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LAG Köln, Ur­teil vom 17.05.2016, 12 Sa 991/15

   
Schlagworte: Befristung des Arbeitsvertrags, Befristung: Künstler, künstlerische Tätigkeit
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Köln
Aktenzeichen: 12 Sa 991/15
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 17.05.2016
   
Leitsätze:

1. Eine Berufung ist nicht bereits wegen der fehlenden Wiedergabe der ehrenamtlichen Richter im Urteilskopf begründet. Zwar handelt es sich hierbei um einen wesentlichen Teil des Urteils - § 313 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Allerdings können sich die Namen der ehrenamtlichen Richter ausreichend aus dem Verkündungsprotokoll und der unterschriebenen Urteilsformel ergeben (vgl. hierzu Reichold in Thomas/Putzo ZPO 36. Aufl. § 313 Rn. 6 mwN). Die Unterschriften der Richter ersetzen die zusätzliche Namensangabe im Kopf des Urteils jedenfalls in den Fällen, in denen kein Zweifel bestehen kann, dass die Richter, die die Entscheidung unterzeichnet haben, auch an der Entscheidung mitgewirkt haben; dann kann von einer stillschweigenden Verweisung auf die Unterschriften ausgegangen werden (BGH 1. März 2016 - VIII ZB 57/15 -).

2. Will ein Arbeitnehmer - im Anwendungsbereich des NV-Bühne - die Unwirksamkeit einer Befristungsabrede neben der Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung geltend machen, hat er innerhalb der gesetzlichen 3-Wochen-Frist eine Befristungskontrollklage zum Bühnenschiedsgericht nach § 17 Satz 1 TzBfG zu erheben - gerichtet auf die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet worden ist (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 29, BAGE 145, 142; 24. September 1970 - 5 AZR 54/70 - BAGE 22, 441). Nach § 53 NV-Bühne (Bühnenschiedsgerichtsbarkeit) sind für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 ArbGG zwischen den Arbeitsvertragsparteien unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit ausschließlich die von den vertragsschließenden Parteien dieses Tarifvertrags nach Maßgabe der vereinbarten Bühnenschiedsgerichtsordnungen eingesetzten Schiedsgerichte zuständig. Zwar führt die Anrufung des Schiedsgerichts nicht zur An- oder Rechtshängigkeit im prozessualen Sinne, materiell-rechtlich kommt dem Antrag allerdings dieselbe Wirkung zu (GK-ArbGG/Mikosch Stand Juli 2013 § 104 Rn. 16 mwN).

3. Für die Beantwortung der Frage, ob der Arbeitnehmer dem künstlerischen Personal zuzuordnen ist, kommt es maßgeblich auf den Inhalt des Arbeitsvertrags an (HWK/Rennpferdt 7. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 40). Die arbeitsvertragliche Vereinbarung bestimmt den Inhalt der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit und damit den Rahmen und die Grenzen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts (BAG 25. Februar 2009 - 7 AZR 942/07 -; 28. Januar 2009 - 4 AZR 987/07 - BAGE 129, 225).

4. Die arbeitsvertragliche Vereinbarung bestimmt den Inhalt der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit und damit den Rahmen und die Grenzen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts. Sieht der Arbeitsvertrag - der gem. § 2 Abs. 1 Satz 2 NV-Bühne der Schriftform bedarf - vor, dass der Arbeitnehmer als Bühnentechniker überwiegend künstlerisch tätig ist, dann ist die überwiegend künstlerische Tätigkeit Inhalt der übereinstimmenden Willenserklärungen der Arbeits-vertragsparteien. Die Tarifvertragsparteien haben diese - einzelvertraglich nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit jederzeit bestehende - Gestaltungsmöglichkeit der Präzisierung und Eingrenzung der geschuldeten Tätigkeit aufgegriffen.

5. Machen die Arbeitsvertragsparteien von dieser Möglichkeit einer vertraglichen Eingrenzung Gebrauch, dann ist der maßgebende Tätigkeitsbereich schon aufgrund dieser Willensübereinkunft als überwiegend künstlerisch anzusehen und damit auch sachlich geeignet, den besonderen Regelungen des speziell für den künstlerischen Bereich geschaffenen Tarifvertrags NV-Bühne zu unterfallen.

6. Die tarifliche Einordnung der Maskenbildner in das künstlerische Personal beruht auf einer Wertentscheidung der Tarifvertragsparteien. Die Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit ist ein weiteres Tarifmerkmal, das neben die grundsätzliche Einordnung der Tarifvertragsparteien für bestimmte Tätigkeitsgruppen tritt, diese jedoch nicht ohne eigene Wertentscheidung ersetzt. Der NV-Bühne stellt eben nicht allein auf die vertragliche Vereinbarung ab. Auf dieser Grundlage ist es schwierig, die Maskenbildner per se und ohne Begründung aus dem künstlerischen Bereich herauszunehmen.

7. § 69 Abs. 4 Satz 2 NV-Bühne verlangt vom klaren Wortlaut her nur eine schriftliche Einladung fünf Tage vor dem Termin der Anhörung. Es ist danach gerade nicht erforderlich, dass die Gründe für eine mögliche Nichtverlängerung bereits in der Einladung zur Anhörung zum Ausdruck kommen. Die Angabe der Gründe würde das offene Gespräch über die Nichtverlängerung unnötig belasten.

8. Der Arbeitgeber trägt seine Gründe für eine Nichtverlängerung vor, worauf der Arbeitnehmer seine Einwände oder auch nur seine Sicht der Dinge schildern kann. Mehr fordert die Anhörung nicht. So ist etwa auch bei § 28 VwVfG, der ebenfalls eine Anhörungspflicht vorsieht, anerkannt, dass die Anhörung des Beteiligten dazu dient, seine subjektiven Rechte und Belange zu wahren und zugleich im Interesse der öffentlichen Verwaltung Fehler bei der Tatsachenermittlung zu vermeiden.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Köln, Urteil vom 03.09.2015, 5 Ha 7/15
nachgehend:
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13.12.2017, 7 AZR 369/16
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, 12 Sa 991/15

Te­nor:

1. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 3. Sep­tem­ber 2015 - 5 Ha 7/15 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Be­ru­fung zu tra­gen.

3. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

1 Tat­be­stand
2 Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tung so­wie ei­ner Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung.
3 Die im Ju­ni 1978 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist beim be­klag­ten Land seit Sep­tem­ber 2004 als Mas­ken­bild­ne­rin in der S M beschäftigt. Ih­re Vergütung be­trug zu­letzt 1.274,84 Eu­ro brut­to. Das Ar­beits­verhält­nis wur­de zunächst zwei­mal bis zum 31. Au­gust 2008 verlängert. Nach ei­ner Un­ter­bre­chung we­gen Mut­ter­schutz und El­tern­zeit wur­de die Kläge­rin ab dem 4. De­zem­ber 2012 wie­der als Mas­ken­bild­ne­rin beschäftigt. Ver­ein­bart war ei­ne Be­fris­tung bis zum 31. Au­gust 2014.
4 Nach § 1 des Ar­beits­ver­trags (AV) war die Kläge­rin über­wie­gend künst­le­risch tätig. Nach § 2 Abs. 2 AV verlänger­te sich das Ar­beits­verhält­nis zu den glei­chen Be­din­gun­gen um ein Jahr (Spiel­zeit), wenn nicht ei­ne Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung ent­spre­chend § 69 Nor­mal­ver­trag Bühne (NV-Bühne) aus­ge­spro­chen wur­de. § 5 AV ver­weist auf den NV-Bühne in der je­weils gel­ten­den Fas­sung.
5 Mit Schrei­ben vom 2. Ju­li 2013 lud der Be­klag­te die Kläge­rin zu ei­nem Gespräch am 15. Ju­li 2013 ein. In die­sem Schrei­ben war aus­geführt: „Es han­delt sich hier­bei um ei­nen Anhörungs­ter­min, der ei­ner mögli­chen Mit­tei­lung ei­ner Nicht­verlänge­rung Ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31. Au­gust 2014 vor­aus­zu­ge­hen hat. Das Anhörungs­gespräch dient dem Zweck, Ih­nen Ge­le­gen­heit zur Äußerung zu ge­ben, um dann nach Abwägung der Ge­samt­umstände ei­ne Ent­schei­dung über die Fort­set­zung Ih­res Ver­tra­ges zu tref­fen.“ Ei­ni­ge Ta­ge nach dem Gespräch, an dem - ne­ben der Kläge­rin - auch der Staats­in­ten­dant, der geschäftsführen­de Di­rek­tor und der Lei­ter der Ab­tei­lung Mas­ke teil­nah­men und in dem der Kläge­rin kon­kre­te Mängel ih­rer Ar­beit erläutert wur­den, er­hielt die Kläge­rin ei­ne Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung.
6 Hier­ge­gen er­hob die Kläge­rin frist­ge­recht Kla­ge beim Bühnen­schieds­ge­richt München, das mit Schieds­spruch vom 12. Mai 2014 die Kla­ge ab­wies. Die frist­ge­rech­te Be­ru­fung der Kläge­rin zum Bühnen­ober­schieds­ge­richt Frank­furt am Main wur­de am 19. Ja­nu­ar 2015 zurück­ge­wie­sen. Ge­gen den am 24. Fe­bru­ar 2015 zu­ge­stell­ten Spruch wen­det sich die Kläge­rin mit ih­rer am 5. März 2015 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Auf­he­bungs­kla­ge.
7 Die Kläge­rin ist der Auf­fas­sung ge­we­sen, dass es für die An­wend­bar­keit des Be­fris­tungs­sys­tems des § 69 NV-Bühne dar­auf an­kom­me, ob sie tatsächlich über­wie­gend künst­le­risch tätig sei. Ent­schei­dend könne nicht sein, dies al­lein im schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag zu be­haup­ten. Der Qua­litäts­sprung vom Mas­ken­bild­ner zum künst­le­ri­schen Mas­ken­bild­ner sei nicht greif­bar. Wer­de ent­ge­gen den ar­beits­ver­trag­li­chen Re­geln ei­ne „über­wie­gend künst­le­ri­sche Tätig­keit“ nicht prak­ti­ziert, lie­ge ein Ver­s­toß ge­gen das Be­fris­tungs­recht vor. Das Ver­fah­ren sei da­her aus­zu­set­zen und dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­zu­le­gen. Es wi­der­spre­che den Grundsätzen der Dar­le­gungs- und Be­weis­last des Be­fris­tungs­rechts, wenn der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer ge­zwun­gen sei, die kor­rek­te Beschäfti­gung mit ei­ner Kla­ge durch­zu­set­zen. Die er­folg­te Anhörung sei feh­ler­haft, da man aus der Ein­la­dung nicht ha­be er­ken­nen können, dass die Kläge­rin mit Mängeln ih­rer Ar­beit kon­fron­tiert wer­den würde.
8 Die Kläge­rin hat be­an­tragt,
9 die Schiedssprüche des Bühnen­ober­schieds­ge­richts Frank­furt am Main vom 19. Ja­nu­ar 2015 - BOSchG 6/14 - und des Bühnen­schieds­ge­richts - Be­zirks­schieds­ge­richt München vom 12. Mai 2014 - Reg.Nr.: 9/13 - auf­zu­he­ben und
10 1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht auf­grund der Be­fris­tung im Ar­beits­ver­trag vom 7. Mai 2012 am 31. Au­gust 2014 be­en­det wor­den ist;
11 2. fest­zu­stel­len, dass die der Kläge­rin ge­genüber von dem Be­klag­ten im Ju­li 2013 aus­ge­spro­che­ne Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung un­wirk­sam ist;
12 3. fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht.
13 Der Be­klag­te hat be­an­tragt,
14 die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
15 Der Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, das Ar­beits­verhält­nis ha­be mit Ab­lauf des 31. Au­gust 2014 sein En­de ge­fun­den, da die ver­ein­bar­te Ei­gen­art der Ar­beits­leis­tung die Be­fris­tung recht­fer­ti­ge und die Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung wirk­sam sei. Die ar­beits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung, wo­nach die Kläge­rin über­wie­gend künst­le­risch tätig wer­de, be­stim­me das Di­rek­ti­ons­recht. Die Kläge­rin ha­be ei­nen ent­spre­chen­den Beschäfti­gungs­an­spruch. Die­sen ha­be sie gel­tend ma­chen können, so­fern sie der An­sicht ge­we­sen sei, dass sich der Be­klag­te nicht an die ver­ein­bar­te Re­ge­lung hal­te.
16 Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Be­fris­tung sei we­gen der Ei­gen­art der Ar­beits­leis­tung zulässig. Die Ver­ein­ba­rung über­wie­gend künst­le­ri­scher Tätig­keit stel­le ei­nen aus­rei­chen­den Sach­grund für die Be­fris­tung dar. Aus­nah­men von die­sem Grund­satz bestünden nur bei er­kenn­ba­rem Miss­brauch im Ein­zel­fall. Die Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung sei wirk­sam. Nur die sub­jek­ti­ve Mo­ti­va­ti­on müsse bei der Anhörung of­fen­ge­legt wer­den.
17 Im Übri­gen wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze wie auch auf die ar­beits- und bühnen­schieds­ge­richt­li­chen Ur­tei­le Be­zug ge­nom­men.
18 Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln ist der Kläge­rin am 18. Sep­tem­ber 2015 zu­ge­stellt wor­den. Die Be­ru­fungs­schrift ist am 13. Ok­to­ber 2015, die Be­ru­fungs­be­gründung am 12. No­vem­ber 2015 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen.
