LAG Hamm, Ur­teil vom 07.07.2010, 18 Sa 139/10

Te­nor:

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 19.11.2009 - 2 Ca 1842/09 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens wer­den der Be­klag­ten auf­er­legt.

3. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung vom 27.03.2009 zum 30.09.2009.

Die am 25.06.1953 ge­bo­re­ne und ver­hei­ra­te­te Kläge­rin ist seit dem 27.01.1992 bei der Be­klag­ten in der Ma­gnet­mon­ta­ge zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­mo­nats­ver­dienst von zu­letzt ca. 2.500,00 € beschäftigt.

Auf das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en sind auf­grund ein­zel­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me die Ta­rif­verträge für die Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie NRW an­wend­bar. § 20 Ziff. 4 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges (im fol­gen­den MTV)^enthält fol­gen­de Re­ge­lung:

"Beschäftig­te, die das 55., aber noch nicht das 65. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben und dem Be­trieb / Un­ter­neh­men zehn Jah­re an­gehören, kann nur noch aus wich­ti­gem Grund gekündigt wer­den.

Dies gilt auch bei Ände­rungskündi­gun­gen im Ein­zel­fall zum Zwe­cke der Ent­gelt­re­du­zie­rung;

nicht je­doch

• bei al­len sons­ti­gen Ände­rungskündi­gun­gen
• bei Be­triebsände­run­gen, wenn ein an­de­rer zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz nicht vor­han­den ist,
  oder
• bei Zu­stim­mung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en."

Die Be­klag­te beschäftig­te 798 Ar­beit­neh­mer. Auf­grund ei­nes er­heb­li­chen Auf­tragsrück­gangs schloss die Be­klag­te mit dem Be­triebs­rat am 05.03.2009 ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te ab, auf wel­cher auch die Kläge­rin ge­nannt ist. Von der Be­triebsände­rung, die Ge­gen­stand des In­ter­es­sen­aus­gleichs war, wa­ren ins­ge­samt 222 Ar­beit­neh­mer be­trof­fen. Im Rah­men der so­zia­len Aus­wahl wur­de die Kläge­rin mit 368 me­cha­ni­schen Hel­fern ver­gli­chen, wo­bei 156 Hel­fer von dem Per­so­nal­ab­bau be­trof­fen wa­ren. Die Be­klag­te bil­de­te da­bei Al­ters­grup­pen in Fünf-Jah­res-Schrit­ten. In der Al­ters­grup­pe der Kläge­rin (55 bis 59 Jah­re) er­hiel­ten 14 von 30 Ar­beit­neh­mern ei­ne Kündi­gung. Die Kläge­rin war in die­ser Al­ters­grup­pe mit 87 Punk­ten an 10 Stel­le. Mit Schrei­ben vom 27.03.2009 hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung der Kläge­rin an (Bl. 31 f. d. A.). Die­ser stimm­te mit Schrei­ben vom 27.03.2009 der Kündi­gung zu (Bl. 34 d. A.).

Die Kläge­rin lehn­te das An­ge­bot ab, in die Trans­fer- und Beschäfti­gungs­ge­sell­schaft T6 Hell­weg-Sau­er­land zu wech­seln. Mit Schrei­ben vom 27.03.2009 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en or­dent­lich zum 30.09.2009. Ge­gen die Wirk­sam­keit die­ser Kündi­gung wen­det sich die Kläge­rin mit der vor­lie­gen­den, am 15.04.2009 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge.

