LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 25.06.2010, 10 Sa 829/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 25. Ju­ni 2010

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

10 Sa 829/10

5 Ca 777/09
Ar­beits­ge­richt Neu­rup­pin

H., VA
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 10. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 25. Ju­ni 2010
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt W.-M. als Vor­sit­zen­den
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr R. und Herr N.

für Recht er­kannt:

I.
Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Neu­rup­pin vom
18. No­vem­ber 2009 - 5 Ca 777/09 - wird zurück­ge­wie­sen.

II.
Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens trägt der Be­klag­te.

III.
Der Streit­wert für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf 12.489,00 EUR fest­ge­setzt.

IV.
Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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T a t b e s t a n d

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Ände­rungskündi­gung.

Der Kläger ist 47 Jah­re alt (…. 1963), ver­hei­ra­tet, drei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­tet und seit dem 1. März 2003 beim Be­klag­ten mit ei­ner Vergütung von zum Zeit­punkt des Wirk­sam­wer­dens der Kündi­gung 4.163,-- EUR brut­to/mtl. ent­spre­chend der Ent­gelt­grup­pe E 12, Stu­fe 5 als Lei­ter des Fach­diens­tes Um­welt­schutz und Ab­fall­be­sei­ti­gung beschäftigt. Zu­vor war er fünf Jah­re im U. des Lan­des B. beschäftigt. Der Kläger ist Di­plom­che­mi­ker und Dok­tor der Na­tur­wis­sen­schaf­ten.

Mit Wir­kung zum 1. März 2008 wur­de beim Be­klag­ten die im Jah­re 2004 be­gon­ne­ne Um­struk­tu­rie­rung der Kreis­ver­wal­tung ab­ge­schlos­sen. Im Zu­ge des­sen wur­den 16 Ämter in 10 Fach­be­rei­che und 52 Sach­ge­bie­te in 36 Fach­diens­te um­ge­wan­delt. Hier­zu zähl­te auch die Zu­sam­men­le­gung der Fach­diens­te Um­welt­schutz und Ab­fall­be­sei­ti­gung ei­ner­seits so­wie Na­tur­schutz an­de­rer­seits.

Nach dem Or­ga­ni­gramm des be­klag­ten Land­krei­ses für das Jahr 2007 (Bl. 21 d.A.) gab es im De­zer­nat II (Fi­nan­zen und Um­welt) im Fach­be­reich Um­welt und Land­wirt­schaft vier Fach­diens­te, nämlich

• Um­welt­schutz und Ab­fall­be­sei­ti­gung
• Was­ser­wirt­schaft
• Na­tur­schutz
• Land­wirt­schaft

Nach dem Or­ga­ni­gramm für das Jahr 2008 vom 26. März 2008 (Bl. 22 d.A.) gab es in die­sem Be­reich nur noch drei Fach­diens­te, nämlich

• Na­tur­schutz, Um­welt­schutz und Ab­fall­be­sei­ti­gung
• Was­ser­wirt­schaft
• Land­wirt­schaft

Da­bei wur­de die Stel­le der Lei­tung des Fach­diens­tes Na­tur­schutz, Um­welt­schutz und Ab­fall­be­sei­ti­gung in ei­ne Be­am­ten­stel­le um­ge­wan­delt und mit der bis da­hin an­der­wei­tig ab­ge­ord­ne­ten Be­am­tin der Be­sol­dungs­grup­pe A 14 R.-M. K. be­setzt. Dem Kläger wur­de mit Wir­kung zum 7. April 2008 ei­ne Tätig­keit als Sach­be­ar­bei­ter Bo­den­schutz/Alt­las­ten über­tra­gen.

 

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Nach­dem der Kläger sich ent­spre­chend ei­nem Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Neu­rup­pin vom 18. Fe­bru­ar 2009 im Ver­fah­ren 5 Ca 1252/08 zunächst er­folg­reich ge­gen die Wei­sung ei­ner ent­spre­chen­den Auf­ga­benüber­nah­me ge­wehrt hat­te be­tei­lig­te der Be­klag­te den bei ihm ge­bil­de­ten Per­so­nal­rat un­ter dem 31. März 2009 zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten Ände­rungskündi­gung gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 17 Pers­VG Bran­den­burg. Nach­dem die feh­len­de Zu­stim­mung des Per­so­nal­ra­tes durch Be­schluss der Ei­ni­gungs­stel­le vom 26. Mai 2009 er­setzt wor­den war, sprach der Be­klag­te ge­genüber dem Kläger un­ter dem 5. Ju­ni 2009 ei­ne Ände­rungskündi­gung zum 30. Sep­tem­ber 2009 aus. Da­bei wur­de dem Kläger die Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben als Sach­be­ar­bei­ter Bo­den­schutz/Alt­las­ten mit ei­ner Vergütung nach Ent­gelt­grup­pe E 11 und ei­ner Ein­grup­pie­rung nach Vergütungs­grup­pe IVa BAT an­ge­bo­ten. Die­se Ände­rungskündi­gung hat der Kläger un­ter dem Vor­be­halt ih­rer so­zia­len Recht­fer­ti­gung an­ge­nom­men. Im Er­geb­nis be­deu­tet das ge­genüber sei­ner bis­he­ri­gen mo­nat­li­chen Vergütung ei­ne um 357,28 EUR ge­rin­ge­re Vergütung in E 11 Stu­fe 5.