19 Die Kläge­rin trägt in ih­rer Be­ru­fung vor, das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts sei be­reits des­halb auf­zu­he­ben, da die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter hier­in kei­ne Erwähnung fänden. Die her­an­ge­zo­ge­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 27. Ja­nu­ar 1993 ent­hal­te den vom Ar­beits­ge­richt pos­tu­lier­ten Grund­satz nicht. Auch in den bei­den Ent­schei­dun­gen des Vier­ten und Sieb­ten Se­nats aus dem Jahr 2009 sei es le­dig­lich um die Eröff­nung des An­wen­dungs­be­reichs des NV-Bühne ge­gan­gen. Sie ha­be von Be­ginn an und durchgängig ei­ne Tätig­keit aus­geübt, die dem ty­pi­schen Be­rufs­bild ei­ner Mas­ken­bild­ne­rin ent­spro­chen ha­be. Die zu leis­ten­den Tätig­kei­ten könn­ten nicht ge­ne­rell als künst­le­risch an­ge­se­hen wer­den, da sie teil­wei­se auf rein tech­ni­sche Zu­ar­bei­ten oh­ne je­den künst­le­ri­schen Spiel­raum be­grenzt ge­we­sen sei. Sie ha­be kei­ne über­wie­gend künst­le­ri­sche Tätig­keit aus­geübt. Auch bei der Ein­stel­lung ha­be es kei­ne ent­spre­chen­den Zu­sa­gen ge­ge­ben. Die Ver­ein­ba­rung ei­ner über­wie­gend künst­le­ri­schen Tätig­keit könne kei­nen Sach­grund dar­stel­len. Es sei Sa­che des Ar­beit­ge­bers den sach­li­chen Grund für die Be­fris­tung dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen. Es kom­me da­her sehr wohl dar­auf an, wel­che Beschäfti­gung die Kläge­rin tatsächlich aus­geübt ha­be. Der al­lein aus ei­ner Ver­ein­ba­rung fol­gen­de Sach­grund ver­s­toße ge­gen eu­ropäisches Uni­ons­recht.
20 Die Kläge­rin be­an­tragt - so­weit für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren nach An­tragsände­run­gen noch von Re­le­vanz,
21 das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 3. Sep­tem­ber 2015 - 5 Ha 7/15 - ab­zuändern, die Schiedssprüche des Bühnen­ober­schieds­ge­richts Frank­furt am Main vom 19. Ja­nu­ar 2015 - BOSchG 6/14 - und des Bühnen­schieds­ge­richts - Be­zirks­schieds­ge­richt München vom 12. Mai 2014 - Reg.Nr.: 9/13 - auf­zu­he­ben und
22 1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht auf­grund der Be­fris­tung im Ar­beits­ver­trag vom 7. Mai 2012 am 31. Au­gust 2014 be­en­det wor­den ist;
23 2. hilfs­wei­se im Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1. fest­zu­stel­len, dass die der Kläge­rin ge­genüber von dem Be­klag­ten im Ju­li 2013 aus­ge­spro­che­ne Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung un­wirk­sam ist;
24 3. hilfs­wei­se im Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1. fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht.
25 Der Be­klag­te be­an­tragt,
26 die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.
27 Der Be­klag­te trägt vor, die Recht­fer­ti­gung der Be­fris­tung er­ge­be sich aus der Kunst­frei­heit. Bei den ge­ko­re­nen Bühnen­tech­ni­kern stel­le die Ver­ein­ba­rung der über­wie­gend künst­le­ri­schen Tätig­keit ei­nen aus­rei­chen­den Sach­grund dar. Die Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts aus dem Jahr 2009 ent­hiel­ten da­her Aus­sa­gen über die Zulässig­keit ei­ner Be­fris­tung. We­gen des Pro­gno­se­cha­rak­ters der Wirk­sam­keitsprüfung der Be­fris­tung kom­me es auf den Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses an. Die Art der Auf­ga­ben wer­de durch die ver­trag­li­chen Ab­spra­chen der Par­tei­en fest­ge­legt. Hier­an müss­ten sich bei­de fest­hal­ten las­sen. Bei der Fra­ge der uni­ons­recht­li­chen Zulässig­keit müsse der be­son­de­re ta­rif­li­che Be­stands­schutz der Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung bei Bühnen­tech­ni­kern be­ach­tet wer­den.
28 Für den wei­te­ren Vor­trag wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze, das Sit­zungs­pro­to­koll und das bühnen­schieds­ge­richt­li­che Ver­fah­ren Be­zug ge­nom­men.
29 Ent­schei­dungs­gründe
30 Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist zulässig, aber un­be­gründet.
31 A. Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist statt­haft so­wie frist- und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet, § 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 519, § 520 Abs. 1, Abs. 3 ZPO. Ins­be­son­de­re die kläge­ri­sche An­tragsände­rung ist zulässig. Auch die Ent­fris­tungs­kla­ge war Ge­gen­stand des Auf­he­bungs­ver­fah­rens.
32 I. Ge­gen­stand des Auf­he­bungs­ver­fah­rens ist das vor dem Schieds­ge­richt anhängig ge­mach­te Sach­be­geh­ren. We­gen der Re­vi­si­onsähn­lich­keit des Auf­he­bungs­ver­fah­rens dürfen neue pro­zes­sua­le Ansprüche grundsätz­lich nicht zur ge­richt­li­chen Ent­schei­dung ge­stellt wer­den. Kla­geände­run­gen und Kla­ge­er­wei­te­run­gen können nur dann aus­nahms­wei­se aus pro­zessöko­no­mi­schen Gründen zu­ge­las­sen wer­den, wenn sich der neue An­trag - ab­ge­se­hen von den Fällen des § 264 Nr. 2 ZPO - auf den im bühnen­schieds­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt oder ggf. auf ei­nen un­strei­ti­gen Par­tei­vor­trag stützt. Er­for­der­lich ist außer­dem, dass be­rech­tig­te In­ter­es­sen der geg­ne­ri­schen Par­tei nicht be­ein­träch­tigt wer­den (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 20, BA­GE 145, 142).
33 II. In der münd­li­chen Ver­hand­lung hat sich die Kläge­rin wie in ih­ren Anträgen vor den Schieds­ge­rich­ten auch ge­gen die Wirk­sam­keit der Be­fris­tung aus dem Jah­re 2012 und ge­gen die Wirk­sam­keit der Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung ge­wandt. Be­reits in der An­trags­schrift zum Bühnen­schieds­ge­richt hat sie im An­trag zu 3. gel­tend ge­macht, dass das Ar­beits­verhält­nis nicht auf­grund der Be­fris­tung am 31. Au­gust 2014 en­de­te. Darüber hin­aus hat sie auch schon bei den Bühnen­schieds­ge­rich­ten die Un­wirk­sam­keit der Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung und den un­be­fris­te­ten Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses über den 31. Au­gust 2014 hin­aus gel­tend ge­macht. Dass sie die Anträge in der Be­ru­fungs­in­stanz in ei­ne Abhängig­keit von­ein­an­der ge­stellt hat, ist von § 264 Nr. 2 ZPO ge­deckt, je­den­falls aber we­gen des un­strei­ti­gen und fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts zulässig. Da­bei hat die Kläge­rin zunächst den wei­ter ge­hen­den Ent­fris­tungs­an­trag zum Haupt­an­trag ge­macht und den An­griff ge­gen die Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung und den all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trag in Abhängig­keit hier­von ge­stellt. Die Un­wirk­sam­keits­gründe ge­gen die Be­fris­tung und ge­gen die Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung hat die Kläge­rin auch be­reits im An­fech­tungs­ver­fah­ren vor­ge­bracht.
