LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 04.04.2007, 7 (11) Sa 783/06

I.

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen vom 17.05.2006 3 Ca 143/06 lev ab­geändert:

Es wird fest­ge­stellt, das zwi­schen den Par­tei­en ein un­gekündig­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht.

Die Kos­ten des Rechts­streits hat die Be­klag­te zu tra­gen.

III.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Mit sei­ner am 20.01.2006 beim Ar­beits­ge­richt So­lin­gen ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge be­gehrt der Kläger die Fest­stel­lung, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht. Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob der Kläger dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Er­wer­ber ei­nes Be­triebs­teils der Be­klag­ten wirk­sam wi­der­spro­chen hat.

Der am 22.10.1964 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger, der zwei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­tet ist, war seit dem 06.05.1991 bei der Be­klag­ten als Che­mie­ar­bei­ter beschäftigt. Er er­ziel­te ei­ne durch­schnitt­li­che Brut­to­vergütung von 11.005,00 € im Quar­tal.

Der Kläger war dem Geschäfts­be­reich Con­su­mer Ima­ging (CI) zu­ge­ord­net, der ins­be­son­de­re die Geschäfts­fel­der Film, Fi­nis­hing und La­bor­geräte um­fass­te. Da die­ser Geschäfts­be­reich seit meh­re­ren Jah­ren ei­nen mas­si­ven Um­satzrück­gang zu ver­zeich­nen hat­te, hat die Be­klag­te zur Kos­ten­re­du­zie­rung Per­so­nal­ab­bau­maßnah­men durch­geführt. Da­zu gehörte un­ter an­de­rem auch der Ab­schluss von Vor­ru­he­stands­verträgen oder Al­ters­teil­zeit­ver­ein­ba­run­gen, in de­nen den je­wei­li­gen Ar­beit­neh­mern zum Teil er­heb­li­che fi­nan­zi­el­le Leis­tun­gen zu­ge­sagt wur­den.

Un­ter dem Da­tum vom 14.10.2004 schloss die Be­klag­te mit dem bei ihr be­ste­hen­den Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te ab.

En­de des Jah­res 2004 wur­de der Geschäfts­be­reich CI im We­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs aus­ge­glie­dert und mit Wir­kung zum 01.11.2004 auf die neu ge­gründe­te B.Pho­to GmbH über­tra­gen.

Für die von dem Teil­be­triebsüber­gang be­trof­fe­nen Be­leg­schafts­mit­glie­der fan­den In­for­ma­ti­ons­ver­an­stal­tun­gen statt. Un­ter an­de­rem hat die Be­klag­te ei­ne sol­che In­for­ma­ti­ons­ver­an­stal­tung am 19.08.2004 ab­ge­hal­ten, bei der der späte­re Geschäftsführer der B. Pho­to GmbH F. S., zum da­ma­li­gen Zeit­punkt Mit­glied des Vor­stan­des der Be­klag­ten, In­for­ma­tio­nen zur wirt­schaft­li­chen Si­tua­ti­on der B. Pho­to GmbH er­teil­te. Außer­dem wur­den die Ar­beit­neh­mer in Mit­ar­bei­ter­zeit­schrif­ten über den be­vor­ste­hen­den Teil­be­triebsüber­gang un­ter­rich­tet. Im Mo­nat Sep­tem­ber 2004 be­fan­den sich in den be­triebs­in­ter­nen Ma­ga­zi­nen die Zah­len­an­ga­ben für die Er­wer­be­rin B. Pho­to GmbH von 300 Mil­lio­nen Ei­gen­ka­pi­tal­sum­me so­wie 70 bzw. 72 Mil­lio­nen Eu­ro Bar­mit­tel.

Sämt­li­che dem Geschäfts­be­reich CI zu­ge­ord­ne­ten Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten ha­ben im Ok­to­ber 2004 im Zu­sam­men­hang mit der Über­tra­gung des Geschäfts­be­reichs CI ei­ne im we­sent­li­chen gleich lau­ten­de schrift­li­che In­for­ma­ti­on er­hal­ten. Die In­for­ma­ti­ons­schrei­ben un­ter­schei­den sich al­ler­dings abhängig von der je­wei­li­gen ar­beits­ver­trag­li­chen Si­tua­ti­on der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter in Ein­zel­fra­gen von­ein­an­der.

Mit Schrei­ben vom 22.10.2004 wur­de auch der Kläger über die ge­plan­te Über­tra­gung des Geschäfts­be­reichs CI in­for­miert. Nach Hin­weis auf die In­for­ma­ti­ons­pflicht gemäß § 613 a BGB und Wie­der­ga­be des Tex­tes von § 613 a Abs.5 und 6 BGB teil­te die Be­klag­te mit, es wer­de hier­mit noch ein­mal schrift­lich die vor­ge­se­he­ne und mit dem Ver­hand­lungs­gre­mi­um des Ge­samt­be­triebs­ra­tes und der ört­li­chen Be­triebsräte ab­ge­stimm­te In­for­ma­ti­on ge­ge­ben, auch wenn er der Kläger aus der bis­he­ri­gen Kom­mu­ni­ka­ti­on be­reits über die Ein­zel­hei­ten in­for­miert sei. Un­ter Zif­fer 2. wird aus­geführt, die B. Pho­to GmbH über­neh­me das Vermögen von Cl. Hier­zu gehörten ins­be­son­de­re Pro­duk­ti­ons­an­la­gen, Mar­ken­zei­chen, Pa­ten­te und tech­no­lo­gi­sches Know-how, Vorräte und For­de­run­gen. Das Un­ter­neh­men wer­de mit ei­nem gu­ten Ei­gen­ka­pi­tal aus­ge­stat­tet und verfüge über ho­he Li­qui­dität, um un­er­war­tet auf­tre­ten­de Ri­si­ken bewälti­gen, in neue Geschäfte in­ves­tie­ren und Markt­chan­cen bes­ser nut­zen zu können. Un­ter Zif­fer 4. die­ses Schrei­bens hat die Be­klag­te den ge­plan­ten Per­so­nal­ab­bau dar­ge­legt.

Un­ter Zif­fer 5. hat sie den Kläger dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sein Ar­beits­verhält­nis nicht von dem ge­plan­ten Per­so­nal­ab­bau gemäß Zif­fer 4. be­trof­fen sei, son­dern von ei­ner frühe­ren Per­so­nal­ab­bau-Ent­schei­dung des Un­ter­neh­mens. Sie die Be­klag­te be­ab­sich­ti­ge, sein Ar­beits­verhält­nis be­triebs­be­dingt zu kündi­gen. Zur Mil­de­rung der wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le stünden dem Kläger die in un­se­rem So­zi­al­plan vor­ge­se­he­nen Leis­tun­gen zu. Die ge­plan­te Kündi­gung wir­ke sich auf den Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht aus. Das Ar­beits­verhält­nis ge­he trotz­dem über und er der Kläger sei ver­pflich­tet, sei­ne Tätig­keit bei der B. Pho­to GmbH fort­zuführen.

Nach wei­te­ren Dar­le­gun­gen zum Wi­der­spruchs­recht wur­de der Kläger dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sein Ar­beits­verhält­nis im Fal­le ei­nes frist­ge­rech­ten Wi­der­spruchs im gekündig­ten Zu­stand bei der Be­klag­ten blei­be. Er müsse im Fal­le ei­nes Wi­der­spruchs we­gen ei­ner nicht be­ste­hen­den Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit bei der Be­klag­ten da­mit rech­nen, sei­nen Ar­beits­platz oh­ne je­de fi­nan­zi­el­le Leis­tung zu ver­lie­ren. Für den Fall der Ar­beits­lo­sig­keit nach ei­nem Wi­der­spruch sei­en Ansprüche auf Leis­tun­gen der Agen­tur für Ar­beit in Fra­ge ge­stellt. Dem Kläger wur­de so­dann drin­gend emp­foh­len, von ei­nem Wi­der­spruch ab­zu­se­hen. We­gen des In­halts des In­for­ma­ti­ons­schrei­bens und des­sen For­mu­lie­rung im Ein­zel­nen wird auf BI. 4-7 der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

Mit Schrei­ben vom 14.12.2004 kündig­te die B. Pho­to GmbH das Ar­beits­verhält­nis des Klägers aus be­triebs­be­ding­ten Gründen zum 31.03.2005 un­ter Be­zug­nah­me auf den In­ter­es­sen­aus­gleich vom 14.10.2004. Ge­gen die­se Kündi­gung er­hob der Kläger frist­ge­recht ei­ne beim Ar­beits­ge­richt So­lin­gen un­ter dem Az 5 Ca 2741/04 lev geführ­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge. Un­ter dem Da­tum vom 05.04.2005 lei­te­te der Kläger ein beim Ar­beits­ge­richt So­lin­gen un­ter dem Az 5 Ga 9/05 lev geführ­tes einst­wei­li­ges Verfügungs­ver­fah­ren ein, um die Be­set­zung ei­nes frei­en Ar­beits­plat­zes mit ei­nem an­de­ren Ar­beit­neh­mer zu ver­hin­dern. In die­sem Ver­fah­ren schlos­sen der Kläger und die B. Pho­to GmbH am 26.04.2005 ei­nen Be­en­di­gungs­ver­gleich, in dem die B. Pho­to GmbH sich ver­pflich­te­te, an den Kläger ei­ne über dem So­zi­al­plan lie­gen­de Ab­fin­dung zu zah­len.

Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 18.01.2006 (BI. 180 der Ak­te) wi­der­sprach der Kläger ge­genüber der Be­klag­ten dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf die B. Pho­to GmbH.

Der Kläger hat die An­sicht ver­tre­ten, er ha­be im Ja­nu­ar dem Be­triebsüber­gang noch wi­der­spre­chen können, da er bis da­hin nicht aus­rei­chend und kor­rekt über den Be­triebsüber­gang in­for­miert wor­den sei. Er hat un­ter Be­zug­nah­me auf die auf der Be­triebs­ver­samm­lung und in den be­triebs­in­ter­nen Ma­ga­zi­nen dar­ge­leg­ten In­for­ma­tio­nen be­haup­tet, über die wirt­schaft­li­che Si­tua­ti­on der Er­wer­be­rin sei falsch in­for­miert wor­den. Durch den Ver­weis im Schrei­ben vom 22.10.2004 auf die be­reits er­teil­ten In­for­ma­tio­nen sei­en nicht nur die im Schrei­ben selbst ent­hal­te­nen In­for­ma­tio­nen, son­dern auch die außer­halb die­ses Schrei­bens er­teil­ten An­ga­ben zu berück­sich­ti­gen. Ent­ge­gen die­sen In­for­ma­tio­nen sei die B. Pho­to GmbH wirt­schaft­lich so schlecht aus­ge­stat­tet ge­we­sen, dass ein Über­le­ben am Markt tatsächlich nicht möglich ge­we­sen sei. Es sei vor al­lem über die fi­nan­zi­el­le Aus­stat­tung und die Über­tra­gung der Mar­ken­rech­te falsch in­for­miert wor­den. Die B. Pho­to GmbH ha­be zu kei­ner Zeit über Bar­mit­tel in Höhe von rund 70 Mil­lio­nen Eu­ro verfügt und auch kei­ne Kre­dit­li­nie in Höhe von 50 Mil­lio­nen Eu­ro ge­habt. Über die Mar­ken­rech­te könne sie nicht verfügen, son­dern ha­be dies­bezüglich nur ein Nut­zungs­recht. Außer­dem ha­be die Be­klag­te in dem In­for­ma­ti­ons­schrei­ben ent­ge­gen ih­rer Pflicht nicht auf die Ver­tei­lung von Schuld und Haf­tung zwi­schen dem bis­he­ri­gen und dem neu­en Ar­beit­ge­ber hin­ge­wie­sen. Da es für die Ausübung des Wi­der­spruchs­rech­tes kei­ne zeit­li­che Höchst­gren­ze ge­be und die­ses Recht auch nicht ver­wirkt sei, sei sein Ar­beits­verhält­nis nicht auf die B. Pho­to GmbH über­ge­gan­gen, son­dern be­ste­he zur Be­klag­ten fort. Bei der Fra­ge der Ver­wir­kung könne le­dig­lich dar­auf ab­ge­stellt wer­den, ab wel­chem Zeit­punkt Kennt­nis von der Feh­ler­haf­tig­keit der In­for­ma­ti­on ha­be be­ste­hen können. Erst ab Kennt­nis könne der Tat­be­stand der Ver­wir­kung in Gang ge­setzt wer­den. Da­bei sei für die Kennt­nis frühes­tens auf den Zeit­punkt der Gläubi­ger­ver­samm­lung oder des Er­halts des Gut­ach­tens des Rechts­an­walts Dr. S. ab­zu­stel­len. Zu­dem be­ste­he auf Sei­ten der Be­klag­ten auf­grund der von ihr feh­ler­haft er­teil­ten In­for­ma­tio­nen kein Schutz­bedürf­nis.

fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en ein un­gekündig­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht.