Der Kläger hält die Ände­rungskündi­gung nicht für ge­recht­fer­tigt. Er hat die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung be­strit­ten, in de­ren Fol­ge der Ar­beits­platz des Klägers ent­fal­len sein soll. Auch sei­en die ent­spre­chen­den Stel­len­pläne mit dem Weg­fall sei­ner Stel­le nicht vom Kreis­tag be­schlos­sen wor­den. Im Be­reich Um­welt­schutz be­ste­he im Jahr 2009 nach wie vor ei­ne Stel­le E 12, nicht aber ei­ne der E 11. Auch die So­zi­al­aus­wahl sei zu be­an­stan­den, weil sie rein sche­ma­tisch nach ei­nem Punk­te­sys­tem vor­ge­nom­men wor­den sei. Die Schwer­be­hin­de­rung sei un­verhält­nismäßig ge­wich­tet Herr O. sei we­ni­ger schutzwürdig als der Kläger. Auch fehl­ten Frau Sch. und Herr L. im Kreis der zu ver­glei­chen­den Per­so­nen.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 18. No­vem­ber 2009 der Kla­ge statt­ge­ge­ben und fest­ge­stellt, dass die Ände­rungskündi­gung vom 5. Ju­ni 2009 so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und un­wirk­sam sei. Be­gründet wur­de die­se Ent­schei­dung da­mit, dass der Kreis­tag die vor­ge­leg­ten Stel­len­pläne nicht be­schlos­sen ha­be und es da­mit an ei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung des für den Um­fang des Per­so­nal­be­stan­des al­lein zuständi­gen Haus­halts­ge­setz­ge­bers feh­le.

 

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Ge­gen die­ses dem Be­klag­ten am 1. De­zem­ber 2009 zu­ge­stell­te Ur­teil leg­te die­ser am Mon­tag, dem 4. Ja­nu­ar 2010 Be­ru­fung ein und be­gründe­te die­se nach ent­spre­chen­der Verlänge­rung der Be­gründungs­frist mit am 1. März 2010 ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz.

Die Be­ru­fung wur­de in ers­ter Li­nie da­mit be­gründet, dass der Be­klag­te im Rah­men sei­ner Selbst­ver­wal­tungs­frei­heit ei­ne Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung ge­trof­fen ha­be, die zum Weg­fall der Stel­le des Klägers geführt ha­be. Die Ent­schei­dung ha­be der Land­rat im Rah­men sei­ner Be­fug­nis­se zur Re­ge­lung der Auf­bau- und Ab­lauf­or­ga­ni­sa­ti­on der Ge­mein­de­ver­wal­tung nach § 61 Abs. 1 i.V.m. § 131 Abs. 1 Brbg­KVerf ge­trof­fen. Die­ses ha­be zur Fol­ge ge­habt, dass kei­ne Stel­le mit der ta­rif­li­chen Wer­tig­keit der Vergütungs­grup­pe III (= E 12) im Fach­be­reich mehr vor­han­den ge­we­sen sei. Die Lei­tung des zu­sam­men­ge­leg­ten Fach­diens­tes ha­be dem Kläger nicht über­tra­gen wer­den können, da sie in ei­ne Be­am­ten­stel­le um­ge­wan­delt wor­den sei. Der Kläger verfüge nicht über die lauf­bahn­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen. Aber selbst wenn man grundsätz­lich auch ei­nem An­ge­stell­ten die Tätig­keit über­tra­gen könne, han­de­le es sich an­ge­sichts der Wer­tig­keit E 14 um ei­ne Höher­stu­fung. Dar­auf ha­be der Kläger aber kei­nen An­spruch, denn das Kündi­gungs­schutz­recht si­che­re dem Ar­beit­neh­mer nur den bis­he­ri­gen Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses.

Zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung ha­be es auch ei­nen Über­hang an Fach­dienst­lei­ter­stel­len ge­ge­ben. Die­ses er­ge­be sich aus den Or­ga­ni­gram­men 2007 und 2008.

Im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl ha­be der Be­klag­te al­le Ar­beit­neh­mer der Ent­gelt­grup­pe E 12, die ei­ne Tätig­keit der Vergütungs­grup­pe III BAT mit aus­ste­hen­dem Auf­stieg nach II ausübten, ver­gli­chen. Nach dem zu­grun­de ge­leg­ten Punk­te­sys­tem (Bl. 138-139 d.A.) sei der Kläger am we­nigs­ten schutzwürdig. Herr O. als Fach­dienst­lei­ter EDV und Herr L. auf­grund sei­ner be­son­de­ren bau­tech­ni­schen Kennt­nis­se sei­en we­gen der da­mit ver­bun­de­nen Spe­zi­al­kennt­nis­se aus der So­zi­al­aus­wahl aus­ge­nom­men wor­den.