34 B. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist nicht be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat die Auf­he­bungs­kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Sie ist mit Haupt- und Hilfs­anträgen un­be­gründet.
35 I. Die Be­ru­fung ist nicht be­reits be­gründet we­gen der feh­len­den Wie­der­ga­be der eh­ren­amt­li­chen Rich­ter im Ur­teils­kopf. Zwar han­delt es sich hier­bei um ei­nen we­sent­li­chen Teil des Ur­teils - § 313 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Al­ler­dings er­ge­ben sich die Na­men der eh­ren­amt­li­chen Rich­ter aus­rei­chend aus dem Verkündungs­pro­to­koll und der un­ter­schrie­be­nen Ur­teils­for­mel (vgl. hier­zu Reichold in Tho­mas/Putzo ZPO 36. Aufl. § 313 Rn. 6 mwN). Die Un­ter­schrif­ten der Rich­ter er­set­zen die zusätz­li­che Na­mens­an­ga­be im Kopf des Ur­teils je­den­falls in den Fällen, in de­nen kein Zwei­fel be­ste­hen kann, dass die Rich­ter, die die Ent­schei­dung un­ter­zeich­net ha­ben, auch an der Ent­schei­dung mit­ge­wirkt ha­ben; dann kann von ei­ner still­schwei­gen­den Ver­wei­sung auf die Un­ter­schrif­ten aus­ge­gan­gen wer­den (BGH 1. März 2016 - VIII ZB 57/15 -). Über­dies könn­te die­ser Ver­fah­rens­feh­ler nach § 68 ArbGG nicht zur Auf­he­bung des Ur­teils führen.
36 II. Die Be­ru­fung ist nicht be­reits we­gen Versäum­ens der Auf­he­bungs­Kla­ge­frist un­be­gründet. Die Auf­he­bungs­kla­ge ist frist­ge­recht bin­nen zwei Wo­chen er­ho­ben wor­den, § 110 Abs. 3 ArbGG iVm § 167 ZPO, § 189 ZPO. Sie ist auch statt­haft, die Schieds­ab­re­de ist wirk­sam ge­trof­fen, § 102 Abs. 1 ArbGG iVm. § 53, § 1 Abs. 3 UAbs. 2 NV-Bühne (vgl. hier­zu BAG 28. Ja­nu­ar 2009 - 4 AZR 987/07 - BA­GE 129, 225).
37 III. Der An­trag zu 1. ist als Ent­fris­tungs­kla­ge nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG un­be­gründet.
38 1. Die Be­fris­tung gilt nicht nach § 17 Satz 2 TzfG iVm. § 7 KSchG als wirk­sam.
39 a) Will ein Ar­beit­neh­mer - im An­wen­dungs­be­reich des NV-Bühne - die Un­wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tungs­ab­re­de ne­ben der Un­wirk­sam­keit der Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung gel­tend ma­chen, hat er in­ner­halb der ge­setz­li­chen 3-Wo­chen-Frist ei­ne Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge zum Bühnen­schieds­ge­richt nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG zu er­he­ben - ge­rich­tet auf die Fest­stel­lung, dass das Ar­beits­verhält­nis auf­grund der Be­fris­tung nicht be­en­det wor­den ist (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 29, BA­GE 145, 142; 24. Sep­tem­ber 1970 - 5 AZR 54/70 - BA­GE 22, 441). Nach § 53 NV-Bühne (Bühnen­schieds­ge­richts­bar­keit) sind für al­le bürger­li­chen Rechts­strei­tig­kei­ten im Sin­ne des § 2 ArbGG zwi­schen den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en un­ter Aus­schluss der Ar­beits­ge­richts­bar­keit aus­sch­ließlich die von den ver­trags­sch­ließen­den Par­tei­en die­ses Ta­rif­ver­trags nach Maßga­be der ver­ein­bar­ten Bühnen­schieds­ge­richts­ord­nun­gen ein­ge­setz­ten Schieds­ge­rich­te zuständig. Zwar führt die An­ru­fung des Schieds­ge­richts nicht zur An- oder Rechtshängig­keit im pro­zes­sua­len Sin­ne, ma­te­ri­ell-recht­lich kommt dem An­trag al­ler­dings die­sel­be Wir­kung zu (GK-ArbGG/Mi­kosch Stand Ju­li 2013 § 104 Rn. 16 mwN).
40 b) Die Kläge­rin hat die Frist ge­wahrt, in­dem sie be­reits vor dem Ab­lauf der Be­fris­tung das Bühnen­schieds­ge­richt mit dem ent­spre­chen­den An­trag nach § 17 Tz­B­fG ge­gen die Be­fris­tung an­ge­ru­fen hat.
41 2. Die Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses ist sach­lich ge­recht­fer­tigt, § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG.
42 a) Ein sach­li­cher Grund liegt da­nach vor, wenn die Ei­gen­art der Ar­beits­leis­tung die Be­fris­tung recht­fer­tigt. Die Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen mit künst­le­risch täti­gen Ar­beit­neh­mern wie Thea­ter­schau­spie­lern, Ka­pell­meis­tern, Cho­reo­gra­phen oder Dra­ma­tur­gen, die sich re­gelmäßig auf die Spiel­zeit von ei­nem Jahr er­streckt, ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sach­lich ge­recht­fer­tigt (BAG 2. Ju­li 2003 - 7 AZR 612/02 -; 21. Mai 1981 - 2 AZR 1117/78 - BA­GE 35, 309). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt trägt da­bei dem Um­stand Rech­nung, dass sich der Ar­beit­ge­ber im künst­le­ri­schen Be­reich auf das Grund­recht der Kunst­frei­heit (Art. 5 Abs. 3 GG) be­ru­fen kann. Die ver­fas­sungs­recht­lich verbürg­te künst­le­ri­sche Ge­stal­tungs­frei­heit muss dem Ar­beit­ge­ber ua. ei­ne fle­xi­ble Re­ak­ti­on auf wech­seln­de Vor­stel­lun­gen ermögli­chen, wie die Kunst­frei­heit kon­kret um­ge­setzt wer­den soll (vgl. BAG 2. Ju­li 2003 - 7 AZR 612/02 -). Mit der Möglich­keit, Ar­beits­verträge zu be­fris­ten, wird dem be­rech­tig­ten Be­stre­ben des Ar­beit­ge­bers Rech­nung ge­tra­gen, künst­le­ri­sche Vor­stel­lun­gen des In­ten­dan­ten mit dem als ge­eig­net an­ge­se­he­nen künst­le­ri­schen Per­so­nal zu ver­wirk­li­chen und da­mit zu­gleich dem Ab­wechs­lungs­bedürf­nis des Pu­bli­kums ent­ge­gen­zu­kom­men. Außer­dem liegt es im ei­ge­nen In­ter­es­se der Künst­ler am Er­halt der Freizügig­keit ih­res En­ga­ge­ment­wech­sels, dass an an­de­ren Bühnen durch Be­en­di­gung be­fris­te­ter En­ga­ge­ments Ar­beitsplätze frei wer­den (BAG 26. Au­gust 1998 - 7 AZR 263/97 - BA­GE 89, 339; LAG Köln 11. Sep­tem­ber 2013 - 5 Sa 93/13 -).
43