die Kla­ge ab­zu­wei­sen

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein Ar­beits­verhält­nis zum Kläger be­ste­he nicht mehr, da man­gels ei­nes wirk­sa­men Wi­der­spruchs des Klägers die B. Pho­to GmbH Ar­beit­ge­be­rin des Klägers ge­wor­den sei. Da die mit Schrei­ben vom 22.10.2004 er­teil­ten In­for­ma­tio­nen aus­rei­chend und kor­rekt ge­we­sen sei­en, sei die ge­setz­li­che ein­mo­na­ti­ge Wi­der­spruchs­frist bei Ein­le­gen des Wi­der­spruchs durch den Kläger be­reits lan­ge ver­stri­chen ge­we­sen. Für die Fra­ge ei­ner rich­ti­gen und aus­rei­chen­den In­for­ma­ti­on bezüglich des Be­triebsüber­gangs sei al­lein der In­halt des Schrei­bens vom 22.10.2004 maßgeb­lich ge­we­sen. Dies er­ge­be sich schon aus dem Text­for­mer­for­der­nis in § 613 a Abs.5 BGB. Mit­tei­lun­gen auf Be­triebs­ver­samm­lun­gen oder in be­triebs­in­ter­nen Ma­ga­zi­nen genügten nicht der Form­vor­schrift des § 126 b BGB. Außer­dem ge­he aus dem Schrei­ben ein­deu­tig her­vor, dass al­lein die­ses Schrei­ben der Erfüllung der In­for­ma­ti­ons­pflicht die­ne. Ei­ne Pflicht zur In­for­ma­ti­on über die wirt­schaft­li­che La­ge ei­nes Er­wer­bers ge­be es nicht. Ab­ge­se­hen da­von, dass die im Zu­sam­men­hang mit dem Be­triebsüber­gang er­teil­ten In­for­ma­tio­nen kor­rekt ge­we­sen sei­en, ent­hal­te das Schrei­ben vom 22.10.2004 kei­ne kon­kre­te In­for­ma­ti­on über die wirt­schaft­li­che Sol­venz der B. Pho­to GmbH, son­dern be­schränke sich auf ei­ne Be­wer­tung. Ein Wi­der­spruch im Ja­nu­ar 2006 sei auch des­halb nicht mehr möglich ge­we­sen, weil ent­spre­chend § 5 Abs.3 S.2 KSchG von ei­ner Höchst­frist von sechs Mo­na­ten aus­zu­ge­hen sei. Zu­min­dest ha­be der Kläger sein Wi­der­spruchs­recht selbst bei un­ter­stell­ter Un­rich­tig­keit oder Un­vollständig­keit der In­for­ma­ti­on durch sei­ne Wei­ter­ar­beit bei der Er­wer­be­rin ver­wirkt. Im Hin­blick auf die lan­ge Zeit zwi­schen Be­triebsüber­gang und Wi­der­spruch in Ver­bin­dung mit der Wei­ter­ar­beit des Klägers bei der Er­wer­be­rin ha­be sie die Be­klag­te dar­auf ver­trau­en dürfen, dass der Kläger bei der Er­wer­be­rin blei­ben wer­de. Die Be­klag­te hat die Ver­mu­tung geäußert, Hin­ter­grund der Ausübung des Wi­der­spruch­rechts dürf­te ei­ne sei­tens der Er­wer­be­rin aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ge­we­sen sein. Da­zu hat sie vor­ge­tra­gen, nach Kennt­nis der Be­klag­ten ha­be der Kläger das Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren durch Ver­gleich be­en­det. Sie hat den Kläger da­zu auf­ge­for­dert, den In­halt des ge­schlos­se­nen Ver­gleichs vor­zu­tra­gen.

Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klägers schei­de aus, weil sich nicht er­ge­be, wel­che Rechts­pflicht die Be­klag­te ver­letzt ha­ben sol­le. Zu­dem feh­le es an der Dar­le­gung der haf­tungs­be­gründen­den Kau­sa­lität.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und da­zu aus­geführt, zwi­schen den Par­tei­en be­ste­he kein Ar­beits­verhält­nis mehr, weil der Kläger dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses im Ja­nu­ar 2006 nicht mehr ha­be wi­der­spre­chen können. Da­bei könne da­hin­ste­hen, ob der Kläger durch das Schrei­ben vom 22.10.2004 aus­rei­chend un­ter­rich­tet wor­den sei, denn ein Wi­der­spruchs­recht ha­be dem Kläger je­den­falls des­halb nicht mehr zu­ge­stan­den, weil er sich be­reits vor Ausübung sei­nes Wi­der­spruchs­rechts da­zu ent­schie­den ha­be, sein Ar­beits­verhält­nis zu be­en­den. Es sei nicht Zweck des Wi­der­spruchs­rechts, ein Ar­beits­verhält­nis, das auf­grund ei­ner Ent­schei­dung des Ar­beits­neh­mers sein En­de fin­den soll­te, wie­der auf­er­ste­hen zu las­sen. Da­bei kom­me es nicht auf die Mo­ti­va­ti­on des Ar­beit­neh­mers für des­sen Ent­schei­dung, das Ar­beits­verhält­nis zu be­en­den, an. Eben­so wie bei ei­ner Ei­genkündi­gung des Ar­beit­neh­mers würde das Wi­der­spruchs­recht miss­braucht, wenn es da­zu die­nen könn­te, die ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung, das Ar­beits­verhält­nis zu be­en­den, wie­der aus der Welt zu schaf­fen. Der Kläger ha­be, als er die Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung ver­ein­bart ha­be, nach der Ent­ste­hung sei­nes Wi­der­spruchs­rechts ei­ne auf die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ab­zie­len­de Ent­schei­dung ge­trof­fen. Die­se Ent­schei­dung könne er nicht durch die Ausübung ei­nes mögli­cher­wei­se noch be­ste­hen­den Wi­der­spruchs­rechts be­sei­ti­gen. Die Kla­ge sei auch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt des Scha­dens­er­sat­zes be­gründet, da der Kläger nicht dar­ge­legt ha­be, dass er im Fal­le ord­nungs­gemäßer Un­ter­rich­tung frist­ge­recht wi­der­spro­chen hätte und darüber hin­aus sein Ar­beits­verhält­nis noch be­ste­hen würde. Es könne viel­mehr als si­cher an­ge­se­hen wer­den, dass die Be­klag­te im Fal­le ei­nes Wi­der­spruchs das Ar­beits­verhält­nis man­gels ei­ner Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit aus be­triebs­be­ding­ten Gründen wirk­sam gekündigt hätte, so dass das Ar­beits­verhält­nis auch im Fal­le ei­nes Wi­der­spruchs jetzt nicht mehr be­ste­hen würde.

Ge­gen das dem Kläger am 13.06.2006 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen hat der Kläger mit ei­nem am 13.07.2006 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 13.09.2006 mit ei­nem am 15.09.2006 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Mit ge­richt­li­chem Schrei­ben vom 19.09.2006 wur­de der Kläger dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift­satz erst nach Ab­lauf der verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen ist.

Er hat dar­auf­hin mit Schrift­satz vom 22.09.2006, der am 25.09.2006 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen ist, Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand be­an­tragt und da­zu vor­ge­tra­gen, die seit über zwei Jah­ren im Büro des Kläger­ver­tre­ters beschäftig­te Aus­zu­bil­den­de 0. P. ha­be den ord­nungs­gemäß adres­sier­ten und fran­kier­ten Um­schlag mit dem Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift­satz am Frei­tag, dem 08.09.2006, ge­gen ca. 17.45 Uhr in den Brief­kas­ten der Fi­lia­le der Deut­schen Post, der vor der Post­fi­lia­le im Haupt­bahn­hof L. auf­ge­stellt ist, ein­ge­wor­fen. Der Brief­kas­ten wer­de werk­tags um 18.00 Uhr, um 19.00 Uhr und um 23.00 Uhr ge­leert. Die Aus­zu­bil­den­de brin­ge re­gelmäßig dann, wenn sie Dienst ha­be, die Aus­gangs­post zu die­sem Brief­kas­ten. Zur Glaub­haft­ma­chung die­ses Sach­ver­halts hat der Kläger­ver­tre­ter ei­ne ei­des­statt­li­che Ver­si­che­rung der Aus­zu­bil­den­den (BL. 107 der Ak­te) zur Ak­te ge­reicht. Er hat dar­auf hin­ge­wie­sen, an­ge­sichts der übli­chen Post­lauf­zei­ten ha­be er nicht da­mit rech­nen können, dass die zur Post auf­ge­ge­be­ne Be­ru­fungs­be­gründung erst am 7. Tag nach der Ein­lie­fe­rung beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf ein­ge­hen wer­de.

Mit der Be­ru­fung macht der Kläger gel­tend, die Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts, er ha­be auf sein Wi­der­spruchs­recht ver­zich­tet, sei rechts­feh­ler­haft. Er trägt da­zu vor, durch den Ab­schluss des Ab­fin­dungs­ver­gleichs ha­be er sein Wahl­recht nicht aus­geübt, son­dern al­len­falls zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass er für den Be­triebsüber­neh­mer nicht ar­bei­ten möch­te. Da­mit sei nichts darüber ge­sagt, ob er nicht für den Be­triebs­veräußerer ar­bei­ten möch­te. Zu­dem wol­le der Be­triebs­er­wer­ber mit der Ver­ein­ba­rung ei­ner Ab­fin­dung le­dig­lich sein ei­ge­nes Ri­si­ko ab­kau­fen. Da­durch, dass der Wi­der­spruch auf den Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs zurück­wir­ke, ha­be zum Be­triebs­er­wer­ber oh­ne­hin nur ein fak­ti­sches Ar­beits­verhält­nis be­stan­den. Ins­be­son­de­re dann, wenn sich erst nach Ab­lauf ei­nes ge­wis­sen Zeit­raums her­aus­stel­le, dass der Ar­beit­neh­mer ei­nen gu­ten Grund ge­habt hätte, dem Be­triebsüber­gang zu wi­der­spre­chen, oh­ne sich treu­wid­rig zu ver­hal­ten, könne dem Ar­beit­neh­mer das Rück­tritts­recht nicht ver­wehrt blei­ben, wenn er erst nach Er­halt die­ser Kennt­nis dem Über­gang wi­der­spre­che. Zu­dem könne die Be­klag­te sich we­gen der schuld­haft un­vollständi­gen Un­ter­rich­tung nicht auf ei­ne Ver­zichts­erklärung des Klägers be­ru­fen, weil dies treu­wid­rig wäre. Der mit der Er­wer­be­rin ge­schlos­se­ne Ver­gleich wir­ke we­der zu­guns­ten noch zu­las­ten der Be­klag­ten. Die Er­wer­be­rin ha­be da­bei nicht im Na­men der Be­klag­ten ge­han­delt. Ihr ha­be jeg­li­che Ver­tre­tungs­macht für die Be­klag­te, die den Ver­gleich auch nicht nachträglich ge­neh­migt ha­be, ge­fehlt.

Der Kläger ver­tritt wei­ter­hin un­ter Be­zug­nah­me auf sei­nen erst­in­stanz­li­chen Vor­trag die Auf­fas­sung, dass das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben un­rich­tig und un­vollständig ge­we­sen ist. Er weist zusätz­lich dar­auf hin, dass die An­schrift des Be­triebs­er­wer­bers im In­for­ma­ti­ons­schrei­ben fehlt. Ei­ne Ver­wir­kung schei­de aus, da er der Kläger von der Feh­ler­haf­tig­keit der Un­ter­rich­tung erst auf der Gläubi­ger­ver­samm­lung im Ok­to­ber 2005 er­fah­ren ha­be. Zu­dem sei zu berück­sich­ti­gen, dass die Be­klag­te den un­zu­rei­chen­den In­for­ma­ti­ons­stand des Klägers selbst ver­ur­sacht ha­be. Außer­dem ha­be die Be­klag­te selbst nicht be­haup­tet, dass sie nach Ab­lauf ei­ner länge­ren Zeit­span­ne im Ver­trau­en dar­auf, der Kläger wer­de kei­nen Wi­der­spruch erklären, Vermögens­dis­po­si­tio­nen ge­trof­fen ha­be. Die Be­haup­tung, sie ha­be kei­ne Rück­stel­lun­gen ge­bil­det, sei un­be­acht­lich.

Der Kläger hält an sei­ner Auf­fas­sung fest, dass ihm der gel­tend ge­mach­ten An­spruch auch un­ter dem Ge­sichts­punkt des Scha­dens­er­sat­zes zu­steht. So­weit das Ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen sei, im Fal­le ei­nes frist­ge­rech­ten Wi­der­spruchs hätte die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis gekündigt, han­de­le es sich um ei­ne rei­ne Spe­ku­la­ti­on, was sich be­reits dar­aus er­ge­be, dass ihm bis heu­te noch nicht ein­mal vor­sorg­lich gekündigt wor­den sei.

