei­ten 4 und 5 (Bl. 4-5 d.A. in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 20/14), Be­zug ge­nom­men.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt,

1. das Versäum­nis­ur­teil auf­zu­he­ben;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger EUR 17.364,93 brut­to nebst Zin­sen in Höhe
von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz
auf EUR 3.608,32 seit dem 16.12.2010,
auf EUR 6.789,89 seit dem 16.12.2011 so­wie
auf EUR 6.966,72 seit dem 16.12.2012
zu zah­len;

3. hilfs­wei­se fest­zu­stel­len, dass der Kläger für den Zeit­raum 01.07.2010 bis 30.06.2013 in die Vergütungs­grup­pe 10/11 des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges Nr. 02/94 zum TKT ein­zu­grup­pie­ren ist und seit dem 01.07.2013 in die Vergütungs­grup­pe 11/11.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Versäum­nis­ur­teil vom 20. Fe­bru­ar 2014 auf­recht­zu­er­hal­ten und den Hilfs­an­trag ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, dass die Lei­tung des Sach­ge­bie­tes des Klägers zunächst ver­tre­tungs­wei­se vom Sach­ge­biets­lei­ter BW.4 „Im­mo­bi­li­en­su­che/-ver­wal­tung“, Herrn F. (ein­grup­piert zunächst in Vergütungs­grup­pe 8, ab dem 1. Mai 2009 in Vergütungs­grup­pe 9), nach des­sen Aus­schei­den von dem Nach­fol­ger, Herrn H. (ein­grup­piert in Vergütungs­grup­pe 9), über­nom­men wor­den. Da Un­ge­wiss­heit über ei­ne Rück­kehr des Klägers ge­herrscht ha­be, sei von ei­ner Nach­be­set­zung des Sach­ge­bie­tes BW.3 bis­lang ab­ge­se­hen wor­den. Das Sach­ge­biet BW.4 ha­be zum 1. Ju­li 2012 zu­dem ei­ne Auf­wer­tung vom Sach­ge­biet zu ei­nem Fach­re­fe­rat er­fah­ren, Hin­ter­grund sei ins­be­son­de­re ein Auf­ga­ben­zu­wachs im ver­ga­be­recht­li­chen Be­reich ge­we­sen.

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Zur Dar­stel­lung der in dem aus Sicht der Be­klag­ten im Be­reich BW.4 an­fal­len­den Auf­ga­ben wird auf die Dar­stel­lung im Schrift­satz der Be­klag­ten vom 27. Ja­nu­ar 2014, dort Sei­te 2 (Bl. 12 d.A.) Be­zug ge­nom­men. Der Auf­ga­ben­zu­schnitt des Sach­ge­bie­tes BW.3 sei hier­von we­der per­so­nell noch in­halt­lich be­trof­fen ge­we­sen. Der Kläger ha­be auch zu kei­nem Zeit­punkt Tätig­kei­ten mit ver­ga­be­recht­li­chen Be­zug durch­geführt. Dem Kläger ste­he auch nicht ein An­spruch auf Über­tra­gung der von Herrn H. aus­geübten Tätig­kei­ten zu.

Herr H. führe ein Fach­re­fe­rat, nicht je­doch ein Fach­re­fe­rat mit be­son­de­rer Auf­ga­ben­stel­lung. Der Kläger ha­be nicht dar­ge­legt, war­um er ei­nen An­spruch auf Ein­grup­pie­rung in die Auf­stiegs­vergütungs­grup­pe ei­nes Fach­re­fe­rats­lei­ters mit be­son­de­rer Auf­ga­ben­stel­lung ha­be. Auch in ei­nem Fach­re­fe­rat er­fol­ge ei­ne Ein­grup­pie­rung des Lei­ters die­ses Fach­re­fe­ra­tes zunächst in die Ein­gangs­vergütungs­grup­pe 9, ein Auf­stieg in die Vergütungs­grup­pe 10 könne frühes­tens nach drei Jah­ren bei gu­ten Leis­tun­gen er­fol­gen. Im Übri­gen feh­le dem Kläger für die Er­le­di­gung der Auf­ga­ben ei­nes Lei­ters des Fach­re­fe­rats BW.4 die er­for­der­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on. Er­for­der­lich sei in­so­weit ein ab­ge­schlos­se­nes be­triebs- oder im­mo­bi­li­en­wirt­schaft­li­ches Stu­di­um, zu­dem das Vor­han­den­sein ver­ga­be­recht­li­cher Kennt­nis­se, ins­be­son­de­re hin­sicht­lich der Ver­ga­be- und Ver­trags­ord­nung für Leis­tun­gen (VOL), so­wie Be­rufs­er­fah­rung bei der Durchführung von Aus­schrei­bun­gen und Ver­ga­be­ver­fah­ren. Im Sach­ge­biet BW.3 würden kei­ne grundsätz­li­chen geschäfts­po­li­ti­schen Ent­schei­dun­gen ge­trof­fen, son­dern das Im­mo­bi­li­en­ma­nage­ment sei le­dig­lich in­ter­ner Dienst­leis­ter und fol­ge in sei­ner Auf­ga­ben­er­le­di­gung ei­ner geschäfts­po­li­ti­schen Ent­schei­dung. Die Ab­tei­lung BW.1 sei ein Fach­re­fe­rat, die Ab­tei­lung BW.2 seit dem 1. Mai 2012 ein Fach­re­fe­rat mit be­son­de­rer Auf­ga­ben­stel­lung. Bei­de Fach­re­fe­ra­te hätten ei­nen höher­wer­ti­gen Auf­ga­ben­zu­schnitt. So be­ar­bei­te das Fach­re­fe­rat mit be­son­de­rer Auf­ga­ben­stel­lung BW.2 na­he­zu aus­sch­ließlich Be­schaf­fungs­vorgänge aus dem Be­reich der Kas­sen­leis­tun­gen, hier ins­be­son­de­re aus den The­men­fel­dern Arz­nei­mit­tel, Ver­sor­gung, Hilfs­mit­tel, Präsen­ta­tio­nen. Die Be­ar­bei­tung die­ser The­men er­for­de­re ein deut­lich ver­tief­tes Fach­wis­sen, wel­ches in der Re­gel nur durch ein phar­ma­zeu­ti­sches Stu­di­um er­wor­ben wer­den könne. Zu­dem wer­de ein min­des­tens zehn­mal höhe­rer Um­satz als in dem ehe­ma­li­gen Be­reich des Klägers ver­ant­wor­tet. Das Fach­re­fe­rat BW.1 sei ins­be­son­de­re für Be­schaf­fun­gen im Hard-und Soft­ware­be­reich, im Be­reich Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­on und für Be­ra­ter- und Dienst­leis­tungs­verträge zuständig, zu­dem würden Ver­si­che­run­gen be­treut. Die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit Tech­ni­sches Im­mo­bi­li­en­ma­nage­ment wer­de als Fach­re­fe­rat mit be­son­de­rer Auf­ga­ben­stel­lung von ei­ner Ar­chi­tek­tin ge­lei­tet.

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Für die Stu­fen­zu­ord­nung in­ner­halb ei­ner Vergütungs­grup­pe kom­me es auf das An­ci­en­nitätsprin­zip an, nicht je­doch auf Führungs­er­fah­rung. Der Kläger ha­be nicht dar­ge­legt, wes­halb er in die je­wei­li­ge Stu­fe 11 ei­ner Vergütungs­grup­pe ein­zu­grup­pie­ren sei.

Die kla­ge­wei­se gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­ansprüche sei­en im Übri­gen we­gen Nicht­ein­hal­tung der Aus­schluss­frist nach § 40 Abs. 1 des Ta­rif­ver­tra­ges der Tech­ni­ker­kran­ken­kas­se, wo­nach Ansprüche in­ner­halb ei­ner Aus­schluss­frist von sechs Mo­na­ten nach Fällig­keit schrift­lich gel­tend zu ma­chen sind, ver­fal­len.

Das Ar­beits­ge­richt hat durch Ur­teil vom 16. April 2014, we­gen des­sen Ein­zel­hei­ten auf Bl. 111 bis 124 in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 20/14 ver­wie­sen wird, das Versäum­nis­ur­teil vom 20. Fe­bru­ar 2014 auf­recht­er­hal­ten. Ge­gen die­ses Ur­teil, das dem Kläger am 15. Mai 2014 zu­ge­stellt wur­de, hat er mit Schrift­satz vom 27. Mai 2014, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen am 28. Mai 2014, Be­ru­fung ein­ge­legt. Mit Schrift­satz vom 15. Ju­li 2014, der beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am sel­ben Ta­ge ein­ging, hat er die Verlänge­rung der Frist zur Be­ru­fungs­be­gründung be­an­tragt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die­se Frist durch Be­schluss vom 22. Ju­li 2014 bis zum 15. Au­gust 2014 verlängert. Der Kläger be­gründe­te sei­ne Be­ru­fung mit Schrift­satz vom 14. Au­gust 2011, der beim Lan­des­ar­beits­ge­richt auch an die­sem Ta­ge ein­ging.

Der Kläger meint, dass er ent­spre­chend sei­nen Vor­stel­lun­gen höher­grup­piert sei. Die Ansprüche des Klägers sei­en nicht ver­fal­len. Die Wei­ter­be­ar­bei­tung des vom Kläger im Ja­nu­ar 2005 ein­ge­reich­ten Be­wer­tungs­bo­gens hätte durch die Vor­ge­setz­ten Herrn B. und Herrn H1 er­fol­gen müssen. In ei­nem Gespräch mit dem Kläger am 13. Sep­tem­ber 2005 ha­be Herr B. erklärt, dass nur die Ab­tei­lun­gen BW.1 und BW.2 künf­tig als Fach­re­fe­ra­te geführt würden. Die vom Kläger geführ­te Ab­tei­lung BW.3 sei we­gen des Klägers aus­ge­nom­men. Auf den Hin­weis des Klägers, dass dar­un­ter auch die Beschäftig­ten sei­ner Ab­tei­lung lit­ten, ha­be Herr B. erklärt, dass der Kläger gleich sei­ne Ta­sche mit­neh­men könne, wenn er den Vor­gang ins­ge­samt über­prüfen las­se. Ge­genüber ei­ner Ar­beit­ge­be­rin, der sich seit Jah­ren treu­wid­rig ver­hal­te, sei die An­wen­dung von Ver­fall­fris­ten gänz­lich ver­fehlt. Die Be­klag­te ha­be mit ih­rem ei­ge­nen jah­re­lan­gen Ver­hal­tens, mit dem der Kläger geschädigt und be­nach­tei­ligt wor­den sei, die­sen ge­hin­dert, sei­ne Chan­cen zu ei­nem be­ruf­li­chen Auf­stieg bei der Be­klag­ten wahr­zu­neh­men. Der An­wen­dung der ta­rif­li­chen Ver­fall­fris­ten stünde der Ein­wand des Rechts­miss­brauchs ent­ge­gen. Herr F. ha­be statt ei­ner Höher­grup­pie­rung ei­ne Zu­la­ge über den Dif­fe­renz­be­trag zwi­schen den Vergütungs­grup­pen 9 und 10 er­hal­ten. Die bei­den Sach­be­ar­bei­ter Grund­satz­fra­gen mit be­son­de­rer Auf­ga­ben­stel­lung

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aus der Ab­tei­lung des Klägers hätten bis in die Vergütungs­grup­pe 9 ein­grup­piert wer­den können. Zu ih­ren Auf­ga­ben hätten primär die Ob­jekt­su­che und Be­stands­kon­trol­le gehört. Sie wären rich­ti­ger­wei­se be­reits 2005 als Fach­re­fe­rent mit be­son­de­rer Auf­ga­ben­stel­lung ein­grup­piert, was der Vergütungs­grup­pe 9 oder 10 ent­spro­chen hätte. Im Jah­re 2005 sei we­gen der Ein­grup­pie­rungs­strei­tig­keit mit dem Kläger ein all­ge­mei­ner Höher­grup­pie­rungs­stopp für al­le Beschäftig­ten von BW.3 verhängt wor­den.