Die Kläge­rin hat die An­sicht ver­tre­ten, die Kündi­gung sei schon auf­grund ih­rer ta­rif­li­chen Unkünd­bar­keit un­wirk­sam. Denn auch im Fal­le ei­ner Be­triebsände­rung sei zunächst zu prüfen, ob ein an­de­rer zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz vor­han­den sei. Erst wenn das nicht der Fall sei, ent­fal­le in ei­nem zwei­ten Schritt die Unkünd­bar­keit. In ei­ne so­zia­le Aus­wahl ge­lang­ten unkünd­ba­re Ar­beit­neh­mer erst dann, wenn zum Zeit­punkt der vor­ge­se­he­nen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­aus­sicht­lich an­de­re zu­mut­ba­re Ar­beitsplätze nicht exis­tier­ten. Das sei vor­lie­gend aber schon des­we­gen nicht der Fall ge­we­sen, da auf­grund der Al­ters­grup­pen­bil­dung ver­gleich­ba­re, or­dent­lich künd­ba­re Ar­beit­neh­mer - un­strei­tig - wei­ter­beschäftigt würden. Durch die Al­ters­grup­pen­bil­dung um­ge­he die Be­klag­te den ta­rif­li­chen Kündi­gungs­schutz der älte­ren Ar­beit­neh­mer. Die Be­klag­te beschäfti­ge verstärkt Aus­hil­fen. Ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit be­ste­he auch auf den un­strei­tig ver­blie­be­nen Ar­beitsplätzen der me­cha­ni­schen Hel­fer. Zu ei­ner wei­te­ren Feh­ler­haf­tig­keit der so­zia­len Aus­wahl könne sie nichts vor­tra­gen, da die Be­klag­te trotz Auf­for­de­rung nur die So­zi­al­da­ten der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer in der Al­ters­grup­pe der Kläge­rin be­kannt­ge­ge­ben ha­be. Auch sei nicht er­sicht­lich, wie vie­le Mit­ar­bei­ter in den ein­zel­nen Al­ters­grup­pen gekündigt wor­den sei­en.

Darüber hin­aus sei die Kündi­gung auch we­gen feh­ler­haf­ter Anhörung des Be­triebs­ra­tes un­wirk­sam, weil er nicht über ih­re or­dent­li­che Unkünd­bar­keit un­ter­rich­tet wor­den sei.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die or­dent­li­che 14 Kündi­gung vom 27. März 2009 nicht zum 30.09.2009 auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die An­sicht ver­tre­ten, die Kündi­gung sei so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Die Kläge­rin sei nicht mit den Ar­beit­neh­mern an­de­rer Al­ters­grup­pen ver­gleich­bar. Ein Aus­kunfts­an­spruch hin­sicht­lich der So­zi­al­da­ten der an­de­ren Ar­beit­neh­mer, auch der me­cha­ni­schen Hel­fer/Hel­fe­rin­nen, be­ste­he des­halb nicht. Die Be­klag­te ha­be nicht ver­sucht, ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur zu er­rei­chen, son­dern durch den vor­ge­nom­me­nen pro­por­tio­na­len Per­so­nal­ab­bau in den ein­zel­nen Al­ters­grup­pen von et­was mehr als 42 Pro­zent die bis­her vor­han­de­ne Per­so­nal­struk­tur ge­si­chert. Die Beschäfti­gung ei­ni­ger we­ni­ger Stu­den­ten/in­nen im Rah­men kurz­fris­ti­ger Be­fris­tun­gen während der Se­mes­ter­fe­ri­en oder als Werks­stu­den­ten ste­he der Wirk­sam­keit der Kündi­gung nicht ent­ge­gen. Es han­de­le sich um ei­ne weit nach Aus­spruch der Kündi­gung vor­ge­nom­me­ne Maßnah­me, um erhöhte Kran­kenstände und auf­ge­bau­ten Rest­ur­laub ab­zu­bau­en. Hier­an ha­be bei Aus­spruch der Kündi­gung nie­mand auch nur im Ent­fern­tes­ten ge­dacht. Auf die ta­rif­lich Unkünd­bar­keit könne sich die Kläge­rin nicht be­ru­fen, weil vor­lie­gend ei­ne Kündi­gung im Rah­men ei­ner Be­triebsände­rung vor­lie­ge und ein an­de­rer zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz nicht vor­han­den sei.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf den Tat­be­stand und die Ent­schei­dungs­gründe des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen das am 22.12.2009 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts hat die Be­klag­te am 22.01.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se in­ner­halb der bis zum 22.03.2010 verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist am 22.03.2010 be­gründet.