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen vom 17.05.2006, 3 Ca 143/06 lev, ab­zuändern und fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en ein un­gekündig­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht.

die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und trägt da­zu vor, der Kläger ha­be dem Be­triebsüber­gang nicht mehr wi­der­spre­chen können, weil zu die­sem Zeit­punkt auf­grund des Ab­fin­dungs­ver­gleichs kein Ar­beits­verhält­nis mehr be­stan­den ha­be, we­der zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten, noch zwi­schen dem Kläger und der B. Pho­to GmbH. Zwar ha­be die B. Pho­to GmbH nicht als Ver­tre­te­rin der Be­klag­ten ge­han­delt, die Gültig­keit der Be­en­di­gungs­ver­ein­ba­rung er­ge­be sich aber aus dem Sinn und Zweck des zwi­schen dem Kläger und der Er­wer­be­rin ge­schlos­se­nen Ver­gleichs. Da es nur ein Ar­beits­verhält­nis ge­be, wel­ches über­ge­hen könne und die­ses be­en­det wor­den sei, wir­ke die Be­en­di­gungs­wir­kung des Ver­gleichs auch zu­guns­ten des an­de­ren Part­ners des Be­triebsüber­gangs. Nach dem recht­li­chen En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses kom­me ein Wi­der­spruch des Ar­beit­neh­mers be­reits rechts­tech­nisch und den­klo­gisch nicht in Be­tracht. Man­gels ei­nes be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses sei der Wi­der­spruch des Klägers ins Lee­re ge­gan­gen. Dies führt die Be­klag­te auf S. 4 bis 9 ih­res Schrift­sat­zes vom 20.10.2006 aus. In­so­weit wird auf BI. 118 bis 123 der Ak­te Be­zug ge­nom­men. Im Übri­gen trägt die Be­klag­te vor­sorg­lich vor, dass das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben über den Be­triebsüber­gang vom 22.10.2004 nicht un­vollständig und nicht feh­ler­haft ge­we­sen und der Wi­der­spruch des Klägers un­ge­ach­tet des­sen ver­spätet, je­den­falls je­doch ver­fris­tet sei. Die in dem In­for­ma­ti­ons­schrei­ben ent­hal­te­ne Aus­sa­ge zur Haf­tungs­ver­tei­lung zwi­schen Veräußerer und Er­wer­ber sei aus­rei­chend, um den Min­dest­an­for­de­run­gen ge­recht zu wer­den. Für die In­for­ma­ti­on über Haf­tungs­fra­gen sei ei­ner­seits zwi­schen der In­for­ma­ti­on über den Aus­tausch des Ver­trags­part­ners so­wie an­de­rer­seits über die be­fris­te­te ge­samt­schuld­ne­ri­sche Haf­tung zu dif­fe­ren­zie­ren. Über den Aus­tausch des Ver­trags­part­ners und das da­mit ein­her­ge­hen­de En­de der Haf­tung der Be­klag­ten sei der Kläger in dem In­for­ma­ti­ons­schrei­ben deut­lich durch den Hin­weis in­for­miert wor­den, dass sein Ar­beits­verhält­nis auf die B.Pho­to GmbH über­ge­hen wer­de. Der Be­griff Über­gang könne bei verständi­ger Würdi­gung nur da­hin­ge­hend ver­stan­den wer­den, dass das Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten be­en­det und mit der B. Pho­to GmbH fort­geführt wer­de. Die­ses Verständ­nis wer­de auch in wei­te­ren For­mu­lie­run­gen des In­for­ma­ti­ons­schrei­bens ver­deut­licht. So wer­de auf S.3 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die in der Über­lei­tungs­ver­ein­ba­rung ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen da­von ge­prägt sei­en, so­weit wie möglich Kon­ti­nuität zu wah­ren . Dar­aus er­ge­be sich, dass ei­ne völlig un­veränder­te Kon­ti­nuität un­ter Bei­be­hal­tung des bis­he­ri­gen Ver­trags­part­ners ge­ra­de nicht ein­tre­te.

Ein zusätz­li­cher Hin­weis auf die Haf­tungs­re­ge­lung in § 613 a Abs.2 BGB sei nicht er­for­der­lich ge­we­sen sei. Die zusätz­li­che ge­samt­schuld­ne­ri­sche Haf­tung für die Dau­er ei­nes Jah­res sei ei­ne für den Ar­beit­neh­mer ge­genüber der Nor­mal­si­tua­ti­on güns­ti­ge­re ge­setz­li­che Re­ge­lung. Für ei­nen Ar­beit­neh­mer, der sich be­reits ent­schie­den ha­be, dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu wi­der­spre­chen, könne ein feh­len­der Hin­weis auf die ge­samt­schuld­ne­ri­sche Nach­haf­tung kei­ne Be­deu­tung ha­ben, denn wenn ihm durch Hin­weis auf die ge­samt­schuld­ne­ri­sche Nach­haf­tung die Si­tua­ti­on noch güns­ti­ger hätte dar­ge­stellt wer­den können, hätte ihn dies si­cher­lich nicht da­zu ver­an­lasst, des­halb dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu wi­der­spre­chen.

Zu­dem sei das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben in en­ger Ab­spra­che mit den Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tun­gen ver­fasst wor­den.

Die Be­klag­te hält ih­re Auf­fas­sung auf­recht, dass kei­ne Ver­pflich­tung zur In­for­ma­ti­on über De­tails der fi­nan­zi­el­len Aus­stat­tung der Er­wer­be­rin be­stan­den ha­be.

Der vom Kläger er­ho­be­ne Wi­der­spruch sei je­doch selbst dann ver­spätet er­folgt, wenn man fälsch­li­cher­wei­se an­neh­men wol­le, die In­for­ma­ti­on sei un­zu­tref­fend oder un­vollständig ge­we­sen. Ein gren­zen­lo­ses Wi­der­spruchs­recht wi­derspräche den Grundsätzen von Treu und Glau­ben und auch dem Re­ge­lungs­zweck des Ge­set­zes. Zu­dem könn­ten die be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men an­dern­falls auf Dau­er kei­ner­lei Rechts­si­cher­heit er­hal­ten, da ein Ar­beit­neh­mer das Wi­der­spruchs­recht noch nach Jah­ren mit der Be­gründung ausüben könn­te, die In­for­ma­tio­nen über den Be­triebsüber­gang sei­en un­zuläng­lich ge­we­sen. In der Li­te­ra­tur wer­de des­halb zu­tref­fend ver­tre­ten, dass in ana­lo­ger An­wen­dung von § 5 Abs.3 S.2 KSchG ei­ne Höchst­frist von sechs Mo­na­ten ab Be­triebsüber­gang für die Erklärung des Wi­der­spruchs gel­ten müsse. Wie sich aus den Ge­setz­ge­bungs­un­ter­la­gen er­ge­be, sei ei­ne in­halt­li­che Aus­ein­an­der­set­zung mit dem Ände­rungs­vor­schlag, in das Ge­setz ei­ne sechs­mo­na­ti­ge Aus­schluss­frist auf­zu­neh­men, nicht er­folgt. Es dränge sich ge­ra­de­zu der Ein­druck auf, die Vor­schläge der Op­po­si­ti­on sei­en des­halb ab­ge­lehnt wor­den, weil sie von der Op­po­si­ti­on stamm­ten und nicht weil sie in­halt­lich dis­ku­tiert wor­den wären.

Der Wi­der­spruch des Klägers sei je­den­falls ver­wirkt. An­zu­knüpfen sei an den Zeit­punkt des Zu­gangs des In­for­ma­ti­ons­schrei­bens beim Kläger, denn mit Zu­gang ha­be er er­ken­nen können, dass das Schrei­ben kei­ne de­zi­dier­te Aus­sa­ge über die ge­samt­schuld­ne­ri­sche Nach­haf­tung gemäß § 613 a Abs.2 BGB ent­hielt. Da ge­ra­de die Fra­ge nach dem Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses be­son­ders ei­lig klärungs­bedürf­tig sei, sei­en an das Zeit­mo­ment kei­ne ho­hen An­for­de­run­gen zu stel­len. Für das Um­stands­mo­ment sei es bei zu­tref­fen­der Be­ur­tei­lung aus­rei­chend, dass der Kläger bis zum En­de sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses sei­ne Tätig­keit bei der Er­wer­be­rin auf­ge­nom­men und fort­geführt ha­be. Außer­dem be­ste­he im Fal­le des Klägers das be­son­de­re Um­stands­mo­ment des Ab­schlus­ses ei­nes Be­en­di­gungs­ver­gleichs mit der Be­triebs­er­wer­be­rin. Da­mit ha­be der Kläger ei­ne endgülti­ge Ent­schei­dung über die Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ge­trof­fen und zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass er den Be­triebsüber­gang als sol­chen ak­zep­tie­re. Dies be­deu­te im Er­geb­nis nichts an­de­res als ei­ne kon­klu­den­te Ver­zichts­erklärung über die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts. Für die Wirk­sam­keit des Ver­zichts sei un­er­heb­lich, ob der Kläger Kennt­nis von ei­nem noch mögli­chen Wi­der­spruch ge­habt ha­be oder nicht. Ei­ne an­de­re Sicht­wei­se würde da­zu führen, dem Ar­beit­neh­mer un­zulässi­ger­wei­se ei­ne Ent­schei­dungs­ba­sis zu dik­tie­ren. Die in dem Be­en­di­gungs­ver­gleich ent­hal­te­ne Ver­zichts­erklärung wir­ke so­wohl ge­genüber der Be­triebs­er­wer­be­rin als auch ge­genüber der Be­klag­ten als Be­triebs­veräußer­in. Der Kläger blei­be auch je­de Ant­wort da­zu schul­dig, war­um er nach der Gläubi­ger­ver­samm­lung im Ok­to­ber 2005 noch wei­te­re drei Mo­na­te zu­ge­war­tet ha­be, um erst dann sei­nen Wi­der­spruch ein­zu­le­gen.

Der erst im Ja­nu­ar 2006 er­ho­be­ne Wi­der­spruch stel­le sich zu­dem als rechts­miss­bräuch­lich dar, weil die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts durch den Kläger nicht ent­spre­chend dem Ge­set­zes­zweck auf die (Wie­der)her­stel­lung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Wil­len zur Fortführung ei­nes Ver­trags­verhält­nis­ses ge­rich­tet sei, son­dern ein­zig und al­lein ei­ner Um­ge­hung des In­sol­venz­ri­si­kos im Hin­blick auf ei­ne ei­ge­ne Ab­fin­dungs­for­de­rung die­ne. Ein sol­ches außer­or­dent­li­ches Wi­der­spruchs­recht könne nicht durch den Um­weg über ei­ne Be­ru­fung auf for­ma­le Mängel ei­nes Un­ter­rich­tungs­schrei­bens ein­geführt wer­den.

Der für die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­te Kläger ha­be kei­nen für die Be­klag­te ein­las­sungsfähi­gen Vor­trag dar­ge­legt.

We­gen des wei­te­ren Be­ru­fungs­vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf ih­re in zwei­ter In­stanz ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten Be­zug ge­nom­men.

Die statt­haf­te (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des zulässi­ge (§64 Abs. 2 ArbGG), un­ter Berück­sich­ti­gung des Wie­der­ein­set­zungs­an­tra­ges form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) des Klägers ist zulässig.

Die Be­ru­fung ist zulässig, ob­wohl der Kläger die Frist zur Be­gründung der Be­ru­fung gemäß § 66 Abs.1 S.1 ArbGG versäumt hat.

Dem Kläger ist gemäß § 233 ZPO Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand zu gewähren, da sei­nen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten kein Ver­schul­den an der ver­späte­ten Ein­le­gung der Be­ru­fung trifft. Es ist all­ge­mein an­er­kannt, dass ei­nen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten im Re­gel­fall kein Ver­schul­den an dem ver­späte­ten Zu­gang ei­nes Schrift­sat­zes bei Ge­richt trifft, wenn er ver­an­lasst, dass der Schrift­satz so recht­zei­tig in den Brief­kas­ten ein­ge­wor­fen wird, dass er nach den nor­ma­len Post­lauf­zei­ten frist­ge­recht bei dem Ge­richt hätte ein­ge­hen müssen. Wenn dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten kei­ne be­son­de­ren Umstände be­kannt sind, die zu ei­ner Verlänge­rung der nor­ma­len Post­lauf­zei­ten führen können, darf er dar­auf ver­trau­en, dass die­se auch ein­ge­hal­ten wer­den (vgl. BGH, Be­schluss vom 30.09.2003, VI ZB 60/02 = NJW 2003, 3712 f.). Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ver­tritt in ständi­ger Recht­spre­chung die An­sicht, dass die Rechts­schutz­ga­ran­ti­en der Art. 19 Abs.4 und Art. 103 Abs.1 GG es ver­bie­ten, den Par­tei­en den Zu­gang zu ei­ner in der Ver­fah­rens­ord­nung ein­geräum­ten In­stanz in un­zu­mut­ba­rer, aus Sach­gründen nicht mehr zu recht­fer­ti­gen­der Wei­se zu er­schwe­ren. Die Ge­rich­te dürfen da­her bei der Aus­le­gung der die Wie­der­ein­set­zung re­geln­den Vor­schrif­ten die An­for­de­run­gen an das, was der Be­trof­fe­ne ver­an­lasst ha­ben muss, nicht über­span­nen. Des­halb hat es das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ins­be­son­de­re als nicht zulässig an­ge­se­hen, dem Bürger Verzöge­run­gen bei der Brief­beförde­rung oder Zu­stel­lung durch die Deut­sche Bun­des­post als Ver­schul­den an­zu­rech­nen (vgl. BVerfG, Be­schluss vom 11.01.1991, NJW 1992, 38 f.; zu pri­va­ten Beförde­rungs­diens­ten: BverfG, Be­schluss vom 04.04.2000, NJW 2000, 2657 f.).