Dem Kläger sei die ge­sam­te kaufmänni­sche Lei­tung al­ler Im­mo­bi­li­en der Be­klag­ten zu­ge­wie­sen wor­den. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Be­schrei­bung und Be­wer­tung die­ser Tätig­keit durch den Kläger wird auf Bl. 5 bis 9 sei­nes Schrift­sat­zes vom 14. Au­gust 2014 (Bl. 147 bis 151 der Ak­ten des ver­bun­de­nen Ver­fah­rens 1 Sa 20/14) so­wie ei­ne Kor­rek­tur mit Schrift­satz vom 19. Au­gust 2014 (Bl. 157 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 20/15) ver­wie­sen.

Oh­ne die un­wirk­sa­me Auf­ga­ben­ent­zie­hung im Jah­re 2006 wäre der Kläger Lei­ter der Ab­tei­lun­gen BW.3 und BW.4 ge­we­sen und hätte als sol­cher je­den­falls ab dem 1. Ju­ni 2012 die Po­si­ti­on ei­nes Fach­re­fe­rats­lei­ters ge­habt.

Der Kläger ha­be bis zur Ent­zie­hung ei­nes Teils sei­ner Auf­ga­ben im Jah­re 2006 sehr gu­te Ar­beits­leis­tun­gen er­bracht. Oh­ne das Vor­ge­hen der Be­klag­ten hätte sich die­ses fort­ge­setzt.

Der Kläger be­an­tragt,

1) das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 16. April 2014, Az. 3 Ca 622/13, auf­zu­he­ben;

2) das Versäum­nis­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 20. April 2014, Az. 3 Ca 622/13, auf­zu­he­ben;

3) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 17.364,93 brut­to nebst Zin­sen in Höhe
von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz
auf EUR 3.608,32 seit dem 16.12.2010,
auf EUR 6.789,89 seit dem 16.12.2011 so­wie
auf EUR 6.966,72 seit dem 16.12.2012
zu zah­len;

hilfs­wei­se hier­zu fest­zu­stel­len,

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4) dass der Kläger für den Zeit­raum 01. Ju­li 2010 bis 30. Ju­ni 2013 in die Vergütungs­grup­pe 10/11 des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges Nr. 02/94 zum TKT ein­zu­grup­pie­ren ist und seit dem 01. Ju­li 2013 in die Vergütungs­grup­pe 11/11.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hält das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil für zu­tref­fend. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Be­schrei­bung und Be­wer­tung der Tätig­keit des Klägers im Sach­ge­biet BW.3 durch die Be­klag­te wird auf Bl. 11 bis 15 ih­res Schrift­sat­zes vom 19. Sep­tem­ber 2014 (Bl. 175 bis 181 der Ak­ten des ver­bun­de­nen Ver­fah­rens 1 Sa 20/14) ver­wie­sen.

IV. Im ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 22/14 strei­ten die Par­tei­en in der Be­ru­fungs­in­stanz noch um die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung so­wie die Ver­pflich­tung des Klägers zur Rück­zah­lung von Ent­gelt.

Die Be­klag­te beschäftigt re­gelmäßig mehr als zehn Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer, es be­steht ein Per­so­nal­rat. Mit Schrei­ben vom 27. Sep­tem­ber 2013 (An­la­ge K 5 zur Klag­schrift, Bl. 18 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 22/14) erklärte die Be­klag­te, dass sie das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist, hilfs­wei­se or­dent­lich zum 31. März 2014 kündi­ge.

In­fol­ge des Aus­spru­ches meh­re­rer vor­he­ri­ger Kündi­gun­gen war der Kläger zu­letzt am 19. No­vem­ber 2007 bei der Be­klag­ten tatsächlich beschäftigt. Der Kläger er­hob ge­gen die ihm ge­genüber aus­ge­spro­che­nen Kündi­gun­gen Kündi­gungs­schutz­kla­ge. In­so­weit wur­de zu­letzt mit Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 23 April 2013 fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch Kündi­gung der Be­klag­ten vom 14. Ju­li 2010 nicht auf­gelöst wor­den ist. Die­ses Ur­teil wur­de am 15. Ju­li 2013 rechts­kräftig. Die Par­tei­en führ­ten im Jahr 2012 ein ge­richts­in­ter­nes Me­dia­ti­ons­ver­fah­ren durch. Der Kläger und der bei der Be­klag­ten zuständi­ge Per­so­nal­re­fe­rent, Herr A., un­ter­zeich­ne­ten ei­ne Me­dia­ti­ons­ord­nung, we­gen de­ren Ein­zel­hei­ten auf die An­la­ge B 9 zum Schrift­satz der Be­klag­ten vom 28. April 2015 (Bl. 494 f d.A.) ver­wie­sen wird.

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Mit Schrei­ben vom 26. Ok­to­ber 2012 teil­te die Be­klag­te der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung Bund mit, dass sie er­heb­li­che Zwei­fel dar­an ha­be, dass der Kläger im Zeit­raum vom 14. Sep­tem­ber bis 15. Ok­to­ber 2007 ar­beitsfähig ge­we­sen sei. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg hat­te in dem Ver­fah­ren 1 Sa 9/09 Be­weis über die Ar­beitsfähig­keit des Klägers in dem ge­nann­ten Zeit­raum durch Ver­neh­mung des den Kläger ver­neh­men­den Arz­tes er­ho­ben und im Ur­teil vom 7. Ja­nu­ar 2010 an­ge­nom­men, dass ei­ne Ar­beitsfähig­keit des Klägers vor­ge­le­gen ha­be.

Nach ei­nem wei­te­ren Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 23. April 2013 bat der Kläger am 6. Mai 2013 um ein Gespräch mit dem Per­so­nal­chef der Be­klag­ten, um die zukünf­ti­ge Zu­sam­men­ar­beit zu klären. Der Per­so­nal­chef der Be­klag­ten ließ dem Kläger am 8. Mai 2013 mit­tei­len, dass er erst kurz im Amt sei und des­halb noch nicht fest ge­nug im Sat­tel sit­ze. Er sei der­zeit nicht be­reit, ein der­ar­ti­ges Gespräch mit dem Kläger zu führen, son­dern wol­le erst die wei­te­re Ent­wick­lung ab­war­ten.

Mit Schrei­ben vom 22. Ju­li 2013 (An­la­ge K 2 zur Klag­schrift, Bl. 8 der Ak­ten in dem ver­bun­den Ver­fah­ren 1 Sa 22/14) for­der­te die Be­klag­te den Kläger zur Wie­der­auf­nah­me sei­ner Tätig­keit auf. Dar­auf­hin mach­te der Kläger mit Schrei­ben vom 23 Ju­li 2013 (An­la­ge K 3 zur Klag­schrift, Bl. 9 bis 10 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 22/14) ein Zurück­be­hal­tungs­recht an sei­ner Ar­beits­kraft gel­tend und for­der­te die Be­klag­te auf, Vergütung bis ein­sch­ließlich für den Mo­nat Ju­li 2013 ab­zu­rech­nen und sich er­ge­ben­de Net­to­beträge aus­zu­zah­len. Die Be­klag­te kündig­te mit Schrei­ben vom 24. Ju­li 2013 (An­la­ge B 2 zur Kla­ger­wi­de­rung, Bl. 34 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 22/14) ei­ne Nach­zah­lung an und for­der­te den Kläger auf, un­verzüglich zur Ar­beits­auf­nah­me zu er­schei­nen. Die Nach­zah­lung in Höhe von € 95.029,80 ging am 26. Ju­li 2013 ein. Die Be­klag­te be­rech­ne­te die Nach­zah­lung nach der ta­rif­li­chen Vergütungs­grup­pe 9, Stu­fe 11, und leg­te ei­ne Brut­to­vergütung von ins­ge­samt EUR 243.119,00 zu Grun­de. Der Kläger ver­trat mit Schrei­ben vom 29. Ju­li 2013 (An­la­ge K 4 zur Klag­schrift, Bl. 12 bis 16 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 22/14) die An­sicht, dass ei­ne Net­to­zah­lung von ca. € 120.000,00 hätte er­fol­gen müssen. Fer­ner mein­te er, An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüche sei­en für den Zeit­raum ab Mit­te 2010 zu­min­dest un­ter Zu­grun­de­le­gung der Vergütungs­grup­pe 10 ab­zu­rech­nen und aus­zu­zah­len ge­we­sen. Fer­ner wies er in dem Schrei­ben dar­auf hin, dass er sei­ner Mei­nung nach seit Au­gust 2006 Persönlich­keits­rechts­ver­let­zun­gen aus­ge­setzt ge­we­sen sei. Es wer­de ei­ne Kam­pa­gne, ihn aus dem Ar­beits­verhält­nis zu ent­fer­nen, fort­ge­setzt. Er er­war­te zur Ver­mei­dung wei­te­rer

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Persönlich­keits­rechts­ver­let­zun­gen ei­ne be­triebsöffent­li­che Stel­lung­nah­me des Vor­stan­des und des Vor­ge­setz­ten Herrn B. so­wie das An­ge­bot ei­nes be­triebs­in­ter­nen Su­per­vi­si­ons- oder Me­dia­ti­ons­ver­fah­rens, wel­ches er­for­der­lich sei, um ei­ne Wie­der­auf­nah­me der Zu­sam­men­ar­beit zu ermögli­chen. Bis zur Durchführung die­ser Maßnah­men ma­che er ein Zurück­be­hal­tungs­recht an sei­ner Ar­beits­kraft gel­tend.