Der Be­klag­te und Be­ru­fungskläger be­an­tragt,

 

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das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Neu­rup­pin vom 18. No­vem­ber 2009, Ak­ten­zei­chen 5 Ca 777/09 ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger er­wi­dert, dass der Stel­len­plan nach § 9 der Kom­mu­na­le Haus­halts- und Kas­sen­ver­ord­nung (KomHKV) im Haus­halts­plan aus­zu­wei­sen sei. Die Stel­le des Klägers sei als E12-Stel­le so­wohl im Stel­len­plan 2008 wie auch im Stel­len­plan 2009 ent­hal­ten. Von die­ser haus­halts­recht­li­chen Vor­ga­be dürfe der Be­klag­te nicht be­lie­big ab­wei­chen. Es sei un­zulässig, die­se haus­halts­recht­li­che Vor­ga­be durch Ent­schei­dun­gen des Land­ra­tes zu um­ge­hen. Dass die Stel­le in ei­ne Be­am­ten­stel­le um­ge­wan­delt wor­den sei, recht­fer­ti­ge die Kündi­gung nicht. Fak­tisch sei sie da­mit wei­ter vor­han­den. Das An­for­de­rungs­pro­fil der Stel­le ha­be sich auch nicht er­heb­lich geändert. Es sei auch ei­ne Um­set­zung des Klägers auf frei ge­wor­de­ne Stel­len möglich. Die­ses be­zie­he sich auf die im Au­gust 2009 frei­ge­wor­de­ne Stel­le der Frau L. so­wie ei­ne im Frühjahr 2010 be­setz­te Stel­le der Ent­gelt­grup­pe E 12.

Sch­ließlich sei auch die So­zi­al­aus­wahl feh­ler­haft. Die Zulässig­keit der Her­aus­nah­me von Frau L. und Herrn O. wer­de be­strit­ten. Sie hätten kei­ne Tätig­kei­ten aus­zuüben ge­habt, die nicht der Kläger auch in­ner­halb von 6 Mo­na­ten hätte er­ler­nen können.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der Be­ru­fungs­be­gründung des Be­klag­ten vom 1. März 2010 so­wie auf die Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung des Klägers vom 30. April 2010 und das Sit­zungs­pro­to­koll Be­zug ge­nom­men. Wei­ter wird Be­zug ge­nom­men auf die Schriftsätze des Be­klag­ten vom 16. Ju­ni 2010 und vom 24. Ju­ni 2010 und den Schrift­satz des Klägers vom 23. Ju­ni 2010, wel­chen schrift­li­che recht­li­che Hin­wei­se des Ge­richts un­ter dem 4. Mai 2010 so­wie te­le­fo­ni­sche recht­li­che Hin­wei­se des Ge­richts vom 21. Ju­ni 2010 vor­aus­ge­gan­gen wa­ren.

 

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung des Be­klag­ten ist form- und frist­ge­recht im Sin­ne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zi­vil­pro­zess­ord­nung (ZPO) ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

II.

In der Sa­che ist je­doch im Er­geb­nis kei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung als in ers­ter In­stanz ge­recht­fer­tigt. Die Be­ru­fung ist un­be­gründet und da­her zurück­zu­wei­sen.

1.
Zwar ging die Kam­mer da­von aus, dass je­den­falls auf­grund der mit Schrift­satz vom 24. Ju­ni 2010 von dem Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Be­schlüssen zum Haus­halts­si­che­rungs­kon­zept 2004 so­wie zu den Haus­haltsplänen 2008 und 2009 eher be­legt ist, dass der Kreis­tag die not­wen­di­gen Be­schlüsse im Hin­ter­grund der Verände­rung der Tätig­keit und Stel­le des Klägers be­schlos­sen hat, doch an­ge­sichts der feh­len­den Erklärungs­frist des Klägers kann die­se Fra­ge noch nicht ab­sch­ließend geklärt wer­den. Die ab­sch­ließen­de Be­ant­wor­tung der Fra­ge kann aber auch da­hin­ste­hen, weil sie letzt­lich nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich ist.

2.
Drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se im Sin­ne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG können ei­ne or­dent­li­che (Ände­ru­ungs-)Kündi­gung nur dann recht­fer­ti­gen, wenn sie ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers ent­ge­gen­ste­hen. Ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung des pri­va­ten Ar­beit­ge­bers bzw. ei­ne ent­spre­chen­de Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers zur Um­struk­tu­rie­rung des Be­trie­bes oder ein­zel­ner Ar­beitsplätze kann des­halb ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung nur dann so­zi­al recht­fer­ti­gen, wenn durch die Um­set­zung der Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für den be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mer entfällt und des­halb des­sen Kündi­gung er­for­der­lich wird. Auch wenn die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung selbst nur da­hin­ge­hend zu über­prüfen ist, ob sie of­fen­bar un­vernünf­tig oder willkürlich

 

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ist, so un­ter­liegt es stets der vol­len Über­prüfung, ob die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung tatsächlich ursächlich für den vom Ar­beit­ge­ber gel­tend ge­mach­ten Beschäfti­gungs­weg­fall ist.