Der Kläger hat hin­rei­chend glaub­haft ge­macht, dass sein Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter al­les er­for­der­li­che ver­an­lasst hat, da­mit die Be­ru­fungs­be­gründung un­ter Berück­sich­ti­gung der nor­ma­len Post­lauf­zeit in­ner­halb der bis zum 13.09.2006 lau­fen­den Be­ru­fungs­be­gründungs­frist beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf hätte ein­ge­gan­gen sein müssen. Nach der ei­des­statt­li­chen Ver­si­che­rung der seit mehr als zwei Jah­ren beschäftig­ten Aus­zu­bil­den­den, ge­gen die be­gründe­te Zwei­fel nicht an­geführt wer­den können, hat die­se den Brief be­reits am 08.09.2006 persönlich in den Brief­kas­ten, der am sel­ben Tag noch­mals ge­leert wur­de, ein­ge­wor­fen. Be­son­de­re Umstände, die im vor­lie­gen­den Fall zu ei­ner Verlänge­rung der nor­ma­len Post­lauf­zeit hätten führen können, wa­ren für den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers nicht er­kenn­bar. Un­ter Berück­sich­ti­gung ei­ner nor­ma­len Post­lauf­zeit durf­te die­ser da­her dar­auf ver­trau­en, dass der ord­nungs­gemäß adres­sier­te und fran­kier­te Brief mit dem Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift­satz auf je­den Fall vor Frist­ab­lauf und da­mit recht­zei­tig beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf ein­ge­hen wird.

Die Be­ru­fung des Klägers ist auch be­gründet. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts hat der Kläger dem Be­triebsüber­gang wirk­sam wi­der­spro­chen. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts war da­nach ab­zuändern und gemäß dem Kla­ge­an­trag fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en ein un­gekündig­tes

Ar­beits­verhält­nis be­steht.

Die auf Fest­stel­lung ge­rich­te­te Kla­ge ist gemäß §§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO zulässig. Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht das für ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge gemäß § 256 ZPO er­for­der­li­che Rechts­schutz­in­ter­es­se des Klägers be­jaht.

Nach § 256 Abs.1 ZPO kann auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens oder Nicht­be­ste­hens ei­nes Rechts­verhält­nis­ses Kla­ge er­ho­ben wer­den, wenn der Kläger ein recht­li­ches In­ter­es­se dar­an hat, dass das Rechts­verhält­nis durch rich­ter­li­che Ent­schei­dung als­bald fest­ge­stellt wer­de. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat Kla­gen von Beschäftig­ten auf Fest­stel­lung, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht, al­so ge­gen­warts­be­zo­ge­ne Kla­gen, in ständi­ger Recht­spre­chung für zulässig erklärt. Der Kläger verfügt mit­hin über das zur Er­he­bung der Fest­stel­lungs­kla­ge not­wen­di­ge Fest­stel­lungs­in­ter­es­se, denn die Be­klag­te stellt den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses und den sich dar­aus er­ge­ben­den Ver­pflich­tun­gen in Ab­re­de.

Die Kla­ge ist auch be­gründet. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts be­steht das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zur Be­klag­ten fort. Zwar ist der Be­triebs­teil, in dem der Kläger beschäftigt war, gemäß § 613 a Abs.1 BGB auf die B.Pho­to GmbH über­ge­gan­gen. Der Kläger hat dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses je­doch recht­zei­tig und wirk­sam gemäß § 613 a Abs.6 BGB wi­der­spro­chen.

Der Wi­der­spruch des Klägers mit Schrei­ben vom 18.01.2006 war noch recht­zei­tig, da die Be­klag­te den Kläger über den Be­triebs­teilüber­gang nicht ord­nungs­gemäß im Sin­ne des § 613 a Abs.5 BGB un­ter­rich­tet hat mit der Fol­ge, dass die ein­mo­na­ti­ge Wi­der­spruchs­frist gemäß § 613 a Abs.6 BGB nicht in Lauf ge­setzt wor­den ist. Ei­ne Ver­wir­kung des Wi­der­spruchs­rech­tes kann nicht fest­ge­stellt wer­den. Ein Ver­zicht des Klägers auf sein Wi­der­spruchs­recht liegt nicht vor.

Der Kläger hat dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses form- und frist­ge­recht wi­der­spro­chen. Die Mo­nats­frist des § 613 a Abs.6 BGB war we­gen feh­ler­haf­ter Un­ter­rich­tung der Be­klag­ten über den Teil­be­triebsüber­gang noch nicht ver­stri­chen.

Durch das Ge­setz zur Ände­rung des See­manns­ge­set­zes und an­de­rer Ge­set­ze vom 23.März 2002 (BGBl. I 60 S.1163) wur­de § 613 a BGB mit Wir­kung ab 1.April 2002 um die Absätze 5 und 6 ergänzt. § 613 a Abs.5 BGB be­stimmt, dass der bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­ber oder der neue In­ha­ber die von ei­nem Be­triebsüber­gang be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer vor dem Über­gang in Text­form über den (ge­plan­ten) Zeit­punkt des Über­gangs, den Grund für den Über­gang, die recht­li­chen, wirt­schaft­li­chen und so­zia­len Fol­gen des Über­gangs für die Ar­beit­neh­mer und die hin­sicht­lich der Ar­beit­neh­mer in Aus­sicht ge­nom­me­nen Maßnah­men zu un­ter­rich­ten hat. Gemäß § 613 a Abs.6 BGB kann der Ar­beit­neh­mer dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­gang der Un­ter­rich­tung nach Abs.5 schrift­lich wi­der­spre­chen. Der Wi­der­spruch kann ge­genüber dem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber oder dem neu­en In­ha­ber erklärt wer­den. Rechts­fol­ge der un­ter­blie­be­nen Un­ter­rich­tung nach § 613 a Abs.5 BGB ist, dass die Wi­der­spruchs­frist gemäß Abs.6 nicht zu lau­fen be­ginnt. Nach all­ge­mei­ner An­sicht, der sich die Be­ru­fungs­kam­mer an­sch­ließt, gilt das auch für die un­vollständi­ge Un­ter­rich­tung (vgl. BAG, Ur­teil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 = NZA 2005, 1978 m.w.N.; BAG, Ur­teil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).

Die Un­ter­rich­tung soll dem Ar­beit­neh­mer ei­ne aus­rei­chen­de Wis­sens­grund­la­ge für die Ausübung oder Nicht­ausübung sei­nes Wi­der­spruchs­rech­tes ge­ben (vgl. BT-Druck­sa­che 14/7760 S.19). Auf der Grund­la­ge der In­for­ma­ti­on soll der Ar­beit­neh­mer die Fol­gen des Be­triebsüber­gangs für sich abschätzen können. Die er­teil­ten In­for­ma­tio­nen müssen zu­tref­fend sein. Ob die Un­ter­rich­tung ord­nungs­gemäß ist, kann vom Ge­richt über­prüft wer­den (vgl. BAG, Ur­teil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).

Vor­ste­hen­den An­for­de­run­gen genügt das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben der Be­klag­ten vom 22.10.2004 nicht, denn die Be­klag­te hat den Kläger je­den­falls nicht hin­rei­chend über die recht­li­chen Fol­gen des Teil­be­triebsüber­gangs un­ter­rich­tet.

Die recht­li­chen, wirt­schaft­li­chen und so­zia­len Fol­gen des Be­triebsüber­gangs er­ge­ben sich nach der Ge­set­zes­be­gründung vor al­lem aus den Absätzen 1 bis 4 des § 613 a BGB. Der Ge­setz­ge­ber nennt in­so­weit un­ter Be­zug­nah­me auf § 613 a Abs.1 4 BGB die Fra­gen der Wei­ter­gel­tung oder Ände­rung der bis­he­ri­gen Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis, der Haf­tung des bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­bers und des neu­en In­ha­bers so­wie des Kündi­gungs­schut­zes (BT-Druck­sa­che 1⁴/₇760 S.19). Be­reits aus der Ge­set­zes­be­gründung ist mit­hin zu ent­neh­men, dass auch über das Haf­tungs­sys­tem des § 613 a Abs.2 BGB zu un­ter­rich­ten ist. Dass die Un­ter­rich­tung über die recht­li­chen Fol­gen auch An­ga­ben zu der Haf­tung des bis­he­ri­gen und des neu­en Be­triebs­in­ha­bers um­fasst, wird auch in der Li­te­ra­tur über­wie­gend ver­tre­ten (vgl. Erik., § 613 a BGB, Rd­nr.85; Pa­landt, § 613 a BGB Rd­nr.44; Wil­lem­sen/Müller Bo­nan­ni in Ar­beits­recht Korn., § 613 a BGB Rd­nr.328; Kütt­ner, Per­so­nal­hand­buch 2006, 123 Rd­nr.32; Grau, Un­ter­rich­tungs- und Wi­der­spruchs­recht der Ar­beit­neh­mer bei Be­triebsüber­gang, S.166). Nun­mehr hat auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt mit Ur­teil vom 13.07.2006 (a.a.O.) ent­schie­den, dass zur Un­ter­rich­tung über die recht­li­chen Fol­gen u.a. so­wohl der Hin­weis auf den Ein­tritt des Über­neh­mers in die Rech­te und Pflich­ten aus dem be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis (§ 613 a Abs.1 S.1 BGB) als auch auf die ge­samt­schuld­ne­ri­sche Haf­tung des Über­neh­mers und des Veräußerers nach § 613 a Abs.2 BGB gehört.

Die­se In­for­ma­tio­nen sind dem Schrei­ben vom 22.10.2004 ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten nicht zu ent­neh­men.

Der Hin­weis auf den Über­gang der Ar­beits­verhält­nis­se gibt le­dig­lich die in § 613 a Abs.1 BGB ge­trof­fe­ne Re­ge­lung wie­der und erschöpft sich letzt­lich in der Wie­der­ho­lung des ge­setz­lich vor­ge­ge­be­nen Be­griffs Über­gang . Die rei­ne Wie­der­ho­lung des Ge­set­zes­wort­lauts genügt den An­for­de­run­gen des § 613 a BGB nicht. Er­for­der­lich ist viel­mehr ei­ne kon­kre­te be­triebs­be­zo­ge­ne Dar­stel­lung in ei­ner auch für ju­ris­ti­sche Lai­en möglichst verständ­li­chen Spra­che (vgl. BAG a.a.O.) Selbst wenn der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ge­folgt würde, dass sich aus die­ser For­mu­lie­rung ein Aus­tausch der Ver­trags­part­ner ent­neh­men lässt, so wäre da­durch den­noch nichts über die Haf­tungs­re­ge­lung des Abs.2 des § 613 a BGB ge­sagt. Dies räumt auch die Be­klag­te selbst ein. Sie kann sich in­des nicht dar­auf be­ru­fen, der auch nach ih­rem ei­ge­nen Vor­brin­gen un­ter­las­se­ne Hin­weis auf die ge­samt­schuld­ne­ri­sche Haf­tung gehöre nicht zu den zwin­gen­den In­for­ma­tio­nen gemäß § 613 a Abs.5 BGB, weil es sich da­bei um ei­ne für den Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge Re­ge­lung han­de­le, die die­sen nach ei­nem ent­spre­chen­den Hin­weis si­cher­lich nicht da­zu ver­an­las­sen könn­te, des­halb dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu wi­der­spre­chen.

Da­zu ist zunächst fest­zu­stel­len, dass ei­ner Be­gren­zung des Un­ter­rich­tungs­in­hal­tes nach § 613 a Abs.5 Nr.3, 4 BGB auf le­dig­lich ob­jek­tiv nach­tei­li­ge Aus­wir­kun­gen wo­von die Be­klag­te of­fen­sicht­lich aus­geht der Wort­laut und Zweck der Norm ent­ge­gen­steht. § 613 a Abs.5 Nr.3 BGB spricht von Fol­gen und nicht von Nach­tei­len des Über­gangs für die Ar­beit­neh­mer. Auch der Be­griff der Maßnah­men im Sin­ne von § 613 a Abs.5 Nr.4 BGB ist in­so­weit neu­tral (vgl. da­zu Grau, a.a.O. S.150). Da­nach hat der Ar­beit­ge­ber be­reits nach dem Wort­laut der Norm über al­le Fol­gen des Be­triebsüber­gangs zu un­ter­rich­ten, oh­ne dass ihm das Recht ei­ner Be­wer­tung der Fol­gen als güns­tig oder ungüns­tig zu­steht. Die­se Auf­fas­sung steht auch in Ein­klang mit der Ge­set­zes­be­gründung und der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, nach der wie be­reits aus­geführt die Fra­ge der Haf­tung des bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­bers und des neu­en In­ha­bers zu den Fol­gen gehört, über die der Ar­beit­ge­ber zu un­ter­rich­ten hat.