Die Be­klag­te lud den Kläger mit Schrei­ben vom 29. Ju­li 2013 (An­la­ge B 3 zur Kla­ger­wi­de­rung, Bl. 36 bis 37 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 22/14) er­neut zum Ar­beits­an­tritt. Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 31. Ju­li 2013 (An­la­ge B 4 zur Kla­ger­wi­de­rung, Bl. 39 bis 83 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 22/14) erläuter­te die Be­klag­te dem Kläger un­ter Beifügung mo­nat­li­cher Ent­gelt­be­schei­ni­gun­gen von Ju­ni 2010 bis Ju­li 2013 die Zu­sam­men­set­zung der vor­ge­nom­me­nen Brut­to­nach­zah­lung in Höhe von € 243.119,00 und wies dar­auf hin, dass die Nach­zah­lung der Ver­zugs­zin­sen mit dem 31. Ju­li 2013 in Höhe von € 18.623,33 auf das Kon­to des Klägers er­fol­ge. Sch­ließlich lud die Be­klag­te den Kläger er­neut zum Ar­beits­an­tritt. Am 1. Au­gust 2013 über­wies die Be­klag­te € 18.623,33 an den Kläger.

Der Kläger er­schien nicht zur Ar­beit bei der Be­klag­ten. Die Be­klag­te er­teil­te dem Kläger dar­auf­hin mit Schrei­ben vom 7. Au­gust 2013 (An­la­ge B 5 zur Kla­ger­wi­de­rung, Bl. 85 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 22/14) ei­ne Ab­mah­nung und lud den Kläger er­neut zum Ar­beits­an­tritt. Mit Schrei­ben vom 27. Au­gust 2013 (An­la­ge B 6 zur Kla­ger­wi­de­rung, Bl. 87 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 22/14) wur­de dem Kläger ei­ne wei­te­re Ab­mah­nung und La­dung zum Ar­beits­an­tritt über­sandt. Sch­ließlich wur­de mit Schrei­ben vom 9. Sep­tem­ber 2013 (An­la­ge B 7 zur Kla­ger­wi­de­rung, Bl. 89 bis 90 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 22/14) ei­ne wei­te­re La­dung zum Ar­beits­an­tritt und letzt­ma­li­ge Ab­mah­nung aus­ge­spro­chen.

Mit Schrei­ben vom 25. Sep­tem­ber 2013 (An­la­ge B 8 zur Kla­ger­wi­de­rung, Bl. 91 bis 124 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 22/14.) hörte die Be­klag­te den Per­so­nal­rat zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen so­wie hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gun

des Klägers an. Mit Schrei­ben vom 26. Sep­tem­ber 2013 (An­la­ge B 9 zur Kla­ger­wi­de­rung, Bl. 125 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 22/14) erklärte der Per­so­nal­rat der Be­klag­ten, dass er den Kündi­gun­gen zu­stim­me.

Die Be­klag­te zahl­te dem Kläger - je­weils un­ter dem Vor­be­halt der Rück­for­de­rung - für Au­gust 2013 am 15. Au­gust 2013 EUR 3.328,78 und für Sep­tem­ber 2013 am 13. Sep­tem­ber 2013 EUR

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3.325,09. In­so­weit for­der­te die Be­klag­te den Kläger mit Schrei­ben vom 4. No­vem­ber 2013 (An­la­ge B 12 zur Kla­ger­wi­de­rung, Bl. 152 bis 153 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 22/14) zur Rück­zah­lung bis zum 30. No­vem­ber 2013 auf. Der Kläger nahm ei­ne Rück­zah­lung nicht vor.

Mit der Kla­ge vom 18. Ok­to­ber 2013, der Be­klag­ten zu­ge­stellt am 23. Ok­to­ber 2013, mach­te der Kläger Kündi­gungs­schutz hin­sicht­lich der Kündi­gung vom 27. Sep­tem­ber 2013 gel­tend, mit Kla­ger­wei­te­rung vom 27. De­zem­ber 2013 be­gehrt der Kläger die Her­aus­ga­be ei­ner Mel­de­be­schei­ni­gung zu So­zi­al­ver­si­che­rung nach § 25 DEÜV für den Zeit­raum vom 14. Sep­tem­ber bis 15. Ok­to­ber 2007. Die Be­klag­te be­gehr­te im We­ge der Wi­der­kla­ge, dem Kläger zu­ge­stellt am 23. De­zem­ber 2013, Rück­zah­lung von für die Mo­na­te Au­gust und Sep­tem­ber 2013 ge­leis­te­ter Vergütung in Höhe von EUR 6.653,87 net­to nebst dies­bezügli­cher Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. De­zem­ber 2013.

Nach­dem zum Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Ar­beits­ge­richt am 20. Fe­bru­ar 2014 für den Kläger nie­mand er­schien, er­ließ das Ar­beits­ge­richt ein die Klag­anträge ab­wei­sen­des und der Wi­der­kla­ge statt­ge­ben­des Versäum­nis­ur­teil (Bl. 236 bis 238 der Ak­ten in dem Ver­fah­ren 1 Sa 22/14). Ge­gen das dem Kläger am 24. Fe­bru­ar 2014 zu­ge­stell­te Versäum­nis­ur­teil leg­te die­ser mit Schrift­satz vom 3. März 2014, beim Ar­beits­ge­richt Ham­burg ein­ge­gan­gen am sel­ben Ta­ge, Ein­spruch ein.

Im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Ar­beits­ge­richt am 16. April 2014 über­reich­te die Be­klag­te dem Kläger Be­schei­ni­gun­gen nach § 25 DEÜV, die Un­ter­bre­chun­gen des Ar­beits­verhält­nis­ses (Be­zug von Ent­gel­ter­satz­leis­tun­gen) vom 1. Ja­nu­ar 2007 bis 29. Au­gust 2007 bzw. vom 16. Ok­to­ber 2007 bis 19. No­vem­ber 2007 aus­wie­sen.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass er zur Gel­tend­ma­chung ei­nes Zurück­be­hal­tungs­rechts an sei­ner Ar­beits­kraft be­rech­tigt sei. Re­präsen­tan­ten der Be­klag­ten hätten seit dem Jahr 2006 ei­ne Viel­zahl von Persönlich­keits­rechts­ver­let­zun­gen zu Las­ten des Klägers ver­an­lasst. Zur Dar­stel­lung der aus Sicht des Klägers ge­ge­be­nen Persönlich­keits­rechts­ver­let­zun­gen wird auf die Ausführun­gen auf Bl. 3 bis 16 im Schrift­satz des Klägers vom 17. Ja­nu­ar 2014 (Bl. 160 bis 173 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 22/14) so­wie auf Bl. 2 bis 5 im Schrift­satz des Klägers vom 3. März 2014 (Bl. 242 bis 244 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 22/14) ver­wie­sen.

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Der Kläger könne ei­ne be­triebsöffent­li­che re­ha­bi­li­tie­ren­de Stel­lung­nah­me ver­lan­gen. Ei­ne Me­dia­ti­on bzw. Su­per­vi­si­on sei zwin­gend er­for­der­lich, um ei­ne Zu­sam­men­ar­beit des Klägers mit den ihm künf­tig un­ter­stell­ten Beschäftig­ten zu ermögli­chen.

Das Zurück­be­hal­tungs­recht sei auch des­we­gen zu Recht aus­geübt, weil die Be­klag­te kei­ne Vergütung nach der Vergütungs­grup­pe 10, Stu­fe 11, als An­nah­me­ver­zug gewährt ha­be.

Der Kläger ist fer­ner der An­sicht, die Be­klag­te ha­be ihn nicht ver­trags­ge­recht beschäfti­gen wol­len. Auch hier­auf könne ein Zurück­wei­sungs­recht gestützt wer­den.

Für den Zeit­raum vom 14. Sep­tem­ber 2007 bis zum 15. Ok­to­ber 2007 sei dem Kläger ei­ne Kon­tenklärung nicht möglich, so dass er ei­ne dies­bezügli­che Mel­de­be­schei­ni­gung zu So­zi­al­ver­si­che­rung ver­lan­gen könne. Zah­lungs­ansprüche des Klägers für die­sen Zeit­raum ergäben sich erst aus dem Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 7. Ja­nu­ar 2010, 1 Sa 9/09. Der An­spruch auf Her­aus­ga­be von Mel­de­be­schei­ni­gun­gen sei ein An­nex zum Lohn­an­spruch und könne da­her noch nicht verjährt sein.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt,

das Versäum­nis­ur­teil auf­zu­he­ben

und

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27. Sep­tem­ber 2013 we­der be­en­det wor­den ist, noch zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt be­en­det wer­den wird;

2. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände en­det, son­dern zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen über den Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung hin­aus fort­be­steht;

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3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger die Mel­de­be­schei­ni­gung zur So­zi­al­ver­si­che­rung nach § 25 DEÜV für den Zeit­raum 14. Sep­tem­ber 2007 bis 15. Ok­to­ber 2007 her­aus­zu­ge­ben.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

das Versäum­nis­ur­teil vom 20. Fe­bru­ar 2014 auf­recht­zu­er­hal­ten.

Die Kündi­gung sei we­gen be­harr­li­cher Ar­beits­ver­wei­ge­rung ge­recht­fer­tigt. Ein Zurück­be­hal­tungs­recht ste­he dem Kläger nicht zu. Ins­be­son­de­re sei das Ar­beits­verhält­nis mit der Net­to­vergütungs­nach­zah­lung so­wie der Zah­lung von Ver­zugs­zin­sen ord­nungs­gemäß ab­ge­rech­net ge­we­sen.

Der Kläger ha­be sein ver­meint­li­ches Zurück­be­hal­tungs­recht nicht wirk­sam aus­geübt. Das Schrei­ben vom 29. Ju­li 2013 las­se jeg­li­che Ausführun­gen hin­sicht­lich be­stimm­ter Hand­lun­gen oder Un­ter­las­sun­gen ver­mis­sen.

We­gen der Be­schei­ni­gun­gen gemäß § 25 DEÜV be­ru­fe sich die Be­klag­te hilfs­wei­se auf Verjährung.

Das Ar­beits­ge­richt Ham­burg hat mit Ur­teil vom 16. April 2014 das Versäum­nis­ur­teil vom 20. Fe­bru­ar 2014 auf­recht­er­hal­ten. We­gen der Ein­zel­hei­ten des Ur­teils wird auf Bl. 295 bis 315 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 22/14 ver­wie­sen. Ge­gen die­ses Ur­teil, das dem Kläger am 30. Mai 2014 zu­ge­stellt wur­de, hat er mit Schrift­satz vom 16. Ju­ni 2014, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen am 17. Ju­ni 2014, Be­ru­fung ein­ge­legt. Mit Schrift­satz vom 18. Ju­li 2014, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen am 22. Ju­li 2014, hat der Kläger die Verlänge­rung der Frist zur Be­ru­fungs­be­gründung be­an­tragt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Frist mit Be­schluss vom 22. Ju­li 2014 bis zum 1. Sep­tem­ber 2014 verlängert. Der Kläger hat die Be­ru­fung mit Schrift­satz vom 1. Sep­tem­ber 2014, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen am sel­ben Ta­ge, be­gründet.