Die Um­wand­lung ei­ner Stel­le im öffent­li­chen Dienst von ei­ner An­ge­stell­ten­stel­le in ei­ne Be­am­ten­stel­le hat aber zunächst kei­ne Aus­wir­kun­gen auf die Möglich­kei­ten, den mit den ent­spre­chen­den Ar­bei­ten bis­her beschäftig­ten An­ge­stell­ten wei­ter­zu­beschäfti­gen. Beschäfti­gungs­be­darf be­steht nach wie vor. Der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber kann ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung oh­ne wei­te­res da­durch ver­mei­den, daß er den be­tref­fen­den An­ge­stell­ten, so­weit er die Vor­aus­set­zun­gen zur Be­ru­fung in ein Be­am­ten­verhält­nis erfüllt, ent­we­der zum Be­am­ten er­nennt oder ihn mit den schon bis­her von ihm aus­geübten Tätig­kei­ten im An­ge­stell­ten­verhält­nis wei­ter­beschäftigt, was trotz der Um­wand­lung der Stel­le in ei­ne Be­am­ten­stel­le pro­blem­los möglich ist. Der "Funk­ti­ons­vor­be­halt" des Art. 33 Abs. 4 GG stellt le­dig­lich das Struk­tur­prin­zip si­cher, daß ho­heit­li­che Auf­ga­ben in der Re­gel durch Be­am­te wahr­ge­nom­men wer­den (BVerfG, Be­schluss vom 18. Fe­bru­ar 1988 - 2 BvR 1324/87). Der Be­set­zung ei­ner Be­am­ten­stel­le durch ei­nen An­ge­stell­ten in ei­nem Ein­zel­fall steht die­se Ver­fas­sungs­norm nicht ent­ge­gen (BAG, Ur­teil vom 21. Sep­tem­ber 2000 - 2 AZR 440/99).

In­so­fern steht auch die vom Be­klag­ten vor­ge­nom­me­ne Um­wand­lung der Stel­le des Lei­ters des fu­sio­nier­ten Fach­diens­tes Na­tur­schutz, Um­welt­schutz und Ab­fall­be­sei­ti­gung in ei­ne Be­am­ten­stel­le der Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers nicht ent­ge­gen. Des­halb kann aber auch da­hin­ste­hen, ob der Kläger ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten auch noch die be­am­ten­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne ent­spre­chen­de Er­nen­nung erfüllt, wie der Kläger un­ter Hin­weis auf §§ 3 Abs. 2, 12 Abs. 2 und 16 LBG Bran­den­burg im Schrift­satz vom 23. Ju­ni 2010 vor­ge­tra­gen hat. An­ge­sichts der in­so­weit feh­len­den Erklärungs­frist des Be­klag­ten kann die­se Fra­ge noch nicht ab­sch­ließend geklärt wer­den. Die ab­sch­ließen­de Be­ant­wor­tung die­ser Fra­ge ist je­doch letzt­lich auch nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich, so dass sie eben­falls da­hin­ste­hen kann.

 

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3.
Ob­wohl die frühe­re Stel­le des Klägers als Lei­ter des Fach­diens­tes Um­welt­schutz und Ab­fall­be­sei­ti­gung hin­sicht­lich ih­rer Wer­tig­keit der Ent­gelt­grup­pe E 12 bzw. der Vergütungs­grup­pe III der in­so­weit der­zeit noch an­zu­wen­den­den Vergütungs­ord­nung zum BAT/BAT-O ent­sprach und nach dem Vor­trag des Be­klag­ten die neue Stel­le der Lei­tung des Fach­diens­tes Na­tur­schutz, Um­welt­schutz und Ab­fall­be­sei­ti­gung der Be­sol­dungs­grup­pe A 14 ent­spre­chend der Ent­gelt­grup­pe E 14 ent­spre­chend der Vergütungs­grup­pe II der Vergütungs­ord­nung zum BAT/BAT-O ent­spricht, steht die­ses ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers nicht ent­ge­gen.

3.1
Zwar geht das Bun­des­ar­beits­ge­richt in ständi­ger Recht­spre­chung da­von aus, dass das Kündi­gungs­schutz­ge­setz grundsätz­lich nur dem Be­stands­schutz die­ne und dem Ar­beit­neh­mer kei­nen An­spruch auf Beförde­rung gewähre (BAG, Ur­teil vom 10. No­vem­ber 1994 - 2 AZR 242/94).

