BAG, Ur­teil vom 22.10.2015, 2 AZR 124/14

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 124/14
15 Sa 207/13
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
22. Ok­to­ber 2015

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18. Ju­ni 2015 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Nie­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Grim­berg und Be­cker­le für Recht er­kannt:

 

- 2 - 

1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 19. De­zem­ber 2013 - 15 Sa 207/13 - im Kos­ten­punkt und in­so­weit auf­ge­ho­ben, wie es ih­re Be­ru­fung ge­gen die Ent­schei­dung über den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag in dem Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Mönchen­glad­bach vom 19. De­zem­ber 2012 - 2 Ca 1970/12 - zurück­ge­wie­sen hat.

2. Im Um­fang der Auf­he­bung wird auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Mönchen­glad­bach ab­geändert und die Kla­ge auf Wei­ter­beschäfti­gung ins­ge­samt ab­ge­wie­sen.

3. Die wei­ter­ge­hen­de Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird zurück­ge­wie­sen.

4. Die Kos­ten des Rechts­streits ha­ben zu 3/4 die Be­klag­te, zu 1/4 der Kläger zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner Ände­rungskündi­gung und ei­nen An­spruch des Klägers auf Wei­ter­beschäfti­gung zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen.

Die Be­klag­te ist Mit­glied der Dia­ko­nie. Sie be­treibt das evan­ge­li­sche Kran­ken­haus B. Für die­ses be­steht nach dem Kir­chen­ge­setz über die Bil­dung von Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tun­gen in kirch­li­chen Dienst­stel­len in der Evan­ge­li­schen Kir­che im Rhein­land (MVG-EKiR) ei­ne Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung. Der Kläger war seit Mai 2004 als Chef­arzt der Kli­nik für In­ne­re Me­di­zin im „B“ beschäftigt. Nach sei­nem An­stel­lungs­ver­trag soll­te er „im Sin­ne des Ar­beits­rechts lei­ten­der An­ge­stell­ter“ sein.

Mit Schrei­ben vom 26. Ju­ni 2012 hörte die Be­klag­te die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten or­dent­li­chen Ände­rungskündi­gung an. Die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung dank­te mit Schrei­ben vom 27. Ju­ni 2012 für die „um­fas­sen­de

 

- 3 - 

In­for­ma­ti­on“ und teil­te mit, dass sie „für ei­nen wei­te­ren Aus­tausch zur Verfügung“ ste­he.

Mit Schrei­ben vom 28. Ju­ni 2012 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zum 30. Sep­tem­ber 2012 und bot ihm gleich­zei­tig die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses ab dem 1. Ok­to­ber 2012 als Chef­arzt der me­di­zi­ni­schen Kli­nik I - All­ge­mei­ne In­ne­re, Dia­be­to­lo­gie, Gas­tro­en­te­ro­lo­gie, Häma­to-/On­ko­lo­gie - des „B“ an.

Der Kläger hat das An­ge­bot un­ter Vor­be­halt an­ge­nom­men und frist­ge­recht Kla­ge er­ho­ben. Er hat ge­meint, die Ände­rungskündi­gung sei un­wirk­sam, weil die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung ihr nicht zu­ge­stimmt ha­be und die Zu­stim­mung auch nicht fin­giert wor­den sei.

Der Kläger hat sinn­gemäß be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen durch die or­dent­li­che Ände­rungskündi­gung der Be­klag­ten vom 28. Ju­ni 2012 zum 30. Sep­tem­ber 2012 un­wirk­sam ist;

2. hilfs­wei­se für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen auch über den 30. Sep­tem­ber 2012 hin­aus als Chef­arzt der Me­di­zi­ni­schen Kli­nik des Evan­ge­li­schen Kran­ken­hau­ses B in M wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat ge­meint, die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung ha­be nicht be­tei­ligt wer­den müssen, weil der Kläger lei­ten­der Mit­ar­bei­ter sei. Im Übri­gen ha­be die­se mit dem Schrei­ben vom 27. Ju­ni 2012 ei­ne das Be­tei­li­gungs­ver­fah­ren ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me ab­ge­ge­ben.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te wei­ter­hin, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

 

- 4 - 

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on bleibt über­wie­gend er­folg­los. 

A. Hin­sicht­lich des Ände­rungs­schutz­an­trags ist sie un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Ände­rungskündi­gung zu Recht für un­wirk­sam be­fun­den.