Der Kläger hält das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts für falsch, so­weit die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab­ge­wie­sen und der Wi­der­kla­ge statt­ge­ge­ben wor­den ist. Der Be­klag­ten sei klar ge­we­sen, auf wel­che Pflicht­ver­let­zung der Kläger in sei­nem Schrei­ben vom 29. Ju­li 2013 das

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Zurück­be­hal­tungs­recht gestützt ha­be. Der vom Kläger in dem Ver­fah­ren 1 Sa 23/12 er­ho­be­ne Vor­wurf, dass bei der Be­klag­ten mit Bil­li­gung von Vor­stands­mit­glie­dern ein vom mitt­le­ren Ma­nage­ment ent­wi­ckel­tes Mob­bing­pro­gramm be­ste­he, ha­be be­son­de­res Ge­wicht ge­habt und so­gar da­zu geführt, dass der zuständi­ge Per­so­nal­re­fe­rent ei­nem lei­ten­den Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten den den Vor­wurf ent­hal­te­nen Schrift­satz des Klägers zur Stel­lung­nah­me zu­ge­sandt ha­be. Durch kur­ze Ein­sicht­nah­me in die­sen Schrift­satz vom 5. Ju­li 2012 hätte geklärt wer­den können, was der Kläger mei­ne. Die Be­klag­te ha­be die Persönlich­keits­ver­let­zun­gen gleich­wohl fort­ge­setzt. Kurz nach dem letz­ten Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts ha­be sie Kla­ge auf Her­aus­ga­be von zwei Ti­teln ge­gen den Kläger er­ho­ben, oh­ne die­sen zu­vor zu ei­ner Her­aus­ga­be auf­zu­for­dern.

We­gen wei­te­rer vom Kläger an­ge­nom­me­ner Persönlich­keits­rechts­ver­let­zun­gen wird auf Bl. 10 bis 14 der Be­ru­fungs­be­gründung vom 1. Sep­tem­ber 2014 (Bl. 345 bis 349 der Ak­ten im ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 22/14) so­wie Bl. 1 bis 6 sei­nes Schrift­sat­zes vom 18. De­zem­ber 2014 (Bl. 373 bis 378 der Ak­ten in dem ver­bun­de­nen Ver­fah­ren 1 Sa 22/14) ver­wie­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 16. April 2014 und das Versäum­nis­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 20. April 2004 auf­zu­he­ben und fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27. Sep­tem­ber 2013 nicht be­en­det wor­den ist;
so­wie,
die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie hält das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts für zu­tref­fend. Der Kläger wäre von der Be­klag­ten nach Ar­beits­an­tritt so be­han­delt und beschäftigt wor­den, wie die Be­klag­te die­ses auf Bl. 8 bis 10 ih­res Schrift­sat­zes vom 28. April 2015 (Bl. 488 bis 490 d.A.) ge­schil­dert ha­be. Dem Kläger wäre die Lei­tung des Sach­ge­biets BW.3 in dem Be­stand über­tra­gen wor­den, in dem die­ses Sach­ge­biet dem Kläger im Jah­re 2006 an­ver­traut wor­den wäre. Auf­ga­ben­er­wei­te­run­gen nach 2006 sei­en

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dem Sach­ge­biet BW.4 zu­ge­wie­sen wor­den. So­weit es da­bei um das Ver­ga­be­recht ge­gan­gen sei, sei der Kläger nicht aus­rei­chend qua­li­fi­ziert. Die mit der Bewälti­gung die­ser Auf­ga­ben­be­rei­che be­trau­ten Beschäftig­ten sei­en al­le nach 2006 ein­ge­stellt und so­gleich so hoch ein­grup­piert wor­den, dass der Kläger für sie kei­ne Lei­tungs­funk­ti­on ausüben könn­te. Wenn auch nicht zu 100 %, so sei doch im We­sent­li­chen der Zu­schnitt von BW.3 iden­tisch mit dem Zu­schnitt von BW.3 am 26. April 2013.

Der Kläger er­wi­dert, dass Herr A. nach ei­ge­nen Erklärun­gen nicht über ei­ne aus­rei­chend wei­te Voll­macht verfüge, um ei­ne Ver­ein­ba­rung mit dem Kläger ab­zu­sch­ließen, so dass er auch nicht zum Ab­schluss der Me­dia­ti­ons­ord­nung für die Be­klag­ten be­rech­tigt ge­we­sen sei. Die Be­klag­te hätte dem Kläger nicht das ihm rechts­wid­rig ent­zo­ge­ne Sach­ge­biet BW.3 zu­wei­sen wol­len, son­dern das Sach­ge­biet BW.3 in sei­nem Zu­schnitt nach dem rechts­wid­ri­gen Ent­zug von Auf­ga­ben. We­gen wei­te­rer Ausführun­gen hier­zu wird auf Bl. 4 bis 6 sei­nes Schrift­sat­zes vom 3. Ju­ni 2015 (B. 575 bis 577 d.A.) ver­wie­sen. Ver­ga­be­recht ha­be im­mer schon zum Auf­ga­ben­be­reich des Klägers gehört, da hier­zu auch die An­mie­tung von Ob­jek­ten gehöre, die vor­her zu die­sem Zweck er­stellt wor­den sei­en.

We­gen des wei­ter­ge­hen­den Sach­vor­tra­ges der Par­tei­en so­wie ih­rer Rechts­auf­fas­sun­gen im Übri­gen wird ergänzend auf die wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze nebst ein­ge­reich­ter An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

Der Ein­spruch des Klägers ge­gen das Versäum­nis­ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 7. Fe­bru­ar 2013 ist zum Teil be­gründet, im Übri­gen wird das Versäum­nis­ur­teil auf­recht­er­hal­ten, so­weit die­ses nicht be­reits durch Teil-Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 23. April 2013 ge­sche­hen ist. Im Übri­gen sind die Be­ru­fun­gen zum Teil un­zulässig, zum Teil un­be­gründet und zum Teil ha­ben sie Er­folg.

I. Zum führen­den Ver­fah­ren 1 Sa 35/12

1. Der Ein­spruch des Klägers ge­gen das Versäum­nis­ur­teil vom 7. Fe­bru­ar 2013 ist zulässig. Der Kläger hat ihn in der nach §§ 64 Abs. 7 Satz 1, 59 Satz 1 ArbGG ein­zu­hal­ten­den Frist von ei­ner Wo­che ab Zu­stel­lung des Versäum­nis­ur­teils in ei­ner nach § 59 Satz 2 ArbGG zulässi­gen Form ein­ge­legt. Das Versäum­nis­ur­teil ist dem Kläger am 18. Fe­bru­ar 2013 zu­ge­stellt wor­den. Sein hier­ge­gen ge­rich­te­ter Ein­spruch ging am 25. Fe­bru­ar 2013 und da­mit vor Ab­lauf der Wo­chen­frist beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein. Nach § 59 Satz 2 ArbGG ist der Ein­spruch schrift­lich oder durch Ab­ga­be ei­ner Erklärung zur Nie­der­schrift der Geschäfts­stel­le des Ar­beits­ge­richts ein­zu­le­gen. Der Kläger hat den Ein­spruch in verkörper­ter Text­form und un­ter­schrie­ben ein­ge­reicht, so dass die zulässi­ge Schrift­form für den Ein­spruch ein­ge­hal­ten wor­den ist.

2. Der Ein­spruch ist be­gründet, so­weit die Be­ru­fung des Klägers sich ge­gen die Ab­wei­sung sei­nes An­trags auf Fest­stel­lung sei­nes An­spruchs auf 32 Ta­ge be­zahl­te Frei­stel­lung als Er­satz für den Ur­laub aus dem Jah­re 2008 wen­det, in Übri­gen je­doch nicht.

a) So­weit der Kläger mit der Be­ru­fung sei­nen An­spruch auf be­zahl­te Frei­stel­lung für das Jahr 2007 ver­folgt, ist die Be­ru­fung un­zulässig. Zulässig ist die Be­ru­fung we­gen des An­spruchs auf be­zahl­te Frei­stel­lung für das Jahr 2008.

Die Be­ru­fung ist nicht hin­rei­chend be­gründet, so­weit der Kläger ei­nen Ab­gel­tungs­an­spruch, hilfs­wei­se An­spruch auf be­zahl­te Frei­stel­lung für das Jahr 2007 ver­folgt. Die Be­ru­fungs­be­gründung muss ei­ne ar­gu­men­ta­ti­ve Aus­ein­an­der­set­zung mit den Gründen des an­ge­foch­te­nen Ur­teils be­inhal­ten. Sie muss sich mit den tra­gen­den recht­li­chen oder tatsächli­chen Gründen des an­ge­foch­te­nen Ur­teils be­fas­sen (Schwab/Weth/Schwab, ArbGG, § 64 Rn 155).

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Dar­an fehlt es vor­lie­gend. Das Ar­beits­ge­richt hat­te in der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung aus­geführt, dass dem An­spruch aus dem Jah­re 2007 ent­ge­gen­ste­he, dass nicht er­sicht­lich sei, dass der Kläger im Jah­re 2007 den Ur­laub bis zum 31. De­zem­ber 2007 ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend ge­macht hätte oder das ein Über­tra­gungs­tat­be­stand ge­ge­ben ge­we­sen wäre, auf­grund des­sen der An­spruch in das ers­te Quar­tal des Jah­res 2008 ge­langt wäre (Bl. 10 des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts vom 13. Ju­ni 2012, 3 Ca 143/12). Hier­mit hat sich der Kläger in sei­ner Be­ru­fungs­be­gründung vom 11. Ok­to­ber 2012 nicht aus­ein­an­der­ge­setzt. Es gibt kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass der Kläger die­se Be­gründung des Ar­beits­ge­richts auf­greift und sich mit ihr beschäftigt. Die Be­ru­fung ist in­so­weit un­abhängig da­von un­zulässig, ob die vom Ar­beits­ge­richt an­ge­nom­me­ne Be­gründung für die Ab­wei­sung der Kla­ge zu­tref­fend ist.

So­weit der Kläger mit sei­nen Klag­anträgen sei­nen An­spruch auf be­zahl­te Frei­stel­lung für das Jahr 2008weiterverfolgt, ist die Be­ru­fung zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buch­sta­be b ArbGG statt­haft und im Sin­ne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und frist­gemäß ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

2) Die Be­ru­fung ist be­gründet, so­weit der Kläger die Fest­stel­lung ver­langt, dass ihm ein An­spruch auf be­zahl­te Frei­stel­lung von 32 Ta­gen für das Jahr 2008 zu­steht, im Übri­gen je­doch nicht. Die Klag­anträge sind zwar zulässig, be­gründet ist aber nur der Hilfs­an­trag auf Fest­stel­lung ei­nes An­spruchs auf be­zahl­te Frei­stel­lung.

a) Die Kla­ge ist zulässig.