Hat der Ar­beit­ge­ber hin­ge­gen für ei­ne be­stimm­te Tätig­keit ei­ne Ein­stel­lungs­ent­schei­dung ge­trof­fen und bleibt die Tätig­keit im we­sent­li­chen be­ste­hen, lie­gen al­lein auf­grund ei­ner Um­wid­mung die­ser Stel­le in ei­ne Beförde­rungs­stel­le kei­ne drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se vor (BAG, Ur­teil vom 18.10.2000 - 2 AZR 465/99). Vor­aus­set­zung ist al­ler­dings, dass der Ar­beit­neh­mer sei­nen Fähig­kei­ten und sei­ner Vor­bil­dung nach ge­eig­net ist, die Ar­beits­leis­tung auf dem um­ge­stal­te­ten Ar­beits­platz zu er­brin­gen. Die Ge­stal­tung des An­for­de­rungs­pro­fils un­ter­liegt da­bei der le­dig­lich auf of­fen­ba­re Un­sach­lich­keit zu über­prüfen­den un­ter­neh­me­ri­schen Dis­po­si­ti­on des Ar­beit­ge­bers. Die Höhe der Vergütung kann zwar bei ta­rif­li­chen Vergütungs­sys­te­men in­di­zi­el­le Be­deu­tung für die Ver­gleich­bar­keit der Stel­len ha­ben. In ers­ter Li­nie kommt es aber auf die kon­kre­ten Tätig­keits­merk­ma­le an.

Aus die­sen Grundsätzen hat auch der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts mit Be­schluss vom 30. Au­gust 1995 (1 ABR 11/95) ab­ge­lei­tet, dass es ent­schei­dend dar­auf an­kom­me, ob die An­for­de­rungs­pro­fi­le der al­ten und der neu­en Tätig­kei­ten über­wie­gend

 

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ver­gleich­bar sind. Die neue Stel­le dürfe nach Be­deu­tung und Ver­ant­wor­tung nicht so viel an­spruchs­vol­ler sein, dass ins­ge­samt ein we­sent­lich an­de­rer Ar­beits­be­reich ent­steht. Da­von könne aus­zu­ge­hen sein, wenn die neue Stel­le mit er­heb­lich er­wei­ter­ten Lei­tungs­be­fug­nis­sen aus­ge­stat­tet ist, nicht da­ge­gen, wenn schon bis­her vor­han­de­ne Kom­pe­ten­zen nur ge­ringfügig er­wei­tert wer­den. Maßgeb­lich sei die Tätig­keit als sol­che und nicht de­ren Be­zeich­nung im Stel­len­plan. Ent­schei­dend sei, ob die Stel­le ei­ne Qua­li­fi­ka­ti­on vor­aus­set­ze, die der Ar­beit­neh­mer nach sei­ner Vor- und Aus­bil­dung erfülle oder je­den­falls nach zu­mut­ba­rer Um­schu­lung oder Fort­bil­dung im Sin­ne von § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG er­rei­chen könne.

3.2
Nach den von dem Be­klag­ten auf­grund des recht­li­chen Hin­wei­ses des Ge­richts vom 21. Ju­ni 2010 vor­ge­leg­ten An­for­de­rungs­pro­fi­len (Bl. 190-191 d.A.) un­ter­schei­det der Be­klag­te in der Tätig­keit der Lei­tung ei­nes Fach­diens­tes zwi­schen drei bzw. vier Ar­beits­vorgängen, wo­bei der größte Be­reich sich mit 55% bei der Lei­tung des Fach­diens­tes Um­welt­schutz und Ab­fall­be­sei­ti­gung und 75 % bei der Lei­tung des Fach­diens­tes Na­tur­schutz, Um­welt­schutz und Ab­fall­be­sei­ti­gung auf die for­mel­le Lei­tungstätig­keit be­zieht. Ob der Be­klag­te da­mit die Ar­beits­vorgänge zu­tref­fend ge­bil­det hat, wor­an an­ge­sichts der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Bil­dung von Ar­beits­vorgängen bei Lei­tungstätig­kei­ten (vgl. et­wa Ur­tei­le vom 23. Ok­to­ber 1996 - 4 AZR 270/95 und vom 24. Sep­tem­ber 1986 - 4 AZR 482/85) er­heb­li­che Zwei­fel be­ste­hen, kann da­hin­ste­hen, weil die ein­zel­nen Ar­beits­schrit­te des von der Be­klag­ten je­weils an­ge­nom­me­nen Ar­beits­vor­gangs „Lei­tungstätig­keit“ na­he­zu iden­tisch sind. Ob die übri­gen Ar­beits­schrit­te selbständi­ge Ar­beits­vorgänge oder aber Zu­sam­men­hangstätig­kei­ten mit der Lei­tungstätig­keit wa­ren (vgl. BAG, Ur­teil vom 12. Ju­ni 1996 - 4 AZR 94/95), fällt da­bei nicht mehr maßgeb­lich ins Ge­wicht.