Die Be­klag­te ver­tritt un­ter Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens wei­ter­hin die An­sicht, dass die or­dent­li­che Kündi­gung vom 27.03.2009 wirk­sam sei, weil sie im Rah­men ei­ner Be­triebsände­rung, die Ge­gen­stand des In­ter­es­sen­aus­gleichs mit ei­ner Na­mens­lis­te ge­we­sen sei, erklärt wor­den sei, auf der sich auch die Kläge­rin be­fin­de. Die Tat­sa­che, dass die Kläge­rin grundsätz­lich nach § 20 Zif­fer 4 MTV Me­tall­in­dus­trie or­dent­lich nicht künd­bar sei, ste­he dem ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts nicht ent­ge­gen. Denn das Ar­beits­ge­richt ha­be den Um­fang der ta­rif­li­chen Unkünd­bar­keit ver­kannt. Aus § 20 Zif­fer 4 MTV Me­tall­in­dus­trie NRW fol­ge nach rich­ti­ger Aus­le­gung un­ter Zu­grun­de­le­gung des Wort­lauts und der Sys­te­ma­tik die­ser Re­ge­lung, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en den Son­derkündi­gungs­schutz bei Be­triebsände­run­gen ge­ne­rell auf­ge­ho­ben hätten. Bei der Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob ein an­de­rer zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz im Sin­ne des § 20 Zif­fer 4 MTV Me­tall­in­dus­trie vor­han­den sei, müsse auf die Zu­mut­bar­keit für al­le Be­tei­lig­ten ab­ge­stellt wer­den. So zu ver­ste­hen­de Zu­mut­bar­keit lie­ge nicht vor, wenn ein ver­gleich­ba­rer Ar­beits­platz nicht frei sei. Die Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes ta­rif­lich geschütz­ten Ar­beit­neh­mers sei nicht zu­mut­bar, wenn dies nur un­ter Ver­drängung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers möglich sei. Die Aus­le­gung des § 20 Zif­fer 4 MTV Me­tall­in­dus­trie NRW durch das Ar­beits­ge­richt, würde ei­ne un­zulässi­ge Aus­deh­nung des ta­rif­li­chen Kündi­gungs­schut­zes zur Fol­ge ha­ben und sei mit der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung der Lan­des­ar­beits­ge­rich­te Köln und Düssel­dorf nicht zu ver­ein­ba­ren.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 19.11.2009 – 2 Ca 1842/09 ab­zuändern und die Kla­ge­ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen

Die Kläge­rin ver­tei­digt un­ter Ver­tie­fung des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts. Sie ist ins­be­son­de­re der An­sicht, dass die Aus­le­gung des § 20 Zif­fer 4 MTV Me­tall­in­dus­trie NRW der Be­klag­ten zur Fol­ge ha­ben würde, dass die Be­triebs­par­tei­en die ta­rif­li­che Unkünd­bar­keit aus­he­beln könn­ten, was mit dem Ta­rif­vor­rang und Sinn und Zweck der ta­rif­lich vor­ge­se­he­nen or­dent­li­chen Unkünd­bar­keit nicht zu ver­ein­ba­ren wäre.

We­gen des Vor­brin­gens der Par­tei­en im Übri­gen wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist statt­haft und ins­ge­samt form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und 28 be­gründet wor­den, §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b) und c), 66 Abs. 1, 64 Abs. 4 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO. Die Be­ru­fung bleibt je­doch in der Sa­che oh­ne Er­folg.

I.

Das Ar­beits­ge­richt hat im Er­geb­nis zu Recht fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27.03.2009 nicht auf­gelöst wor­den ist. Denn der Wirk­sam­keit der or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Kläge­rin steht ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten § 20 Zif­fer 4 des MTV Me­tall­in­dus­trie ent­ge­gen.