Mit dem Haupt­an­trag ver­langt der Kläger ei­ne hin­rei­chend be­stimm­te Leis­tung, nämlich die Zah­lung von Geld. Hin­rei­chend be­stimmt ist auch der vom Kläger ge­stell­te Zins­an­trag, ob­wohl sich aus ihm selbst nicht die Höhe des ver­lang­ten Zin­ses er­gibt. Durch den Be­zug auf den Ba­sis­zins­satz ist es möglich, den Zins­satz in aus­rei­chen­der Wei­se zu be­stim­men. Die­ser Satz wird re­gelmäßig öffent­lich be­kannt ge­ge­ben. Ein An­trag muss nicht möglichst be­stimmt, son­dern hin­rei­chend be­stimmt sein. Dass der Schuld­ner, der die Zin­sen durch man­geln­de Zah­lung ver­an­lasst hat, da­durch mehr be­las­tet wird als durch ei­ne An­ga­be in Pro­zent­punk­ten, ist un­er­heb­lich (BAG, Ur­teil vom 1. Ok­to­ber 2002, 9 AZR 215/01, AP Nr. 37 zu § 253 ZPO, EzA § 4 TVG Aus­schluss­fris­ten Nr. 157).

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Der Hilfs­an­trag ist eben­falls zulässig. Für ihn sind die Vor­aus­set­zun­gen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt. Zwi­schen den Par­tei­en ist ein Rechts­verhält­nis strei­tig. Un­ter ei­nem Rechts­verhält­nis ist die recht­li­che Be­zie­hung ei­ner Per­son zu ei­ner an­de­ren Per­son oder Sa­che zu ver­ste­hen. Ge­gen­stand der Fest­stel­lungs­kla­ge können da­bei auch ein­zel­ne Rech­te, Pflich­ten oder Fol­gen ei­nes Rechts­verhält­nis­ses sein (Zöller-Gre­ger, § 256, Rd­nr. 3). Vor­lie­gend geht es dar­um, ob der Kläger ge­gen die Be­klag­ten ei­nen An­spruch auf be­zahl­te Frei­stel­lung als Er­satz für nicht­gewähr­ten Ur­laub hat. Ein sol­cher Er­satz­an­spruch kann sich aus dem Ar­beits­verhält­nis er­ge­ben. Es ist des­halb ei­ne Rechts­fol­ge aus die­sem Rechts­verhält­nis, die Ge­gen­stand ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge sein kann. Das er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ist ge­ge­ben. Der Kläger hat ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se dar­an, dass geklärt wird, ob und in wel­chem Um­fang ihm in ei­nem be­se­hen­den Ar­beits­verhält­nis Ansprüche auf be­zahl­te Frei­stel­lung zu­ste­hen, die von der Be­klag­ten be­strit­ten wer­den.

Sons­ti­ge Be­den­ken ge­gen die Zulässig­keit der Kla­ge be­ste­hen nicht.

b) Die Kla­ge ist hin­sicht­lich des Haupt­an­tra­ges un­be­gründet und hin­sicht­lich des Hilfs­an­tra­ges be­gründet.

aa) Der Haupt­an­trag ist un­be­gründet, weil ein An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung nach § 7 Abs.4 BUrlG nur be­steht, wenn der Ur­laub auf­grund ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht ge­nom­men wer­den kann. Die­se Vor­aus­set­zung ist vor­lie­gend nicht erfüllt, weil das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht be­en­det wor­den ist.

bb) Dem Kläger steht ein Er­satz­an­spruch für im Jah­re 2008 nicht gewähr­ten Ur­laub ge­gen die Be­klag­te zu.

Der Ur­laubs­an­spruch ist ent­stan­den, weil im gan­zen Jahr 2008 ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en be­stan­den hat. Die Be­klag­te hat den An­spruch nicht da­durch erfüllt, dass sie den Kläger in Zei­ten frei­ge­stellt hat, für die der Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en strei­tig war.

Es gel­ten fol­gen­de Grundsätze: Zur Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs be­darf es ei­ner Frei­stel­lungs­erklärung der Ar­beit­ge­be­rin. Die­se ist nur ge­eig­net, das Erlöschen des Ur­laubs­an­spruchs zu be­wir­ken, wenn der Ar­beit­neh­mer er­ken­nen muss, dass die Ar­beit­ge­be­rin

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ihn zur Erfüllung des An­spruchs auf Er­ho­lungs­ur­laub von der Ar­beits­pflicht frei­stel­len will. Das kann auch da­durch ge­sche­hen, dass die Ar­beit­ge­be­rin den Ar­beit­neh­mer un­ter An­rech­nung auf Ur­laubs­ansprüche von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei­stellt. Darüber hin­aus ist der Ur­laubs­an­spruch nicht al­lein auf die Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung ge­rich­tet. Nach § 1 BUrlG hat je­der Ar­beit­neh­mer in je­dem Ka­len­der­jahr An­spruch auf be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub. Zur Erfüllung die­ses An­spruchs genügt es da­her nicht, dass der Ar­beit­neh­mer in der Zeit des Ur­laubs nicht ar­bei­ten muss. Das Ge­setz ver­langt, dass die Zeit der Frei­stel­lung von der Ar­beit „be­zahlt“ sein muss. § 1 BUrlG ent­spricht in­so­weit der Re­ge­lung in Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie. Nach der Recht­spre­chung des EuGH ist das Ar­beits­ent­gelt für die Dau­er des Jah­res­ur­laubs im Sin­ne der Richt­li­nie wei­ter zu gewähren. Der Ar­beit­neh­mer muss für die­se Ru­he­zeit das gewöhn­li­che Ar­beits­ent­gelt er­hal­ten. Aus dem An­spruch auf be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub folgt dem­nach, dass dem Ar­beit­neh­mer im Zeit­punkt der In­an­spruch­nah­me des Ur­laubs ein An­spruch auf Vergütung si­cher sein muss. Da­zu genügt es nicht, wenn ihm zu ir­gend­ei­nem späte­ren Zeit­punkt nach der rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ein An­spruch auf Ur­laubs­vergütung zu­er­kannt wird. Der Ar­beit­neh­mer ist in un­zu­mut­ba­rer Wei­se in sei­ner Ur­laubs­ge­stal­tung ein­ge­schränkt, wenn er bei Ur­laubs­an­tritt nicht weiß, ob ihm Ur­laubs­ent­gelt ge­zahlt wird (BAG, Ur­teil vom 10. Fe­bru­ar 2015 – 9 AZR 455/13 –, Rn. 24, Ju­ris).

Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob der Kläger sei­nen Ur­laubs­an­spruch gel­tend ge­macht hat. Das war nicht er­for­der­lich, weil die Be­klag­te den Ur­laubs­an­spruch von sich aus durch die Frei­stel­lung in den Zei­ten, in de­nen der Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses strei­tig war, erfüllen woll­te, wenn auch oh­ne die Ver­pflich­tung, Be­zah­lung für die Frei­stel­lung zu leis­ten. Der Ur­laubs­an­spruch des Klägers als sol­cher war da­mit von der Be­klag­ten bestätigt wor­den und brauch­te vom Kläger nicht er­neut gel­tend ge­macht zu wer­den.

Als Er­satz für den nicht-gewähr­ten Ur­laub hat die Be­klag­te den Kläger in dem un­strei­ti­gen Um­fang von 32 Ta­gen be­zahlt von der Ar­beits­leis­tung frei­zu­stel­len. Die Verjährungs­frist aus § 195 BGB und die Aus­schluss­frist aus § 40 TKT sind nicht ab­ge­lau­fen, weil der Kläger erst mit der vor­lie­gen­den Ent­schei­dung Kennt­nis da­von er­langt, dass das Ar­beits­verhält­nis auch durch die der­zeit letz­te der meh­re­ren von der Be­klag­ten in der Zwi­schen­zeit aus­ge­spro­che­nen Kündi­gun­gen nicht be­en­det wor­den ist und er da­mit ei­nen An­spruch auf Er­satz der nicht gewähr­ten Ur­laubs­ta­ge im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis hat.

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II. Zum Ver­fah­ren 1 Sa 12/14

Die Be­ru­fung ist zulässig und be­gründet.

1) Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buch­sta­be b ArbGG statt­haft und im Sin­ne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und frist­gemäß ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

2) Die Be­ru­fung ist be­gründet, weil der Haupt­an­trag zulässig und be­gründet ist.

a) Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge nach § 256 ZPO lie­gen vor. Auf die Ausführun­gen zur Zulässig­keit des Hilfs­an­tra­ges im Ver­fah­ren 1 Sa 35/12 wird ver­wie­sen.

b) Der vom Kläger ver­folg­te Haupt­an­trag ist be­gründet. Es wird auf die Ausführun­gen zur Be­gründet­heit des Hilfs­an­tra­ges im Ver­fah­ren 1 Sa 35/12 ver­wie­sen, die für die Ur­laubs­ansprüche der Jah­re 2009 und 2010 ent­spre­chend gel­ten.

III. Zum Ver­fah­ren 1 Sa 20/14

Die Be­ru­fung ist zulässig, aber un­be­gründet.

1. Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buch­sta­be b ArbGG statt­haft und im Sin­ne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und frist­gemäß ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

2. Die Be­ru­fung ist un­be­gründet, weil der Haupt- und Hilfs­an­trag zulässig, aber un­be­gründet sind.

a) Der Haupt­an­trag ist zulässig.

Mit ihm ver­langt der Kläger hin­rei­chend be­stimm­te Leis­tun­gen, nämlich die Zah­lung von Geld. Zur hin­rei­chen­den Be­stimmt­heit des Zins­an­tra­ges wird auf die Ausführun­gen zum Haupt­an­trag im Ver­fah­ren 1 Sa 35/12 ver­wie­sen.