Un­er­heb­lich ist, ob die Haf­tungs­fra­ge bei der Ent­schei­dung des Ar­beit­neh­mers für oder ge­gen den Be­triebsüber­gang im Ein­zel­fall ei­ne Rol­le spielt. Es ist nicht er­for­der­lich, dass ei­ne Kau­sa­lität zwi­schen feh­ler­haf­ter Un­ter­rich­tung und Erklärung des Wi­der­spruchs fest­ge­stellt wer­den kann, denn aus wel­chen Gründen der Ar­beit­neh­mer sich wei­gert, das Ar­beits­verhält­nis mit dem neu­en Ar­beit­ge­ber fort­zu­set­zen, ist grundsätz­lich un­er­heb­lich. Die An­ga­be ei­nes Grun­des ist für die Ausübung des Wi­der­spruchs­rech­tes eben­so we­nig von Be­lang wie das zu­grun­de lie­gen­de Mo­tiv des Ar­beit­neh­mers (BAG, Ur­teil vom 30.10.2003, 8 AZR 491/02 = NZA 2004, 481). Ei­ne ord­nungs­gemäße Un­ter­rich­tung i.S.d. § 613 a Abs.5

BGB setzt nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers und dem Wort­laut der Norm mit­hin im­mer ei­ne Dar­stel­lung der haf­tungs­recht­li­chen Fol­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs vor­aus.

Ab­ge­se­hen da­von wird dem be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer erst durch die Dar­stel­lung der be­grenz­ten Nach­haf­tung des bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­bers deut­lich vor Au­gen geführt, dass ein endgülti­ger Schuld­ner­wech­sel ein­tritt und der bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­ber nur noch be­grenzt haf­tet.

Die Be­klag­te hat den Kläger da­nach über die recht­li­chen Fol­gen des Be­triebsüber­gangs un­vollständig un­ter­rich­tet. Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in ei­ner wei­te­ren Ent­schei­dung vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05) dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ei­ne Un­ter­rich­tung über kom­ple­xe Rechts­fra­gen im Rah­men des § 613 a Abs.5 BGB dann nicht feh­ler­haft ist, wenn der Ar­beit­ge­ber bei an­ge­mes­se­ner und ge­wis­sen­haf­ter Prüfung der Rechts­la­ge recht­lich ver­tret­ba­re In­for­ma­tio­nen ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer kund­tut. Ei­ne der­ar­ti­ge Aus­nah­me­si­tua­ti­on ist vor­lie­gend bei der Fra­ge über die Be­leh­rung der ge­samt­schuld­ne­ri­schen Haf­tung er­sicht­lich nicht ge­ge­ben. Hier­bei han­delt es sich schon nicht um ei­ne kom­ple­xe Rechts­fra­ge. Ab­ge­se­hen da­von hat die Be­klag­te die Rechts­la­ge of­fen­sicht­lich nicht ge­wis­sen­haft ge­prüft, denn schon in An­walts­for­mu­larbüchern (so z.B. in Bau­er, Lin­ge­mann, Haus­s­mann, An­walts­for­mu­lar­buch 2004, Kap.56, MM 56.1) wird in ei­nem For­mu­lie­rungs­vor­schlag die Haf­tungs­re­ge­lung eben­falls dar­ge­stellt. Zu­dem hat auch vor der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts wie be­reits aus­geführt die ganz herr­schen­de Mei­nung den Hin­weis auf die Haf­tung für er­for­der­lich ge­hal­ten. Hätte die Be­klag­te die Rechts­la­ge ge­prüft, hätte sie zu dem Er­geb­nis kom­men müssen, dass ei­ne ge­son­der­te Be­leh­rung über die Haf­tung er­for­der­lich ist. Der Rechts­stand­punkt der Be­klag­ten ist auch nicht ver­tret­bar.

Ab­ge­se­hen da­von fehlt in dem Un­ter­rich­tungs­schrei­ben jeg­li­che In­for­ma­ti­on zu § 613 a Abs. 4 BGB. Aus­weis­lich des In­halts des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens hat die Be­klag­te den Kläger nicht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch den bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber oder durch den neu­en In­ha­ber we­gen des Über­gangs ei­nes Be­trie­bes oder ei­nes Be­triebs­teils un­wirk­sam ist. Aus­weis­lich der Be­gründung zum Re­gie­rungs­ent­wurf (BT-Drucks. 14/7760, S.19) gehören zum Pflicht­be­stand­teil der Un­ter­rich­tung gemäß § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB auch die kündi­gungs­recht­li­chen Fol­gen des Be­triebsüber­gangs. Dies ent­spricht auch der über­wie­gend in der Li­te­ra­tur geäußer­ten An­sicht ( vgl. Hauck, Der Wi­der­spruch beim Be­triebsüber­gang, NZA Son­der­bei­la­ge 1/2004, S.43 ff; Grau, a.a.O., m.w.N.). Auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 13.07.2006 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass zur Un­ter­rich­tung über die recht­li­chen Fol­gen des Be­triebsüber­gangs grundsätz­lich auch ein Hin­weis auf die kündi­gungs­recht­li­che In­for­ma­ti­on gehört, so denn Kündi­gun­gen im Raum ste­hen. Ob das Bun­des­ar­beits­ge­richt in­so­weit ei­ne Ein­schränkung der Hin­weis­pflicht vor­neh­men will, kann letzt­lich da­hin­ste­hen, da die Un­ter­rich­tung be­reits we­gen der feh­len­den Un­ter­rich­tung über die Haf­tung feh­ler­haft ist. Al­ler­dings dürf­te un­ter Berück­sich­ti­gung vor­ste­hen­der Ausführun­gen ge­ra­de vor­lie­gend auch ein Hin­weis auf die kündi­gungs­recht­li­che Si­tua­ti­on er­for­der­lich ge­we­sen sein, da der Kläger be­reits im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den ist, dass die Be­klag­te be­ab­sich­tigt, sein Ar­beits­verhält­nis zu kündi­gen, ei­ne Kündi­gung mit­hin be­reits im Raum stand, die so­dann al­ler­dings nicht von der Be­klag­ten, son­dern von der Er­wer­be­rin aus­ge­spro­chen wor­den ist.

Sch­ließlich ist der Hin­weis un­ter Zif­fer 7. des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens, im Fal­le ei­nes frist­ge­rech­ten Wi­der­spruchs blei­be das Ar­beits­verhält­nis des Klägers im gekündig­ten Zu­stand bei der Be­klag­ten, schon des­halb falsch, weil die Be­klag­te selbst vor dem Be­triebsüber­gang zu kei­ner Zeit gekündigt hat. Das Ar­beits­verhält­nis wäre mit­hin zunächst un­gekündigt bei der Be­klag­ten ge­blie­ben.

Ob die Be­klag­te darüber hin­aus da­zu ver­pflich­tet war, die Ar­beit­neh­mer über die wirt­schaft­li­che Si­tua­ti­on der Er­wer­be­rin zu un­ter­rich­ten oder die er­folg­ten An­ga­ben da­zu mit oder oh­ne Berück­sich­ti­gung der außer­halb des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens er­teil­ten In­for­ma­tio­nen - so­gar falsch wa­ren, kann in die­sem Zu­sam­men­hang of­fen blei­ben, da die Un­ter­rich­tung aus den be­reits vor­ste­hend dar­ge­leg­ten Gründen un­vollständig und da­mit feh­ler­haft war.

Der Hin­weis der Be­klag­ten, der In­halt des In­for­ma­ti­ons­schrei­bens sei in en­ger Ab­stim­mung mit der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung ver­fasst wor­den, ist nicht nach­voll­zieh­bar, denn zum ei­nen be­steht der Un­ter­rich­tungs­an­spruch des ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers als in­di­vi­du­el­ler Aus­kunfts­an­spruch un­abhängig von Un­ter­rich­tungs­rech­ten des Be­triebs­ra­tes, zum an­de­ren wird ein ob­jek­tiv feh­ler­haf­tes Un­ter­rich­tungs­schrei­ben durch Ab­stim­mung mit der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung nicht in­halt­lich rich­tig.

b) 74

Der Wi­der­spruch des Klägers ist nicht ver­fris­tet. Auf­grund der feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung ist die ein­mo­na­ti­ge Frist für die Ausübung des Wi­der­spruchs­rech­tes nicht in Lauf ge­setzt wor­den.

Wie be­reits dar­ge­legt, ist Fol­ge ei­ner feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung nach ganz herr­schen­der Mei­nung in Li­te­ra­tur und Recht­spre­chung, dass die Wi­der­spruchs­frist des § 613 a Abs.6 BGB nicht läuft. Es macht in­so­weit kei­nen Un­ter­schied, ob und aus wel­chen Gründen der Ar­beit­neh­mer über­haupt nicht, nicht aus­rei­chend bzw. ganz oder in Tei­len feh­ler­haft in­for­miert wor­den ist. Ei­ne ein­schränken­de Aus­le­gung der An­for­de­run­gen für ein Auslösen der Wi­der­spruchs­frist wird we­der der Ent­ste­hungs­ge­schich­te noch Wort­laut und Sys­te­ma­tik von § 613 a Abs.5, 6 BGB ge­recht. In der Ge­set­zes­be­gründung wird aus­drück­lich be­tont, dass die Erklärungs­frist für den Wi­der­spruch erst nach vollständi­ger und ord­nungs­gemäßer Un­ter­rich­tung zu lau­fen be­ginnt. Wird wie vor­lie­gend fest­ge­stellt, dass ei­ne feh­ler­haf­te Un­ter­rich­tung vor­liegt, wird die Wi­der­spruchs­frist so­mit nicht in Gang ge­setzt.

Ei­ne zeit­li­che Be­gren­zung des Wi­der­spruchs­rechts in Form ei­ner ab­so­lu­ten Aus­schluss­frist sieht das Ge­setz nicht vor. Ei­ne Ana­lo­gie zu § 5 Abs.3 S.3 KSchG ist nach herr­schen­der Mei­nung im Schrift­tum un­zulässig (vgl. ErfK/Preis, § 613 a BGB Rd­nr.96; Stau­din­ger/An­nuß, § 613 a BGB, Rd­nr.170; Fran­zen, RdA 2002, S.258; Grau RdA 2005, S.367; Rieb­le, NZA 2004, S.1).

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist in den Fällen, in de­nen ei­ne Un­ter­rich­tung nicht oder nicht hin­rei­chend statt­ge­fun­den hat, § 5 Abs.3 S.2 KSchG nicht ent­spre­chend an­zu­wen­den. Die Be­ru­fungs­kam­mer folgt die­ser in der Li­te­ra­tur geäußer­ten Min­der­mei­nung nicht.

Ei­ne Ana­lo­gie in Form ei­ner Ge­set­zes- oder Rechts­ana­lo­gie ist nur möglich, wenn ei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke und ein ver­gleich­ba­rer Sach­ver­halt vor­liegt (vgl. BAG, Ur­teil vom 02.03.2006, 8 AZR 124/05 = BB 2006, 1339). Vor­lie­gend fehlt es in An­be­tracht der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Neu­re­ge­lung des § 613 a BGB be­reits an ei­ner plan­wid­ri­gen Re­ge­lungslücke. Die Ände­rungs­anträge der Frak­tio­nen von CDU/CSU und FDP zur Ver­an­ke­rung ei­ner ab­so­lu­ten Höchst­frist sind dis­ku­tiert und schließlich von der Aus­schuss­mehr­heit ver­wor­fen wor­den (vgl. BT-Drucks, 14/8128 S.4). Dar­aus muss der Schluss ge­zo­gen wer­den, dass der Ge­setz­ge­ber be­wusst da­von ab­ge­se­hen hat, in § 613 a Abs.6 BGB ei­ne zeit­li­che Aus­schluss­re­ge­lung zu ver­an­kern. Die Be­haup­tung der Be­klag­ten, der An­trag der Frak­tio­nen sei gar nicht dis­ku­tiert, son­dern le­dig­lich des­halb ver­wor­fen wor­den, weil er eben von der Op­po­si­ti­on vor­ge­schla­gen wor­den sei, ist ei­ne Ver­mu­tung, die durch kei­ner­lei Tat­sa­chen zu be­le­gen ist. Die Be­ru­fungs­kam­mer ver­kennt nicht, dass das Feh­len ei­ner ab­so­lu­ten Höchst­frist ins­be­son­de­re für die Par­tei­en der Be­triebsüber­tra­gung ri­si­ko­be­haf­tet und un­ter dem Ge­sichts­punkt von Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit pro­ble­ma­tisch ist. Die Recht­spre­chung ist je­doch nicht da­zu be­fugt, sich über die ge­setz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung im We­ge der Ge­set­zes- oder Rechts­ana­lo­gie hin­weg­zu­set­zen ( BAG, a.a.O.).

Sch­ließlich ist zu berück­sich­ti­gen, dass der al­te und der neue Be­triebs­in­ha­ber ei­nem der­art un­be­schränk­ten Wi­der­spruchs­recht nicht schutz­los aus­ge­lie­fert ist. So können in­halt­lich feh­ler­haf­te oder un­vollständi­ge An­ga­ben durch Ergänzung bzw. Er­set­zung mit Wir­kung für die Zu­kunft durch die Un­ter­rich­tungs­schuld­ner oh­ne wei­te­res rich­tig ge­stellt wer­den mit der Fol­ge, dass der An­spruch der Ar­beit­neh­mer aus § 613 a Abs.5 BGB er­lischt, wenn die nach dem Ge­setz not­wen­di­gen An­ga­ben in der Zu­sam­men­schau zum ers­ten Mal vollständig vor­lie­gen (vgl. Grau a.a.O., S.221). Die Un­ter­rich­tungs­schuld­ner ha­ben es mit­hin in der Hand, die Fol­gen ei­nes Un­ter­rich­tungs­feh­lers zeit­lich zu be­gren­zen. Stel­len sie sich wie vor­lie­gend die Be­klag­te auf den Stand­punkt, die Un­ter­rich­tung sei feh­ler­frei er­folgt und ho­len auch nicht zu­min­dest vor­sorg­lich ei­ne feh­ler­freie Un­ter­rich­tung nach, so müssen sie un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­setz­ge­be­ri­schen Wil­lens hin­neh­men, dass die Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich zeit­lich un­be­grenzt dem Be­triebsüber­gang wi­der­spre­chen können.