c) Für die Be­ant­wor­tung der Fra­ge, ob der Ar­beit­neh­mer dem künst­le­ri­schen Per­so­nal zu­zu­ord­nen ist, kommt es maßgeb­lich auf den In­halt des Ar­beits­ver­trags an (HWK/Renn­pferdt 7. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 40). Die ar­beits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung be­stimmt den In­halt der ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Tätig­keit und da­mit den Rah­men und die Gren­zen des ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Di­rek­ti­ons­rechts (BAG 25. Fe­bru­ar 2009 - 7 AZR 942/07 -; 28. Ja­nu­ar 2009 - 4 AZR 987/07 - BA­GE 129, 225). Vor die­sem Hin­ter­grund hat das BAG für Bühnen­tech­ni­ker, in de­ren Ar­beits­ver­trag vor­ge­se­hen ist, dass sie über­wie­gend künst­le­risch tätig sind, an­ge­nom­men, dass die über­wie­gend künst­le­ri­sche Tätig­keit In­halt der übe­rein­stim­men­den Wil­lens­erklärun­gen der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ge­wor­den ist (BAG 25. Fe­bru­ar 2009 - 7 AZR 942/07 -; 28. Ja­nu­ar 2009 - 4 AZR 987/07 - BA­GE 129, 225; LAG Köln 11. Sep­tem­ber 2013 - 5 Sa 93/13 -).