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Der Hilfs­an­trag, über den we­gen der nach­fol­gend dar­ge­leg­ten Un­be­gründet­heit des Haupt­an­tra­ges zu ent­schei­den ist, ist eben­falls zulässig. Ei­ne Ein­grup­pie­rungs­fest­stel­lungs­kla­ge ist ge­gen Ar­beit­ge­be­rin­nen so­wohl im Öffent­li­chen Dienst als auch in der Pri­vat­wirt­schaft zulässig (Schwab/Weth/Zim­mer­ling, ArbGG, § 46 Rn 122). Die Fest­stel­lungs­kla­ge ist – wie vom Kläger gel­tend ge­macht – auf ei­ne be­stimm­te Ein­grup­pie­rung zu rich­ten und nicht – wie die Be­klag­te meint – auf die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten auf ei­ne be­stimm­te Ein­grup­pie­rung. Die Ein­grup­pie­rung er­folgt nämlich nicht auf­grund ei­nes Ver­hal­tens der Ar­beit­ge­be­rin, son­dern auf­grund der Ein­grup­pie­rungs­vor­schrif­ten au­to­ma­tisch, wenn die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Ent­gelt­grup­pe erfüllt sind. Ir­gend­ei­nes Rechts­set­zungs- oder -an­wen­dungs­ak­tes der Ar­beit­ge­be­rin be­darf es dafür nicht.

b) Die Kla­ge ist für Haupt- und Hilfs­an­trag un­be­gründet, weil die Kläger nicht in die Vergütungs­grup­pen 10 oder 11 ein­grup­piert ist.

aa) Die Ein­grup­pie­rung in die Vergütungs­grup­pe 10 er­folgt für Tätig­kei­ten, die sich durch den Schwie­rig­keits­grad und das Maß der Ver­ant­wor­tung aus der Vergütungs­grup­pe 9 her­aus­he­ben.

aaa) Es ist nicht er­sicht­lich, dass der Kläger die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt. Er hat nicht im Ein­zel­nen vor­ge­tra­gen, wel­cher Schwie­rig­keits­grad für ei­ne Tätig­keit in der Vergütungs­grup­pe 9 maßgeb­lich ist und war­um die von ihm zu ver­rich­ten­de Tätig­keit sich aus die­sem Schwie­rig­keits­grad her­aus­hebt. Tat­sa­chen, die ei­nen der­ar­ti­gen Ver­gleich zu­ließen, hat der Kläger gar nicht vor­ge­tra­gen. Das glei­che gilt für das Maß der Ver­ant­wor­tung. Das Ge­richt ist auf­grund der An­ga­ben des Klägers nicht in der La­ge zu er­ken­nen, wel­che Ver­ant­wor­tung mit ei­ner Tätig­keit in der Vergütungs­grup­pe 9 ver­bun­den ist und aus wel­chen Gründen die mit der Tätig­keit des Klägers ver­bun­de­ne Ver­ant­wor­tung sich da­von her­aus­hebt.

bbb) Fer­ner kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Tätig­keit, die der Kläger bei ver­trags­gemäßer Beschäfti­gung durch die Be­klag­te aus­zuüben hätte, ei­nes der zur Vergütungs­grup­pe 10 ge­nann­ten Bei­spie­le erfüllt.

(1) Der Kläger wäre nicht als Lei­ter ei­nes Fach­re­fe­ra­tes mit be­son­de­rer Auf­ga­ben­stel­lung zu beschäfti­gen. Selbst wenn der Kläger die Lei­tung der Sach­ge­bie­te BW.3 und BW.4 über­tra­gen be­kom­men hätte, wäre er nicht Lei­ter ei­nes Fach­re­fe­rats mit be­son­de­rer Auf­ga­ben­stel­lung. Nach der in der Vergütungs­grup­pe in Be­zug ge­nom­me­nen Pro­to­koll­no­tiz Nr. 16 gilt Fol­gen­des:

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„Die Auf­ga­be um­fasst die Führung und Lei­tung von Mit­ar­bei­tern/Mit­ar­bei­te­rin­nen, von de­nen in der Re­gel min­des­tens zwei bis in die End­vergütungs­grup­pe 10 ein­grup­piert wer­den können. Bei die­ser Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit kann sich die Be­wer­tung aber auch an der Be­deu­tung der Auf­ga­be für das Un­ter­neh­men ori­en­tie­ren. Die Be­fug­nis­se und Voll­mach­ten be­zie­hen sich auf sehr um­fang­rei­che, meh­re­re Auf­ga­ben­ge­bie­te um­fas­sen­de Sach­ver­hal­te mit ho­hem Schwie­rig­keits­grad.“

Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob der Kläger bei durch­ge­hen­der ver­trags­gemäßer Beschäfti­gung Lei­ter ei­nes Fach­re­fe­rats wäre. Je­den­falls gibt es kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass in ei­nem sol­chen Fach­re­fe­rat min­des­tens zwei Beschäftig­te tätig wären, die bis in die Vergütungs­grup­pe 10 ein­grup­piert wer­den könn­ten. Zwar hat der Kläger an­ge­ge­ben, dass die ihm sei­ner­zeit un­ter­stell­ten Her­ren F. und P1 Fach­re­fe­ren­ten mit be­son­de­rer Auf­ga­ben­stel­lung und so bei gu­ten Leis­tun­gen nach 3jähri­ger Tätig­keit in die Vergütungs­grup­pe 10 ein­grup­piert ge­we­sen wären. Der Kläger trägt aber kei­ne Tat­sa­chen dafür vor, dass Herr F. und Herr P1 die Tätig­kei­ten ei­nes Fach­re­fe­ren­ten mit be­son­de­rer Auf­ga­ben­stel­lung ausübten. Auch nennt er kei­ne an­de­ren Beschäftig­ten, die et­wa in den zu­sam­men­ge­fass­ten Sach­ge­bie­ten BW.3 und BW.4 die Vor­aus­set­zun­gen für die Ein­grup­pie­rung in die End­vergütungs­grup­pe 10 erfüllen könn­ten.

Der Kläger hat kei­ne Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, aus de­nen sich er­gibt, dass ei­ne Be­wer­tung an der Be­deu­tung der Auf­ga­be für das Un­ter­neh­men zur Fol­ge hat, dass es sich um ein Fach­re­fe­rat mit be­son­de­rer Auf­ga­ben­stel­lung han­del­te. Die Be­deu­tung der Auf­ga­be für das Un­ter­neh­men kann nur be­wer­tet wer­den, wenn auch die Be­deu­tung der an­de­ren Fach­re­fe­ra­te für das Un­ter­neh­men be­kannt ist. Dann ist es möglich zu be­ur­tei­len, dass die Be­deu­tung der Auf­ga­be das Fach­re­fe­rat aus an­de­ren Fach­re­fe­ra­ten her­aus­hebt. Der Vor­trag des Klägers, der die Dar­le­gungs­last für die Tat­sa­chen trägt, aus de­nen sei­ne Höher­grup­pie­rung folgt, ermöglicht ei­ne sol­che Be­wer­tung nicht. Der Kläger gibt nämlich nicht an, wel­che Fach­re­fe­ra­te bei der Be­klag­ten be­ste­hen, wie de­ren Be­deu­tung zu be­mes­sen ist und auf­grund wel­cher Tat­sa­chen das von ihm mögli­cher­wei­se ge­lei­te­te Fach­re­fe­rat sich auf­grund sei­ner Be­deu­tung aus die­sen her­aus­hebt. Der Kläger äußert sich viel­mehr im We­sent­li­chen nur zu dem Sach­ge­biet BW.3 und des­sen Auf­ga­ben­be­reich.

Sch­ließlich gibt es nach dem Vor­trag des Klägers kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass sich sei­ne Be­fug­nis­se und Voll­mach­ten auf sehr um­fang­rei­che, meh­re­re Auf­ga­ben­ge­bie­te um­fas­sen­de Sach­ver­hal­te mit ho­hem Schwie­rig­keits­grad be­zie­hen. Es feh­len Dar­le­gun­gen des Klägers, die

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dem Ge­richt die Be­wer­tun­gen „sehr um­fang­rei­che Auf­ga­ben­ge­bie­te“ und „ho­her Schwie­rig­keits­grad“ ermöglich­ten. Die­se Be­wer­tun­gen er­for­dern die Möglich­keit, Ver­glei­che mit an­de­ren Tätig­keits­ge­bie­ten an­stel­len und Um­fang und Schwie­rig­keits­grad be­ur­tei­len zu können. Die­ses ermögli­chen die An­ga­ben des Klägers nicht.

(2) Der Kläger hat auch nicht vor­ge­tra­gen, dass er bei ver­trags­gemäßer Beschäfti­gung Lei­ter ei­nes Fach­re­fe­ra­tes mit gu­ten Leis­tun­gen nach dreijähri­ger Tätig­keit wäre.

Die Pro­to­koll­no­tiz Nr. 15 for­dert für die Lei­tung ei­nes Fach­re­fe­ra­tes Fol­gen­des:

„Die Auf­ga­be um­fasst die Führung und Lei­tung von Mit­ar­bei­tern/Mit­ar­bei­te­rin­nen, von de­nen in der Re­gel min­des­tens zwei bis in die End­vergütungs­grup­pe 9 ein­grup­piert wer­den können. Bei die­ser Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit kann sich aber auch die Be­wer­tung an der Be­deu­tung der Auf­ga­be für das Un­ter­neh­men ori­en­tie­ren. Die Be­fug­nis­se und Voll­mach­ten be­zie­hen sich auf um­fang­rei­che Sach­ver­hal­te mit ho­hem Schwie­rig­keits­grad.“

Es gibt aus dem kläge­ri­schen Vor­brin­gen kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass in dem Sach­ge­biet min­des­tens zwei Beschäftig­te tätig wären, die bis in die Vergütungs­grup­pe 9 ein­grup­piert wer­den könn­ten. We­der er­gibt sich die­ses aus den An­ga­ben des Klägers zu den Her­ren F. und P1 noch zu sons­ti­gen Beschäftig­ten, die et­wa in den zu­sam­men­ge­fass­ten Sach­ge­bie­ten BW.3 und BW.4 die Vor­aus­set­zun­gen für die Ein­grup­pie­rung in die End­vergütungs­grup­pe 9 erfüllen könn­ten. Der Kläger trägt zu Herrn F. und Herrn P1 nur sei­ne Be­wer­tun­gen vor, nicht aber die Tat­sa­chen, die ei­ne ent­spre­chen­de Ein­grup­pie­rung tra­gen könn­ten.

Der Kläger hat kei­ne Tat­sa­chen dar­ge­legt, aus de­nen sich er­gibt, dass ei­ne Be­wer­tung an der Be­deu­tung der Auf­ga­be für das Un­ter­neh­men zur Fol­ge hat, dass es sich um ein Fach­re­fe­rat han­del­te. Die Be­deu­tung der Auf­ga­be für das Un­ter­neh­men kann nur dann be­wer­tet wer­den, wenn auch die Be­deu­tung der an­de­ren Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­hei­ten für das Un­ter­neh­men be­kannt ist. Nur dann ist es möglich zu be­ur­tei­len, dass die Be­deu­tung der Auf­ga­be die zu prüfen­de Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit aus an­de­ren Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­hei­ten her­aus­hebt. Der Vor­trag des Klägers, der die Dar­le­gungs­last für die Tat­sa­chen trägt, aus de­nen sei­ne Höher­grup­pie­rung folgt, ermöglicht ei­ne sol­che Be­wer­tung nicht. Der Kläger gibt nämlich nicht an, wel­che Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­hei­ten bei der Be­klag­ten be­ste­hen, wie de­ren Be­deu­tung zu be­mes­sen ist und

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auf­grund wel­cher Tat­sa­chen die von ihm ge­lei­te­te Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit sich auf­grund ih­rer Be­deu­tung aus die­sen her­aus­hebt. Der Kläger äußert sich viel­mehr im We­sent­li­chen nur zu dem Sach­ge­biet BW.3 und des­sen Auf­ga­ben­be­reich.