Dem ent­spre­chend hat sich der Be­klag­te in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung auch dar­auf be­schränkt deut­lich zu ma­chen, dass der neue Auf­ga­ben­zu­schnitt sich von dem bis­he­ri­gen in ers­ter Li­nie da­durch un­ter­schei­de, dass für die­sen ein wis­sen­schaft­li­cher Hoch­schul­ab­schluss auf dem Ge­biet des Na­tur-, Land­schafts­schut­zes, der Land­schafts­pla­nung,

 

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des Um­welt­schut­zes bzw. ähn­li­cher Stu­di­en­ein­rich­tun­gen er­for­der­lich sei, während für den bis­he­ri­gen Auf­ga­ben­zu­schnitt le­dig­lich ein Fach­hoch­schul­ab­schluss und Grund­kennt­nis­se in den Be­rei­chen Geo­lo­gie, Hy­dro­geo­lo­gie, Hy­dro­lo­gie und Me­tho­dik zur Un­ter­su­chung und Sa­nie­rung kon­ta­mi­nier­ter Stand­or­te er­for­der­lich sei.

3.3
Wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt in ständi­ger Recht­spre­chung ausführt, kommt es bei persönli­chen Vor­aus­set­zun­gen zwar grundsätz­lich auf die ent­spre­chen­de Erfüllung die­ser Vor­aus­set­zun­gen an, so auch bei ei­nem wis­sen­schaft­li­chen Hoch­schul­ab­schluss, doch wenn die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en aus­drück­lich gleich­wer­ti­ge Fähig­kei­ten und Er­fah­run­gen zu­ge­las­sen ha­ben, ist auch die Erfüllung die­ser Merk­ma­le aus­rei­chend (vgl. zu­letzt BAG, Ur­teil vom 6. Mai 2009 - 10 AZR 389/08). Des­halb kommt es nicht al­lein dar­auf an, ob der Stu­di­en­ab­schluss des Klägers als Di­plom­che­mi­ker ei­nen dem An­for­de­rungs­pro­fil ent­spre­chen­der Hoch­schul­ab­schluss dar­stellt.

wie be­reits aus­geführt, un­ter­liegt die Ge­stal­tung des An­for­de­rungs­pro­fils der le­dig­lich auf of­fen­ba­re Un­sach­lich­keit zu über­prüfen­den un­ter­neh­me­ri­schen Dis­po­si­ti­on des Ar­beit­ge­bers. Nicht aus­rei­chend ist es al­ler­dings, wenn die ent­spre­chen­den während der Hoch­schul­aus­bil­dung er­wor­be­nen Kennt­nis­se des An­ge­stell­ten für sei­nen Auf­ga­ben­be­reich le­dig­lich nütz­lich oder wünschens­wert sind. Ei­nem for­mel­len Aus­bil­dungs­kri­te­ri­um in ei­nem An­for­de­rungs­pro­fil kann viel­mehr nur dann die of­fen­sicht­li­che Un­sach­lich­keit ab­ge­spro­chen wer­den, wenn die Aus­bil­dung das adäqua­te und zur Ausübung der ge­schul­de­ten Tätig­keit befähi­gen­de Mit­tel ist. Aus die­sem Grun­de müssen die Kennt­nis­se für die Er­le­di­gung der über­tra­ge­nen Auf­ga­ben er­for­der­lich sein.

Da es in ers­ter Li­nie auf die kon­kre­ten Tätig­keits­merk­ma­le an­kommt, genügt es nicht, im An­for­de­rungs­pro­fil ei­nen spe­zi­el­len Hoch­schul­ab­schluss fest­zu­le­gen, son­dern die kon­kre­te Tätig­keit muss sich auf die kon­kre­te Fach­rich­tung der je­wei­li­gen Aus­bil­dung be­zie­hen und die Tätig­keit muss die durch die Aus­bil­dung er­wor­be­nen Fähig­kei­ten ge­ra­de er­for­dern.

 

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3.4
Im Rah­men die­ses Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens hat der Be­klag­te dar­zu­le­gen, dass die Beschäfti­gungsmöglich­keit zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen für den Kläger ent­fal­len ist. dem­gemäß muss der Be­klag­te auch sub­stan­ti­iert dar­zu­le­gen, wel­che kon­kre­ten Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten für die vor­han­de­nen Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten er­for­der­lich sind. Erst dann kann der Kläger sich im Rah­men des Be­strei­tens da­zu erklären, in­wie­weit aus sei­ner Sicht ent­spre­chen­de An­for­de­run­gen willkürlich sind oder wes­halb er meint, dass er die­se Kri­te­ri­en erfüllt.

Aus dem Vor­trag des Be­klag­ten er­gibt sich je­doch nicht, wes­halb ein wis­sen­schaft­li­cher Hoch­schul­ab­schluss für die Wahr­neh­mung der Dienst­auf­sicht, für Führung und Ein­satz der Mit­ar­bei­ter, für die Pro­zess­op­ti­mie­rung, für fach­dienstüberg­rei­fen­de Ko­or­di­nie­rungs­auf­ga­ben, für die Um­set­zung neu­er ge­setz­li­cher Re­ge­lun­gen, für die Er­ar­bei­tung und Vor­ga­be von Ent­schei­dungs­hil­fen, für die Er­ar­bei­tung von stra­te­gi­schen Zie­len und von Grundsätzen der Wei­ter­ent­wick­lung der Pro­duk­te des Fach­diens­tes, für all­ge­mei­ne und Grund­satz­an­ge­le­gen­hei­ten des Fach­diens­tes, für Aus­wahl und Or­ga­ni­sa­ti­on von Fort­bil­dun­gen, für die Ver­tre­tung des Fach­diens­tes ge­genüber an­de­ren Gre­mi­en so­wie für die Zu­ar­beit zum Haus­halts­plan und zur Haus­haltsüber­wa­chung u.ä. er­for­der­lich ist, bzw. der Kläger als pro­mo­vier­ter Di­plom-Che­mi­ker mit ei­ner langjähri­gen Tätig­keit im Öffent­li­chen Dienst so­wie im U. des Lan­des B. und im Fach­be­reich Um­welt und Land­wirt­schaft des Be­klag­ten die­sen An­for­de­run­gen nicht ent­spricht.