44 d) Die Kam­mer folgt auf die­ser Grund­la­ge den Ausführun­gen des Bühnen­ober­schieds­ge­richts, dass die von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­bil­lig­te Be­fris­tung der Ar­beits­verhält­nis­se der künst­le­risch täti­gen Mas­ken­bild­ner bei ver­ein­bar­ter über­wie­gen­der künst­le­ri­scher Tätig­keit ei­nen die Be­fris­tung recht­fer­ti­gen­den Sach­grund bil­det. Die Würdi­gung des Bühnen­ober­schieds­ge­richts wird ge­teilt, dass die Kläge­rin als Mas­ken­bild­ne­rin dem künst­le­risch täti­gen Bühnen­per­so­nal zu­ge­rech­net wor­den ist und auch tatsächlich ei­nen künst­le­ri­schen Be­ruf ausübt. Durch die ver­trag­li­che In­be­zug­nah­me des NV-Bühne ha­ben die Par­tei­en un­ter­stri­chen, dass die Tätig­keit als künst­le­ri­sche an­zu­se­hen ist. Hier­an müssen sich die Par­tei­en fest­hal­ten las­sen (vgl. BAG 27. Ja­nu­ar 1993 - 7 AZR 124/92 - un­ter Be­zug­nah­me auf BAG 28. Ok­to­ber 1986 - 1 ABR 16/85 - BA­GE 53, 237).
45 e) Die­se Wer­tung fin­det ih­ren Grund auch in der Ta­rif­ge­schich­te. Wie die Kläge­rin selbst dar­legt, sah der Bühnen­tech­ni­ker-Ta­rif­ver­trag - der Vorgänger des NV-Bühne - vor, dass nach­ge­ord­ne­te Bühnen­tech­ni­ker in den An­wen­dungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len, wenn sie über­wie­gend künst­le­risch tätig sind. Der An­ge­stell­te soll­te dann über­wie­gend künst­le­risch tätig sein, wenn im Dienst­ver­trag ver­ein­bart war, dass er über­wie­gend künst­le­risch tätig ist (§ 2 Bühnen­tech­ni­ker-Ta­rif­ver­trag). Dar­aus er­gibt sich, dass auch schon die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des Vorgänger­ta­rif­ver­tra­ges da­von aus­gin­gen, dass die nach­ge­ord­ne­ten Bühnen­tech­ni­ker bei ent­spre­chen­der Ver­ein­ba­rung künst­le­risch tätig sind. Nach der Vorgänger­fas­sung genügte es nicht, dass die über­wie­gend künst­le­ri­sche Tätig­keit nur ver­ein­bart war. Der NV-Bühne hebt die­se Ver­ein­ba­rung ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin al­ler­dings nicht auf. Er be­ruht viel­mehr wei­ter auf der An­nah­me, dass ge­wis­se nach­ge­ord­ne­te Tech­ni­ker über­wie­gend künst­le­risch tätig sind. Er ver­langt nur als wei­te­res Merk­mal, dass dies auch ent­spre­chend ver­ein­bart ist.
46 f) Die­se Auf­fas­sung wird teil­wei­se im Schrift­tum mit Dif­fe­ren­zie­run­gen ab­ge­lehnt. Der re­le­van­te Ein­fluss auf das künst­le­ri­sche Kon­zept las­se sich we­gen der in­di­zi­el­len Wir­kung der ta­rif­li­chen Vor­ga­ben re­gelmäßig nur für die un­ter § 1 Abs. 3 UAbs. 1 NV-Bühne fal­len­den lei­ten­den Bühnen­tech­ni­ker (zB tech­ni­sche Lei­ter, Lei­ter des Be­leuch­tungs­we­sens, Vorstände der Malsäle, Chef­mas­ken­bild­ner, Ton­meis­ter) be­ja­hen (APS/Back­haus 4. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 93). So könne et­wa bei Mas­ken­bild­nern nicht schlicht dar­auf ab­ge­stellt wer­den, ob im Ar­beits­ver­trag ver­ein­bart sei, dass der An­ge­stell­te über­wie­gend künst­le­risch tätig sei. Im Ge­gen­satz zu ei­ner ta­rif­li­chen Re­ge­lung könne ei­ner rei­nen Par­tei­ver­ein­ba­rung kei­ne In­dizwir­kung bei­ge­mes­sen wer­den (APS/Back­haus 4. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 93). Da­her könne ent­ge­gen der ta­rif­li­chen Kon­struk­ti­on in § 1 Abs. 3 UAbs. 2 NV-Bühne nicht schlicht dar­auf ab­ge­ho­ben wer­den, ob im Ar­beits­ver­trag ver­ein­bart sei, dass der An­ge­stell­te über­wie­gend künst­le­risch tätig sei (APS/Back­haus 4. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 93). Viel­mehr müsse der künst­le­ri­sche Ein­fluss im Ein­zel­fall ob­jek­tiv fest­ge­stellt wer­den. Zu­dem sei nach dem Kern­ge­dan­ken des bühnen­ty­pi­schen Sach­grunds bei die­sen Be­ru­fen zu prüfen, ob die­ser Ein­fluss sich tatsächlich ob­jek­ti­vier­ba­rer Einschätzungs­kri­te­ri­en ent­zie­he (APS/Back­haus 4. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 93). Teil­wei­se wird oh­ne je­de wei­te­re Be­gründung ver­tre­ten, die in § 1 Abs. 3 UAbs. 2 NV-Bühne ge­nann­ten Bühnen­tech­ni­ker könn­ten nicht dem künst­le­risch täti­gen Bühnen­per­so­nal zu­ge­rech­net wer­den, die Be­fris­tung könne sich da­her nicht auf den Sach­grund der Ei­gen­art der Ar­beits­leis­tung stützen (Sie­vers Tz­B­fG 4. Aufl. § 14 Rn. 257; KR/Lip­ke 11. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 303).
47 d) Ob die­se Dif­fe­ren­zie­run­gen zu­tref­fen, be­darf hier kei­ner Ent­schei­dung. Ei­ner ka­te­go­ri­schen Ab­leh­nung der An­wen­dung des Art. 5 Abs. 3 GG auf Mas­ken­bild­ner kann sich die Kam­mer nicht an­sch­ließen (sie­he un­ten un­ter f). Die Kam­mer geht zu­dem da­von aus, dass die ta­rif­li­che Ein­ord­nung der Mas­ken­bild­ner in das künst­le­ri­sche Per­so­nal auf ei­ner Wer­tent­schei­dung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­ruht. Die Ver­ein­ba­rung ei­ner über­wie­gend künst­le­ri­schen Tätig­keit ist ein wei­te­res Ta­rif­merk­mal, das ne­ben die grundsätz­li­che Ein­ord­nung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en für be­stimm­te Tätig­keits­grup­pen tritt, die­se je­doch nicht oh­ne ei­ge­ne Wer­tent­schei­dung er­setzt. Der NV-Bühne stellt eben nicht al­lein auf die ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung ab. Auf die­ser Grund­la­ge ist es schwie­rig, die Mas­ken­bild­ner per se und oh­ne Be­gründung aus dem künst­le­ri­schen Be­reich her­aus­zu­neh­men und in­so­weit die Be­fris­tungsmöglich­kei­ten des NV-Bühne zu ver­wer­fen.
48 e) Zwi­schen den Par­tei­en ist un­strei­tig, dass die Kläge­rin als Mas­ken­bild­ne­rin auch künst­le­ri­sche Auf­ga­ben hat. Al­ler­dings be­haup­tet sie, dass es sich nicht - wie ver­ein­bart - um über­wie­gend künst­le­ri­sche Tätig­kei­ten han­del­te. Die Kläge­rin legt aber selbst dar, dass sie das ty­pi­sche Be­rufs­bild ei­ner Mas­ken­bild­ne­rin ausfüll­te. Mas­ken­bild­ner ge­stal­ten nach den Be­rufs­bil­dern der Bun­des­agen­tur für Ar­beit in Zu­sam­men­ar­beit mit Re­gie, Kostüm- oder Bühnen­bild mas­ken­bild­ne­ri­sche Kon­zep­te für Bühnen- so­wie Film- bzw. Fern­seh­pro­duk­tio­nen und set­zen sie um. Sie schmin­ken bzw. fri­sie­ren Dar­stel­ler und Dar­stel­le­rin­nen und be­treu­en de­ren Mas­ke während der Vor­stel­lun­gen oder Dreh­ar­bei­ten (https://be­ru­fe­net.ar­beits­agen­tur.de). Die­se un­mit­tel­bar ge­stal­ten­de Tätig­keit für und mit den Künst­lern für das Wir­ken auf der Bühne, die nicht un­er­heb­li­chen ge­stal­te­ri­schen An­spruch er­hebt, ist da­nach als künst­le­risch zu be­wer­ten. Es ent­spricht den künst­le­ri­schen Vor­stel­lun­gen des In­ten­dan­ten, sei­ne Ide­en mit dem als ge­eig­net an­ge­se­he­nen künst­le­ri­schen Per­so­nal - künst­le­risch in Sze­ne ge­setzt von den Mas­ken­bild­nern - zu ver­wirk­li­chen und da­mit zu­gleich auch dem Ab­wechs­lungs­bedürf­nis des Pu­bli­kums ent­ge­gen­zu­kom­men. Hier­bei spie­len die Mas­ken­bild­ner ei­ne we­sent­li­che Rol­le. Wie die Be­klag­ten­ver­tre­te­rin im Ter­min der münd­li­chen Ver­hand­lung glaub­haft schil­der­te, sind die persönli­che Nähe zwi­schen den Künst­lern und den ih­nen zu­ge­wie­se­nen Mas­ken­bild­nern und de­ren künst­le­ri­sche Ge­stal­tung beim Schmin­ken und Vor­be­rei­ten ein we­sent­li­cher Be­stand­teil für die künst­le­ri­sche Ent­fal­tung und Vor­be­rei­tung des ein­zel­nen Künst­lers in der Aufführung.