Sch­ließlich gibt es nach dem Vor­trag des Klägers kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass sich sei­ne Be­fug­nis­se und Voll­mach­ten auf sehr um­fang­rei­che Sach­ver­hal­te mit ho­hem Schwie­rig­keits­grad be­zie­hen. Es feh­len Dar­le­gun­gen des Klägers, die dem Ge­richt die Be­wer­tun­gen „um­fang­rei­che“ und „ho­her Schwie­rig­keits­grad“ ermöglich­ten. Die­se Be­wer­tun­gen er­for­dern die Möglich­keit, Ver­glei­che mit an­de­ren Tätig­keits­ge­bie­ten an­stel­len und Um­fang und Schwie­rig­keits­grad be­ur­tei­len zu können. Die­ses ermögli­chen die An­ga­ben des Klägers nicht.

Nicht aus­rei­chend ist, dass es sich beim Sach­ge­biet BW.4 auch nach der An­nah­me der Be­klag­ten je­den­falls seit dem 1. Ju­li 2012 um ein Fach­re­fe­rat han­delt. Auch wenn die Ent­zie­hung von Auf­ga­ben zum 26. April 2006 rechts­wid­rig war, ist nicht an­zu­neh­men, dass der Kläger Lei­ter des Fach­re­fe­ra­tes BW.4 mit sei­nem neu­en Auf­ga­ben­zu­schnitt am 1. Ju­li 2012 ge­wor­den wäre. Wenn es zum 1. Ju­li 2012 das Sach­ge­biet BW.3 noch in dem bis zum 25. April 2006 be­ste­hen­den Um­fang ge­ge­ben hätte, hätte die Be­klag­te die­sem Sach­ge­biet nicht die Auf­ga­ben zu­wei­sen müssen, die sie dem Sach­ge­biet BW.4 zu­ge­ord­net hat. Selbst wenn die­ses aber der Fall ge­we­sen und der Kläger des­halb zum 1. Ju­li 2012 Fach­re­fe­rats­lei­ter ge­wor­den wäre, wäre zum Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung das Er­for­der­nis ei­ner dreijähri­gen Tätig­keit noch nicht erfüllt ge­we­sen.

(3) Im Übri­gen führt das Ar­beits­ge­richt zu Recht aus:

„Ob die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­hei­ten BW1, BW2 oder Tech­ni­sches Im­mo­bi­li­en­ma­nage­ment Fach­re­fe­ra­te oder Fach­re­fe­ra­te mit be­son­de­rer Auf­ga­ben­stel­lung sind, wie die dor­ti­gen Mit­ar­bei­ter und Lei­ter ein­grup­piert sind oder wa­ren spielt für die Ein­grup­pie­rung des Klägers eben­so we­nig ei­ne Rol­le wie die Fra­ge, wel­che Qua­li­fi­ka­tio­nen der Fach­ge­biets­lei­ter Herr B. hat. Auch spielt es für die Ein­grup­pie­rung kei­ne Rol­le, wel­che et­wai­gen Äußerun­gen Herr B. ge­genüber Herrn F. getätigt hätte.

Die ta­rif­li­che Ein­grup­pie­rung ei­nes Ar­beit­neh­mers voll­zieht sich viel­mehr an­hand der vom je­wei­li­gen Ar­beit­neh­mer aus­geübten Tätig­kei­ten – bzw. im Fal­le ei­ner un­rechtmäßigen Frei­stel­lung – der ihm hy­po­the­tisch über­tra­ge­nen Tätig­kei­ten. In­so­weit

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hat sich der Kläger nur dar­auf be­ru­fen, er hätte bei störungs­frei­em Ver­lauf heu­te die „Lei­tung der Abt. BW.3 und BW.4“ in­ne.

b) Es ist nicht er­sicht­lich, dass der Kläger die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Ein­grup­pie­rung in die Vergütungs­grup­pe 11 erfüllt.

Die Vergütungs­grup­pe gilt für Tätig­kei­ten mit dem ent­spre­chen­den Auf­ga­ben­schwie­rig­keits­grad und dem Maß der Ver­ant­wor­tung. Das ist oh­ne Aus­sa­ge­kraft, so dass maßgeb­lich die bei­spiel­haft ge­nann­ten Tätig­kei­ten sind. Die­se er­bringt der Kläger nicht. Er geht nicht da­von aus, ei­nen Ar­beits­platz in­ne­zu­ha­ben, für den die Grup­pe 11 Ein­gangs­vergütungs­grup­pe ist. Fer­ner ist be­reits aus­geführt wor­den, dass der Kläger nicht Lei­ter ei­nes Fach­re­fe­rats mit be­son­de­rer Auf­ga­ben­stel­lung ist.

IV. Zum Ver­fah­ren 1 Sa 22/14

Die Be­ru­fung ist zulässig und be­gründet.

1. Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buch­sta­ben b und c ArbGG statt­haft und im Sin­ne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und frist­gemäß ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

2. Die Be­ru­fung ist be­gründet, weil der Ein­spruch des Klägers ge­gen das Versäum­nis­ur­teil des Ar­beits­ge­richts vom 20. Fe­bru­ar 2014 zulässig und be­gründet war.

a) Der Ein­spruch ist zulässig. Der Kläger hat ihn in der nach § 59 Satz 1 ArbGG ein­zu­hal­ten­den Frist von ei­ner Wo­che ab Zu­stel­lung des Versäum­nis­ur­teils in ei­ner nach § 59 Satz 2 ArbGG zulässi­gen Form ein­ge­legt. Das Versäum­nis­ur­teil ist dem Kläger am 24. Fe­bru­ar 2014 zu­ge­stellt wor­den. Sein hier­ge­gen ge­rich­te­ter Ein­spruch ging am 3. März 2014 und da­mit vor Ab­lauf der Wo­chen­frist beim Ar­beits­ge­richt ein. Nach § 59 Satz 2 ArbGG ist der Ein­spruch schrift­lich oder durch Ab­ga­be ei­ner Erklärung zur Nie­der­schrift der Geschäfts­stel­le des Ar­beits­ge­richts ein­zu­le­gen. Der Kläger hat den Ein­spruch in verkörper­ter Text­form und un­ter­schrie­ben ein­ge­reicht, so dass die zulässi­ge Schrift­form für den Ein­spruch ein­ge­hal­ten wor­den ist.

b) Der Ein­spruch ist be­gründet, weil die Kla­ge, so­weit über sie mit der Be­ru­fung zu ent­schei­den ist, zulässig und be­gründet, die Wi­der­kla­ge da­ge­gen zulässig, aber un­be­gründet ist.

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aa) Die Kla­ge ist zulässig und be­gründet.

aaa) Die Kla­ge ist zulässig.

Für sie sind die Vor­aus­set­zun­gen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt. Zwi­schen den Par­tei­en ist ein Rechts­verhält­nis strei­tig. Un­ter ei­nem Rechts­verhält­nis ist die recht­li­che Be­zie­hung ei­ner Per­son zu ei­ner an­de­ren Per­son oder Sa­che zu ver­ste­hen. Ge­gen­stand der Fest­stel­lungs­kla­ge können da­bei auch ein­zel­ne Rech­te, Pflich­ten oder Fol­gen ei­nes Rechts­verhält­nis­ses sein (Zöller-Gre­ger, § 256, Rd­nr. 3). Rechts­verhält­nis in die­sem Sin­ne ist das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en. Vor­lie­gend geht es dar­um, ob das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27. Sep­tem­ber 2013 be­en­det wor­den ist. Da­mit strei­ten die Par­tei­en un­mit­tel­bar um den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses nach Zu­gang der Kündi­gung und außer­dem die Be­rech­ti­gung der Be­klag­ten, das Ar­beits­verhält­nis durch Kündi­gungs­erklärung frist­los oder frist­gemäß zu be­en­den. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ist eben­falls ge­ge­ben. Es er­gibt sich be­reits aus §§ 4, 7 KSchG, nach de­nen ei­ne schrift­lich erklärte Kündi­gung als von An­fang an wirk­sam gilt, wenn da­ge­gen nicht frist­ge­recht ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge er­ho­ben wird. Auch un­abhängig da­von ist ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se für ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge re­gelmäßig ge­ge­ben, weil nur durch ei­ne sol­che Kla­ge mit Rechts­kraft für al­le Rech­te und Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis des­sen Fort­be­stand geklärt wer­den kann (Ger­mel­mann-Mat­thes-Prütting, ArbGG, § 46, Rd­nr. 86). Da­nach ist vor­lie­gend ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se an­zu­neh­men. Die Kündi­gung ist gemäß § 126 BGB in schrift­lich ver­fasst und un­ter­schrie­ben in der nach § 623 BGB er­for­der­li­chen verkörper­ten Form dem Kläger zu­ge­gan­gen und da­mit schrift­lich er­folgt. Außer­dem ist nicht er­sicht­lich, aus wel­chen Gründen aus­nahms­wei­se das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se für ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge nicht ge­ge­ben sein soll­te.

Fer­ner ist die Kla­ge auch dann zulässig, wenn es sich da­bei nicht um ei­nen Fest­stel­lungs­an­trag nach § 256 Abs. 1 ZPO han­deln soll­te. Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts soll es ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge ei­ge­ner Art nach § 4 KSchG ge­ben (BAG, Ur­teil vom 12. Mai 2005, 2 AZR 426/04, Ju­ris). Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die­se Auf­fas­sung zu­tref­fend ist. Selbst wenn die­ses der Fall sein soll­te, wäre die Kla­ge vor­lie­gend zulässig, weil, wie be­reits aus­geführt, die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Kla­ge nach § 4 KSchG ge­ge­ben sind.

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bbb) Die Kla­ge ist be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27. Sep­tem­ber 2013 we­der frist­los noch frist­ge­recht auf­gelöst wor­den.

(1) Das Ar­beits­verhält­nis ist durch die Kündi­gung nicht mit so­for­ti­ger Wir­kung auf­gelöst wor­den, weil die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund nach § 626 BGB nicht ge­ge­ben wa­ren.

Die Kündi­gung gilt nicht nach §§ 13 Abs. 1, 7 KSchG als von An­fang an rechts­wirk­sam. Die ge­gen die Kündi­gung vom 27. Sep­tem­ber 2013 ge­rich­te­te Kla­ge ging in­ner­halb der Frist des § 4 KSchG, nämlich am 18. Ok­to­ber 2013, beim Ar­beits­ge­richt ein. Sie wur­de demnächst, nämlich am 23. Ok­to­ber 2013, der Be­klag­ten zu­ge­stellt. Nach § 167 ZPO wur­de durch die Ein­rei­chung der Klag­schrift die Frist des § 4 KSchG ge­wahrt.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 626 BGB sind nicht ge­ge­ben. Es gel­ten fol­gen­de Grundsätze: Für das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des kommt es dar­auf an, ob Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer der Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Dienst­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­fal­les und der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Es müssen ob­jek­tiv vor­lie­gen­de Tat­sa­chen ge­ge­ben sein, die an sich ge­eig­net sind, die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­zu­mut­bar zu ma­chen und das Ar­beits­verhält­nis mit dem Ge­wicht ei­nes wich­ti­gen Grun­des be­las­ten. Es kommt nicht auf das Mo­tiv des Kündi­gen­den oder sei­nen Kennt­nis­stand an (KR-Fi­scher­mai­er, § 626 BGB, Rd­nr. 105). Auch erst nach der Kündi­gung be­kannt ge­wor­de­ne Umstände können zu ih­rer Be­gründung her­an­ge­zo­gen wer­den (KR-Fi­scher­mei­er, § 626 BGB, Rd­nr. 180). Es müssen Umstände ge­ge­ben sein, die nach verständi­gem Er­mes­sen die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses als nicht zu­mut­bar er­schei­nen las­sen. Da­bei ist ein ob­jek­ti­ver Maßstab an­zu­le­gen (KR-Fi­scher­mai­er, § 626 BGB, Rd­nr. 109). Ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung setzt stets ein ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten des Gekündig­ten vor­aus. Die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung muss rechts­wid­rig und schuld­haft be­gan­gen wor­den sein, wo­bei Fahrlässig­keit aus­reicht (KR-Fi­scher­mai­er, § 626 BGB, Rd­nr. 137). Ei­ne Ar­beits­ver­wei­ge­rung ist ei­ne Pflicht­ver­let­zung, die als sol­che ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Grund dar­zu­stel­len.