Der Be­klag­te hat sich dar­auf be­schränkt vor­zu­tra­gen, dass die Lei­tung des Fach­diens­tes Na­tur­schutz, Um­welt­schutz und Ab­fall­be­sei­ti­gung be­son­de­rer Spe­zi­al­kennt­nis­se im Be­reich Na­tur­schutz bedürfe. In­wie­weit die ein­zel­nen Ar­beits­schrit­te des An­for­de­rungs­pro­fils sol­che Kennt­nis­se er­for­dern, hat der Be­klag­te nicht aus­geführt.

3.5
Statt­des­sen hat er für ei­ne wei­ter­ge­hen­de Dar­le­gung ei­ne Erklärungs­frist be­an­tragt. Der Be­klag­ten war je­doch trotz die­ses An­trags in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung kei­ne Schrift­satz­frist nach­zu­las­sen.

 

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Art. 103 Abs. 1 GG gewähr­leis­tet dem an ei­nem ge­richt­li­chen Ver­fah­ren Be­tei­lig­ten das Recht, sich zu dem ei­ner ge­richt­li­chen Ent­schei­dung zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt und zur Rechts­la­ge zu äußern. Ei­ne dem ver­fas­sungs­recht­li­chen An­spruch genügen­de Gewährung recht­li­chen Gehörs setzt vor­aus, dass der Ver­fah­rens­be­tei­lig­te bei An­wen­dung der von ihm zu ver­lan­gen­den Sorg­falt zu er­ken­nen ver­mag, auf wel­che Ge­sichts­punk­te es für die Ent­schei­dung an­kom­men kann. In ei­nem sol­chen Fall ist ein ge­richt­li­cher Hin­weis ge­bo­ten (BGH, Be­schluss vom 15. Fe­bru­ar 2005 - XI ZR 144/03). Ein Ge­richt verstößt ge­gen den An­spruch auf Gewährung recht­li­chen Gehörs, wenn es oh­ne vor­he­ri­gen Hin­weis An­for­de­run­gen an den Sach­vor­trag stellt oder auf recht­li­che Ge­sichts­punk­te ab­stellt, mit de­nen auch ein ge­wis­sen­haf­ter und kun­di­ger Pro­zess­be­tei­lig­ter nach dem bis­he­ri­gen Pro­zess­ver­lauf nicht zu rech­nen brauch­te (vgl. et­wa BVerfG, Be­schluss vom 12. Ju­ni 2003 - 1 BvR 2285/02). Ein ge­richt­li­cher Hin­weis ist al­ler­dings ent­behr­lich, wenn die Par­tei von der Ge­gen­sei­te die ge­bo­te­ne Un­ter­rich­tung be­reits er­hal­ten hat (BGH, Be­schuss vom 20. De­zem­ber 2007 - IX ZR 207/05 mit wei­te­ren Nach­wei­sen). Ent­spre­chen­des gilt für das Be­ru­fungs­ge­richt, wenn der Hin­weis be­reits im ers­ten Rechts­zug er­folgt ist (BGH, Ur­teil vom 22. No­vem­ber 2006 - VIII ZR 72/06).

Es kann da­hin­ste­hen, ob bei An­wen­dung der von ihm zu ver­lan­gen­den Sorg­falt der Be­klag­te bzw. sein Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter be­reits nach dem Vor­trag ers­ter In­stanz hätte er­ken­nen können, dass es ei­ner Aus­ein­an­der­set­zung mit den kon­kre­ten An­for­de­run­gen an die Tätig­keit der Lei­tung des Fach­diens­tes Na­tur­schutz, Um­welt­schutz und Ab­fall­be­sei­ti­gung be­durft hätte. Auch kann da­hin­ste­hen, ob die Ent­schei­dungs­gründe der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung den Be­klag­ten „auf ei­ne fal­sche Fähr­te ge­lockt“ ha­ben. Denn spätes­tens mit dem ausführ­li­chen Hin­weis des Be­ru­fungs­ge­richts vom 4. Mai 2010, in dem im zwei­ten Ab­satz un­ter Zif­fer 2 kon­kret dar­auf ab­ge­stellt wur­de, dass es auf das kon­kre­te An­for­de­rungs­pro­fil der Stel­le der Lei­tung des Fach­diens­tes Na­tur­schutz, Um­welt­schutz und Ab­fall­be­sei­ti­gung an­kom­me und in­wie­weit der Kläger die­ses nicht erfülle, hätte dem Be­klag­ten klar sein müssen, dass es ei­ner kon­kre­ten Aus­ein­an­der­set­zung mit den Kennt­nis­sen und Fähig­kei­ten des Klägers ei­ner­seits und den An­for­de­run­gen an die Lei­tung des Fach­diens­tes Na­tur­schutz, Um­welt­schutz und Ab­fall­be­sei­ti­gung an­de­rer­seits bedürfe.