49 f) Die Gewähr­leis­tung des Art. 5 Abs. 3 GG be­schränkt sich zu­dem nicht nur auf die un­mit­tel­bar künst­le­risch tätig wer­den­den Per­so­nen. In persönli­cher Hin­sicht schützt Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 GG so­wohl die Per­son des Künst­lers als un­mit­tel­bar Kunst­schaf­fen­den als auch den­je­ni­gen, der ei­ne „un­ent­behr­li­che Mitt­ler­funk­ti­on“ hat (BVerfG 24. Fe­bru­ar 1971 - 1 BvR 435/68 - BVerfGE 30, 173, 191; Be­ckOK GG/Kem­pen Stand März 2016 Art. 5 Rn. 172). Die Kunst­frei­heit ist auch nicht auf die ei­gent­li­che künst­le­ri­sche Tätig­keit des Schaf­fens ei­nes Kunst­werks re­du­ziert. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die Kunst­frei­heit in ei­nen sog. „Werk-“ und „Wirk­be­reich“ un­ter­teilt und auch Letz­te­ren dem Schutz­be­reich des Art. 5 Abs. 3 S. 1 Alt 1 un­ter­stellt (BVerfG 24. Fe­bru­ar 1971 - 1 BvR 435/68 - BVerfGE 30, 173, 189; Be­ckOK GG/Kem­pen GG Art. 5 Rn. 168). Die Kunst­frei­heit wird um des künst­le­ri­schen Schaf­fens wil­len gewähr­leis­tet, während die Ver­mitt­lung des Kunst­werks dem­ge­genüber ei­ne die­nen­de Funk­ti­on hat (Be­ckOK GG/Kem­pen Art. 5 Rn. 173). Bei ih­rer Tätig­keit als Mas­ken­bild­ne­rin wird die Kläge­rin un­mit­tel­bar künst­le­risch frei schaf­fend tätig. Sie schminkt und fri­siert den je­wei­li­gen Schau­spie­ler und die je­wei­li­ge Schau­spie­le­rin, be­rei­tet sie qua­si für die Bühne vor und gibt ih­nen da­mit das für die Bühne maßgeb­li­che Äußere. Die­ses Äußere muss ge­stal­te­risch nicht nur mit der Rol­le, son­dern auch mit der Per­son des Künst­lers auf der Bühne in Ein­klang ste­hen.
50 g) Die Kläge­rin be­haup­tet da­ge­gen nur, sie ha­be teil­wei­se rein tech­ni­sche Zu­ar­bei­ten oh­ne je­den künst­le­ri­schen Spiel­raum er­le­digt. Sie legt al­ler­dings nicht dar, dass ih­re Tätig­keit über­haupt nicht künst­le­risch ge­prägt war. Ihr fehlt nur der über­wie­gen­de Teil. In­so­weit bleibt es al­ler­dings nach Auf­fas­sung der Kam­mer bei der in­di­zi­el­len Wir­kung der ta­rif­ver­trag­li­chen Ein­ord­nung. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en können hier ty­pi­sie­rend von ei­nem künst­le­ri­schen Ein­fluss iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG aus­ge­hen, oh­ne dass es tatsächlich dar­auf ankäme, ob der Ar­beit­neh­mer tatsächlich über­wie­gend künst­le­risch beschäftigt wird. Ent­ge­gen der Be­haup­tung der Kläge­rin han­delt es sich bei der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung auch nicht nur um ei­ne lee­re Hülse. Ver­ein­bar­ten die Ver­trags­par­tei­en bei­spiels­wei­se, dass ein Ar­beit­neh­mer oder ei­ne Ar­beit­neh­me­rin So­lo-Tätig­kei­ten nach dem NV-Bühne ausüben würde, und wäre dies nicht der Fall, blie­be es doch bei der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung. Denn die ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung hat ne­ben der Eröff­nung des An­wen­dungs­be­reichs des NV-Bühne auch zur Fol­ge, dass sich die Vergütung, die ent­spre­chen­den Pflich­ten und Rech­te im Ar­beits­verhält­nis ge­nau aus die­ser Ein­ord­nung er­ge­ben. Ob der Beschäfti­gungs­an­spruch im Ein­zel­fall klag­bar ist, kann da­hin­ste­hen, da die Ver­ein­ba­rung je­den­falls das ge­sam­te Pflich­ten­pro­gramm be­stimmt.
51 h) Für die­se An­nah­me spricht auch die Recht­spre­chung des Sieb­ten Se­nats zur An­wen­dung des NV-Bühne (BAG 25. Fe­bru­ar 2009 - 7 AZR 942/07 - Rn. 23).
52 aa) Die ar­beits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung be­stimmt den In­halt der ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Tätig­keit und da­mit den Rah­men und die Gren­zen des ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Di­rek­ti­ons­rechts. Sieht der Ar­beits­ver­trag - der gem. § 2 Abs. 1 Satz 2 NV-Bühne der Schrift­form be­darf - vor, dass der Ar­beit­neh­mer als Bühnen­tech­ni­ker über­wie­gend künst­le­risch tätig ist, dann ist die über­wie­gend künst­le­ri­sche Tätig­keit In­halt der übe­rein­stim­men­den Wil­lens­erklärun­gen der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­ben die­se - ein­zel­ver­trag­lich nach dem Grund­satz der Ver­trags­frei­heit je­der­zeit be­ste­hen­de - Ge­stal­tungsmöglich­keit der Präzi­sie­rung und Ein­gren­zung der ge­schul­de­ten Tätig­keit auf­ge­grif­fen. Der NV-Bühne soll im Be­reich der in § 1 Abs. 3 UAbs. 2 ge­nann­ten Bühnen­tech­ni­ker dem­nach stets dann gel­ten, wenn dort - ähn­lich wie im Be­reich der in Satz 1 ge­nann­ten Bühnen­tech­ni­ker von vor­ne­her­ein vor­aus­ge­setzt - die als künst­le­risch an­zu­se­hen­de Tätig­keit im Spek­trum der ge­sam­ten ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­keit über­wiegt (BAG 25. Fe­bru­ar 2009 - 7 AZR 942/07 - Rn. 23).
53 bb) Ma­chen die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en von die­ser Möglich­keit ei­ner ver­trag­li­chen Ein­gren­zung Ge­brauch, dann ist der maßge­ben­de Tätig­keits­be­reich schon auf­grund die­ser Wil­lensübe­r­ein­kunft als über­wie­gend künst­le­risch an­zu­se­hen und da­mit auch sach­lich ge­eig­net, den be­son­de­ren Re­ge­lun­gen des spe­zi­ell für den künst­le­ri­schen Be­reich ge­schaf­fe­nen Ta­rif­ver­trags NV-Bühne zu un­ter­fal­len. Dies schließt ei­ne nachträgli­che Ände­rung der ver­ein­bar­ten Tätig­keit nicht aus. Da­zu be­darf es aber ei­ner ent­spre­chen­den Ver­ein­ba­rung. Al­lein die tatsächli­che, nicht ver­trags­gemäße Beschäfti­gung mit über­wie­gend nicht künst­le­ri­schen Tätig­kei­ten genügt da­zu nicht. Ein mögli­cher Wi­der­spruch zwi­schen der von ei­nem An­gehöri­gen der in § 1 Abs. 3 UAbs. 2 NV-Bühne ge­nann­ten Be­rufs­grup­pen tatsächlich aus­geübten Tätig­keit und der Cha­rak­te­ri­sie­rung die­ser Tätig­keit als über­wie­gend künst­le­risch ist für die Fra­ge, ob er dem per­so­nel­len An­wen­dungs­be­reich des NV-Bühne un­ter­liegt, nicht von Be­deu­tung, son­dern dafür, ob er ver­trags­gemäß beschäftigt wird oder nicht (BAG 25. Fe­bru­ar 2009 - 7 AZR 942/07 - Rn. 23).
54 i) Auch die Sechs­te Kam­mer des LAG Köln ging von der Zulässig­keit ei­ner Be­fris­tung aus: Die ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Möglich­keit der Ver­trags­par­tei­en, ver­trag­lich ei­ne „über­wie­gend künst­le­ri­sche Tätig­keit“ mit dem Ar­beit­neh­mer zu ver­ein­ba­ren und da­mit den In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses zu be­stim­men, der zu ei­ner Er­fas­sung durch den Ta­rif­ver­trag führt, ist nicht ge­eig­net, zwin­gen­de Kündi­gungs­schutz­be­stim­mun­gen zu um­ge­hen. Es ist an­er­kannt, dass die von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­bil­lig­te Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags des künst­le­risch täti­gen Bühnen­per­so­nals sach­lich ge­recht­fer­tigt ist. Bei ei­ner Ar­beits­pflicht zur über­wie­gend künst­le­ri­schen Tätig­keit be­steht ein Sach­grund für die Be­fris­tung. Al­lein die nicht ver­trags­gemäße Beschäfti­gung mit Ar­bei­ten, die die­sen An­for­de­run­gen nicht ent­spre­chen, ändert an dem In­halt der Ar­beits­pflicht und dem Be­ste­hen ei­nes Sach­grun­des nichts. Mit der in § 1 Abs. 3 UAbs. 2 NV-Bühne vor­ge­se­hen Möglich­keit der Ver­ein­ba­rung ei­ner über­wie­gend künst­le­ri­schen Tätig­keit kann der maßge­ben­de Tätig­keits­be­reich schon auf­grund die­ser Wil­lensübe­r­ein­kunft als über­wie­gend künst­le­risch an­ge­se­hen wer­den (LAG Köln 28. Ju­ni 2012 - 6 Sa 324/12 -).
55 3. Aus uni­ons­recht­li­cher Sicht be­steht kein An­lass, die­se Recht­spre­chung in Zwei­fel zu zie­hen.