I. Die Un­wirk­sam­keit folgt aus § 38 Abs. 1 Satz 2 MVG-EKiR. Die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung wur­de nicht ord­nungs­gemäß be­tei­ligt. Die Be­klag­te hat die Kündi­gung erklärt, be­vor das durch­zuführen­de Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren ab­ge­schlos­sen war.

1. Nach § 42 Buchst. b MVG-EKiR un­ter­liegt die or­dent­li­che Kündi­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers, der kein lei­ten­der Mit­ar­bei­ter iSv. § 44 MVG-EKiR ist, nach Ab­lauf der Pro­be­zeit der ein­ge­schränk­ten Mit­be­stim­mung gemäß § 41 MVG-EKiR. Der Se­nat hat da­von aus­zu­ge­hen, dass der Kläger kein lei­ten­der Mit­ar­bei­ter war.

a) Nach § 44 Abs. 1 iVm. § 4 Abs. 2 Satz 2 MVG-EKiR sind sol­che Per­so­nen - als zur Dienst­stel­len­lei­tung gehörend - von der Be­tei­li­gung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung in Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten aus­ge­nom­men, die al­lein oder ge­mein­sam mit an­de­ren ständig und nicht nur in Ein­z­elfällen zu Ent­schei­dun­gen in An­ge­le­gen­hei­ten be­fugt sind, die nach dem MVG-EKiR der Mit­be­ra­tung oder Mit­be­stim­mung un­ter­lie­gen. Gemäß § 44 Abs. 2 MVG-EKiR fin­det ei­ne Be­tei­li­gung in Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten nicht statt bei lei­ten­den Mit­ar­bei­tern, die nach Dienst­stel­lung und Dienst­ver­trag im We­sent­li­chen ei­gen­ver­ant­wort­li­che Auf­ga­ben wahr­neh­men, die ih­nen re­gelmäßig we­gen de­ren Be­deu­tung für den Be­stand und die Ent­wick­lung der Ein­rich­tung im Hin­blick auf be­son­de­re Er­fah­run­gen und Kennt­nis­se über­tra­gen wer­den.

b) Al­lein die for­ma­le Stel­lung als Chef­arzt und die Be­zeich­nung als „lei­ten­der An­ge­stell­ter“ genügen nicht, um ei­nen Beschäftig­ten als Mit­ar­bei­ter iSv. § 44 MVG-EKiR an­se­hen zu können (vgl. BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 97/08 -

 

- 5 - 

Rn. 15, 21 zu § 5 Abs. 3 Be­trVG). Dafür muss ua. hin­zu­kom­men, dass die Ausübung von Ent­schei­dungs­be­fug­nis­sen in be­tei­li­gungs­pflich­ti­gen An­ge­le­gen­hei­ten (§ 44 Abs. 1 iVm. § 4 Abs. 2 Satz 2 MVG-EKiR) bzw. die ei­gen­ver­ant­wort­li­che Wahr­neh­mung von Auf­ga­ben, die für den Be­stand oder die Ent­wick­lung der Ein­rich­tung be­deut­sam sind (§ 44 Abs. 2 MVG-EKiR), die Tätig­keit des Chef­arz­tes prägt, dh. sie schwer­punktmäßig be­stimmt (vgl. Bau­mann-Czi­chon/Gath­mann/Ger­mer MVG-EKD 4. Aufl. § 4 Rn. 5; Fey/Reh­ren MVG-EKD Stand April 2013 § 4 Rn. 3; sie­he auch BAG 10. Ok­to­ber 2007 - 7 ABR 61/06 - Rn. 15 zu § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG; 5. Mai 2010 - 7 ABR 97/08 - Rn. 13 zu § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Be­trVG). Aus § 44 Abs. 2 Satz 2 und § 4 Abs. 2 Satz 3 MVG-EKiR, nach de­nen die be­tref­fen­den Stel­len bzw. Per­so­nen der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung zu be­nen­nen sind, folgt nicht, dass es al­lein auf die Ver­trags­ge­stal­tung ankäme. Die Be­nen­nung dient le­dig­lich der Klar­stel­lung. Sie soll es bei­den Sei­ten ermögli­chen, be­reits im Vor­feld ei­ne Klärung der Sach- und Rechts­la­ge her­bei­zuführen (vgl. Bau­mann-Czi­chon/Gath­mann/ Ger­mer MVG-EKD 4. Aufl. § 4 Rn. 6).