1. Es ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen ih­nen im maßgeb­li­chen Zeit­punkt des Kündi­gungs­zu­gangs grundsätz­lich nach § 20 Zif­fer 4 MTV Me­tall­in­dus­trie nicht mehr or­dent­lich künd­bar war, weil die Kläge­rin das 55. Le­bens­jahr voll­endet hat und seit mehr als 10 Jah­ren im Be­trieb der Be­klag­ten beschäftigt war. Der ta­rif­li­che Aus­schluss der or­dent­li­chen Künd­bar­keit ist je­den­falls grundsätz­lich zulässig (vgl. BAG, Urt. v. 05.06.2008 – 2 AZR 907/06, NZA 2008, 1120; Urt. v. 02.06.2006 – 2 AZR 58/05, NZA 2006, 868; Urt. v. 24.06.2004 – 2 AZR 215/03, AP Nr. 278 zu § 613a BGB)

2. Der Be­klag­ten ist zwar zu­zu­ge­ben, dass nach § 20 Zif­fer 4 MTV Me­tall­in­dus­trie aus­nahms­wei­se ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung zulässig ist, wenn ei­ne Be­triebsände­rung vor­liegt und ein zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz nicht vor­han­den ist. Die Vor­aus­set­zun­gen für die da­nach aus­nahms­wei­se zulässi­ge or­dent­li­che Kündi­gung lie­gen je­doch ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten nach An­sicht der Kam­mer nicht vor.

a. Der Be­klag­ten ist zu­zu­ge­ben, dass vor­lie­gend die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Kläge­rin auf­grund ei­ner Be­triebsände­rung im Sin­ne des § 20 Zif­fer 4 MTV Me­tall­in­dus­trie aus­ge­spro­chen wur­de.

Der Be­griff "Be­triebsände­run­gen" im Sin­ne des § 20 Zif­fer 4 MTV Me­tall­in­dus­trie NRW ist so zu ver­ste­hen wie in § 111 Be­trVG, denn wenn Ta­rif­ver­trags­par­tei­en Be­grif­fe ge­brau­chen, die im Rechts­le­ben ei­nen be­stimm­ten In­halt ha­ben, so ist an­zu­neh­men, dass sie ihn auch mit die­sem In­halt ver­wen­den woll­ten (vgl. BAG, Ur­teil vom 22.01.2004 – 2 AZR 111/02, AP Nr. 1 zu § 112 Be­trVG Na­mens­lis­te).

Nach § 111 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG gel­ten als Be­triebsände­rung im Sin­ne des § 111 Satz 1 Be­trVG die Ein­schränkung und Still­le­gung des gan­zen Be­triebs oder von we­sent­li­chen Be­triebs­tei­len. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der die Kam­mer folgt, kann auch ein bloßer Per­so­nal­ab­bau oh­ne Ver­rin­ge­rung der sächli­chen Be­triebs­mit­tel ei­ne Be­triebs­ein­schränkung sein, wenn ei­ne größere An­zahl von Ar­beit­neh­mern be­trof­fen ist. Richt­schnur, wann er­heb­li­che Tei­le der Be­leg­schaft be­trof­fen sind, sind die Zah­len und Pro­zent­an­ga­ben in § 17 Abs. 1 KSchG. Für Großbe­trie­be wird die­se Staf­fel ein­ge­schränkt - dort ist ei­ne Be­triebs­ein­schränkung im Sin­ne des § 111 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG erst bei ei­nem Per­so­nal­ab­bau von 5 % der Ge­samt­be­leg­schaft ge­ge­ben (vgl. BAG, Urt. v. 31.05.2007 – 2 AZR 254/06, NZA 2007, 1307; Ur­teil vom 22.01.2004, a.a.O.). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind vor­lie­gend erfüllt, weil von dem Per­so­nal­l­ab­bau 222 von ins­ge­samt 798 Ar­beit­neh­mern be­trof­fen wa­ren, was mehr als 25% der Ge­samt­be­leg­schaft aus­macht.

b. Ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten liegt je­doch die zwei­te Vor­aus­set­zung für die aus­nahms­wei­se Zulässig­keit der be­triebs­be­ding­ten or­dent­li­chen Kündi­gung nicht vor. Denn der Aus­schluss der or­dent­li­chen Kündi­gung auf­grund ei­ner Be­triebsände­rung setzt darüber hin­aus vor­aus, dass ein an­de­rer zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz nicht vor­han­den war. Die­se zwei­te Aus­nah­me­vor­aus­set­zung kann ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten nicht be­reits dann an­ge­nom­men wer­den, wenn kein an­de­rer frei­er Ar­beits­platz vor­han­den ist. Denn nach § 20 Zif­fer 4 MTV Me­tall­in­dus­trie NRW wird der ta­rif­li­che Son­derkündi­gungs­schutz für älte­re Ar­beit­neh­mer nicht ge­ne­rell bei Be­triebsände­run­gen im Sin­ne des § 111 Be­trVG
auf­ge­ho­ben. Viel­mehr ist ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung auch bei ei­ner Kündi­gung auf­grund ei­ner Be­triebsände­rung nur aus­nahms­wei­se dann möglich, wenn kein an­de­rer zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz vor­han­den ist, der ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten nicht zwin­gend frei sein muss.

Die Be­klag­te be­ruft sich zu Un­recht dar­auf, dass die Aus­le­gung des § 20 Zif­fer 4 des MTV Me­tall­in­dus­trie NRW er­gibt, dass nur ein frei­er Ar­beits­platz zu­mut­bar im Sin­ne die­ser Ta­rif­norm ist. Denn be­reits aus dem Wort­laut des § 20 Zif­fer 4 MTV Me­tall­in­dus­trie NRW, der für die Aus­le­gung ei­ner Ta­rif­norm in ers­ter Li­nie maßgeb­lich ist (vgl. BAG, Urt. v. 22.04.2010 - 6 AZR 962/08, ZTR 200, 417), folgt, dass auch bei ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung auf­grund ei­ner Be­triebsände­rung im Verhält­nis zu ei­ner "nor­ma­len" be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung verschärf­te An­for­de­run­gen gel­ten mit der Fol­ge, dass die Be­klag­te dar­le­gen muss, dass kein an­de­rer zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz für den an sich or­dent­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mer vor­han­den war.