56 a) Zwar ist der Kläge­rin dar­in zu­zu­stim­men, dass der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on for­dert, dass der sach­li­che Grund ge­nau be­zeich­ne­te, kon­kre­te Umstände meint, die ei­ne be­stimm­te Tätig­keit kenn­zeich­nen und da­her in die­sem spe­zi­el­len Zu­sam­men­hang den Ein­satz auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge recht­fer­ti­gen können. Die­se Umstände können sich et­wa aus der be­son­de­ren Art der Auf­ga­ben, zu de­ren Erfüllung die Verträge ge­schlos­sen wor­den sind, und de­ren We­sens­merk­ma­len oder ge­ge­be­nen­falls aus der Ver­fol­gung ei­nes le­gi­ti­men so­zi­al­po­li­ti­schen Ziels durch ei­nen Mit­glied­staat er­ge­ben (EuGH 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 -[Kücük]).
57 b) Be­son­de­re Umstände, die sich et­wa aus der be­son­de­ren Art der Auf­ga­ben, zu de­ren Erfüllung die Verträge ge­schlos­sen wor­den sind, er­ge­ben, lie­gen hier wie ge­se­hen vor. Die Kläge­rin wird künst­le­risch tätig. Auf ei­nen mögli­chen Miss­brauch hat sich die Kläge­rin nicht be­ru­fen, er wäre über­dies we­der in An­be­tracht der Dau­er noch der An­zahl der Be­fris­tun­gen in­di­ziert. Die Kläge­rin geht bei ih­rem An­griff ge­gen die Be­fris­tung da­von aus, die Be­fris­tung sei „nur“ auf­grund der Ver­ein­ba­rung ge­recht­fer­tigt. Dies ist al­ler­dings nicht der Fall. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en fas­sen die Tätig­keit der Kläge­rin als Mas­ken­bild­ne­rin un­ter die be­son­de­ren Be­fris­tungs­re­geln und for­dern ergänzend ei­ne Ver­ein­ba­rung „über­wie­gend künst­le­ri­scher Tätig­keit“.
58 c) Auch die Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on vom 26. Fe­bru­ar 2015 - Kom­mis­si­on/Lu­xem­burg - führt zu kei­nem ab­wei­chen­den Er­geb­nis: Nach Pa­ra­graf 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung müssen die Mit­glied­staa­ten im Hin­blick auf die Ver­mei­dung des miss­bräuch­li­chen Ein­sat­zes auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se ef­fek­tiv und mit ver­bind­li­cher Wir­kung min­des­tens ei­ne der dort auf­geführ­ten Maßnah­men er­grei­fen, wenn ihr in­ner­staat­li­ches Recht kei­ne gleich­wer­ti­gen ge­setz­li­chen Maßnah­men enthält. Die hierfür in Pa­ra­graf 5 Nr. 1 Buchst. a bis c auf­geführ­ten drei Maßnah­men be­tref­fen sach­li­che, die Verlänge­rung sol­cher Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se recht­fer­ti­gen­de Gründe, die ins­ge­samt ma­xi­mal zulässi­ge Dau­er die­ser auf­ein­an­der­fol­gen­den Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se und die zulässi­ge Zahl ih­rer Verlänge­run­gen (EuGH 26. Fe­bru­ar 2015 - C-238/14 - Rn. 37). Die­se An­for­de­run­gen sind hier wie ge­se­hen erfüllt.
59 IV. Die frist­ge­rech­te Kla­ge zum Schieds­ge­richt (§ 69 Abs. 8 NV-Bühne) ge­gen die Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung - über die we­gen des Un­ter­lie­gens der Kläge­rin mit dem An­griff ge­gen die Be­fris­tung (An­trag zu 1.) zu ent­schei­den war - ist eben­falls un­be­gründet. Ins­be­son­de­re die Anhörung und die Ein­la­dung zur Anhörung sind ord­nungs­gemäß er­folgt.
60 1. Nach § 69 Abs. 4 NV-Bühne hat der Ar­beit­ge­ber, be­vor er ei­ne Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung aus­spricht, das Bühnen­mit­glied zu hören. Die­se Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers be­inhal­tet auch, dem Bühnen­mit­glied die maßgeb­li­chen Gründe für die be­ab­sich­tig­te Maßnah­me mit­zu­tei­len. Dies folgt aus der sach­ge­rech­ten Aus­le­gung des NV-Bühne. Die nor­ma­ti­ven Be­stim­mun­gen ei­nes Ta­rif­ver­trags sind un­ter Be­ach­tung ih­res Wort­lau­tes, ih­res sys­te­ma­ti­schen Zu­sam­men­hangs so­wie des hier­mit ver­folg­ten Zwe­ckes aus­zu­le­gen, wo­bei der Wil­le der Ta­rif­par­tei­en nur in­so­weit Berück­sich­ti­gung fin­den kann, wie er auch in dem Wort­laut ei­nen für Drit­te er­kenn­ba­ren Aus­druck ge­fun­den hat (BAG 11. März 1982 - 2 AZR 233/81 - BA­GE 39, 1).
61 2. An­ders als die Kläge­rin meint, muss­te der Be­klag­te ihr im Vor­feld der Anhörung nicht die kon­kre­ten Gründe für ei­ne mögli­che Nicht­verlänge­rung mit­tei­len. § 69 Abs. 4 Satz 2 NV-Bühne ver­langt vom kla­ren Wort­laut her (vgl. zu die­sem Merk­mal BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 45, BA­GE 145, 142) nur ei­ne schrift­li­che Ein­la­dung fünf Ta­ge vor dem Ter­min der Anhörung. Es ist da­nach ge­ra­de nicht er­for­der­lich, dass die Gründe für ei­ne mögli­che Nicht­verlänge­rung be­reits in der Ein­la­dung zur Anhörung zum Aus­druck kom­men. Die An­ga­be der Gründe würde das of­fe­ne Gespräch über die Nicht­verlänge­rung unnötig be­las­ten, zu­mal die Anhörung - an­ders als bei ei­ner Ver­dachtskündi­gung - nicht ei­ner Kündi­gung, son­dern al­lein der Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung vor­aus­geht. Und selbst bei der Anhörung zur Ver­dachtskündi­gung ist die An­ga­be der Gründe im Vor­feld nicht er­for­der­lich (vgl. BAG 12. Fe­bru­ar 2015 - 6 AZR 845/13 -).
62 3. Die Anhörung der Kläge­rin war auch nicht zu be­an­stan­den. Be­reits nach ih­rem ei­ge­nen Vor­trag wur­de sie dort mit kon­kre­ten Mängeln kon­fron­tiert. Ob die­se ob­jek­tiv zu­tra­fen oder nicht, kann nach dem Wort­laut des § 69 Abs. 4 NV-Bühne da­hin­ste­hen. Der Ar­beit­ge­ber trägt al­lein sei­ne Gründe für ei­ne Nicht­verlänge­rung vor, wor­auf der Ar­beit­neh­mer sei­ne Einwände oder auch nur sei­ne Sicht der Din­ge schil­dern kann. Mehr for­dert die Anhörung nicht. So ist et­wa auch bei § 28 VwVfG, der eben­falls ei­ne Anhörungs­pflicht vor­sieht, an­er­kannt, dass die Anhörung des Be­tei­lig­ten da­zu dient, sei­ne sub­jek­ti­ven Rech­te und Be­lan­ge zu wah­ren und zu­gleich im In­ter­es­se der öffent­li­chen Ver­wal­tung Feh­ler bei der Tat­sa­che­nermitt­lung zu ver­mei­den (BGH 4. Ju­ni 1992 - III ZR 39/91 -). Die­se An­for­de­run­gen wa­ren hier ge­wahrt.
63 V. Da über den all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trag, § 256 Abs. 1 ZPO - sei­ne Zulässig­keit un­ter­stellt - nur für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Ent­fris­tungs­an­trag zu ent­schei­den war und die Kläge­rin mit dem An­trag nicht ge­won­nen hat, fiel die­ser An­trag der Kam­mer nicht zur Ent­schei­dung an.
64 C. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kos­ten ei­nes oh­ne Er­folg ein­ge­leg­ten Rechts­mit­tels fal­len der Par­tei zur Last, die es ein­ge­legt hat.
65 D. Die Ent­schei­dung über die Zu­las­sung der Re­vi­si­on folgt aus § 72 Abs. 2 ArbGG. Die ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­ge hat grundsätz­li­che Be­deu­tung.
66 RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG
67 Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Kläge­rin
68 R E V I S I O N
69 ein­ge­legt wer­den.
70 Für den Be­klag­ten ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.
71 Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich oder in elek­tro­ni­scher Form beim
72 Bun­des­ar­beits­ge­richt
73 Hu­go-Preuß-Platz 1
74 99084 Er­furt
75 Fax: 0361-2636 2000
76 ein­ge­legt wer­den.
77 Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.
78 Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:
79
80 1. Rechts­anwälte,
81 2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
82 3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.
83 In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.
84 Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.
85 Bezüglich der Möglich­keit elek­tro­ni­scher Ein­le­gung der Re­vi­si­on wird auf die Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 09.03.2006 (BGBl. I Sei­te 519) ver­wie­sen.
86 * ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

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