Es ist mit­hin da­von aus­zu­ge­hen, dass der Ar­beit­neh­mer im Fal­le ei­ner feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung von sei­nem Wi­der­spruchs­recht grundsätz­lich un­be­fris­tet Ge­brauch ma­chen kann. Da­nach war der Wi­der­spruch des Klägers mit Schrei­ben vom 18.01.2006 je­den­falls nicht ver­fris­tet.

Nach herr­schen­der Mei­nung fin­det das Wi­der­spruchs­recht sei­ne Be­gren­zung in zeit­li­cher Hin­sicht nur durch das all­ge­mei­ne Rechts­in­sti­tut der Ver­wir­kung (vgl. Grau, a.a.O., S.295 mit ei­ner Viel­zahl wei­te­rer Hin­wei­se). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hält auch nach der neu­en Rechts­la­ge dar­an fest, dass das Wi­der­spruchs­recht we­gen Ver­wir­kung aus­ge­schlos­sen sein kann (vgl. BAG, Ur­teil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, n.v.). Strei­tig ist im Ein­zel­nen, wie viel Zeit ver­gan­gen sein muss und wel­che Umstände ge­ge­ben sein müssen, da­mit von ei­ner Ver­wir­kung des Wi­der­spruchs­rechts aus­ge­gan­gen wer­den kann.

Ein An­spruch ver­wirkt, wenn der An­spruchs­be­rech­tig­te erst nach Ab­lauf ei­nes länge­ren Zeit­raums den An­spruch er­hebt (Zeit­mo­ment) und da­durch beim Ver­pflich­te­ten ei­nen Ver­trau­en­stat­be­stand ge­schaf­fen hat, er wer­de nicht mehr in An­spruch ge­nom­men (Um­stands­mo­ment). Hier­bei muss das Er­for­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das In­ter­es­se des Be­rech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfüllung des An­spruchs nicht mehr zu­zu­mu­ten ist (BAG, Ur­teil vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03). Da­bei dient die Ver­wir­kung dem Ver­trau­ens­schutz und ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner stets dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu be­frei­en, wenn des­sen Gläubi­ger länge­re Zeit sei­ne Rech­te nicht gel­tend ge­macht hat (vgl. BAG, Ur­teil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05 = NZA 2006, 1406).

Für die Erfüllung des Zeit­mo­ments sind im Schrift­tum zu § 613 a Abs.5, 6 BGB ver­schie­dent­lich Min­dest-bzw. Höchst­fris­ten ge­nannt wor­den. Die in Be­tracht ge­zo­ge­nen Fris­ten schwan­ken zwi­schen 1 Mo­nat und 1 Jahr. Ei­ne Fest­le­gung auf abs­trak­te Fris­ten ist nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer je­doch aus­ge­schlos­sen, weil sich die Tat­sa­che, ab wann ein Untätig­sein als ver­trau­ens­bil­dend und da­mit als für ei­ne Ver­wir­kung re­le­vant ge­wer­tet wer­den kann, letzt­lich nur bei ein­zel­fall­be­zo­ge­ner Abwägung der Umstände er­mit­teln lässt. Der Ver­wir­kungs­tat­be­stand ist als außer­or­dent­li­cher Rechts­be­helf ein Fall der un­zulässi­gen Rechts­ausübung. In der il­loy­al ver­späte­ten Gel­tend­ma­chung ei­nes Rechts liegt ein Ver­s­toß ge­gen Treu und Glau­ben (vgl. Pa­landt/Hein­richs, § 242 BGB Anm. 87). Die Fra­ge des Ver­s­toßes ge­gen Treu und Glau­ben lässt sich da­her nur für den Ein­zel­fall klären. Ei­ne sche­ma­ti­sie­ren­de Be­trach­tungs­wei­se wird dem nicht ge­recht (BAG, Ur­teil vom 20.05.1988, 2 AZR 711/87 = DB 1988, 2156).

Zur Be­stim­mung der Dau­er des Zeit­mo­ments ist da­her nicht auf ei­ne star­re Höchst- oder Re­gel­frist ab­zu­stel­len, son­dern auf die kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­falls (BAG, Ur­teil vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99, n.v.). Auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat nun­mehr ei­ne Höchst­frist, bei­spiels­wei­se von sechs Mo­na­ten, ab­ge­lehnt (vgl. BAG, Ur­teil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05 = NZA 2006,1406).

Für die Be­ant­wor­tung der Fra­ge, ob das Zeit­mo­ment erfüllt ist, ist zunächst zu klären, ab wann der Lauf des Zeit­mo­ments über­haupt be­ginnt. Da­bei ist als we­sent­li­ches Kri­te­ri­um zu berück­sich­ti­gen, dass die Wi­der­spruchs­frist nach § 613 a Abs. 6 BGB nicht mehr wie nach der frühe­ren Recht­spre­chung zu § 613 a BGB an die Kennt­nis des Ar­beit­neh­mer vom Be­triebsüber­gang an­knüpft, son­dern an die Un­ter­rich­tung nach Abs. 5. Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ses sich dar­aus er­ge­ben­den Ge­set­zes­zwe­ckes, nämlich das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an ei­ner hin­rei­chen­den In­for­ma­ti­ons­ba­sis für die Ausübung der Wi­der­spruchs­ent­schei­dung und dem Ziel des Ge­setz­ge­bers, die ord­nungs­gemäße Un­ter­rich­tung des Ar­beit­neh­mers durch ein an­sons­ten un­be­fris­te­tes Wi­der­spruchs­recht ab­zu­si­chern , kann nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer das Zeit­mo­ment nicht wie die Be­klag­te meint ab dem Zeit­punkt des Zu­gangs des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens, son­dern wenn über­haupt - frühes­tens ab dem Zeit­punkt be­gin­nen, zu dem der Ar­beit­neh­mer Kennt­nis da­von er­langt, dass die Un­ter­rich­tung feh­ler­haft war (so auch Wil­lem­sen/Müller-Bo­nan­ni in Ar­beits­recht Komm., § 613 a BGB Rd­nr.340).

Die­se Auf­fas­sung wird durch die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 (= NZA 2005, 1302) gestützt. In die­ser Ent­schei­dung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­geführt, die un­vollständi­ge Un­ter­rich­tung nach § 613 a Abs. 5 BGB hin­de­re den Lauf der Wi­der­spruchs­frist gemäß § 613 a Abs. 6 S.1 BGB. Da­durch sei der Ar­beit­neh­mer aus­rei­chend geschützt, er sei nicht im Zug­zwang . Er könne ab­war­ten und z.B. sei­nen Un­ter­rich­tungs­an­spruch nach § 613 a Abs. 5 BGB ver­fol­gen. Es be­ste­he kein Grund für ihn, das Wi­der­spruchs­recht auf ei­ner un­zu­rei­chen­den Tat­sa­chen­ba­sis aus­zuüben. Ist so­mit die Auf­fas­sung rich­tig, dass der Ar­beit­neh­mer bei ei­ner un­vollständi­gen Un­ter­rich­tung in Kennt­nis des Be­triebsüber­gangs - nicht im Zug­zwang ist, son­dern ab­war­ten darf, kann der Lauf des Zeit­mo­ments der Ver­wir­kung frühes­tens ab Kennt­nis des Ar­beit­neh­mers von der Un­vollständig­keit der Un­ter­rich­tung be­gin­nen.

Der die­ser Be­wer­tung zu­grun­de lie­gen­de Rechts­ge­dan­ke er­gibt sich auch aus § 124 BGB. Nach § 124 BGB be­ginnt die Jah­res­frist für die An­fech­tung im Fal­le der arg­lis­ti­gen Täuschung in dem Zeit­punkt, in wel­chem der An­fech­tungs­be­rech­tig­te die Täuschung ent­deckt. Die­ser Rechts­ge­dan­ke über­tra­gen auf das Wi­der­spruchs­recht be­deu­tet, dass das Zeit­mo­ment für die Ver­wir­kung in dem Zeit­punkt be­ginnt, in dem der Ar­beit­neh­mer die Feh­ler­haf­tig­keit der Un­ter­rich­tung ent­deckt. Die Über­tra­gung des Rechts­ge­dan­kens des § 124 BGB auf den Be­ginn des Zeit­mo­ments für die Ver­wir­kung des Wi­der­spruchs­rech­tes wird nach Auf­fas­sung der Kam­mer so­wohl der ge­setz­ge­be­ri­schen In­ten­ti­on, den Ar­beit­ge­ber zu ei­ner vollständi­gen und rich­ti­gen Un­ter­rich­tung an­zu­hal­ten, ge­recht, als auch dem Grund­satz, dass je­des Recht der Ver­wir­kung un­ter­liegt. Sch­ließlich würde die Auf­fas­sung, das Zeit­mo­ment be­reits ab dem Be­triebsüber­gang bzw. dem Zu­gang des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens be­gin­nen zu las­sen, ent­ge­gen dem ge­setz­ge­be­ri­schen Wil­len, dem Ar­beit­neh­mer bei feh­ler­haf­ter Un­ter­rich­tung ein un­be­fris­te­tes Wi­der­spruchs­recht zu gewähren, im End­ef­fekt da­zu führen, durch das Zeit­mo­ment der Ver­wir­kung doch ei­ne Höchst­frist für den Wi­der­spruch ein­zuführen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten be­steht für ei­nen Ar­beit­neh­mer kei­ne Pflicht, sich zeit­nah nach Er­halt des Wi­der­spruch­schrei­bens durch Ein­ho­len von Rechts­rat darüber in­for­mie­ren zu las­sen, ob das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben den recht­li­chen An­for­de­run­gen genügt oder nicht, um sich die er­for­der­li­che Kennt­nis zu ver­schaf­fen. Er darf sich zunächst dar­auf ver­las­sen, dass die ihm er­teil­ten Auskünf­te rich­tig und vollständig sind. Die Pflicht zur ord­nungs­gemäßen und feh­ler­frei­en Un­ter­rich­tung liegt in­so­fern in der Ri­si­ko­sphäre des Ar­beit­ge­bers. Dies er­gibt sich - wie be­reits aus­geführt - aus dem ge­setz­ge­be­ri­schen Wil­len, die Wi­der­spruchs­frist erst dann be­gin­nen zu las­sen, wenn die Un­ter­rich­tung feh­ler­frei er­folgt ist und der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05), wo­nach dem Un­ter­rich­tungs­pflich­ti­gen ei­ne an­ge­mes­se­ne und ge­wis­sen­haf­te Prüfung der Rechts­la­ge auf­zu­er­le­gen ist.

Un­ter Berück­sich­ti­gung vor­ste­hen­der Ausführun­gen konn­te der Kläger frühes­tens aus der Stel­lung des An­tra­ges auf Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens durch die B. Pho­to GmbH ei­nen An­halts­punkt dafür ent­neh­men, dass die Un­ter­rich­tung über den Be­triebsüber­gang mögli­cher­wei­se feh­ler­haft ge­we­sen sein könn­te. Nach dem un­wi­der­spro­che­nen Vor­trag des Klägers hat er erst durch die Gläubi­ger­ver­samm­lung am 11.10.2005 hin­rei­chen­de An­halts­punk­te für die Feh­ler­haf­tig­keit des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens er­hal­ten. Tatsächlich hat er da­nach noch­mals drei Mo­na­te zu­ge­war­tet, be­vor er sei­nen Wi­der­spruch erklärt hat. Trotz der nicht zu be­strei­ten­den Tat­sa­che, dass die Klärung der Fra­ge, ob ein Ar­beits­verhält­nis noch be­steht oder nicht, grundsätz­lich eil­bedürf­tig ist, reicht nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer an­ge­sichts der kom­ple­xen und schwie­ri­gen Rechts­la­ge ein Zeit­raum von wei­te­ren drei Mo­na­ten nicht aus, um das Zeit­mo­ment der Ver­wir­kung zu erfüllen.

Selbst wenn die­ser An­sicht nicht ge­folgt würde, sind vor­lie­gend nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer je­den­falls die Vor­aus­set­zun­gen zur An­nah­me des Um­stands­mo­ments nicht ge­ge­ben.