Nach § 20 Zif­fer 4 MTV Me­tall­in­dus­trie greift der an sich be­ste­hen­de ta­rif­li­che Schutz vor or­dent­li­chen Kündi­gun­gen aus­nahms­wei­se bei ei­ner Be­triebsände­rung nicht ein, wenn kein an­de­rer zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz vor­han­den ist. Be­reits der Wort­laut die­ser Ta­rif­norm zeigt, dass zum ei­nen ei­ne Be­triebsände­rung vor­lie­gen muss und zum an­de­ren kein an­de­rer zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz vor­han­den sein darf. Würden bei ei­ner Kündi­gung auf­grund ei­ner Be­triebsände­rung kei­ne verschärf­ten An­for­de­run­gen im Verhält­nis zu ei­ner "nor­ma­len" or­dent­li­chen Kündi­gung gel­ten, wäre nicht verständ­lich, wes­halb § 20 Zif­fer 4 MTV Me­tall­in­dus­trie ne­ben der Be­triebsände­rung auch noch auf den zu­mut­ba­ren an­de­ren Ar­beits­platz ab­stellt. Denn ge­ra­de da­durch, dass § 20 Zif­fer 4 MTV Me­tall­in­dus­trie NRW bei ei­ner Be­triebsände­rung auch auf die Zu­mut­bar­keit der Beschäfti­gung auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz ab­stellt, folgt, dass die­ser An­for­de­rung ei­ne be­son­de­re Be­deu­tung zu­kommt. Ei­ne ge­ne­rel­le Auf­he­bung des Son­derkündi­gungs­schut­zes bei ei­ner Be­triebsände­rung mit der Fol­ge, dass die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung ent­spre­chend der An­sicht der Be­klag­ten al­lein nach § 1 KSchG zu be­ur­tei­len wäre, wäre nur dann ge­recht­fer­tigt, wenn § 20 Zif­fer 4 MTV Me­tall­in­dus­trie al­lein auf das Vor­lie­gen ei­ner Be­triebsände­rung ab­stel­len würde. Dies ist aber bei § 20 Zif­fer 4 MTV Me­tall­in­dus­trie NRW ge­ra­de nicht der Fall. Bei dem von der Be­klag­ten an­ge­nom­me­nen Aus­le­gungs­er­geb­nis hätten es die Be­triebs­part­ner in der Hand, durch die Ver­ein­ba­rung ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te den ta­rif­li­chen Son­derkündi­gungs­schutz or­dent­lich Unkünd­ba­rer in er­heb­li­chem Um­fang zu ent­wer­ten (vgl. auch BAG, Urt. v. 28.05.2009 – 2 AZR 844/07, NZA 2009, 954), was nach An­sicht der Kam­mer mit § 20 Zif­fer 4 MTV Me­tall­in­dus­trie nicht zu ver­ein­ba­ren wäre. Viel­mehr folgt aus die­ser Ta­rif­norm nach An­sicht der Kam­mer, dass der da­nach or­dent­lich unkünd­ba­rer Ar­beit­neh­mer auf an­de­ren Ar­beitsplätzen grundsätz­lich auch dann zu beschäfti­gen ist, wenn auf ih­nen Ar­beit­neh­mer beschäftigt wer­den, die die Vor­aus­set­zun­gen des § 20 Zif­fer 4 MTV Me­tall­in­dus­trie nicht erfüllen (vgl. auch Zip­ke, Kom­men­tar zum § 20 MTV Me­tall­in­dus­trie, 4.Aufl. 1998). Ob da­bei ei­ne ge­ne­rel­le Freikündi­gungs­pflicht be­steht, kann of­fen blei­ben (vgl. da­zu auch BAG, Urt. v. 18.05.2006 – 2 AZR 207/05, BB 2007, 668; Münch­Komm/Hens­se­ler § 626 BGB Rd­nr. 111 ff., 5. Aufl., 2009). Denn die Be­klag­te hat nicht dar­ge­legt, dass und wes­halb ihr ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung der an sich or­dent­lich unkünd­ba­ren Kläge­rin nicht zu­mut­bar war, ob­wohl sie wei­ter­hin ver­gleich­ba­re Hel­fer in an­de­ren Al­ters­stu­fen beschäftigt, die über kei­nen Son­derkündi­gungs­schutz nach § 20 Zif­fer 4 MTV Me­tall­in­dus­trie verfügen. Et­was an­de­res folgt auch nicht aus der von der Be­klag­ten zi­tier­ten Recht­spre­chung, weil in den von ihr erwähn­ten Ent­schei­dun­gen un­strei­tig war, dass kein an­de­rer zu­mut­ba­rer
Ar­beits­platz vor­han­den war, so­dass es nicht dar­auf an­kam, wel­che An­for­de­run­gen an die Un­zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung zu stel­len sind.

Die Tat­sa­che, dass ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung im Zu­sam­men­hang mit ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich mit ei­ner Na­mens­lis­te vor­liegt, ändert an der Dar­le­gungs­last der Be­klag­ten für die Un­zu­mut­bar­keit ei­ner an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gung der Kläge­rin nichts, weil es vor­lie­gend nicht um die gro­be Feh­ler­haf­tig­keit der So­zi­al­aus­wahl geht, für die grundsätz­lich der Ar­beit­neh­mer nach § 1 Abs. 5 KSchG die Dar­le­gungs- und Be­weis­last trägt, son­dern um die aus­nahms­wei­se Zulässig­keit der or­dent­li­chen Kündi­gung trotz der an sich ge­ge­be­ner or­dent­li­chen Unkünd­bar­keit, al­so um ei­ne Aus­nah­me­vor­aus­set­zung des § 20 Zif­fer 4 MTV Me­tall­in­dus­trie NRW. Dem­ent­spre­chend kommt es auch nicht dar­auf an, ob und ge­ge­ben falls in­wie­weit die Be­klag­te ver­pflich­tet war, ent­spre­chend der An­sicht des Klägers Aus­kunft über die nicht gekündig­ten Ar­beit­neh­mer an­de­rer Al­ters­grup­pen zu er­tei­len.

II.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 97, 92, 344 ZPO.

Die Re­vi­si­on war we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zu­zu­las­sen.