Vor­lie­gend kommt als Kündi­gungs­grund nur ei­ne Ar­beits­ver­wei­ge­rung durch den Kläger in Fra­ge. Ei­ne sol­che liegt aber nicht vor, weil die Be­klag­te ihn nicht in be­acht­li­cher Wei­se zur Ar­beit auf­ge­for­dert hat. Ei­ne den An­nah­me­ver­zug be­en­den­de Ar­beits­auf­for­de­rung liegt nur vor,

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wenn die Ar­beit­ge­be­rin dem Ar­beit­neh­mer mit­teilt, dass er sei­ne Ar­beit zu den ver­trag­lich ge­schul­de­ten Be­din­gun­gen wie­der auf­neh­men soll. Der Ar­beit­neh­mer ist nämlich nicht ver­pflich­tet, je­de Ar­beit zu leis­ten. Viel­mehr be­steht die­se Pflicht ge­ra­de nur für die Er­brin­gung ei­ner Ar­beits­leis­tung, zu der er ver­trag­lich ver­pflich­tet ist. Wenn sich die Par­tei­en nicht um den In­halt der Ar­beits­pflicht strei­ten, mag es als Auf­for­de­rung zur Wie­der­auf­nah­me der Ar­beit aus­rei­chend sein, wenn die Ar­beit­ge­be­rin den Ar­beit­neh­mer zum An­tritt der Ar­beit auf­for­dert. Ist der In­halt der Ar­beits­pflicht aber um­strit­ten, ist ei­ne Spe­zi­fi­zie­rung der Auf­for­de­rung nach der Art der ge­for­der­ten Ar­beit er­for­der­lich. Da der Ar­beit­neh­mer nur ver­pflich­tet ist, die ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beit zu leis­ten, muss die Ar­beit­ge­be­rin in der Auf­for­de­rung an­ge­ben, mit wel­cher Tätig­keit der Ar­beit­neh­mer beschäftigt wer­den soll. Nur wenn sie be­reit ist, den Ar­beit­neh­mer ver­trags­gemäß ein­zu­set­zen, kann die­ser nämlich sei­ne Ar­beits­pflicht ver­let­zen. Es be­steht kei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­neh­mers, zur Ver­mei­dung ei­ner Ar­beits­ver­wei­ge­rung zunächst auf ir­gend­ei­nem Ar­beits­platz tätig zu wer­den.

Vor­lie­gend fehlt es an ei­ner dem­ent­spre­chen­den Ar­beits­auf­for­de­rung durch die Be­klag­te. Die Be­klag­te selbst gibt an, dass sie in ih­ren Auf­for­de­run­gen zur Ar­beits­leis­tung den In­halt der zu leis­ten­den Tätig­keit nicht an­ge­ge­ben hat. Aus dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten aus Ge­richts­ver­fah­ren er­gibt sich, dass sie den Kläger als Lei­ter des Sach­ge­biets BW.3 in der Aus­ge­stal­tung beschäfti­gen woll­te, den die­ses Sach­ge­biet seit dem 26. April 2006 hat. Das ist kei­ne Auf­for­de­rung, die ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen. Wie die Kam­mer mit Ur­teil vom 31. Ja­nu­ar 2008 in dem Ver­fah­ren 1 Sa 5/07 ent­schie­den hat, han­delt es sich bei der Ände­rung des Auf­ga­ben­ge­biets des Klägers zum 26. April 2006 um ei­ne un­zulässi­ge Maßre­ge­lung nach § 612 a BGB, die rechts­wid­rig ist. Dar­an änder­te es auch nichts, dass später ein ent­spre­chen­der Vor­stands­be­schluss durch die Be­klag­te ge­trof­fen wur­de. Ein Ver­s­toß ge­gen das Maßre­ge­lungs­ver­bot entfällt nicht da­durch, dass zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt der Vor­stand ei­ne ent­spre­chen­de Ände­rung der Auf­ga­ben­ge­bie­te be­sch­ließt. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die sei­ner­zei­ti­ge Ent­schei­dung der Kam­mer ver­wie­sen. Da kei­ne wei­te­re Maßnah­me der Be­klag­ten er­sicht­lich ist, mit der sie dem Kläger in in­di­vi­du­al­recht­lich zulässi­ger und wirk­sa­mer Wei­se ei­ne an­de­re Ar­beits­auf­ga­be als die Lei­tung des Sach­ge­biets BW.3 in der Aus­ge­stal­tung bis zum 25. April 2006 über­tra­gen hat, be­steht die ver­trag­li­che Ver­pflich­tung des Klägers dar­in, als Lei­ter des Sach­ge­bie­tes in eben je­ner bis zum 25. April 2006 be­ste­hen­den Aus­ge­stal­tung tätig zu wer­den. Die Be­klag­te hat den Kläger nicht zu ei­ner sol­chen Ar­beits­auf­nah­me auf­ge­for­dert, so dass der Kläger nicht zur Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet war. Es fehlt an der Ver­let­zung ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Pflicht.

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Ei­ne an­de­re Be­wer­tung er­gibt sich nicht aus dem Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 22. Fe­bru­ar 2012 (5 AZR 249/11). Nach die­ser Ent­schei­dung ist ein Ar­beit­neh­mer an ei­ne Wei­sung der Ar­beit­ge­be­rin, die nicht aus sons­ti­gen Gründen un­wirk­sam ist, vorläufig ge­bun­den, bis durch ein rechts­kräfti­ges Ur­teil gem. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Un­ver­bind­lich­keit der Leis­tungs­be­stim­mung fest­ge­stellt wird. Vor­lie­gend er­gibt sich aber ge­ra­de aus sol­chen sons­ti­gen Gründen, nämlich dem Maßre­ge­lungs­ver­bot des § 612 a BGB, die Un­wirk­sam­keit der Ent­zie­hung des ursprüng­li­chen Auf­ga­ben­be­reichs.

Da der Kläger schon nicht ver­pflich­tet war, die Ar­beit zu leis­ten, kann es da­hin­ge­stellt blei­ben, ob im Rah­men ei­ner In­ter­es­sen­abwägung zu sei­nen Guns­ten zu berück­sich­ti­gen wäre, dass er auf­grund des Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 31. Ja­nu­ar 2008 da­von aus­ge­hen durf­te, nur zu ei­ner Ar­beit als Lei­ter des Sach­ge­biets BW.3 in ei­nem Zu­schnitt wie bis zum 26. April 2006 tätig zu wer­den.

(2) Das Ar­beits­verhält­nis ist nicht zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist auf­gelöst wor­den, weil die or­dent­li­che Kündi­gung so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt im Sin­ne des § 1 KSchG ist. Die­se Vor­schrift ist auf­grund der An­zahl der im Be­trieb der Be­klag­ten beschäftig­ten Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer so­wie der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en an­wend­bar. Die Kündi­gung gilt nicht als von An­fang an rechts­wirk­sam, weil der Kläger da­ge­gen recht­zei­tig Kla­ge er­ho­ben hat. Zu den Ausführun­gen zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung wird ver­wie­sen.

Die Kündi­gung ist nicht so­zi­al ge­recht­fer­tigt. In Fra­ge kommt nur ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung. Ei­ne sol­che setzt ei­ne Pflicht­wid­rig­keit des Ar­beit­neh­mers vor­aus (KR-Grie­be­ling, § 1 KSchG Rn395). Dar­an fehlt es – wie be­reits zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus­geführt – vor­lie­gend.

bb) Die Wi­der­kla­ge ist zulässig, aber un­be­gründet.

aaa) Die Wi­der­kla­ge ist zulässig. Sie ist so­wohl hin­sicht­lich der Haupt­for­de­rung als auch hin­sicht­lich des Zins­an­tra­ges hin­rei­chend be­stimmt.

bbb) Die Wi­der­kla­ge ist un­be­gründet, weil die Be­klag­te das da­mit zurück­ge­for­der­te Ent­gelt nicht

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den Par­tei­en auf­grund der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung ein Ar­beits­verhält­nis, in dem die Be­klag­te zur Zah­lung von Ent­gelt ver­pflich­tet war.

I. Die Kos­ten­ent­schei­dung für die Be­ru­fungs­in­stanz er­gibt sich aus §§ 97, 95, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Für die erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren folgt sie aus §§ 91, 91 a, 92 Abs. 1 Satz 1 und 95 ZPO.

Die Re­vi­si­on wird für die Aussprüche zu 1, 2 und 4 zu­ge­las­sen, weil die Vor­aus­set­zun­gen des § 72 Abs. 2 ArbGG ge­ge­ben sind, nicht je­doch für den Aus­spruch zu 3. Die Aussprüche zu 1 und 2 hängen vom Aus­spruch zu 4 ab. Die­ser ist da­von abhängig, ob die Ar­beits­pflicht vor­aus­setzt, dass ei­ne Ar­beit­ge­be­rin bei ei­nem Streit um den In­halt der Ar­beits­pflicht zu ei­ner Tätig­keit auf­ge­for­dert hat, die dem Ar­beits­ver­trag ent­spricht. Das ist ei­ne Fra­ge grundsätz­li­cher Be­deu­tung. In sei­nem Be­schluss vom 18. April 2012 (2 AZN 1944/11) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt nur geäußert, dass die feh­len­de Be­reit­schaft zu adäqua­ter Beschäfti­gung „zu­min­dest“ im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung Be­deu­tung ha­be. Dar­aus folgt nicht, dass – wie vor­lie­gend an­ge­nom­men – bei feh­len­der Be­reit­schaft zu ver­trags­ge­rech­ter Beschäfti­gung ei­ne Ar­beits­pflicht nicht ge­ge­ben ist.

Für den Aus­spruch zu 3 sind die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Zu­las­sung der Re­vi­si­on nach 3 72 Abs. 2 ArbGG nicht ge­ge­ben.