 

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Selbst wenn dem Be­klag­ten un­ter der Mehr­zahl der Hin­wei­se des Ge­richts die­ses noch nicht hin­rei­chend auf­ge­fal­len sein soll­te, hat das Ge­richt in dem te­le­fo­ni­schen Hin­weis vom 21. Ju­ni 2010 noch ein­mal auf den feh­len­den Vor­trag zu den An­for­de­rungs­pro­fi­len und die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 18. Ok­to­ber 2000 zum Ak­ten­zei­chen 2 AZR 465/99 hin­ge­wie­sen. Dar­aus er­gab sich nun­mehr spätes­tens, dass es auf die kon­kre­ten Tätig­keits­merk­ma­le und die Fähig­kei­ten so­wie die Vor­bil­dung des Klägers zur Erfüllung de­rer an­kommt. Die­sen Hin­weis nahm der Be­klag­te auch noch ein­mal in sei­nem Schrift­satz vom 24. Ju­ni 2010 auf, in­dem er auf die „ab­ge­schlos­se­ne wis­sen­schaft­li­che Hoch­schul­bil­dung“ so­wie die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen dem ge­ho­be­nen und dem höhe­ren Dienst ver­wies. Ei­nen wei­ter­ge­hen­den Vor­trag hielt der Be­klag­te zu die­sem Zeit­punkt nicht für er­for­der­lich und ver­lang­te auch nicht et­wa in dem Schrift­satz vom 24. Ju­ni 2010 noch ei­ne wei­ter­ge­hen­de Erklärungs­frist, weil die Vor­be­rei­tungs­zeit seit dem zwei­ten - te­le­fo­ni­schen - Hin­weis des Ge­richts zu kurz sei.

Durch die Hin­wei­se des Be­ru­fungs­ge­richts ist der As­pekt des kon­kre­ten An­for­de­rungs­pro­fils der Stel­le der Lei­tung des Fach­diens­tes Na­tur­schutz, Um­welt­schutz und Ab­fall­be­sei­ti­gung und in­wie­weit der Kläger die­ses erfülle oder nicht erfülle hin­rei­chend deut­lich als ent­schei­dungs­er­heb­lich qua­li­fi­ziert wor­den. Wenn der Be­klag­te trotz­dem meint, in­so­weit nicht vor­tra­gen zu müssen, ist es nicht Auf­ga­be des Be­ru­fungs­ge­richts, in der münd­li­chen Ver­hand­lung bzw. da­nach mit ei­ner nach­ge­las­se­nen Schrift­satz­frist die­se feh­ler­haf­te Rechts­auf­fas­sung zu kor­ri­gie­ren.

3.6
Das Ge­richt ging da­von aus, dass die Lei­tung ei­nes Re­fe­ra­tes bzw. ei­nes Fach­diens­tes natürlich vor­aus­setzt, dass man zwar mit der Tätig­keit in­ner­halb des Fach­diens­tes auch fach­lich ver­bun­den ist, dass aber in al­ler Re­gel ei­ne ent­spre­chen­de Zu­ar­beit durch im Fach­dienst beschäftig­te Fach­leu­te er­folgt. Die­ses ist beim Be­klag­ten auch nicht grundsätz­lich an­ders. Wel­che kon­kre­ten Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten hier ge­ra­de im Be­reich des Na­tur­schut­zes oder auch im Be­reich des Ver­wal­tungs­rechts er­for­der­lich sind, die der Kläger nicht in­ner­halb der Kündi­gungs­frist zwi­schen dem 5.6.2009 und dem 30.9.2009 sich an­eig­nen konn­te, hat der Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen. Des­halb konn­te die Kam­mer kei­ne drin­gen­den

 

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be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se für die Kündi­gung des Klägers fest­stel­len und die Be­ru­fung des Be­klag­ten war zurück­zu­wei­sen. Auf die Dif­fe­ren­zen hin­sicht­lich der So­zi­al­aus­wahl war des­halb nicht mehr ein­zu­ge­hen.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 64 Abs.6 ArbGG in Ver­bin­dung mit § 97 ZPO. Als un­ter­le­ge­ne Par­tei hat der Be­klag­te die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu tra­gen.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Be­tracht, da die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen nicht vor­ge­le­gen ha­ben.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­se Ent­schei­dung ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben. Der Be­klag­te wird auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gemäß § 72 a ArbGG hin­ge­wie­sen.

 

W.-M.

R.

N.