Das Um­stands­mo­ment muss so be­schaf­fen sein, dass der bis­he­ri­ge und der neue Be­triebs­in­ha­ber im Zu­sam­men­spiel mit dem Zeit­mo­ment be­rech­tigt dar­auf ver­trau­en dürfen, der Ar­beit­neh­mer wer­de sich dem in § 613 a Abs. 1 S.1 BGB an­ge­ord­ne­ten Ver­trags­part­ner­wech­sel nicht mehr durch ei­nen Wi­der­spruch wi­der­set­zen. Das Vor­lie­gen des Zeit­mo­men­tes in­di­ziert da­bei nicht das so­ge­nann­te Um­stands­mo­ment, denn es ist wie be­reits aus­geführt nicht Zweck der Ver­wir­kung, Schuld­ner, de­nen ge­genüber der Gläubi­ger ih­re Rech­te länge­re Zeit nicht gel­tend ge­macht ha­ben, von ih­rer Ver­pflich­tung zur Leis­tung vor­zei­tig zu be­frei­en. Des­halb kann der Zeit­ab­lauf al­lein die Ver­wir­kung ei­nes Rechts nicht recht­fer­ti­gen, son­dern es be­darf darüber hin­aus­ge­hen­der be­son­de­rer Umstände für die be­rech­tig­te Er­war­tung des Schuld­ners, dass er nicht mehr in An­spruch ge­nom­men wird. Da­bei ist im Hin­blick auf das Wi­der­spruchs­recht ein be­son­ders stren­ger Maßstab an­zu­le­gen, denn schließlich ha­ben es der neue und der al­te Ar­beit­ge­ber in der Hand, durch vollständi­ge und ord­nungs­gemäße Un­ter­rich­tung die Wi­der­spruchs­frist in Gang zu set­zen. In­for­mie­ren sie ob be­wusst oder un­be­wusst feh­ler­haft, müssen schon be­son­de­re Umstände vor­lie­gen, da­mit ein Ver­trau­en da­hin­ge­hend ent­ste­hen kann, der Ar­beit­neh­mer wer­de trotz des In­for­ma­ti­ons­de­fi­zits dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nicht wi­der­spre­chen (so auch LAG München, Ur­teil vom 30.06.2005, 2 Sa 1169/04 = LA­GE § 613 a BGB 2002 Nr.7). Ent­schei­den­der Ge­sichts­punkt ist in­so­weit, dass die Ver­wir­kung dem Ver­trau­ens­schutz dient.

Die Tat­sa­che, dass der Kläger ge­gen die Kündi­gung der Er­wer­be­rin ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben und im April 2005 mit der Er­wer­be­rin ei­nen Be­en­di­gungs­ver­gleich ab­ge­schlos­sen hat, reicht nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer nicht aus, um das Um­stands­mo­ment zu be­ja­hen.

In­so­weit ist zunächst fest­zu­stel­len, dass der Kläger das Um­stands­mo­ment nicht schon da­durch erfüllt hat, dass er ge­gen die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung Kla­ge er­ho­ben hat. Dar­aus kann nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer nicht der Schluss ge­zo­gen wer­den, dass er die Er­wer­be­rin da­mit als sei­ne Ver­trags­part­ne­rin ak­zep­tiert hat. Zu ei­ner der­ar­ti­gen Kla­ge war der Kläger, wenn er sich sein nach sei­ner da­ma­li­gen Kennt­nis zur Er­wer­be­rin be­ste­hen­des Ar­beits­verhält­nis er­hal­ten woll­te, ver­pflich­tet, um die Rechts­fol­gen der §§ 4, 7 KSchG zu ver­mei­den. Er hat­te zum Zeit­punkt der Kla­ge­er­he­bung kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass sein Wi­der­spruchs­recht auf­grund feh­ler­haf­ter Un­ter­rich­tung noch be­ste­hen könn­te. Wenn er un­ter die­sen Umständen ver­sucht, sein Ar­beits­verhält­nis mit der Er­wer­be­rin zu er­hal­ten, ist dar­in kein ver­trau­ens­be­gründen­der Um­stand zu­guns­ten der Be­klag­te zu se­hen, der Kläger wer­de sein Wi­der­spruchs­recht nicht mehr ausüben (vgl. da­zu auch LAG Düssel­dorf, Ur­teil vom 18.01.2007, 5 Sa 1062/06). Der Kläger hat un­ter den ge­ge­be­nen Umständen mit Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge le­dig­lich ei­ne ihm zu­ste­hen­de recht­li­che Möglich­keit wahr­ge­nom­men, der kein wei­te­rer Erklärungs­wert zu­kommt.

Vor­ste­hen­de Ausführun­gen gel­ten auch hin­sicht­lich des vom Kläger mit der Er­wer­be­rin so­dann im April 2005 ab­ge­schlos­se­nen Be­en­di­gungs­ver­gleichs.

Dies­bezüglich ist zu­dem nach dem Vor­trag der Be­klag­ten nicht er­sicht­lich, dass sie auf den Um­stand des Ab­schlus­ses des Be­en­di­gungs­ver­gleichs ein be­son­de­res schützens­wer­tes Ver­trau­en ge­gründet hat, das ihr ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Kläger un­zu­mut­bar macht. Ein Ver­trau­ens­schutz schei­det be­reits des­halb aus, weil die Be­klag­te nach ih­rem ei­ge­nen Vor­trag le­dig­lich ver­mu­tet hat, Hin­ter­grund des Wi­der­spruchs sei ein nicht rea­li­sier­ba­rer Ab­fin­dungs­an­spruch ge­gen die Er­wer­be­rin auf­grund ei­nes Be­en­di­gungs­ver­gleichs. Der In­halt des Ver­gleichs war der Be­klag­ten nicht ein­mal be­kannt. An­halts­punk­te dafür, wann die Be­klag­te bei die­ser Sach­la­ge auf­grund wel­cher Kennt­nis ein schützens­wer­tes Ver­trau­en ge­bil­det ha­ben will, sind nicht er­sicht­lich. Da­bei ist un­er­heb­lich, dass der Be­triebs­er­wer­be­rin der Ab­schluss des Be­en­di­gungs­ver­gleichs be­kannt war. Nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer kann sich auf den Tat­be­stand der Ver­wir­kung nur der­je­ni­ge be­ru­fen, der auf­grund be­stimm­ter, vom Be­rech­tig­ten ge­setz­ter Umstände selbst das Ver­trau­en ge­bil­det hat, nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den.

Zu­dem ist in die­sem Zu­sam­men­hang zu berück­sich­ti­gen, dass die Be­klag­te kurz nach Be­an­tra­gung der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens die B. Pho­to GmbH be­tref­fend von ei­ner größeren An­zahl an­de­rer Ar­beit­neh­mer ei­ne Wi­der­spruch­serklärung er­hal­ten hat und von die­sen ge­richt­lich auf das Be­ste­hen von Ar­beits­verhält­nis­sen in An­spruch ge­nom­men wor­den ist mit der Be­gründung, dass das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben feh­ler­haft sei. Sie muss­te des­halb da­mit rech­nen, dass auch an­de­re Ar­beit­neh­mer auf­grund der gerügten und tatsächlich be­ste­hen­den Feh­ler­haf­tig­keit der Un­ter­rich­tung ­ins­be­son­de­re nach wei­te­rer Aufklärung der Sach- und Rechts­la­ge - von ih­rem Wi­der­spruchs­recht noch Ge­brauch ma­chen wer­den. Bei die­ser Sach­la­ge konn­te die Be­klag­te ge­ra­de kein Ver­trau­en da­hin­ge­hend bil­den, der Kläger wer­de trotz der Feh­ler­haf­tig­keit der Un­ter­rich­tung kei­nen Wi­der­spruch erklären. Der Um­stand, dass der Kläger sei­ne Rech­te nicht zur glei­chen Zeit wie die an­de­ren Ar­beit­neh­mer gel­tend ge­macht hat, konn­te bei der Be­klag­ten kein schützens­wer­tes Ver­trau­en be­gründen (vgl. da­zu BAG, Ur­teil vom 24.05.2006, 7 AZ 365/05, n.v., zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung und der Ver­wir­kung des Rechts, das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses gel­tend zu ma­chen), denn - wie be­reits aus­geführt - reicht der Zeit­ab­lauf nach Kennt­nis von dem noch be­ste­hen­den Wi­der­spruchs­recht al­lein nicht aus, um den Tat­be­stand der Ver­wir­kung zu be­ja­hen.

Die­ser Be­wer­tung ste­hen die Ausführun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts im Ur­teil vom 30.01.1991, 7 AZR 239/90, un­ter Zif­fer 111.3. nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer nicht ent­ge­gen, denn in dem dort ent­schie­de­nen Rechts­streit be­stand ge­ra­de nicht wie vor­lie­gend zu­guns­ten der kla­gen­den Par­tei ein Recht, das nach dem ge­setz­ge­be­ri­schen Wil­len nach gar nicht aus­geübt wer­den muss­te, weil die Frist zur Ausübung noch gar nicht in Gang ge­setzt war. Muss das Recht wie vor­lie­gend noch nicht aus­geübt wer­den, kann sich nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer der Um­stand, dass an­de­re Ar­beit­neh­mer das Recht be­reits ausüben, al­len­falls ver­trau­ens­hin­dernd aus­wir­ken.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten reicht auch die tatsächli­che Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem neu­en Ar­beit­ge­ber an­ge­sichts der im Fal­le der feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung nicht lau­fen­den Wi­der­spruchs­frist nicht aus, um dar­aus auf ei­ne Zu­stim­mung des Ar­beit­neh­mers zum Ar­beit­ge­ber­wech­sel zu schließen. Dies er­gibt sich be­reits als Kon­se­quenz aus der ge­setz­lich zwin­gend vor­ge­schrie­be­nen Über­le­gungs­frist, die in Fällen feh­ler­haf­ter Un­ter­rich­tung eben noch nicht läuft. Die Tat­sa­che der Ver­trags­fortführung mit dem neu­en Be­triebs­in­ha­ber kann mit­hin grundsätz­lich vor Ab­lauf der Wi­der­spruchs­frist nicht als Zu­stim­mung des Ar­beit­neh­mers zum Ar­beit­ge­ber­wech­sel oder als still­schwei­gen­der Wi­der­spruchs­rechts­ver­zicht ge­wer­tet wer­den mit der Fol­ge der Erfüllung des Um­stands­mo­men­tes der Ver­wir­kung. In die­sem Fall ist mit der Wei­ter­ar­beit kein ir­gend­wie ge­ar­te­ter Erklärungs­in­halt ver­bun­den. Viel­mehr stellt die Ar­beit beim Er­wer­ber ei­ne ge­eig­ne­te Maßnah­me dar, den Vor­wurf des böswil­li­gen Un­ter­las­sens an­der­wei­ti­gen Er­werbs gemäß § 615 S. 2 BGB zu ver­mei­den.

Zu­dem hat die Be­klag­te den Kläger selbst mit dem Un­ter­rich­tungs­schrei­ben dar­auf hin­ge­wie­sen, er sei ver­pflich­tet, bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist bei der Er­wer­be­rin wei­ter zu ar­bei­ten. Im Fal­le des Wi­der­spruchs könne sein An­spruch auf Ar­beits­ent­gelt ent­spre­chend gekürzt wer­den. An­ge­sichts die­ses Hin­wei­ses verhält die Be­klag­te sich wi­dersprüchlich, wenn sie sich nun­mehr dar­auf be­ruft, der Kläger ha­be durch die Wei­ter­ar­beit bei der Er­wer­be­rin sein Wi­der­spruchs­recht ver­wirkt. Die Be­klag­te kann sich auch aus die­sem Grund nach dem Grund­satz von Treu und Glau­ben nicht auf ei­ne Ver­wir­kung be­ru­fen.

Durch den Ab­schluss des Be­en­di­gungs­ver­gleichs mit der Er­wer­be­rin im April 2005 hat der Kläger auch kei­nen Ver­zicht auf sein Wi­der­spruchs­recht erklärt.

Da kei­ne aus­drück­li­che Ver­zichts­erklärung des Klägers auf die Ausübung sei­nes Wi­der­spruchs­rechts vor­liegt, son­dern in dem Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­tra­ges al­len­falls ei­ne kon­klu­den­te Ver­zichts­erklärung ge­se­hen wer­den könn­te, ist nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer ein et­wai­ger Ver­zicht auf das Wi­der­rufs­recht in ana­lo­ger An­wen­dung des § 144 BGB zu be­ur­tei­len.

Nach § 144 Abs.1 BGB ist die An­fech­tung ei­nes Rechts­geschäfts aus­ge­schlos­sen, wenn das an­fecht­ba­re 107 Rechts­geschäft von dem An­fech­tungs­be­rech­tig­ten bestätigt wird. Der Sa­che nach han­delt es sich bei die­ser Re­ge­lung um ei­nen Ver­zicht des An­fech­tungs­be­rech­tig­ten. Die­ser sich aus § 144 BGB er­ge­ben­de Rechts­ge­dan­ke ist nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer auf die Fra­ge, ob ein Wi­der­spruchs­recht noch aus­geübt wer­den kann, über­trag­bar und be­deu­tet, dass die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts aus­ge­schlos­sen ist, wenn der wi­der­spruchs­be­haf­te­te Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Be­triebs­er­wer­ber von dem Wi­der­spruchs­be­rech­tig­ten bestätigt wird.