c) Um den Sta­tus des Klägers als lei­ten­der Mit­ar­bei­ter iSd. MVG-EKiR zu be­gründen, hat die Be­klag­te le­dig­lich auf die Re­ge­lun­gen im An­stel­lungs­ver­trag und dar­auf ver­wie­sen, dass es der „gängi­gen Pra­xis“ al­ler Ein­rich­tun­gen im Gel­tungs­be­reich des Ge­set­zes ent­spre­che, Chefärz­te als lei­ten­de Mit­ar­bei­ter an­zu­se­hen. Zur kon­kre­ten Durchführung des Ver­trags­verhält­nis­ses der Par­tei­en hat sie nichts vor­ge­tra­gen. In­des lässt sich dem An­stel­lungs­ver­trag - vor al¬lem des­sen § 4 („Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten“) - nicht oh­ne wei­te­res ent­neh­men, dass die Tätig­keit des Klägers iSv. § 4 Abs. 2 Satz 2 MVG-EKiR von der Ausübung von Ent­schei­dungs­be­fug­nis­sen in be­tei­li­gungs­pflich­ti­gen An­ge­le­gen­hei­ten ge­prägt würde. Aus den ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen folgt auch nicht, dass sei­ne Tätig­keit iSv. § 44 Abs. 2 MVG-EKiR schwer­punktmäßig durch die ei­gen­ver­ant­wort­li­che Wahr­neh­mung von für den Be­stand oder die Ent­wick­lung des Kran­ken­hau­ses be­deut­sa­men Auf­ga­ben be­stimmt sein müsse. Da­ge­gen spricht die le­dig­lich sei­ne Anhörung vor­se­hen­de sog. Ent­wick­lungs­klau­sel in § 13 des An­stel­lungs­ver­trags.

 

- 6 - 

d) Mit ih­rem erst­mals im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren er­folg­ten Sach­vor­trag kann die Be­klag­te gemäß § 559 Abs. 1 ZPO nicht mehr gehört wer­den. Die von ihr er­ho­be­ne Ver­fah­rensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht ge­gen sei­ne Pflich­ten aus § 139 ZPO ver­s­toßen. Es war nicht ver­pflich­tet, auf die Er­for­der­lich­keit wei­te­ren Sach­vor­trags hin­zu­wei­sen. Der Kläger hat­te be­reits in der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung gel­tend ge­macht, dass der Vor­trag der Be­klag­ten zu sei­ner Ei­gen­schaft als lei­ten­der Mit­ar­bei­ter nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert sei. Ei­nes wei­te­ren Hin­wei­ses durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt be­durf­te es nicht. Das Be­ru­fungs­ge­richt ist nicht zur Aufklärung ver­pflich­tet, wenn ei­ne Par­tei be­reits dar­auf auf­merk­sam ge­macht hat, dass nöti­ges Vor­brin­gen fehlt (vgl. BAG 30. Sep­tem­ber 2014 - 3 AZR 998/12 - Rn. 18; 19. Ja­nu­ar 2010 - 9 AZR 426/09 - Rn. 47 mwN). Im Übri­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt in sei­nem Be­schluss vom 7. Ok­to­ber 2013 - wenn auch bloß „in Klam­mern“ - selbst noch ein­mal mit­ge­teilt, dass es an „kon­kre­tem Tat­sa­chen­vor­trag“ der Be­klag­ten zu den Vor­aus­set­zun­gen des § 44 MVG-EKiR feh­le.

2. Das da­mit er­for­der­li­che Ver­fah­ren der ein­ge­schränk­ten Mit­be­stim­mung ist nicht ord­nungs­gemäß iSv. § 41 Abs. 3 iVm. § 38 MVG-EKiR durch­geführt wor­den.

a) Es spricht vie­les dafür, dass die Be­klag­te das Be­tei­li­gungs­ver­fah­ren schon nicht ord­nungs­gemäß ein­ge­lei­tet hat. Da­zu hätte sie bei der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung nach § 38 Abs. 2 Satz 1 MVG-EKiR die Zu­stim­mung zu der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung be­an­tra­gen müssen. Das an die­se ge­rich­te­te Schrei­ben ist in­des als bloße Anhörung be­zeich­net. Am En­de bit­tet die Be­klag­te um Stel­lung­nah­me. Zwar kann sich aus den Umständen des Ein­zel­falls er­ge­ben, dass die Dienst­stel­len­lei­tung mit der Un­ter­rich­tung zu­gleich ei­nen An­trag auf Zu­stim­mung stel­len woll­te (vgl. Bau­mann-Czi­chon/Gath­mann/Ger­mer MVG-EKD 4. Aufl. § 38 Rn. 3; sie­he auch BAG 10. No­vem­ber 2009 - 1 ABR 64/08 - Rn. 17 zu § 99 Be­trVG). Je­doch er­scheint hier zwei­fel­haft, ob die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung, die nach dem Vor­trag der Be­klag­ten da­von aus­ging, der Kläger un­ter­lie­ge als

 

- 7 -

lei­ten­der Mit­ar­bei­ter nicht ih­rer Mit­be­stim­mung, an­neh­men konn­te, es wer­de gleich­wohl ih­re Zu­stim­mung zu der be­ab­sich­tig­ten Maßnah­me er­be­ten.

b) In je­dem Fall hat die Be­klag­te die Ände­rungskündi­gung erklärt, be­vor das Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren ab­ge­schlos­sen war. Es lag we­der ei­ne Zu­stim­mung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung vor, noch ist die Zu­stim­mung er­setzt oder fin­giert wor­den.

aa) Die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung hat der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung we­der aus­drück­lich noch kon­klu­dent zu­ge­stimmt. Sie hat sich mit ih­rem Schrei­ben vom 27. Ju­ni 2012 le­dig­lich für die „um­fas­sen­de In­for­ma­ti­on“ be­dankt und mit­ge­teilt, „für ei­nen wei­te­ren Aus­tausch zur Verfügung“ zu ste­hen. Dar­in liegt kei­ne Zu­stim­mung. Die­se ist auch nicht gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 MVG-EKiR kir­chen­ge­richt­lich er­setzt wor­den.

bb) Die Zu­stim­mung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung wur­de nicht nach § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG-EKiR fin­giert.

(1) Nach die­ser Vor­schrift gilt ei­ne der ein­ge­schränk­ten Mit­be­stim­mung un­ter­lie­gen­de Maßnah­me als ge­bil­ligt, wenn die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung die er­be­te­ne Zu­stim­mung nicht in­ner­halb von zwei Wo­chen schrift­lich aus ei­nem der in § 41 Abs. 2 MVG-EKiR auf­geführ­ten Gründe ver­wei­gert (vgl. BAG 25. April 2013 - 2 AZR 299/12 - Rn. 20 ff.) oder ei­ne münd­li­che Erörte­rung be­an­tragt. Die­se Frist be­gann hier frühes­tens am 26. Ju­ni 2012. Bei Erklärung der Kündi­gung am 28. Ju­ni 2012 war sie, selbst wenn sie auf ein Min­dest­maß von drei Ar­beits­ta­gen ab­gekürzt wor­den wäre, noch nicht ab­ge­lau­fen.

(2) Die Erklärung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung vom 27. Ju­ni 2012 hat kei­nen vor­zei­ti­gen Ein­tritt der Fik­ti­on be­wirkt.

(a) Nach dem Wort­laut des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG-EKiR gilt die Maßnah­me erst nach Ab­lauf von zwei Wo­chen und nicht schon mit Zu­gang ei­ner ab­sch­ließen­den, kei­ne Zu­stim­mung dar­stel­len­den Erklärung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung als ge­bil­ligt (vgl. Fey/Reh­ren MVG-EKD Stand Au­gust 2014 § 38 Rn. 55; sie­he auch BAG 28. Ja­nu­ar 2010 - 2 AZR 50/09 - Rn. 19 mwN zum in- 

 

- 8 - 

so­weit in­halts­glei­chen § 68 Abs. 2 NPers­VG). Die Be­klag­te hätte die Kündi­gung des­halb selbst dann nicht wirk­sam vor Ab­lauf der Zwei­wo­chen­frist aus­spre­chen können, wenn die Erklärung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung als ab­sch­ließen­de Äußerung an­zu­se­hen ge­we­sen sein soll­te.

(b) Ei­ne Abkürzung der Äußerungs­frist und ei­nen dar­auf be­ru­hen­den vor­zei­ti­gen Ein­tritt der Zu­stim­mungs­fik­ti­on lässt das Ge­setz nicht zu. Die von der Be­klag­ten her­an­ge­zo­ge­ne Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der­zu­fol­ge der Ar­beit­ge­ber be­reits vor Ab­lauf der Wo­chen­frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG kündi­gen kann, wenn der Be­triebs­rat ab­sch­ließend zur Kündi­gungs­ab­sicht Stel­lung ge­nom­men hat, kann we­gen der Un­ter­schied­lich­keit der Be­tei­li­gungs­rech­te auf das Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren nach § 38 MVG-EKiR nicht über­tra­gen wer­den. Sie ver­stieße ge­gen das im MVG-EKiR nor­mier­te po­si­ti­ve Kon­sens­prin­zip. Die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung be­sitzt bei der or­dent­li­chen Kündi­gung außer­halb der Pro­be­zeit nicht nur ein Anhörungs­recht. Ei­ne sol­che Kündi­gung be­darf ih­rer vor­he­ri­gen Zu­stim­mung. Die­se muss in je­dem Fall vor der Erklärung der Kündi­gung vor­lie­gen. Ent­we­der sie wur­de von der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung in­ner­halb zwei­er Wo­chen er­teilt oder sie wur­de nach Ab­lauf von zwei Wo­chen ge­setz­lich fin­giert oder sie wur­de kir­chen­ge­richt­lich er­setzt. Ei­nen „vier­ten Weg“ in Ge­stalt ei­ner Zu­stim­mungs­fik­ti­on vor Frist­ab­lauf gibt es nicht (vgl. BAG 28. Ja­nu­ar 2010 - 2 AZR 50/09 - Rn. 20 zum in­so­weit in­halts­glei­chen § 68 Abs. 2 NPers­VG).

II. Es be­darf kei­ner Ent­schei­dung, ob die oh­ne ei­ne ord­nungs­gemäße Be­tei­li­gung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung erklärte Ände­rungskündi­gung „überflüssig“ war.

1. Ob die mit der Kündi­gung er­streb­te Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Kläger als Chef­arzt nur­mehr der me­di­zi­ni­schen Kli­nik I ei­ne Ände­rung der Ver­trags­be­din­gun­gen iSd. § 2 Satz 1 KSchG er­for­der­te, steht nicht fest. Ent­ge­gen der An­sicht des Klägers und des Lan­des­ar­beits­ge­richts sind Verände­run­gen des Kli­nik­zu­schnitts im Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en nicht aus­ge­schlos­sen. Des­halb käme es dar­auf an, ob mit der Zu­wei­sung ei­nes klei­ne­ren Zuständig­keits­be­reichs die Gren­zen des Di­rek­ti­ons­rechts et­wa da­durch über-

 

- 9 - 

schrit­ten würden, dass we­gen er­heb­li­cher Ein­bußen bei den Li­qui­da­ti­ons­erlösen der Kern­be­reich des Aus­tausch­verhält­nis­ses be­trof­fen wäre oder die neue Tätig­keit des Klägers sich ge­genüber der Lei­tung der Kli­nik für - die ge­sam­te - In­ne­re Me­di­zin nicht als gleich­wer­tig dar­stell­te (vgl. da­zu BAG 30. Au­gust 1995 - 1 AZR 47/95 - zu II 2 b der Gründe).

2. Wenn aber be­reits die Kündi­gungs­erklärung als sol­che an ei­nem recht­li­chen Man­gel lei­det, kann ei­ner Ände­rungs­schutz­kla­ge trotz der An­nah­me des Ände­rungs­an­ge­bots un­ter Vor­be­halt auch dann statt­ge­ge­ben wer­den, wenn die Ände­rungskündi­gung „überflüssig“ war. Das Ge­richt kann die­se Fra­ge - wie es das Ar­beits­ge­richt ge­tan hat - in ei­nem sol­chen Fall un­be­ant­wor­tet las­sen. Die Par­tei­en ha­ben kei­nen An­spruch auf die Er­stat­tung ei­nes ent­spre­chen­den Rechts­gut­ach­tens.

a) Die Ände­rungskündi­gung iSv. § 2 KSchG ist ein aus zwei Wil­lens­erklärun­gen zu­sam­men­ge­setz­tes Rechts­geschäft. Zu der auf die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­rich­te­ten Kündi­gungs­erklärung tritt als zwei­tes Ele­ment das An­ge­bot zu sei­ner Fort­set­zung un­ter geänder­ten ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen hin­zu. Auch wenn die Ände­rungskündi­gung im Er­geb­nis le­dig­lich auf ei­ne Ände­rung der Ver­trags­be­din­gun­gen zielt, han­delt es sich bei ihr doch - we­gen der mit ihr ver­bun­de­nen Kündi­gungs­erklärung - um ei­ne „ech­te“ Kündi­gung. Die­se un­ter­liegt al­len for­ma­len An­for­de­run­gen, die an die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung zu stel­len sind. Die je­wei­li­gen Vor­ga­ben muss der Ar­beit­ge­ber vor Zu­gang der Kündi­gungs­erklärung und un­abhängig von ei­ner Ab­leh­nung oder (Vor­be­halts-)An­nah­me des Ände­rungs­an­ge­bots be­ach­ten. Wer­den die Vor­aus­set­zun­gen für die Wirk­sam­keit der Kündi­gung miss­ach­tet, ist dies auch bei An­nah­me des Ände­rungs­an­ge­bots recht­lich von Be­deu­tung, wenn die An­nah­me un­ter Vor­be­halt er­folgt. Auch der Ar­beit­neh­mer, der das An­ge­bot auf Ände­rung sei­ner Ar­beits­be­din­gun­gen gemäß § 2 Satz 1 KSchG un­ter Vor­be­halt an­ge­nom­men hat, kann sich im Ände­rungs­schutz­pro­zess dar­auf be­ru­fen, die Ände­rung der Ver­trags­be­din­gun­gen sei schon aus ei­nem an­de­ren Grund als dem ih­rer So­zi­al­wid­rig­keit un­wirk­sam (BAG 20. Fe­bru­ar 2014 - 2 AZR 346/12 - Rn. 38, BA­GE 147, 237).

 

- 10 - 

b) Die An­nah­me des Ände­rungs­an­ge­bots un­ter Vor­be­halt lässt zwar die Be­en­di­gungs­wir­kung der Kündi­gung ent­fal­len. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en soll in je­dem Fall - und sei es zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen - fort­ge­setzt wer­den. Da­mit wird je­doch der Um­stand, dass der Ar­beit­ge­ber ei­ne Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen mit Hil­fe ei­ner Kündi­gung durch­zu­set­zen ver­sucht hat, nicht be­deu­tungs­los. Ein Ar­beit­neh­mer, der die ihm „un­ter dem Druck“ ei­ner Kündi­gung an­ge­son­ne­ne Ver­tragsände­rung un­ter dem Vor­be­halt des § 2 Satz 1 KSchG an­nimmt, bringt da­mit in der Re­gel ge­ra­de nicht zum Aus­druck, er wol­le „an­de­re Gründe“ iSv. § 4 Satz 2 Alt. 2 KSchG, die zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gungs­erklärung führen könn­ten, nicht gel­tend ma­chen. Er gibt re­gelmäßig nicht zu er­ken­nen, auf sons­ti­ge Rechtsmängel wie ei­ne feh­ler­haf­te Anhörung des Be­triebs­rats (§ 102 Be­trVG), das Feh­len ei­ner vor­he­ri­gen Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts (§ 85 SGB IX) oder das Feh­len ei­ner Zulässi­gerklärung durch die zuständi­ge Stel­le (§ 9 Abs. 3 MuSchG) sol­le es nicht an­kom­men. Wenn bei Ab­leh­nung des Ände­rungs­an­ge­bots die Kündi­gung aus „an­de­ren Gründen“ un­wirk­sam wäre und das Ar­beits­verhält­nis schon des­halb un­verändert fort­bestünde, soll die­se Rechts­fol­ge viel­mehr auch dann ein­tre­ten, wenn der Ar­beit­neh­mer die ihm mit Hil­fe ei­ner Kündi­gung „auf­ge­zwun­ge­nen“ Ände­run­gen der Ar­beits­be­din­gun­gen vorläufig ak­zep­tiert. In die­sem Sinn muss ein Ar­beit­ge­ber, ge­dacht als sorgfälti­ger Erklärungs­empfänger, den Vor­be­halt in der Re­gel ver­ste­hen (§§ 133, 157 BGB). Ein Ver­zicht dar­auf, „an­de­re Gründe“ iSv. § 4 Satz 2 Alt. 2 KSchG gel­tend zu ma­chen, müss­te aus­drück­lich oder doch nach den Umständen ein­deu­tig erklärt sein (vgl. BAG 28. Mai 1998 - 2 AZR 615/97 - zu II 3 b der Gründe, BA­GE 89, 48). Nur wenn sich aus ei­ner ent­spre­chen­den Be­schränkung des Vor­be­halts oder dem Vor­brin­gen des Ar­beit­neh­mers im Pro­zess er­gibt, dass die Wirk­sam­keit der Kündi­gungs­erklärung als sol­cher nicht in Fra­ge ge­stellt wer­den soll, ist Streit­ge­gen­stand gemäß § 4 Satz 2 Alt. 1 KSchG al­lein der In­halt der für das Ar­beits­verhält­nis gel­ten­den Ar­beits­be­din­gun­gen (vgl. BAG 26. Ja­nu­ar 2012 - 2 AZR 102/11 - Rn. 13, BA­GE 140, 328; 26. Au­gust 2008 - 1 AZR 353/07 - Rn. 17).

c) Das Verständ­nis des Vor­be­halts da­hin, der In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses sol­le sich nur dann ent­spre­chend dem An­ge­bot des Ar­beit­ge­bers ändern, 

 

- 11 - 

wenn die­ses so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist und die Kündi­gung mit der Rechts­ord­nung und ih­ren Ar­beit­neh­mer­schutz­be­stim­mun­gen im Ein­klang steht, be­deu­tet kei­ne Ab­leh­nung des Ände­rungs­an­ge­bots gemäß § 150 Abs. 2 BGB. Das An­ge­bot des Ar­beit­ge­bers wird nicht un­ter Ein­schränkun­gen oder Ände­run­gen iSd. Vor­schrift, son­dern so ak­zep­tiert, wie es ge­macht wur­de (vgl. BAG 28. Mai 1998 - 2 AZR 615/97 - zu II 3 b der Gründe, BA­GE 89, 48). Je­den­falls ist - wie auch die For­mu­lie­rung des § 4 Satz 2 Alt. 2 KSchG zu er­ken­nen gibt - der so ver­stan­de­ne Vor­be­halt von der lex spe­cia­lis des § 2 Satz 1 KSchG ge­deckt.

d) Ei­ner Kla­ge ge­gen die Wirk­sam­keit ei­ner Ände­rungskündi­gung ist bei ei­nem „Feh­ler“ in der Kündi­gungs­erklärung, wie er hier man­gels Zu­stim­mung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung vor­liegt, re­gelmäßig auch dann statt­zu­ge­ben, wenn der Ar­beit­neh­mer das „Ände­rungs­an­ge­bot“ un­ter Vor­be­halt an­ge­nom­men hat und die Kündi­gung - mögli­cher­wei­se - „überflüssig“ war. In ei­nem sol­chen Fall soll­te die im Ge­setz an­ge­leg­te Ur­teils­for­mel mit Blick auf die Ent­schei­dungs­gründe und um der Klar­stel­lung wil­len lau­ten: „Es wird fest­ge­stellt, dass die Ände­rungskündi­gung (des Ar­beit­ge­bers) vom (...) rechts­un­wirk­sam ist.“ Die­se Fest­stel­lung ent­spre­chend der zwei­ten Al­ter­na­ti­ve des § 4 Satz 2 KSchG ver­hilft der Ände­rungs­schutz­kla­ge zum - vol­len - Er­folg, oh­ne dass - wie in der bis zum 31. De­zem­ber 2003 gel­ten­den Ge­set­zes­fas­sung noch zwin­gend vor­ge­se­hen (vgl. BAG 24. Au­gust 2004 - 1 AZR 419/03 - zu B I der Gründe, BA­GE 111, 361) - ei­ne Aus­sa­ge da­zu ge­trof­fen würde, ob für ei­ne Ände­rung der Ar­beits­ver­trags­be­din­gun­gen iSd. ers­ten Al­ter­na­ti­ve des § 4 Satz 2 KSchG Raum ge­we­sen wäre.

B. Bezüglich des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trags ist die Re­vi­si­on be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hätte ihm nicht statt­ge­ben dürfen. Ein An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen schei­det grundsätz­lich aus, wenn er das An­ge­bot auf Ver­tragsände­rung un­ter Vor­be­halt an­ge­nom­men hat (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 2 AZR 844/07 - Rn. 26 mwN, BA­GE 131, 78).

 

- 12 - 

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. 

Kreft

Ber­ger 

Nie­mann

Grim­berg 

Be­cker­le