Da es sich bei dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses im Fal­le des § 613 a BGB nicht um ei­nen rechts­geschäft­li­chen, son­dern um ei­nen ge­setz­lich an­ge­ord­ne­ten Ver­trags­part­ner­wech­sel han­delt, kommt nur ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 144 BGB in Be­tracht. Ei­ne Ana­lo­gie ist die Über­tra­gung der für ei­nen oder meh­re­re be­stimm­te Tat­bestände im Ge­setz vor­ge­se­he­nen Re­gel auf ei­nen an­de­ren, aber rechtsähn­li­chen Tat­be­stand (vgl. Pa­landt, Einl. 40 vor § 1). Die ana­lo­ge An­wen­dung ei­ner Norm ist möglich, wenn zur Ausfüllung ei­ner plan­wid­ri­gen Ge­set­zeslücke die Rechts­fol­ge ei­nes ge­setz­li­chen Tat­be­stands auf ei­nen ver­gleich­ba­ren, aber im Ge­setz nicht ge­re­gel­ten Tat­be­stand über­tra­gen wer­den kann. Da­bei muss der zu be­ur­tei­len­de Sach­ver­halt dem ge­setz­lich ge­re­gel­ten Sach­ver­halt glei­chen, die mögli­chen Un­ter­schie­de dürfen nicht von ei­ner Art sein, dass ei­ne Über­tra­gung der ge­setz­li­chen Wer­tung aus­ge­schlos­sen ist (vgl. BAG, Ur­teil vom 23.11.2006, 6 AZR 394/06 = Ar­buR 2006, 447 m.w.N.).

Die Vor­aus­set­zun­gen der ana­lo­gen An­wen­dung der in § 144 BGB vor­ge­se­he­nen Re­ge­lung für die Ausübung des An­fech­tungs­rechts auf den ge­setz­lich nicht ge­re­gel­ten Tat­be­stand der Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts sind nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer ge­ge­ben. Es lie­gen so­wohl ei­ne Ge­set­zeslücke als auch ein ana­lo­giefähi­ger Tat­be­stand vor.

Durch die Einführung des ge­setz­lich nor­mier­ten Wi­der­spruchs­rechts ist nachträglich ei­ne Re­ge­lungslücke in Be­zug auf die Ausübung die­se Rechts ent­stan­den. Das Ge­setz sieht nämlich kei­ne Fol­gen­re­ge­lung für das Wi­der­spruchs­rechts für die Fälle vor, in de­nen die Wi­der­spruchs­frist we­gen feh­ler­haf­ter Un­ter­rich­tung noch nicht läuft.

Die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts ist der Ausübung des An­fech­tungs­rechts auch rechtsähn­lich . Bei­de Tat­bestände er­for­dern die Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung des Be­rech­tig­ten, der bei der An­fech­tung be­zo­gen auf ein Rechts­geschäft, beim Wi­der­spruchs­recht be­zo­gen auf ei­nen ge­setz­lich vor­ge­se­he­nen Ver­trags­part­ner­wech­sel rück­wir­ken­de Kraft zu­kommt. In bei­den Fällen be­wirkt die Ausübung des Rechts die rück­wir­ken­de Ver­nich­tung des be­ste­hen­den Ver­trags­verhält­nis­ses. Es er­scheint der Be­ru­fungs­kam­mer da­nach ge­recht­fer­tigt, im We­ge der Ein­zel­ana­lo­gie die Rechts­fol­ge der Bestäti­gung des Rechts­geschäfts durch den An­fech­tungs­be­rech­tig­ten, nämlich den Aus­schluss des An­fech­tungs­rechts, auf den ver­gleich­ba­ren Tat­be­stand der Bestäti­gung des Über­gangs des Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Be­triebs­er­wer­ber durch den Wi­der­spruchs­be­rech­tig­ten mit der Fol­ge des Aus­schlus­ses des Wi­der­spruchs­rechts zu über­tra­gen, so­weit die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Bestäti­gung im Sin­ne des § 144 BGB fest­ge­stellt wer­den können.

Die Bestäti­gung im Sin­ne des § 144 BGB be­trifft ein gülti­ges Rechts­geschäft und ist an­ders als die Bestäti­gung im Sin­ne des § 141 BGB kei­ne Neu­vor­nah­me des Geschäfts, son­dern der Sa­che nach ein Ver­zicht auf das An­fech­tungs­recht. Sie ist ei­ne nicht emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung und braucht da­her nicht ge­genüber dem An­fech­tungs­geg­ner erklärt zu wer­den. Sie ist gemäß § 144 Abs.2 BGB form­frei, kann al­so auch durch schlüssi­ges Han­deln er­fol­gen. Er­for­der­lich ist al­ler­dings ein Ver­hal­ten, das den Wil­len of­fen­bart, trotz der An­fecht­bar­keit an dem Rechts­geschäft fest­zu­hal­ten. Je­de an­de­re den Umständen nach mögli­che Deu­tung muss aus­ge­schlos­sen sein. Ei­ne Bestäti­gung setzt in der Re­gel vor­aus, dass der Bestäti­gen­de die An­fecht­bar­keit kann­te bzw. mit ihr rech­nen muss­te. Die Bestäti­gung be­sei­tigt das An­fech­tungs­recht (vgl. Pa­landt, § 144 BGB Rd­nr. 1,2).

Un­ter Berück­sich­ti­gung vor­ste­hen­der Ausführun­gen hat der Kläger den Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf die Be­triebs­er­wer­be­rin durch Ab­schluss des Be­en­di­gungs­ver­gleichs in die­sem Sin­ne nicht bestätigt.

In Übe­rein­stim­mung mit der von An­nuß ver­tre­te­nen Auf­fas­sung geht die Be­ru­fungs­kam­mer da­bei da­von aus, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers auf­grund des Be­triebsüber­gangs mit Wir­kung zum 01.11.2004 zunächst auf­schie­bend be­dingt auf die B. Pho­to GmbH über­ge­gan­gen ist.

Nach Auf­fas­sung von An­nuß (vgl. Stau­din­ger/An­nuß § 613 a BGB Rd­nr. 186) wird dem grund­recht­lich fun­dier­ten Ziel ei­ner Re­spek­tie­rung der pri­vat­au­to­nom ge­trof­fe­nen Ent­schei­dung des Ar­beit­neh­mers, nur mit ei­nem be­stimm­ten Ar­beit­ge­ber zu kon­tra­hie­ren, in Fällen, in de­nen der Wi­der­spruch erst nach dem Be­triebsüber­gang erklärt zu wer­den braucht, nur dann aus­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen, wenn der Er­wer­ber bis zum Wi­der­spruch bzw. bis zum Ab­lauf der Wi­der­spruchs­frist auch nicht vorüber­ge­hend in die Stel­lung des Ar­beit­ge­bers einrückt. Die­ses Ziel könne je­doch nicht da­durch er­reicht wer­den, dass man der Wi­der­spruch­serklärung schlicht ex-tunc-Wir­kung bei­legt, son­dern nur durch ei­nen auf­schie­bend be­ding­ten Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses, so dass die­ses zunächst (bis zum Ab­lauf der Wi­der­spruchs­frist bzw. ei­ner ab­sch­ließen­den Erklärung des Ar­beit­neh­mers) mit dem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber fort­be­ste­he. Mit Ab­lauf der Wi­der­spruchs­frist bzw. der ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung des Ar­beit­neh­mers tre­te der Er­wer­ber rück­wir­kend zum Da­tum des Be­triebsüber­gangs in den Ar­beits­ver­trag ein.

Ein auf­schie­bend be­ding­tes Rechts­geschäft ist tat­be­stand­lich voll­endet und voll gültig, nur sei­ne Rechts­wir­kun­gen sind bis zum Ein­tritt der Be­din­gung in der Schwe­be. Die­ser Tat­be­stand ist der er­for­der­li­chen Gültig­keit des Rechts­geschäfts bei der An­fech­tung rechtsähn­lich .

Durch den Ab­schluss des Be­en­di­gungs­ver­gleichs hat der Kläger ge­genüber der Er­wer­be­rin zwar erklärt, dass er sie als Ver­trags­part­ne­rin ak­zep­tiert. Die­se Erklärung ge­genüber der Ver­trags­part­ne­rin er­folg­te al­ler­dings nicht in Kennt­nis ei­nes be­ste­hen­den Wi­der­spruchs­rechts. Der Kläger hat auch mit der Möglich­keit ei­nes be­ste­hen­den Wi­der­spruchs­rechts zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des Be­en­di­gungs­ver­gleichs nicht rech­nen können, was im Rah­men des § 144 BGB aus­rei­chen würde, um von ei­ner Bestäti­gungs­erklärung aus­zu­ge­hen. Nach dem un­wi­der­spro­che­nen Vor­trag des Klägers hat­te die­ser je­den­falls vor Stel­lung des In­sol­venz­an­tra­ges der Er­wer­be­rin kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben der Be­klag­ten feh­ler­haft sein könn­te. In dem Ab­schluss des Be­en­di­gungs­ver­gleichs mit der Er­wer­be­rin im April 2005, al­so ei­nen Mo­nat vor Stel­lung des In­sol­venz­an­tra­ges, kann da­nach kei­ne Bestäti­gung des Über­gangs sei­nes Ver­trags­verhält­nis­ses ana­log § 144 BGB ge­se­hen wer­den mit der Fol­ge, dass der Kläger auf sein Wi­der­spruchs­recht nicht ver­zich­tet hat.

Es kann nicht fest­ge­stellt wer­den, dass der Kläger sein Wi­der­spruchs­recht rechts­miss­bräuch­lich aus­geübt hat.

Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Rechts­miss­brauch können vor­lie­gend nicht fest­ge­stellt wer­den. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten kann dem Kläger nicht un­ter­stellt wer­den, in An­be­tracht der In­sol­venz der Er­wer­be­rin ha­be er sein Wi­der­spruchs­recht nach Ab­schluss des Be­en­di­gungs­ver­gleichs mit der Er­wer­be­rin nur aus­geübt, um dar­aus im Hin­blick auf die nicht rea­li­sier­ba­re Ab­fin­dung aus dem Be­en­di­gungs­ver­gleich un­ge­recht­fer­tig­te Vor­tei­le zu zie­hen. Dies gilt vor­lie­gend ins­be­son­de­re un­ter Berück­sich­ti­gung des Um­stan­des, dass der Kläger seit ca. 16 Jah­ren bei der Be­klag­ten beschäftigt ist und schon im Hin­blick auf den er­wor­be­nen Be­stands­schutz ein er­heb­li­ches In­ter­es­se am Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses zur Be­klag­ten ha­ben kann. Ein Rück­kehr­wil­le kann dem Kläger auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Ankündi­gung der Be­klag­ten, er müsse für den Fall sei­nes Wi­der­spruchs man­gels Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit mit ei­ner Kündi­gung sei­tens der Be­klag­ten rech­nen, nicht ab­ge­spro­chen wer­den. Bei die­ser Mit­tei­lung han­delt es sich um ei­ne Be­haup­tung der Be­klag­ten. Ob tatsächlich kei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit ggf. zu geänder­ten Be­din­gun­gen be­steht, kann der Kläger bei Fort­be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­richt­lich über­prüfen las­sen. In­so­weit ist zu berück­sich­ti­gen, dass es sich vor­lie­gend nach den dem Kläger er­teil­ten In­for­ma­tio­nen im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben um ei­nen Teil­be­triebsüber­gang ge­han­delt hat und da­mit nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass die Be­klag­te ggf. zu geänder­ten Be­din­gun­gen ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit für den Kläger hat, die sie ihm im Rah­men ei­ner Ände­rungskündi­gung als mil­de­res Mit­tel ge­genüber ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung hätte an­bie­ten müssen. In­so­weit hat der Kläger zur Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Be­klag­te bis heu­te ­nicht ein­mal vor­sorg­lich - ei­ne Be­en­di­gungskündi­gung ei­nes et­waig noch be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ge­spro­chen hat.

Zu­dem hat der Kläger nach Kennt­nis von sei­nem noch be­ste­hen­den Wi­der­spruchs­recht kei­ne Sach­la­ge ge­schaf­fen, die die Be­klag­te in dem Glau­ben hätte bestärken können, er wer­de von sei­nem Wi­der­spruchs­recht kei­nen Ge­brauch mehr ma­chen.

Un­ter die­sen Umständen kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Kläger kei­nen Rück­kehr­wil­len hat und sein Wi­der­spruchs­recht rechts­miss­bräuch­lich ausübt.

Nach dem ei­ge­nen Vor­trag der Be­klag­ten hat die Er­wer­be­rin bei Ab­schluss des Be­en­di­gungs­ver­gleichs nicht als Ver­tre­te­rin der Be­klag­ten ge­han­delt. Die Be­klag­te hat den Ver­gleichs­ab­schluss auch nicht nachträglich ge­neh­migt. Im Verhält­nis zur Be­klag­ten kann dem Be­en­di­gungs­ver­gleich mit­hin kei­ne Rechts­wirk­sam­keit zu­kom­men. Auf­grund der Rück­wir­kung des Wi­der­spruchs hat die Er­wer­be­rin mit­hin als Nicht­be­rech­tig­te ge­han­delt mit der Fol­ge, dass das zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht be­en­det wor­den ist.

Im Er­geb­nis ist da­mit fest­zu­stel­len, dass der Kläger dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf die Er­wer­be­rin recht­zei­tig und ord­nungs­gemäß wi­der­spro­chen hat mit der Fol­ge, dass das Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten fort­be­steht.

Die Re­vi­si­on war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zu­zu­las­sen, da ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­gen vor­lie­gen, die grundsätz­li­che Be­deu­tung ha­ben, für die Ein­heit­lich­keit der Rechts­ord­nung von all­ge­mei­ner Be­deu­tung und höchst­rich­ter­lich noch nicht ent­schie­den sind.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung: