LAG Bre­men, Ur­teil vom 16.12.2015, 3 Sa 60/15

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT BRE­MEN

Verkündet am:
16.12.2015

IM NA­MEN DES VOL­KES

als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le 

UR­TEIL
3 Sa 60/15

5 Ca 5261/14 Ar­beits­ge­richt Bre­men-Bre­mer­ha­ven (Bre­men)

In dem Rechts­streit

Kläger und Be­ru­fungskläger,

Proz.-Bev.:

ge­gen

Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te,

Proz.-Bev.:

hat die 3. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Bre­men auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18. No­vem­ber 2015

durch

den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin

für Recht er­kannt:

1. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bre­men-Bre­mer­ha­ven vom 23.04.2015 - 5 Ca 5261/14 - ab­geändert und fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis we­der durch Kündi­gung vom 07.11.2014 außer­or­dent­lich frist­los noch durch Kündi­gung vom 12.11.2014 hilfs­wei­se or­dent­lich be­en­det wor­den ist.

 

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2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens als Ar­bei­ter wei­ter zu beschäfti­gen.

3. Die Re­vi­si­on wird ge­gen die­ses Ur­teil nicht zu­ge­las­sen.

T A T B E S T A N D:

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen so­wie ei­ner hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­nen or­dent­li­chen Kündi­gung und Wei­ter­beschäfti­gung.

Die Be­klag­te be­treibt ein Stahl­werk in B. . Sie beschäftigt ständig mehr als 10 Mit­ar­bei­ter. Bei der Be­klag­ten be­steht ein Be­triebs­rat. Der Kläger ist seit dem 04.06.1991 bei der Be­klag­ten als Ar­bei­ter beschäftigt. Er wur­de am ...1970 ge­bo­ren, ist ver­hei­ra­tet und drei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­tet. Auf den Mo­nat be­zo­gen erhält der Kläger ei­ne durch­schnitt­li­che Vergütung von € 3.978,78. In dem Be­trieb der Be­klag­ten exis­tiert ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 01.02.2005 mit dem Ti­tel „Re­spekt­vol­le Zu­sam­men­ar­beit“ (Bl. 39 f. d.A.). In der Präam­bel wird die Be­deu­tung ei­ner re­spekt­vol­len Zu­sam­men­ar­beit der Mit­ar­bei­ter un­ter­ein­an­der be­schrie­ben. Wei­ter wer­den ver­schie­de­ne Ar­ten der Dis­kri­mi­nie­rung, u.a. se­xu­el­le Belästi­gung, näher be­schrie­ben. Un­ter Zif­fer 5 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung heißt es:

„Maßnah­men bei Verstößen ge­gen die Grundsätze der BV

Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat be­ra­ten ge­mein­sam über zu tref­fen­de Maßnah­men. Auf Grund­la­ge des Be­ra­tungs­er­geb­nis­ses er­greift der Ar­beit­ge­ber an­ge­mes­se­ne Maßnah­men, wie z.B.:

• Be­leh­rung
• Ver­war­nung
• Ab­mah­nung
• Um­set­zung
• Ver­set­zung
• Kündi­gung.

Im Übri­gen gel­ten die ein­schlägi­gen ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen.“

Mit Schrei­ben vom 07.11.2014, dem Kläger am 10.11.2014 zu­ge­gan­gen, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger frist­los (Bl. 5 d.A.). Mit Schrei­ben vom 12.11.2014, dem Kläger am glei­chen Tag zu­ge­gan­gen, kündig­te die Be­klag­te das Ar-

 

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beits­verhält­nis mit dem Kläger vor­sorg­lich und oh­ne Präju­diz für die Wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 07.11.2014 or­dent­lich zum 30.06.2015 (Bl. 10 d.A.). Den Kündi­gun­gen liegt fol­gen­der Sach­ver­halt zu­grun­de: Am 22.10.2014 war der Kläger zu­sam­men mit zwei Fremd­fir­men­mit­ar­bei­tern, den Zeu­gen O. T. und M. B. , in der Frühschicht bei der Be­klag­ten im Be­reich D 3 tätig. Der Kläger war als Be­schrifter dafür zuständig, die Coils zu eti­ket­tie­ren. Hierfür druck­te er zunächst die Eti­ket­ten aus, um sie so­dann an die Coils zu kle­ben. Die Zeu­gen T. und B. wa­ren dafür zuständig, die Coils zu ver­pa­cken und die­se ab­zu­bin­den. Die zu ver­pa­cken­den Coils ste­hen recht­win­ke­lig num­me­riert von 1) bis 4) zu­ein­an­der. Es wird Be­zug ge­nom­men auf das zur Ak­te ge­reich­te Fo­to (An­la­ge A10, Bl. 45 d.A.). Das Fo­to gibt nicht die kon­kre­te Si­tua­ti­on vom 22.10.2014 wie­der, zeigt aber, wie die Coils übli­cher­wei­se ne­ben­ein­an­der ste­hen. Auch am 22.10.2014 stan­den die Coils ent­spre­chend ne­ben­ein­an­der, wo­bei der ge­naue Ab­stand zwi­schen den Coils un­ter den Par­tei­en strei­tig ist. Die Be­klag­te wirft dem Kläger vor, den Zeu­gen T. am 22.10.0214 ge­gen 9:00 Uhr von hin­ten in die Weich­tei­le ge­knif­fen und an­sch­ließend darüber ge­scherzt zu ha­ben. Der Zeu­ge T. mel­de­te den Vor­fall zwei Ta­ge später sei­nem Vor­ar­bei­ter. Die­ser mel­de­te den Vor­fall dem Werk­schutz. Der Zeu­ge T. äußer­te die­sem ge­genüber schrift­lich (Bl. 33 d.A.):

„Am 22.10.2014 war ich in der Frühschicht auf D3 als Ver­pa­cker ein­ge­setzt. Als ich am Ver­pa­cken war, griff mich Herr Ö. von hin­ten in die Weich­tei­le. Das war für mich sehr schmerz­haft. Herr Ö. mach­te über die­se Tätig­keit auch noch dum­me Sprüche. Die­sen Tag und den fol­gen­den hat­te ich Schmer­zen in die­ser Ge­gend, da ich auch Pro­ble­me mit mei­nen Nie­ren ha­be (St­ei­ne).“

Der Zeu­ge B. äußer­te sich ge­genüber dem Werk­schutz schrift­lich wie folgt (Bl. 35 d.A.):

„Wir wa­ren am Coil am Pa­cken und da kam der Ö. von hin­ten von der Sei­te und hat ihn in die Weich­tei­le ziem­lich hef­tig an­ge­fasst.“

Am 30.10.2014 wur­den die Zeu­gen T. und B. durch den Per­so­nal­be­reich der Be­klag­ten im Bei­sein der Be­triebs­rats­mit­glie­der Z. und E. zum Vor­fall be­fragt. Aus­weis­lich der Ak­ten­no­tiz zur Be­fra­gung des Zeu­gen T. vom 30.10.2014 hat die­ser u.a. geäußert, dass der Kläger ihm plötz­lich von hin­ten zwi­schen die Bei­ne ge­fasst und am Ho­den ge­drückt ha­be. Er ha­be sich er­schro­cken und es ha­be weh­ge­tan. Der Kläger ha­be ge­scherzt, wo­bei er sich an den ge­nau­en Wort­laut nicht er­in­nern könne (Bl. 32 d.A.). Aus der Ak­ten­no­tiz zur Be­fra­gung des Zeu­gen B. vom 30.10.2014 folgt, dass der Zeu­ge B. den Vor­fall ge­genüber dem Per­so­nal­be­reich so schil­der­te, dass der Kläger seit­lich von hin­ten in die Nähe des Zeu­gen T. ge­kom­men sei und ihm zwi­schen die Bei­ne ge­grif­fen

 

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ha­be. Wei­ter­hin, so der Zeu­ge B. , soll der Kläger an­sch­ließend mit den Wor­ten „Du hast aber di­cke Ei­er. Will noch je­mand?“ ge­scherzt ha­ben. Am 31.10.2014 wur­de der Kläger eben­falls im Bei­sein der Be­triebsräte zu dem Vor­fall an­gehört. Der Kläger be­stritt die Tat. Er sag­te, dass er höchs­tens im Vor­bei­ge­hen mit dem Arm an das Gesäß des Zeu­gen T. ge­kom­men sei. Am 22.10.2014 gab es vor dem von der Be­klag­ten ge­schil­der­ten Vor­fall zwi­schen dem Kläger und den Zeu­gen T. und B. kei­ne Aus­ein­an­der­set­zun­gen. Die Zeu­gen T. und B. sind nicht mit dem Kläger be­freun­det. Schrift­li­che Ab­mah­nun­gen lie­gen nicht vor. Die Be­klag­te hörte den Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 31.10.2014 so­wohl zur außer­or­dent­li­chen als auch zur hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers an. In dem Schrei­ben teil­te die Be­klag­te dem Be­triebs­rat u.a. die So­zi­al­da­ten des Klägers und des­sen Tätig­keit bei der Be­klag­ten mit. Zu­dem schil­der­te sie den Vor­fall vom 22.10.2014 und die nach­fol­gen­den Anhörun­gen der Be­tei­lig­ten. Die Be­klag­te teil­te dem Be­triebs­rat auch mit, dass ei­ne vor­sorg­li­che Un­ter­su­chung des Zeu­gen T. im Kran­ken­haus statt­ge­fun­den ha­be. Wei­ter teil­te sie mit, dass der Zeu­ge T. sei­ne Ar­beit an­sch­ließend wie­der ha­be auf­neh­men können. Das Er­geb­nis der Un­ter­su­chung teil­te die Be­klag­te nicht mit (Bl. 43 f. d.A.).

Der Kläger hat vor­ge­tra­gen, den Zeu­gen T. bei der Durchführung sei­ner Ar­beit un­ab­sicht­lich am Hin­ter­teil berührt zu ha­ben. Er sei, um die Eti­ket­ten für die Coils auf­zu­kle­ben, zwi­schen den Coils 3) und 4) durch­ge­gan­gen. Dort ha­be der Zeu­ge T. mit dem Rücken zu ihm ge­stan­den. Der Ab­stand der Coils sei sehr eng ge­we­sen, wes­halb es zur ver­se­hent­li­chen Berührung des Zeu­gen T. ge­kom­men sei. Da die Zeu­gen T. und B. im Zeit­ver­zug ge­we­sen sei­en, sei der Kläger auch sehr ei­li­gen Schrit­tes ge­we­sen. Der Kläger ha­be dem Zeu­gen T. we­der in die Ho­den ge­knif­fen bzw. die­se an­ge­fasst noch die ihm vor­ge­wor­fe­nen Äußerun­gen getätigt. Der Kläger ha­be die ihm vor­ge­wor­fe­ne Tat auch nicht ge­genüber den Werk­schutz­mit­ar­bei­tern zu­ge­ge­ben. Er ha­be die­sen ge­genüber viel­mehr ge­sagt, dass die Be­haup­tun­gen falsch sei­en und er ei­ne sol­che Tat nicht be­gan­gen ha­be. Der Zeu­ge B. ha­be zu die­sem Zeit­punkt auf der an­de­ren Sei­te des Coils ge­stan­den. Von die­ser Po­si­ti­on aus ha­be der Zeu­ge B. nicht se­hen können, ob und zu wel­cher Berührung es zwi­schen dem Kläger und dem Zeu­gen T. ge­kom­men sei. Der Kläger hat be­strit­ten, dass der Zeu­ge B. die dem Kläger vor­ge­wor­fe­nen Äußerun­gen gehört ha­be. Der zeit­li­che Ab­lauf spre­che ge­gen die Be­haup­tung der Be­klag­ten. An­ders sei nicht erklärbar, war­um der Zeu­ge T. zunächst kom­men­tar­los wei­ter­ge­ar­bei­tet und den Vor­fall erst zwei Ta­ge später ge­mel­det ha­be. Je­den­falls spre­che die­ses Ver­hal­ten auch ge­gen die Schwe­re des Vor­wurfs. Der Kläger hat mit Nicht­wis­sen be­strit­ten, dass die vor­ge­leg­ten Ak­ten­no­ti­zen die Be­rich­te der Zeu­gen T. und B. zu­tref­fend und voll-

 

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ständig wie­der­ge­ben. Der Kläger ist der Auf­fas­sung, dass das ihm vor­ge­wor­fe­ne Ver­hal­ten oh­ne­hin we­der den Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen noch ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung recht­fer­ti­ge. Als mil­de­res Mit­tel hätte viel­mehr ei­ne Ab­mah­nung völlig aus­ge­reicht. Die­se Ab­stu­fung er­ge­be sich auch aus Zif­fer 5 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung. Durch den bis­he­ri­gen Um­gang der Be­klag­ten mit ver­gan­ge­nen Vorfällen ha­be die­se zu­dem si­gna­li­siert, dass sie Pflicht­ver­let­zun­gen auf Sei­ten der Ar­beit­neh­mer nicht so ernst neh­me. An­de­ren­falls hätte die­se wohl bei frühe­rem Fehl­ver­hal­ten ei­ne Ab­mah­nung aus­ge­spro­chen. Auch sei die Be­triebs­rats­anhörung un­vollständig. Dem Be­triebs­rat sei le­dig­lich mit­ge­teilt wor­den, dass ei­ne Un­ter­su­chung statt­ge­fun­den ha­be, oh­ne zu­gleich das Er­geb­nis der­sel­ben mit­zu­tei­len. Dies sei aber er­for­der­lich ge­we­sen, da fest­ge­stellt wor­den sei, dass die Schmer­zen auf Nie­ren­stei­nen be­ruh­ten.

Der Kläger hat be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten mit so­for­ti­ger Wir­kung vom 07.11.2014 nicht auf­gelöst wird.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 12.11.2014 nicht auf­gelöst wird.

3. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens als Ar­bei­ter wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, der Kläger ha­be am 22.10.2014 ge­gen 9:00 Uhr dem Zeu­gen T. schräg von hin­ten zwi­schen die Bei­ne ge­fasst und die­sen in des­sen Weich­tei­le (Ho­den) ge­knif­fen. Der Zeu­ge T. ha­be während des Vor­falls zur Ver­rich­tung der Ar­beit sei­ne Ar­me oben ge­habt und et­was breit­bei­nig ge­stan­den. Der Kläger ha­be sich so­dann mit sei­nem Ver­hal­ten gebrüstet und darüber ge­scherzt. Er ha­be ge­sagt: „Du hast aber di­cke Ei­er“. Wei­ter ha­be er die Fra­ge in den Raum ge­stellt: „Will noch je­mand?“ Der Zeu­ge T. sei sprach­los und ge­schockt ge­we­sen. Er ha­be zu­dem in der Nacht und am dar­auf­fol­gen­den Tag Schmer­zen im Ge­ni­tal­be­reich ge­habt. Er ha­be den Vor­fall zunächst ins­be­son­de­re aus Scham­gefühl nicht ge­mel­det. Auch ha­be er bei Äußerung sei­ner Schmer­zen befürch­tet, krank­ge­schrie­ben zu wer­den, was er we­gen mögli­cher ar­beits­recht­li­cher Kon­se­quen­zen ha­be ver­mei­den wol­len. Der Zeu­ge B. sei zur Tat­zeit ge­ra­de

 

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um das Coil her­um­ge­kom­men und ha­be so von der Sei­te auf die Si­tua­ti­on schau­en können. Er ha­be ge­se­hen, wie der Kläger sei­nen Arm bzw. sei­ne Hand zwi­schen den Bei­nen des Zeu­gen T. zurück­ge­zo­gen ha­be. Erst am 24.10.2014 ha­be sich der Zeu­ge T. mit der Un­terstützung von Herrn B. ge­traut, den Vor­fall sei­nem Vor­ar­bei­ter zu mel­den, wor­auf­hin der Werk­schutz un­ter­rich­tet wor­den sei. Der Kläger ha­be ge­genüber dem Werk­schutz den Vor­fall vom 24.10.2014 bestätigt und die­sen ver­sucht zu ver­harm­lo­sen. Der Kläger ha­be geäußert, dass es sich um ei­nen Spaß ge­han­delt ha­be, worüber al­le ge­lacht hätten, so­dass er sich kei­ne Ge­dan­ken ge­macht ha­be. Durch das schwe­re Fehl­ver­hal­ten des Klägers sei das Ver­trau­ens­verhält­nis zu dem Kläger nach­hal­tig erschüttert.

Der Kläger ha­be mit sei­nem Ver­hal­ten den Zeu­gen T. so­wohl ver­bal als auch körper­lich se­xu­ell im Sin­ne von § 3 Abs.4 AGG belästigt.

Das Ar­beits­ge­richt hat Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung der Zeu­gen Olaf T. und Mat­thi­as B. . We­gen der Ein­zel­hei­ten der Be­weis­auf­nah­me wird auf den Be­weis­be­schluss so­wie auf das Pro­to­koll vom 23.04.2015 ver­wie­sen.

Mit Ur­teil vom 23.04.2015 hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt aus­geführt, dass auf­grund der Ein­ver­nah­me des Zeu­gen T. zur Über­zeu­gung des Ar­beits­ge­richts fest­ste­he, dass der Kläger dem Zeu­gen T. am 22.10.2014 in der Frühschicht von hin­ten in die Weich­tei­le ge­grif­fen und an­sch­ließend darüber ge­scherzt ha­be. Der Zeu­ge T. ha­be den Her­gang plau­si­bel und wi­der­spruchs­frei ge­schil­dert. Die Aus­sa­ge de­cke sich mit der Aus­sa­ge des Zeu­gen T. vor dem Werk­schutz. Der Zeu­ge ha­be di­rekt und nicht zöger­lich und oh­ne Um­schwei­fe auf die ihm ge­stell­ten Fra­gen ge­ant­wor­tet. Er­in­ne­rungslücken ha­be er freimütig ein­geräumt. Dass der Zeu­ge T. den Vor­fall erst zwei Ta­ge später ge­mel­det ha­be, ma­che sei­ne Aus­sa­ge nicht un­glaub­haft. Dem Ge­richt er­schei­ne das Ver­hal­ten des Zeu­gen viel­mehr nach­voll­zieh­bar, da es in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on erklärlich sei, dass sich der Be­trof­fe­ne un­be­hag­lich fühle und sich nur sehr un­gern mit­tei­le. Auch dass sich der Zeu­ge erst­mals in der Zeu­gen­ein­ver­nah­me in­halt­lich zu den vom Kläger geäußer­ten Scher­zen erklärt ha­be, während er sich zu­vor dar­auf be­ru­fen ha­be, sich an den Wort­laut nicht er­in­nern zu können, er­schei­ne nicht wi­dersprüchlich. Der Zeu­ge ha­be stets be­tont, dass der Kläger di­rekt nach dem Vor­fall Scher­ze hierüber ge­macht ha­be. Auch in der Zeu­gen­ein­nah­me vor Ge­richt ha­be der Zeu­ge be­kun­det, sich auf den ge­nau­en in­halt­li­chen Wort­laut nicht fest­le­gen zu wol­len. Die Zeu­gen­aus­sa­ge des Zeu­gen B. sei dem­ge­genüber un­er­gie­big für das Be­weisthe­ma ge­we­sen, da die­ser den ei­gent­li­chen Vor­fall nicht ge­se­hen ha­be. Da das Ar­beits­ge­richt nach der Aus­sa­ge des Zeu­gen T. vom Tat­her­gang über­zeugt war, hat es von ei­ner Ein­ver­nah­me wei­te­rer Zeu­gen ab­ge­se­hen.

 

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Wei­ter hat das Ar­beits­ge­richt in sei­ner Ur­teils­be­gründung aus­geführt, dass das Ver­hal­ten des Klägers den Tat­be­stand der se­xu­el­len Belästi­gung nach § 3 Abs. 4 AGG erfülle. Gleich­zei­tig sei da­mit auch ein wich­ti­ger Grund für ei­ne frist­lo­se Kündi­gung nach § 626 Abs. 1 BGB ge­ge­ben. Im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung er­wei­se sich die frist­lo­se Kündi­gung als verhält­nismäßig. Der Kläger ha­be mit sei­nem Ver­hal­ten das Persönlich­keits­recht des Zeu­gen T. in er­heb­li­cher Wei­se ver­letzt. An­ge­sichts der Schwe­re sei­nes Fehl­ver­hal­tens ha­be der Kläger nicht da­mit rech­nen können, dass die Be­klag­te ein sol­ches Ver­hal­ten bil­li­gen wer­de. Das Ver­trau­ens­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en sei durch das Fehl­ver­hal­ten des Klägers un­wie­der­bring­lich zerstört.

Ge­gen die­ses ihm am 19.06.2015 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger am 15.07.2015 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 14.08.2015 be­gründet.

Der Kläger ver­tieft sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Das Ar­beits­ge­richt ha­be ei­ne feh­ler­haf­te Be­weiswürdi­gung vor­ge­nom­men. Ins­be­son­de­re ha­be es Er­kennt­nis­se der wis­sen­schaft­li­chen Aus­sa­ge­psy­cho­lo­gie außer­acht ge­las­sen. Der Würdi­gung der Be­weis­auf­nah­me des Zeu­gen T. könne nicht ge­folgt wer­den. Darüber hin­aus ha­be sich das Ar­beits­ge­richt nicht da­mit aus­ein­an­der­ge­setzt, dass der wei­te­re ver­nom­me­ne Zeu­ge B. ent­we­der von sei­nen außer­halb des Ver­fah­rens ge­mach­ten An­ga­ben vollständig ab­gerückt sei oder die­se nicht mehr bestätigt ha­be. In­so­weit sei die Schluss­fol­ge­rung des Ar­beits­ge­richts, die Ent­schei­dung nicht auf die Aus­sa­ge des Zeu­gen B. stützen zu können, un­zu­rei­chend ge­we­sen. Das Ar­beits­ge­richt sei ge­hal­ten ge­we­sen, des­sen Aus­sa­ge im Verhält­nis zu sei­ner vor­pro­zes­sua­len Ein­las­sung zu würdi­gen. Dass sich der Zeu­ge B. auf ei­ne feh­len­de Er­in­ne­rung be­ru­fen ha­be, sei dar­in be­gründet, dass er zum Be­weisthe­ma kei­ne ei­ge­ne Er­in­ne­rung ha­be, weil die­ser Vor­gang tatsächlich nicht statt­ge­fun­den ha­be. Ein tatsäch­li­cher Er­in­ne­rungs­ver­lust sei dem­ge­genüber eher un­gewöhn­lich. Aus­sa­ge­psy­cho­lo­gisch sei die Be­wei­s­ein­ver­nah­me des Zeu­gen B. auffällig, da die­ser sich kei­nes­wegs auf ei­ne noch präsen­te Er­in­ne­rung be­ru­fen ha­be und er et­wa ausführ­lich das Ge­sche­hen oder das Rand­ge­sche­hen be­schrie­ben ha­be. Auch ha­be der Zeu­ge B. schon vor­her von der ge­genüber dem Werk­schutz von ihm ge­mach­ten Aus­sa­ge Ab­stand ge­nom­men. Das Ar­beits­ge­richt ha­be sich rechts­feh­ler­haft nicht mit dem Um­stand aus­ein­an­der­ge­setzt, dass der Zeu­ge B. von sei­ner vor­pro­zes­sua­len Ein­las­sung Ab­stand ge­nom­men ha­be. Tatsächlich hätte das Ar­beits­ge­richt hier­aus den Schluss zie­hen müssen, dass der Vor­fall tatsächlich nicht statt­ge­fun­den ha­be. Je­den­falls hätte das Ar­beits­ge­richt auf­grund des Ver­hal­tens des Zeu­gen B. er­heb­li­che Zwei­fel dar­an ha­ben müssen, dass der Vor­fall tatsächlich so, wie ursprüng­lich be­haup­tet, statt­ge­fun­den ha­be. Auch

 

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ha­be es das Ar­beits­ge­richt bei der Ein­ver­nah­me des Zeu­gen B. un­ter­las­sen, die­sen auf die ent­spre­chen­den Wi­dersprüche sei­ner Aus­sa­gen hin­zu­wei­sen. Auch die Aus­sa­ge des Zeu­gen T. sei un­ter Berück­sich­ti­gung aus­sa­ge­psy­cho­lo­gi­scher Er­kennt­nis­se nicht ge­eig­net, mit der hierfür er­for­der­li­chen Ge­wiss­heit das Be­weisthe­ma als erfüllt an­zu­se­hen. Auch hier sei die Be­weiswürdi­gung durch das Ar­beits­ge­richt feh­ler­haft vor­ge­nom­men wor­den. So ha­be es der Aus­sa­ge des Zeu­gen T. an Far­big­keit ge­fehlt. Ins­be­son­de­re ha­be die­ser we­nig de­tail­reich vor­ge­tra­gen. Die ursprüng­li­che Le­ben­dig­keit sei­ner Aus­sa­ge sei im Lau­fe der Aus­sa­ge ra­pi­de ab­ge­fal­len. Ins­be­son­de­re die Aus­sa­ge des Zeu­gen T. , er könne sich an den Wort­laut der Äußerung des Klägers nach dem Vor­fall er­in­nern, ste­hen in ei­nem völli­gen Wi­der­spruch zu den vor­he­ri­gen Ein­las­sun­gen des Zeu­gen. Es sei un­ter kei­nem As­pekt nach­voll­zieh­bar, wes­halb der Zeu­ge die­se Äußerun­gen in der zeit­li­chen Nähe nicht er­in­nert ha­be, er aber Mo­na­te später im Rah­men der ge­richt­li­chen Zeu­gen­ein­ver­nah­me ei­ne sol­che Er­in­ne­rung ge­habt ha­be. Die­se Wi­dersprüchlich­keit we­cke er­heb­li­che Zwei­fel an der Rich­tig­keit der Aus­sa­ge. Zwei­fel müss­ten auch des­halb be­ste­hen, weil der Zeu­ge B. die für das dem Kläger vor­ge­wor­fe­ne Ver­hal­ten er­for­der­li­che Körper­hal­tung des Klägers nicht bestätigt ha­be. Hätte der Kläger dem Zeu­gen T. in den Ge­ni­tal­be­reich ge­grif­fen, wäre es hierfür er­for­der­lich ge­we­sen, dass sich der Kläger dafür in er­heb­li­chem Maße vor­beugt bzw. gebückt hätte. Dies wie­der­um hätte der Zeu­ge B. se­hen müssen. Die­ser ha­be je­doch ei­ne sol­che Körper­hal­tung in ei­ner Zeu­gen­aus­sa­ge nicht bestätigt. Von ei­ner gebück­ten oder vor­ge­beug­ten Hal­tung ha­be der Zeu­ge nichts ge­sagt. Bei ei­nem an­geb­lich schmerz­haf­ten Griff in den Ge­ni­tal­be­reich, wie ihn der Zeu­ge T. be­haup­tet, wäre auch ein Auf­schrei des Be­trof­fe­nen zu er­war­ten ge­we­sen. Ei­nen sol­chen ha­be es je­doch nach den Zeu­gen­aus­sa­gen nicht ge­ge­ben. Dies ha­be das Ar­beits­ge­richt im Rah­men der Be­weiswürdi­gung nicht hin­rei­chend berück­sich­tigt. Dass es bei dem dem Kläger vor­ge­wor­fe­nen Ver­hal­ten zu ei­nem sol­chen Auf­schrei oder zu ei­ner Flucht­be­we­gung des Zeu­gen T. ge­kom­men wäre, er­ge­be sich auch aus der vor­ge­leg­ten ärzt­li­chen Stel­lung­nah­me des Di­plom-Psy­cho­lo­gen S. . Aus die­ser Stel­lung­nah­me er­ge­be sich auch, dass für ei­nen sol­chen Griff durch den Kläger ei­ne ex­tre­me Körper­beu­gung er­for­der­lich ge­we­sen wäre, die sämt­li­che an­we­sen­den Zeu­gen deut­lich hätten wahr­neh­men müssen. Auch die ärzt­li­che Stel­lung­nah­me des Herrn Dok­tor Th. bestäti­ge, dass ein Auf­schrei an­ge­sichts des dem Kläger vor­ge­wor­fe­nen Ver­hal­tens zu er­war­ten ge­we­sen wäre. Auch die­ser bestäti­ge, dass für das dem Kläger vor­ge­wor­fe­ne Ver­hal­ten ei­ne star­ke Beu­ge­be­we­gung des Klägers er­for­der­lich ge­we­sen wäre. Die Schmerz­at­ta­cke des Zeu­gen T. am 24.10.2014 sei laut ei­ner uro­lo­gi­schen Un­ter­su­chung durch ei­ne Nie­ren­ko­lik des Klägers ver­ur­sacht wor­den.

 

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Ein Zu­sam­men­hang die­ser Schmer­zen mit dem hier in Streit ste­hen­den Vor­fall zwei Ta­ge zu­vor sei da­her aus­zu­sch­ließen.

Die Be­triebs­rats­anhörung sei feh­ler­haft, da we­sent­li­che In­for­ma­tio­nen durch die Be­klag­te zurück­ge­hal­ten wor­den sei­en. Der Zeu­ge T. sei zur ärzt­li­chen Un­ter­su­chung in ein Kli­ni­kum ge­fah­ren wor­den. Die­se Un­ter­su­chung ha­be nicht er­ge­ben, dass der Zeu­ge T. ei­nen Griff in den Ge­ni­tal­be­reich er­lit­ten ha­be. Schmer­zen, die der Zeu­ge womöglich ver­spürt ha­be, re­sul­tier­ten aus den Nie­ren­stei­nen des Zeu­gen. Über das Un­ter­su­chungs­er­geb­nis im Kli­ni­kum sei der Be­triebs­rat nicht un­ter­rich­tet wor­den, ob­wohl dies für die Be­ur­tei­lung des Vor­falls we­sent­lich ge­we­sen sei.

Der Aus­spruch ei­ner Kündi­gung sei auch un­verhält­nismäßig, da ei­ne Ab­mah­nung ei­ne aus­rei­chen­de Sank­ti­on ge­we­sen wäre, un­ter­stellt, der Kläger ha­be das ihm vor­ge­wor­fe­ne Ver­hal­ten tatsächlich be­gan­gen. In­so­weit ver­weist der Kläger auf ei­nen Vor­fall aus dem Jah­re 2000, in dem die Be­klag­te ei­nem Ar­beit­neh­mer, der sei­nem Kol­le­gen un­strei­tig schmerz­haft in den Ge­ni­tal­be­reich ge­grif­fen ha­be, nicht gekündigt ha­be. Viel­mehr ha­be die Be­klag­te - in­so­weit un­strei­tig - das da­ma­li­ge Fehl­ver­hal­ten des Kol­le­gen le­dig­lich mit ei­ner Ab­mah­nung und ei­ner Ver­set­zung sank­tio­niert.

Der Kläger be­an­tragt:

1. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bre­men vom 23 April 2015 - 5 Ca 5261/14 - wird ab­geändert.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten mit so­for­ti­ger Wir­kung vom 07.11.2014 nicht auf­gelöst wor­den ist.

3. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 12.11.2014 nicht auf­gelöst wird.

4. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens als Ar­bei­ter wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung. Die Be­weiswürdi­gung des Ar­beits­ge­richts sei nicht zu be­an­stan­den. Ins­be­son­de­re könne den Ein­las­sun­gen des Klägers zum Tat­her­gang nicht ge­folgt wer­den, da ei­ne räum­li­che En­ge, die da­zu geführt ha-

 

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be, dass der Kläger ver­se­hent­lich mit der Hand das Gesäß des Zeu­gen T. berührt ha­be, nicht be­stan­den ha­be. Die vom Kläger vor­ge­leg­ten ärzt­li­chen Stel­lung­nah­men sei­en im Er­geb­nis nicht aus­sa­ge­kräftig, da die Ärz­te Mut­maßun­gen an­stell­ten über ei­ne Si­tua­ti­on, die sie selbst nicht ge­se­hen hätten. Die Be­triebs­rats­anhörung sei ord­nungs­gemäß er­folgt. Ne­ben den In­for­ma­tio­nen des Anhörungs­schrei­bens vom 31.10.2014 sei der Be­triebs­rat durch Be­tei­li­gung der Be­triebsräte Z. , E. und N. an den Gesprächen mit den Zeu­gen T. und B. so­wie dem Gespräch mit dem Kläger um­fas­send in­for­miert wor­den. Ei­ne feh­len­de In­for­ma­ti­on über das Un­ter­su­chungs­er­geb­nis des Klägers im Kli­ni­kum ste­he dem nicht ent­ge­gen, da die­ses Er­geb­nis für die Be­klag­te er­sicht­lich nicht Grund­la­ge der Kündi­gungs­ent­schei­dung ge­we­sen sei. Die frist­lo­se Kündi­gung sei als Ak­ti­on auch verhält­nismäßig. Sie ent­spre­che dem Ver­hal­tens­ko­dex der Be­triebs­ver­ein­ba­rung. Ein Vor­fall aus dem Jah­re 2000 ste­he die­ser Be­ur­tei­lung nicht ent­ge­gen. Der Ab­schluss ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung im Jah­re 2005 zei­ge, dass die Be­triebs­par­tei­en die Not­wen­dig­keit ei­nes sen­si­bi­li­sier­ten Ver­hal­tens er­kannt hätten. Das Ver­hal­ten des Klägers sei je­den­falls nach heu­ti­gem Zeit­geist in kei­ner Wei­se ak­zep­ta­bel.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die zwi­schen ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen ver­wie­sen.

 

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E:

A. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das am 23.04.2015 verkünde­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bre­men-Bre­mer­ha­ven ist zulässig. Das Rechts­mit­tel ist als in ei­nem Rechts­streit über den Be­stand ei­nes Ar­beits­verhält­nis ein­ge­legt oh­ne Rück­sicht auf den Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des statt­haft (§§ 64 Abs.2, 8 Abs.2 ArbGG). Der Kläger hat es auch form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).

B. Die Be­ru­fung ist auch be­gründet.

I. Die Be­gründet­heit der Be­ru­fung er­gibt sich je­doch nicht aus ei­ner feh­ler­haf­ten Be­weiswürdi­gung des Ar­beits­ge­richts.

 

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1. Nach § 64 Abs. 6 ArbGG iVm § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halb­satz 2 ZPO ist das Be­ru­fungs­ge­richt an die vom erst­in­stanz­li­chen Ge­richt fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen ge­bun­den, so­weit nicht kon­kre­te An­halts­punk­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit und Vollständig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fest­stel­lun­gen be­gründen und des­halb ei­ne er­neu­te Fest­stel­lung ge­bie­ten. Kon­kre­te An­halts­punk­te, wel­che hier­nach die Bin­dung des Be­ru­fungs­ge­richts an die vor­in­stanz­li­chen Fest­stel­lun­gen ent­fal­len las­sen, können sich ins­be­son­de­re aus Ver­fah­rens­feh­lern, die dem Ein­gangs­ge­richt bei der Fest­stel­lung des Sach­ver­hal­tes un­ter­lau­fen sind, er­ge­ben (vgl. Be­gründung zum Re­gie­rungs­ent­wurf ei­nes Ge­set­zes zur Re­form des Zi­vil­pro­zes­ses, BT-Druck­sa­che 14/4722, Sei­te 100; BGH 12.03.2004 - V ZR 257/03 - NJW 2004, 1876 ff., zu II 2 a der Gründe). Ein sol­cher Ver­fah­rens­feh­ler liegt ins­be­son­de­re vor, wenn die Be­weiswürdi­gung im erst­in­stanz­li­chen Ur­teil den An­for­de­run­gen, die von der Recht­spre­chung zu § 286 Abs. 1 ZPO ent­wi­ckelt wor­den sind, nicht genügt. Dies ist der Fall, wenn die Be­weiswürdi­gung un­vollständig oder in sich wi­dersprüchlich ist, oder wenn sie ge­gen Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungssätze verstößt (BGH 11.02.1987 - IV b ZR 23/86 - NJW 1987, 1587, zu 2 a der Gründe; BGH 12.03.2004 - V ZR 257/03 - a. a. O., zu II 2 a aa der Gründe).

2. Zwei­fel an der Rich­tig­keit und Vollständig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fest­stel­lun­gen können sich auch aus der Möglich­keit un­ter­schied­li­cher Wer­tung er­ge­ben, wenn das Be­ru­fungs­ge­richt das Er­geb­nis ei­ner erst­in­stanz­li­chen Be­weis­auf­nah­me an­ders würdigt, als das Ge­richt der Vor­in­stanz (BVerfG 12.06.2003 - 1 BVR 2385/02 - NJW 2003, 2534). Kon­kre­te An­halts­punk­te, wel­che die Bin­dung des Be­ru­fungs­ge­rich­tes an die erst­in­stanz­lich ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen ent­fal­len lässt, können sich auch er­ge­ben, wenn die Be­weiswürdi­gung nicht den An­for­de­run­gen des § 286 Abs. 1 ZPO genügt, weil sie un­vollständig oder in sich wi­dersprüchlich ist oder ge­gen Denk- und Er­fah­rungs­ge­set­ze verstößt (BGH 12.03.2004 - V ZR 257/03 - NJW 2004, 845; 11. Fe­bru­ar 1987, IVb ZR 23/86, NJW 1987, 1557, 1558; 9. Ju­li 1999, V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482; LAG Rhein­land-Pfalz 22. Sep­tem­ber 2011 - 11 Sa 198/11). Ein Ver­s­toß ge­gen Denk­ge­set­ze liegt u.a. dann vor, wenn Umständen In­dizwir­kun­gen zu­er­kannt wer­den, die sie nicht ha­ben können, oder wenn die Am­bi­va­lenz von In­di­ztat­sa­chen nicht er­kannt wird (BGH 22. Ja­nu­ar 1991, VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895; Urt. v. 23. Ja­nu­ar 1997, I ZR 29/94, NJW 1997, 2757, 2759; 12. März 2004 - V ZR 257/03 -, BGHZ 158, 269-282, Rn. 9).

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3. Un­ter Zu­grun­de­le­gung die­ser Grundsätze bei Be­ach­tung des Be­ru­fungs­vor­brin­gens er­weist sich die Be­weiswürdi­gung des Ar­beits­ge­richts als rechts­feh­ler­frei. Für die Kam­mer ist nicht er­sicht­lich, dass die Über­zeu­gungs­bil­dung des Ar­beits­ge­richts un­ter Ver­s­toß ge­gen die ge­nann­ten Grundsätze er­folg­te.

3.1 Verstöße ge­gen zi­vil­pro­zes­sua­le Vor­schrif­ten bei der Zeu­gen­ein­ver­nah­me selbst sind nicht er­sicht­lich.

3.2 Auch die Be­weiswürdi­gung kann im Er­geb­nis nicht be­an­stan­det wer­den.

3.2.1 Das Ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung da­bei al­lein auf die Aus­sa­ge des Zeu­gen T. gestützt. Der von dem Zeu­gen T. ge­schil­der­te Tat­her­gang verstößt nicht ge­gen Denk­ge­set­ze. Der Kläger kann dem Zeu­gen T. , so wie von die­sem ge­schil­dert, des­sen Ho­den mit der Hand schmerz­haft zu­sam­men­ge­drückt ha­ben. Ein sol­ches Ver­hal­ten ist ana­to­misch denk­bar und möglich. Es er­for­der­te al­ler­dings, dass sich der Kläger bei die­sem Ver­hal­ten vor­ge­beugt hat bzw. et­was in die Ho­cke ge­gan­gen ist. Et­was an­de­res er­gibt sich nicht von den durch den Kläger vor­ge­leg­ten Stel­lung­nah­men der Ärz­te. So­weit die­se vor­ge­tra­gen ha­ben, für ei­nen sol­chen Griff des Klägers sei ei­ne „ex­tre­me Körper­hal­tung“ er­for­der­lich ge­we­sen, schließt dies die tatsächli­che Möglich­keit ei­nes sol­chen Han­delns nicht aus. Zu­dem erläutern bei­de Ärz­te nicht, was sie mit dem Be­griff „ex­tre­me Körper­hal­tung“ mei­nen. Al­lein dass sich der Kläger für das Ver­hal­ten vor­beu­gen muss­te bzw. er in die Ho­cke ge­hen muss­te, er­scheint der Kam­mer kei­ne Körper­hal­tung zu sein, die als „ex­trem“ im Sin­ne ei­ner außer­gewöhn­li­chen, be­son­de­re körper­li­che An­stren­gun­gen er­for­dern­de Körper­hal­tung an­zu­se­hen ist.

3.2.2 Für die Kam­mer ist auch nicht er­kenn­bar, dass die Be­weiswürdi­gung des Ar­beits­ge­richts un­ter Ver­s­toß ge­gen aus­sa­ge­psy­cho­lo­gi­sche Grundsätze er­folg­te, bei de­ren Be­ach­tung ei­ne an­de­re Ent­schei­dung ge­bo­ten ge­we­sen wäre. Da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass auf der Ba­sis der ab­ge­schlos­se­nen Be­weis­auf­nah­me die rich­ter­li­che Würdi­gung ei­nen in­ter­nen Vor­gang in der Per­son der Rich­ter zur Prüfung der Fra­ge dar­stellt, ob ein Be­weis ge­lun­gen ist. Im Rah­men die­ses in­ter­nen Vor­gangs ver­weist § 286 ZPO ganz be­wusst auf das sub­jek­ti­ve Kri­te­ri­um der frei­en Über­zeu­gung des Rich­ters und schließt da­mit ob­jek­ti­ve Kri­te­ri­en - ins­be­son­de­re die na­tur­wis­sen­schaft­li­che Wahr­heit als Ziel­punkt - aus. Die ge­setz­li­che Re­ge­lung be­freit den Rich­ter bzw. das rich­ter­li­che Kol­le­gi­um von je­dem Zwang bei sei­ner Würdi­gung und schließt es da­mit auch aus, dass das Ge­setz dem Rich­ter vor­schreibt, wie er Be-

 

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wei­se ein­zuschätzen und zu be­wer­ten hat. Da­bei ist Be­zugs­punkt der rich­ter­li­chen Würdi­gung nicht nur das Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me, son­dern der ge­sam­te In­halt der münd­li­chen Ver­hand­lung (vgl. Münch­ner Kom­men­tar zur ZPO - Prütting, 4. Auf­la­ge 2013, § 286 Rn. 1 ff.). Hin­sicht­lich der An­for­de­run­gen an die rich­ter­li­che Über­zeu­gung ist da­bei von Fol­gen­dem aus­zu­ge­hen: Die rich­ter­li­che Über­zeu­gung ist nicht gleich­zu­set­zen mit persönli­cher Ge­wiss­heit. Der Be­griff der Ge­wiss­heit stellt nämlich ab­so­lu­te An­for­de­run­gen an ei­ne Per­son. Er lässt für - auch nur ge­rin­ge - Zwei­fel kei­nen Raum. Dies wird ge­setz­lich aber nicht ver­langt; die ge­setz­li­che Re­ge­lung geht viel­mehr da­von aus, das Ge­richt müsse et­was für wahr "er­ach­ten". Bei dem Be­griff der rich­ter­li­chen Über­zeu­gung geht es al­so nicht um ein rein per­so­na­les Ele­ment der sub­jek­ti­ven Ge­wiss­heit ei­nes Men­schen, son­dern dar­um, dass der Rich­ter in sei­ner pro­zess­ord­nungs­gemäßen Stel­lung bzw. das Ge­richt in sei­ner Funk­ti­on als Streit ent­schei­den­des Kol­le­gi­al­or­gan ei­ne pro­zes­su­al aus­rei­chen­de Über­zeu­gung durch Würdi­gung und Ab­stim­mung er­zielt. Dar­aus folgt, dass es der rich­ter­li­chen Über­zeu­gung kei­nes­falls im Weg steht, wenn dem Ge­richt auf­grund ge­wis­ser Umstände Un­si­cher­hei­ten in der Tat­sa­chen­grund­la­ge be­wusst sind. Un­er­heb­lich für die Be­weiswürdi­gung und die Über­zeu­gungs­bil­dung ist da­bei auch die Fra­ge der Be­weis­last. Rich­ter­li­che Über­zeu­gung ist die pro­zess­ord­nungs­gemäß ge­won­ne­ne Er­kennt­nis des ein­zel­nen Rich­ters oder der Mehr­heit des Kol­le­gi­ums, dass die vor­han­de­nen Ei­gen- und Fremd­wahr­neh­mun­gen so­wie Schlüsse aus­rei­chen, die Erfüllung des vom Ge­setz vor­ge­se­he­nen Be­weis­maßes zu be­ja­hen. Es darf al­so we­der der be­son­ders leichtgläubi­ge Rich­ter noch der ge­ne­rel­le Skep­ti­ker ein rein sub­jek­ti­ves Emp­fin­den als Maß der Über­zeu­gung set­zen, son­dern je­der Rich­ter muss sich bemühen, un­ter Be­ach­tung der Pro­zess­ge­set­ze, Ausschöpfung der ge­ge­be­nen Er­kennt­nis­quel­len und Würdi­gung al­ler Ver­fah­ren­s­er­geb­nis­se in ge­wis­sen­haf­ter und vernünf­ti­ger Wei­se ei­ne Ent­schei­dung nach sei­ner Le­bens­er­fah­rung darüber zu tref­fen, ob im Ur­teil von der Wahr­heit ei­ner Tat­sa­chen­be­haup­tung aus­zu­ge­hen ist. Da­bei muss sich das Ge­richt al­ler­dings der Ge­fah­ren für je­de Wahr­heits­fin­dung be­wusst sein (BGH 17. Fe­bru­ar 70 - III ZR 139/67 - BGHZ 53, 245 = NJW 1970, 946; LAG Rhein­land-Pfalz 22. Sep­tem­ber 2011 - 11 Sa 198/11; vgl. Münch­ner Kom­men­tar zur ZPO - Prütting a. a. O., Rn. 28 ff).

3.2.3 Un­ter Zu­grun­de­le­gung die­ser Grundsätze ist die Be­weiswürdi­gung des Ar­beits­ge­richts in recht­li­cher Hin­sicht nicht zu be­an­stan­den.

 

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a) So­weit die Be­ru­fungs­be­gründung da­bei auf ei­ne feh­ler­haf­te Be­weiswürdi­gung der Aus­sa­ge des Zeu­gen B. ab­stellt, ist be­reits nicht er­sicht­lich, dass ein sol­cher et­wai­ger Feh­ler Ein­fluss auf die Ur­teils­fin­dung des Ar­beits­ge­richts hat­te, al­so, bei aus Sicht des Klägers un­ter­stell­ter kor­rek­ter Be­weiswürdi­gung der Aus­sa­ge des Zeu­gen B. das Ar­beits­ge­richt zu dem Er­geb­nis hätte kom­men müssen, dass der Kläger das ihm vor­ge­wor­fe­ne Ver­hal­ten tatsächlich nicht be­gan­gen hat. Dies des­halb, weil das Ar­beits­ge­richt die Aus­sa­ge des Zeu­gen B. aus­drück­lich bei der Ur­teils­fin­dung und Be­weiswürdi­gung un­be­ach­tet ge­las­sen hat. Da das Ar­beits­ge­richt sei­ne Be­weiswürdi­gung al­lein auf die Aus­sa­ge des Zeu­gen T. gestützt hat, könn­te ei­ne Feh­ler­haf­tig­keit der Be­weiswürdi­gung der Aus­sa­ge des Zeu­gen B. al­lein dann Ein­fluss auf die Ent­schei­dung ge­habt ha­ben, wenn ei­ne an­de­re Be­weiswürdi­gung der Aus­sa­ge des Zeu­gen B. zwin­gend auch zu ei­ner an­de­ren Be­weiswürdi­gung der Aus­sa­ge des Zeu­gen T. führen muss. So­weit der Kläger dies­bezüglich meint, die Wi­dersprüchlich­keit in den Aus­sa­gen des Zeu­gen B. ge­genüber dem Werk­schutz und als Zeu­ge vor Ge­richt las­se al­lein den Schluss zu, dass das von ihm ursprüng­lich ge­schil­der­te Ver­hal­ten tatsächlich gar nicht statt­ge­fun­den ha­be, ist nicht zwin­gend. Das Ar­beits­ge­richt hat aus der Wi­dersprüchlich­keit der Aus­sa­gen des Zeu­gen B. die ein­zig rich­ti­ge und nach­voll­zieh­ba­re Schluss­fol­ge­rung ge­zo­gen, die­se Aus­sa­ge im Rah­men der Be­weiswürdi­gung un­berück­sich­tigt zu las­sen. Die Kor­rek­tur der ursprüng­li­chen An­ga­ben des Zeu­gen B. zu dem Vor­gang am 22.04.2014 ist im Hin­blick auf Er­kennt­nis­se aus der Aus­sa­ge­psy­cho­lo­gie nämlich durch­aus nach­voll­zieh­bar.

Die Rol­le des Zeu­gen B. ist da­bei mit ei­nem so ge­nann­ten „Knall­zeu­gen“ bei ei­nem Ver­kehrs­un­fall ver­gleich­bar. Da­mit sind sol­che Zeu­gen ge­meint, die erst durch die Si­gnal­wir­kung ei­nes Er­eig­nis­ses (i. d. R. das ty­pi­sche Geräusch zer­bers­ten­den Gla­ses und de­for­mier­ten Blechs) auf ei­nen Un­fall auf­merk­sam wer­den, des­sen Ab­lauf ih­rer op­ti­schen Wahr­neh­mung ent­zo­gen war. Die Aus­sa­gen sol­cher Zeu­gen ha­ben von vorn­her­ein nur ge­rin­gen Be­weis­wert (vgl. OLG Cel­le 18. März 1998 - 20 U 1/98 -, Rn. 5, ju­ris). Wer­den sich sol­che Zeu­gen ih­rer Rol­le be­wusst, liegt ei­ne Kor­rek­tur der ursprüng­li­chen Aus­sa­ge durch­aus na­he (vgl. VG Köln 16. De­zem­ber 2010 - 26 K 2017/10 -, Rn. 46, ju­ris). Der Aus­sa­ge des Zeu­gen B. lässt sich ent­neh­men, dass die­ser die ei­gent­li­che Tat ge­ra­de nicht ge­se­hen hat. Die vor­lie­gen­den Umstände spre­chen dafür, dass der Zeu­ge B. den Kläger und den Zeu­gen T. erst zu dem

 

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Zeit­punkt ge­se­hen hat, als die ei­gent­li­che Tat, der Griff des Klägers in die Ho­den des Zeu­gen T. , be­reits er­folgt war.

b) Auch die Aus­sa­ge des Zeu­gen T. er­weist sich un­ter Be­ach­tung aus­sa­ge­psy­cho­lo­gi­scher Grundsätze nicht als der­art zwei­fel­haft, dass die Be­weiswürdi­gung des Ar­beits­ge­richts als feh­ler­haft zu be­trach­ten wäre.

Da­bei legt die Kam­mer nach § 286 ZPO im Rah­men der Würdi­gung der Aus­sa­ge maßgeb­lich fol­gen­de „Rea­litäts­kri­te­ri­en“ zu­grun­de: Un­mit­tel­bar­keit: Der Hörer der Aus­sa­ge hat das Gefühl, er sei selbst da­bei ge­we­sen; Far­big­keit: Die er­lo­ge­ne Aus­sa­ge ist ge­nau­so farb­los und sim­pel, wie wenn Sie sie selbst er­fun­den hätten; Le­ben­dig­keit: Al­les ist in Be­we­gung, es ‚pas­siert’ viel; Sach­li­che Rich­tig­keit: Die Aus­sa­ge ist in sich wi­der­spruchs­frei, die mit­ge­teil­ten Tat­sa­chen sind möglich; Psy­cho­lo­gi­sche Stim­mig­keit: Der Cha­rak­ter der ge­schil­der­ten Per­son und die ihr zu­ge­schrie­be­nen Hand­lun­gen pas­sen zu­sam­men; die ge­schil­der­ten Hand­lungs­abläufe sind psy­cho­lo­gisch einfühl­bar; Fol­ge­rich­tig­keit der Ab­fol­ge: Die Aus­sa­ge ent­spricht den Na­tur­ge­set­zen (Ur­sa­che und Wir­kung); Wirk­lich­keitsnähe: Die erzähl­te Ge­schich­te ist aus dem Le­ben ge­grif­fen; man spürt, so muss es ge­we­sen sein; Kon­kret­heit: Die Schil­de­rung ist an­schau­lich, die Ge­genstände deut­lich, die Men­schen be­greif­bar und Ne­ben­umstände oh­ne Zu­sam­men­hang zum Be­weisthe­ma (nach Rolf Ben­der/Ar­min Nack, Tat­sa­chen­fest­stel­lung vor Ge­richt, Bd. I, Glaubwürdig­keits- und Be­weis­leh­re, 2. Auf­la­ge (1995), S. 97-98).

Ge­mes­sen an die­sen Kri­te­ri­en hält die Über­zeu­gungs­bil­dung des Ar­beits­ge­richts ei­ner Über­prüfung durch die Kam­mer stand. So­weit die Be­ru­fungs­be­gründung ei­ne Far­big­keit der Aus­sa­ge des Zeu­gen T. an­zwei­felt, da Le­ben­dig­keit und De­tail­treue der Schil­de­rung des Zeu­gen T. im Ver­lauf sei­ner Aus­sa­ge auffällig ab­ge­flacht sei­en, steht dies der Glaub­haf­tig­keit der Aus­sa­ge des Zeu­gen T. kei­nes­wegs ent­ge­gen. Die­ser Um­stand folgt viel­mehr der Aus­sa­gesi­tua­ti­on. Da­bei hat der Zeu­ge T. zunächst de­tail­reich nach sei­ner Er­in­ne­rung aus­ge­sagt. In der Fol­ge hat er auf Fra­gen der Pro­zess­be­tei­lig­ten ge­ant­wor­tet. Die­se Fra­gen wa­ren ge­zielt auf das Be­weisthe­ma ge­rich­tet. Der Zeu­ge T. hat di­rekt auf die Fra­gen ge­ant­wor­tet. In ei­ner sol­chen Fra­ge Ant­wort Si­tua­ti­on ist mit der An­ga­be von far­bi­gen De­tails, die mit dem Be­weisthe­ma und den kon­kret ge­stell­ten Fra­gen nichts zu tun ha­ben, nicht zu rech­nen. Der Um­stand, dass der Zeu­ge T. im Rah­men sei­ner Zeu­ge­n­aus-

 

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sa­ge den kon­kre­ten In­halt der vom Kläger ge­mach­ten Äußerun­gen wie­der­ge­ge­ben hat, wo­hin­ge­gen er zwei Ta­ge nach der Tat den ge­nau­en Wort­laut nicht mehr er­in­ner­te, ist im Grund­satz ge­eig­net, Zwei­fel an der Aus­sa­ge des Zeu­gen zu he­gen. Da­bei ist übli­cher­wei­se da­von aus­zu­ge­hen, dass die Er­in­ne­rung des Zeu­gen schlech­ter wird, je länger das Er­eig­nis ver­gan­gen ist. Zu berück­sich­ti­gen ist vor­lie­gend je­doch, dass der Zeu­ge von An­be­ginn mit­ge­teilt hat, der Kläger ha­be im An­schluss an sei­nen Griff ein bzw. zwei Be­mer­kun­gen hier­zu ge­macht. In­so­weit deckt sich die Aus­sa­ge des Zeu­gen T. .

Der Um­stand, dass der Zeu­ge B. nicht ge­se­hen hat, dass der Kläger sich zum Zeu­gen T. vor­ge­beugt bzw. er für den Griff in die Ho­den des Zeu­gen T. in die Ho­cke ge­gan­gen ist, steht der Glaub­haf­tig­keit der Aus­sa­ge des Zeu­gen T. nicht ent­ge­gen. Aus­ge­hend von der Aus­sa­ge des Zeu­gen B. , er ha­be ge­se­hen, dass der Kläger sei­ne Hand vom Körper des Zeu­gen T. weg­ge­zo­gen hat und sich die Hand des Klägers da­bei ca. 30 cm vom Körper des Zeu­gen T. ent­fernt be­fun­den hat, lässt nicht zwin­gend den Schluss zu, dass der Kläger sich nicht zu­vor zum Zeu­gen T. vor­ge­beugt oder er sich zu­vor hin­ge­hockt hat. Aus­ge­hend von der Aus­sa­ge des Zeu­gen B. ist viel­mehr den­klo­gisch auch der Schluss möglich, dass der Zeu­ge B. erst dann das Ge­sche­hen ge­se­hen hat, als sich der Kläger be­reits wie­der auf­ge­rich­tet hat­te.

Im Er­geb­nis ver­mag die Kam­mer da­her auch un­ter Be­ach­tung der Be­ru­fungs­be­gründung nicht zu er­ken­nen, dass die Be­weiswürdi­gung des Ar­beits­ge­richts rechts­feh­ler­haft er­folg­te. Da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass das Ge­setz ei­ne von al­len Zwei­feln freie Über­zeu­gung nicht vor­aus­setzt. Viel­mehr kommt es auf die ei­ge­ne Über­zeu­gung des ent­schei­den­den Rich­ters an, auch wenn an­de­re zwei­feln oder ei­ne an­de­re Auf­fas­sung er­langt ha­ben würden. Der Rich­ter darf und muss sich aber in tatsächlich zwei­fel­haf­ten Fällen mit ei­nem für das prak­ti­sche Le­ben brauch­ba­ren Grad von Ge­wiss­heit be­gnügen, der den Zwei­feln Schwei­gen ge­bie­tet, oh­ne sie völlig aus­zu­sch­ließen (BGH 17. Fe­bru­ar 70 - III ZR 139/67 - BGHZ 53, 245 = NJW 1970, 946; LAG Rhein­land-Pfalz 10. No­vem­ber 2014 - 3 Sa 520/13).

c) Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht un­ter Zu­grun­de­le­gung der Stel­lung­nah­men des Di­plom-Psy­cho­lo­gen S. und der „ärzt­li­chen Stel­lung­nah­me“ des All­ge­mein­me­di­zi­ners Dr. Th. . Bei bei­den Stel­lung­nah­men han­delt es sich

 

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um Par­tei­vor­trag des Klägers. Bei der Stel­lung­nah­me des Di­plom-Psy­cho­lo­gen han­delt es sich ins­be­son­de­re nicht im Hin­blick auf die Aus­sa­ge des Zeu­gen T. um ei­ne aus­sa­ge­psy­cho­lo­gi­sche Be­gut­ach­tung. Dies schei­det schon des­halb aus, da der Psy­cho­lo­ge gar kei­ne Be­fra­gung des Zeu­gen T. vor­ge­nom­men hat. Auch im Hin­blick auf Ein­las­sun­gen des Klägers kann nicht von ei­ner aus­sa­ge­psy­cho­lo­gi­schen Be­gut­ach­tung aus­ge­gan­gen wer­den. Ge­gen­stand ei­ner aus­sa­ge­psy­cho­lo­gi­schen Be­gut­ach­tung ist - wie sich be­reits aus dem Be­griff er­gibt - nicht die Fra­ge nach ei­ner all­ge­mei­nen Glaubwürdig­keit des Un­ter­such­ten im Sin­ne ei­ner dau­er­haf­ten per­so­na­len Ei­gen­schaft. Es geht viel­mehr um die Be­ur­tei­lung, ob auf ein be­stimm­tes Ge­sche­hen be­zo­ge­ne An­ga­ben zu­tref­fen, d. h. ei­nem tatsächli­chen Er­le­ben der un­ter­such­ten Per­son ent­spre­chen. Das me­tho­di­sche Grund­prin­zip be­steht da­bei dar­in, ei­nen zu über­prüfen­den Sach­ver­halt (hier: Glaub­haf­tig­keit der spe­zi­fi­schen Aus­sa­ge) so lan­ge zu ne­gie­ren, bis die­se Ne­ga­ti­on mit den ge­sam­mel­ten Fak­ten nicht mehr ver­ein­bar ist (BGH 30. Ju­li 1999 - 1 StR 618/98 -, BGHSt 45, 164-182, Rn. 14). Bei der aus­sa­ge­psy­cho­lo­gi­schen Be­gut­ach­tung ist da­her zunächst an­zu­neh­men, die Aus­sa­ge sei un­wahr (sog. Null­hy­po­the­se). Zur Prüfung die­ser An­nah­me hat er wei­te­re Hy­po­the­sen zu bil­den. Er­gibt sei­ne Prüfstra­te­gie, dass die Un­wahr­hy­po­the­se mit den er­ho­be­nen Fak­ten nicht mehr in Übe­rein­stim­mung ste­hen kann, so wird sie ver­wor­fen und es gilt dann die Al­ter­na­tiv­hy­po­the­se, dass es sich um ei­ne wah­re Aus­sa­ge han­delt. Die Bil­dung re­le­van­ter Hy­po­the­sen ist da­her von aus­schlag­ge­ben­der Be­deu­tung für In­halt und (me­tho­di­schen) Ab­lauf ei­ner Glaub­haf­tig­keits­be­gut­ach­tung. Sie stellt nach wis­sen­schaft­li­chen Prin­zi­pi­en ei­nen we­sent­li­chen, un­erläss­li­chen Teil des Be­gut­ach­tungs­pro­zes­ses dar (vgl. De­ckers NJW 1999, 1365, 1370). Bei­spiels­wei­se hängt die Aus­wahl der für die Be­gut­ach­tung in Fra­ge kom­men­den Test- und Un­ter­su­chungs­ver­fah­ren da­von ab, wel­che Möglich­kei­ten als Erklärung für ei­ne - un­ter­stellt - un­wah­re Aus­sa­ge in Be­tracht zu zie­hen sind. Da­zu können ne­ben ei­ner be­wuss­ten Falsch­aus­sa­ge et­wa au­to- oder (be­wusst) fremd­sug­ge­rier­te An­ga­ben gehören. Zu berück­sich­ti­gen sind al­ler­dings nicht al­le denk­ba­ren, son­dern nur die im kon­kre­ten Fall nach dem Stand der Er­mitt­lun­gen rea­lis­tisch er­schei­nen­den Erklärungsmöglich­kei­ten (BGH 30. Ju­li 1999 - 1 StR 618/98 -, BGHSt 45, 164-182, Rn. 14). Die Stel­lung­nah­me des Di­plom-Psy­cho­lo­gen S. ba­siert im Er­geb­nis al­lein auf der An­nah­me, dass ein fes­ter Griff in die männ­li­chen Ho­den in der Re­gel ei­ne in­ten­si­ve Schmerz­emp­fin­dung und da­mit ei­nen Re­flex auslöst. Dies deckt sich

 

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mit der Aus­sa­ge des Haus­arz­tes, wo­nach übli­cher­wei­se ein Schmer­z­aus­ruf zu er­war­ten ge­we­sen wäre. Al­lein der Um­stand, dass der Zeu­ge T. nicht be­kun­det hat, auf­ge­schrien oder ei­ne Ab­wehr­be­we­gung ge­macht zu ha­ben, schließt je­doch den­klo­gisch nicht aus, dass der Kläger ihm tatsächlich schmerz­haft in die Ho­den ge­grif­fen hat. Bei­de Ärz­te sa­gen nämlich nicht aus, dass ei­ne sol­che Re­ak­ti­on zwin­gend bei je­dem Mann er­folgt. So­weit die Ärz­te dar­auf ver­wei­sen, ein Griff in die Ho­den des Zeu­gen T. hätte von Sei­ten des Klägers ei­ne „ex­tre­me Körper­beu­gung“ er­for­dert, ist dies für die Kam­mer nicht nach­voll­zieh­bar. Für ei­nen sol­chen Griff reicht ein Vor­beu­gen bzw. ein leich­tes Ho­cken aus. Die For­mu­lie­run­gen so­wohl des Di­plom-Psy­cho­lo­gen als auch des Haus­arz­tes (z.B. „ex­tre­me Körper­hal­tung“, „der­be Ar­beits- und Un­ter­ho­se“) ver­mit­teln auf die Kam­mer viel­mehr den Ein­druck ei­ner wohl­wol­len­den Stel­lung­nah­me zu Guns­ten des Klägers, oh­ne dass die­sen Stel­lung­nah­men im Hin­blick auf die Pro­fes­si­on der Äußern­den be­son­de­re Be­deu­tung bei­ge­mes­sen wer­den könn­te.

Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat da­her das Ar­beits­ge­richt un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­sam­ten In­halts der Ver­hand­lung und des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me nach frei­er Über­zeu­gung rechts­feh­ler­frei ent­schie­den, dass der Kläger dem Zeu­gen T. schmerz­haft in die Ho­den ge­grif­fen und da­nach sinn­gemäß geäußert hat, dass der Kläger „di­cke Ei­er“ ha­be.

II. Die Be­ru­fung des Klägers ist je­doch des­halb be­gründet, weil das vom Ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­te Ver­hal­ten des Klägers im Rah­men der nach § 626 Abs.1 BGB ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung un­ter Be­ach­tung der Be­son­der­hei­ten des vor­lie­gen­den Ein­zel­falls im Er­geb­nis als un­verhält­nismäßig an­zu­se­hen ist.

1. Das Ver­hal­ten des Klägers war an sich ge­eig­net, ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne frist­lo­se Kündi­gung nach § 626 Abs.1 BGB dar­zu­stel­len.

1.1 Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Das Ge­setz kennt folg­lich kei­ne „ab­so­lu­ten“ Kündi­gungs­gründe. Viel­mehr ist je­der Ein­zel­fall ge­son­dert zu be­ur­tei­len. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sach-

 

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ver­halt oh­ne sei­ne be­son­de­ren Umstände „an sich“, dh. ty­pi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund ge­eig­net ist. Als­dann be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le - je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist - zu­mut­bar ist oder nicht (st. Rspr., BAG 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 626 Nr. 220; 27. April 2006 - 2 AZR 386/05 - Rn. 19, BA­GE 118, 104; 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 -, BA­GE 134, 349-367).

1.2 Ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung im Sin­ne des § 3 Abs.4 AGG stellt nach § 7 Abs.3 AGG ei­ne Ver­let­zung ver­trag­li­cher Pflich­ten dar, und ist "an sich" als wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung gemäß § 626 Abs. 1 BGB ge­eig­net.

1.3 Das Ver­hal­ten des Klägers stellt ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung iSv. § 3 Abs.4 AGG dar.

1.3.1 Ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung iSv. § 3 Abs.4 AGG liegt vor, wenn ein un­erwünsch­tes, se­xu­ell be­stimm­tes Ver­hal­ten, wo­zu auch se­xu­ell be­stimm­te körper­li­che Berührun­gen und Be­mer­kun­gen se­xu­el­len In­halts gehören, be­zweckt oder be­wirkt, dass die Würde der be­tref­fen­den Per­son ver­letzt wird, ins­be­son­de­re wenn ein et­wa von Entwürdi­gun­gen oder Be­lei­di­gun­gen ge­kenn­zeich­ne­tes Um­feld ge­schaf­fen wird. So stellt bei­spiels­wei­se das Berühren ei­ner weib­li­chen Brust durch ei­nen Mann re­gelmäßig ei­nen se­xu­ell be­stimm­ten Ein­griff in die körper­li­che In­tim­sphäre der Frau dar (vgl. BAG 20. No­vem­ber 2014 - 2 AZR 651/13 -, ju­ris). Im Un­ter­schied zu § 3 Abs. 3 AGG können auch ein­ma­li­ge se­xu­ell be­stimm­te Ver­hal­tens­wei­sen den Tat­be­stand ei­ner se­xu­el­len Belästi­gung erfüllen (BAG 20. No­vem­ber 2014 - 2 AZR 651/13 -, ju-ris; 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 18 mwN).

1.3.2 Ei­ne se­xu­ell be­stimm­te körper­li­che Berührung ist re­gelmäßig ob­jek­tiv un­erwünscht. Dies wie­der­um ist für die han­deln­de Per­son re­gelmäßig auch er­kenn­bar (vgl. BAG 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 22; 20. No­vem­ber 2014 - 2 AZR 651/13 -, ju­ris). Un­maßgeb­lich ist da­bei, wie der Han­deln­de selbst sein Ver­hal­ten zunächst ein­geschätzt und emp­fun­den ha­ben mag und ver­stan­den wis­sen woll­te (vgl. BAG 20. No­vem­ber 2014 - 2 AZR 651/13 -, ju­ris; 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 24).

2. Ob ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung im Ein­zel­fall zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung be­rech­tigt, ist abhängig von den kon­kre­ten Umständen, u.a. von ih­rem Um­fang und ih­rer In­ten­sität zu be­ur­tei­len. Auch im Be­reich se­xu­el­ler Belästi­gung ist re­gelmäßig ei­ne

 

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Ab­mah­nung vor Aus­spruch ei­ner or­dent­li­chen oder außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus Gründen der Verhält­nismäßig­keit er­for­der­lich, es sei denn, be­reits ex an­te ist er­kenn­bar, dass ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft auch nach Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten steht, oder es sich um ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass selbst de­ren erst­ma­li­ge Hin­nah­me dem Ar­beit­ge­ber nach ob­jek­ti­ven Maßstäben un­zu­mut­bar und da­mit of­fen­sicht­lich - auch für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar - aus­ge­schlos­sen ist (BAG 20.11.2014 - 2 AZR 651/13 - m. w. N.; LAG Köln 28. Ja­nu­ar 2015 - 11 Sa 42/14 -, Rn. 24, ju­ris).

3. Nach den be­son­de­ren Umständen des Streit­falls hätte vor­lie­gend ei­ne Ab­mah­nung als Re­ak­ti­on von Sei­ten der Be­klag­ten aus­ge­reicht.

3.1 Bei der Prüfung, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samtwürdi­gung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­falls un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen. Da­bei las­sen sich die Umstände, an­hand de­rer zu be­ur­tei­len ist, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung zu­min­dest bis zum En­de der Frist für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung zu­mut­bar war oder nicht, nicht ab­sch­ließend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf. Auch Un­ter­halts­pflich­ten und der Fa­mi­li­en­stand können - je nach La­ge des Falls - Be­deu­tung ge­win­nen. Sie sind je­den­falls bei der In­ter­es­sen­abwägung nicht ge­ne­rell aus­ge­schlos­sen und können berück­sich­tigt wer­den (BAG 09. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10; 16. De­zem­ber 2004 - 2 ABR 7/04 - zu B II 3 b aa der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 191 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 7). Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes­se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind. Im Ver­gleich zu ei­ner außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung kom­men als mil­de­re Mit­tel ins­be­son­de­re ei­ne Ab­mah­nung oder ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung in Be­tracht. Sie sind dann al­ter­na­ti­ve Ge­stal­tungs­mit­tel, wenn schon sie ge­eig­net sind, den mit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ver­folg­ten Zweck - nicht die Sank­ti­on pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens, son­dern die Ver­mei­dung des Ri­si­kos künf­ti­ger Störun­gen des Ar­beits­verhält­nis­ses - zu er­rei­chen (BAG 23. Ok­to­ber 2014 - 2 AZR

 

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865/13 - Rn. 47; 25. Ok­to­ber 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 15 mwN). Be­ruht die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass sein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die An­dro­hung von Fol­gen für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses po­si­tiv be­ein­flusst wer­den kann. Or­dent­li­che und außer­or­dent­li­che Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung set­zen des­halb re­gelmäßig ei­ne Ab­mah­nung vor­aus. Ei­ner sol­chen be­darf es nach Maßga­be des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Aus­druck kom­men­den Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes nur dann nicht, wenn be­reits ex an­te er­kenn­bar ist, dass ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft auch nach Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten steht oder es sich um ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass selbst de­ren erst­ma­li­ge Hin­nah­me dem Ar­beit­ge­ber nach ob­jek­ti­ven Maßstäben un­zu­mut­bar und da­mit of­fen­sicht­lich - auch für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar - aus­ge­schlos­sen ist (BAG 23. Ok­to­ber 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 47; 25. Ok­to­ber 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 16). Die an­zu­stel­len­de Pro­gno­se fällt ne­ga­tiv aus, wenn aus der kon­kre­ten Ver­trags­pflicht­ver­let­zung und der dar­aus re­sul­tie­ren­den Ver­tragsstörung ge­schlos­sen wer­den muss, der Ar­beit­neh­mer wer­de den Ar­beits­ver­trag in Zu­kunft er­neut und in glei­cher oder ähn­li­cher Wei­se ver­let­zen. Ist der Ar­beit­neh­mer we­gen gleich­ar­ti­ger Pflicht­ver­let­zun­gen schon ein­mal ab­ge­mahnt wor­den und ver­letzt er sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten gleich­wohl er­neut, kann re­gelmäßig da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch wei­ter­hin zu Ver­tragsstörun­gen kom­men (BAG 09. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10; 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 818/06 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 64 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 82).

3.2 Der Verhält­nismäßig­keits­grund­satz wird zu­dem durch § 12 Abs.3 AGG kon­kre­ti­siert. Da­nach hat der Ar­beit­ge­ber bei Verstößen ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs.1 AGG, zu de­nen auch se­xu­el­le Belästi­gun­gen iSv. § 3 Abs.4 AGG gehören, die ge­eig­ne­ten, er­for­der­li­chen und an­ge­mes­se­nen ar­beits­recht­li­chen Maßnah­men - wie Ab­mah­nung, Um­set­zung, Ver­set­zung oder Kündi­gung - zu er­grei­fen. Wel­che Maßnah­men er als verhält­nismäßig an­se­hen darf, hängt von den kon­kre­ten Umständen ab. § 12 Abs.3 AGG schränkt das Aus­wahler­mes­sen al­ler­dings in­so­weit ein, als der Ar­beit­ge­ber die Be­nach­tei­li­gung zu „un­ter­bin­den“ hat. Ge­eig­net iSd. Verhält­nismäßig­keit sind da­her nur sol­che Maßnah­men, von de­nen der Ar­beit­ge­ber an­neh­men darf, dass sie die Be­nach­tei­li­gung für die Zu­kunft ab­stel­len, dh. ei­ne Wie­der­ho­lung aus­sch­ließen (BAG 20. No­vem­ber 2014 - 2 AZR 651/13; 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 28 mwN).

 

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3.3 Un­ter Zu­grun­de­le­gung die­ser Grundsätze war vor­lie­gend im Hin­blick auf die Wirk­sam­keit ei­ner Ab­mah­nung von ei­ner po­si­ti­ven Pro­gno­se aus­zu­ge­hen.

3.3.1 Da­bei war ins­be­son­de­re zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger zum Tat­zeit­punkt be­reits 23 Jah­re be­an­stan­dungs­frei für die Be­klag­te ge­ar­bei­tet hat­te. Auch wenn die Be­klag­te ver­sucht den Ein­druck zu ver­mit­teln, dass sie mit den Ver­hal­tens­wei­sen des Klägers in der Ver­gan­gen­heit nicht im­mer ein­ver­stan­den war und ins­be­son­de­re der Um­gang des Klägers mit Kol­le­gen mit­un­ter pro­ble­ma­tisch ge­we­sen sein soll, ist für die Kam­mer nicht er­sicht­lich, dass die Be­klag­te den Kläger ab­ge­mahnt hat. Es ist da­her da­von aus­zu­ge­hen, dass sich der Kläger im Lau­fe der 23 Jah­re sei­ner Be­triebs­zu­gehörig­keit kei­ne schwer­wie­gen­den Ver­feh­lun­gen hat zu Schul­den kom­men las­sen. Ins­be­son­de­re ist nicht er­sicht­lich, dass der Kläger ge­genüber an­de­ren Mit­ar­bei­tern in ir­gend­ei­ner Wei­se se­xu­ell belästi­gend auf­ge­fal­len ist. Es ist da­her da­von aus­zu­ge­hen, dass der Aus­spruch ei­ner Ab­mah­nung, durch die der Kläger im Hin­blick auf sein Fehl­ver­hal­ten und auf die ar­beits­recht­li­chen Fol­gen ei­ner er­neu­ten Ver­feh­lung hin­ge­wie­sen wor­den wäre, da­zu an­ge­hal­ten hätte, zukünf­tig ein sol­ches Ver­hal­ten zu un­ter­las­sen.

3.3.2 Be­son­ders maßgeb­lich war bei die­ser Be­ur­tei­lung für die Kam­mer vor­lie­gend die An­nah­me, dass das Ver­hal­ten des Klägers zwar ob­jek­tiv den Tat­be­stand der se­xu­el­len Belästi­gung erfüllt, der Kläger je­doch sub­jek­tiv nicht in dem Be­wusst­sein han­del­te, hier­durch ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung zu be­ge­hen. (Hier­in un­ter­schei­det sich der vor­lie­gen­de Fall von dem Bei­spiels­fall, dass ein (he­te­ro­se­xu­el­ler) Mann ei­ner Frau an die Brust fasst.) Da­bei ist zu dif­fe­ren­zie­ren zwi­schen der Fest­stel­lung ei­ner se­xu­el­len Belästi­gung im Sin­ne des § 3 Abs.4 AGG auf der ei­nen Sei­te und der Verhält­nismäßig­keitsprüfung im Rah­men des § 626 Abs.1 BGB auf der an­de­ren Sei­te. Für die Fest­stel­lung ei­ner se­xu­el­len Belästi­gung im Sin­ne des § 3 Abs.4 AGG ist un­maßgeb­lich, wie der Han­deln­de selbst sein Ver­hal­ten zunächst ein­geschätzt und emp­fun­den ha­ben mag und ver­stan­den wis­sen woll­te (BAG 20. No­vem­ber 2014 - 2 AZR 651/13 -, ju­ris; 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 24). Da­von zu un­ter­schei­den ist, wel­cher Grad der Vor­werf­bar­keit ei­nem sol­chen Ver­hal­ten im Rah­men der Verhält­nismäßig­keitsprüfung nach § 626 Abs.1 BGB zu­kommt. Glei­ches gilt im Rah­men der Pro­gno­se, ob ei­ne Ab­mah­nung ge­eig­net ist, ei­nen Ar­beit­neh­mer zukünf­tig zu ver­trags­treu­em Ver­hal­ten an­zu­hal­ten. Für die Kam­mer macht es kündi­gungs­recht­lich ei­nen si­gni­fi­kan­ten Un­ter­schied, ob der Han­deln­de ei­ner ob­jek­tiv se­xu­el­len Belästi­gung mit se­xu­el­len Mo­ti­ven han­del­te oder ob ihm zum Zeit­punkt der Hand­lung nicht be­wusst war, dass sein Ver­hal­ten ob­jek­tiv als se­xu­el­le Be-

 

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lästi­gung an­zu­se­hen ist. Han­delt ein Ar­beit­neh­mer aus se­xu­el­len Mo­ti­ven, so ist ihm re­gelmäßig be­wusst, dass sein Ver­hal­ten ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung dar­stellt. Da­mit ist ihm auch die Schwe­re sei­nes Ver­hal­tens zum Zeit­punkt des Han­delns un­mit­tel­bar be­wusst. Dem­ent­spre­chend wirkt auch die Vor­werf­bar­keit ei­nes sol­chen Ver­hal­tens im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung ent­spre­chend schwer. In ei­nem sol­chen Fall er­scheint es der Kam­mer zwei­fel­haft, ob ei­ne Ab­mah­nung aus der Sicht des Ar­beit­ge­bers mit genügen­der Wahr­schein­lich­keit den Ar­beit­neh­mer zukünf­tig zu ver­trags­treu­em Ver­hal­ten an­hal­ten kann. Han­delt ein Ar­beit­neh­mer dem­ge­genüber nicht in dem Be­wusst­sein, dass sein Han­deln ob­jek­tiv ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung dar­stellt, da er selbst sich die­ser Trag­wei­te nicht be­wusst ist, weil er sub­jek­tiv nicht aus se­xu­el­len Mo­ti­ven han­del­te, bie­tet nach An­sicht der Kam­mer ei­ne Ab­mah­nung die hin­rei­chen­de Gewähr dafür, dem Ar­beit­neh­mer die Di­men­si­on und Schwe­re sei­nes Fehl­ver­hal­tens zu ver­deut­li­chen, so dass die­ser in Zu­kunft, nun­mehr in Kennt­nis der Be­deu­tung sei­nes Ver­hal­tens, die­ses Ver­hal­ten mit ho­her Wahr­schein­lich­keit un­ter­las­sen wird.

Vor­lie­gend hat die Kam­mer den Ein­druck ge­won­nen, dass der Kläger den Griff in die Ho­den des Zeu­gen T. oh­ne se­xu­el­le Mo­ti­ve be­ging. Für ei­ne sol­che se­xu­el­le Mo­ti­va­ti­on feh­len auf­grund des Vor­brin­gens der Par­tei­en jeg­li­che An­halts­punk­te. Die Kam­mer geht fer­ner da­von aus, dass der Kläger nicht mit di­rek­tem Vor­satz han­del­te, den Zeu­gen T. se­xu­ell zu belästi­gen oder die­sen durch sein Ver­hal­ten her­ab­zuwürdi­gen. Die Kam­mer geht viel­mehr da­von aus, dass es sich bei dem Han­deln des Klägers um ein si­tua­ti­ves un­re­flek­tier­tes Ver­hal­ten ge­han­delt hat. Dem Kläger war nicht be­wusst, dass es sich bei sei­nem Han­deln nicht nur um ei­nen „dum­men Scherz“ han­del­te, son­dern er da­mit den ob­jek­ti­ven Tat­be­stand der se­xu­el­len Belästi­gung erfüll­te. Hierfür spre­chen ne­ben dem Feh­len se­xu­el­ler Mo­ti­va­ti­on auch die nach­fol­gen­den Äußerun­gen des Klägers. Hätte der Kläger die Ab­sicht ver­folgt, mit sei­nem Han­deln den Zeu­gen T. im Hin­blick auf des­sen primären Ge­schlechts­or­ga­ne her­ab­zuwürdi­gen, so hätte es na­he ge­le­gen, dass der Kläger hierüber abfälli­ge Be­mer­kun­gen ge­macht hätte. Die vom Zeu­gen T. ge­schil­der­te Äußerung „Du hast aber di­cke Ei­er“ stellt in die­sem Kon­text aus der Sicht der Kam­mer je­doch kei­ne sol­che her­abwürdi­gen­de Äußerung dar. Da­bei geht die Kam­mer da­von aus, dass in ei­nem sol­chen Kon­text die Fest­stel­lung ei­ner auf­fal­lend großen Größe der primären Ge­schlechts­or­ga­ne je­den­falls nicht ne­ga­tiv ge­meint ist. Auch die wei­te­re Äußerung des Klägers, das sinn­gemäße An­ge­bot, den Griff in die Ho­den auch bei ei­nem an­de­ren Kol­le­gen zu verüben, be­legt aus der Sicht der Kam­mer, dass es

 

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sich bei die­sem Ver­hal­ten des Klägers nicht um ei­nen ge­ziel­ten se­xu­el­len An­griff ge­gen den Zeu­gen T. han­del­te, son­dern viel­mehr um ein un­re­flek­tier­tes si­tua­ti­ves Ver­hal­ten des Klägers. Das Feh­len ei­nes hin­rei­chen­den Pro­blem­be­wusst­seins des Klägers, dass sein Ver­hal­ten den Tat­be­stand ei­ner se­xu­el­len Belästi­gung erfüllt, lässt es aus der Sicht der Kam­mer ge­recht­fer­tigt er­schei­nen da­von aus­zu­ge­hen, dass ei­ne Ab­mah­nung ein sol­ches Pro­blem­be­wusst­sein hätte schaf­fen und da­durch mit der hierfür er­for­der­li­chen Wahr­schein­lich­keit den Kläger zukünf­tig zu ver­trags­treu­em Ver­hal­ten hätte an­hal­ten können. Be­ruht nämlich die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass sein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die An­dro­hung von Fol­gen für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses po­si­tiv be­ein­flusst wer­den kann (Schlach­ter NZA 2005, 433, 436; BAG 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 283/08 - Rn. 14 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Ab­mah­nung Nr. 5 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 75).

3.3.3 Auf­grund der ge­schil­der­ten Kon­stel­la­ti­on muss­te der Kläger trotz der Schwe­re sei­nes Fehl­ver­hal­tens auch nicht da­mit rech­nen, dass der Be­klag­ten auf­grund sei­nes Ver­hal­tens ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­zu­mut­bar ist. Ei­ner Ab­mah­nung be­darf es in An­se­hung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes nur dann nicht, wenn ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft selbst nach Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten steht oder es sich um ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass ei­ne Hin­nah­me durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich - auch für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar - aus­ge­schlos­sen ist (vgl. BAG 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 17; 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 48 mwN, AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 7;10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 -, BA­GE 134, 349-367). Da der Kläger sich aus der Sicht der Kam­mer, wie be­reits oben dar­ge­legt, zum Zeit­punkt sei­nes Han­delns über die Trag­wei­te und Schwe­re sei­nes Ver­hal­tens nicht be­wusst war, war für ihn auch nicht of­fen­sicht­lich, dass auf­grund sei­nes Ver­hal­tens für den Ar­beit­ge­ber ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­zu­mut­bar und da­her ei­ne Ab­mah­nung aus­ge­schlos­sen ist. Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus der Tat­sa­che, dass im Be­trieb der Be­klag­ten seit 2005 die Be­triebs­ver­ein­ba­rung zur re­spekt­vol­len Zu­sam­men­ar­beit in Kraft ist. Die­se Be­triebs­ver­ein­ba­rung be­legt zwar, dass sich die Be­triebs­par­tei­en der Pro­ble­ma­tik und Schwe­re dis­kri­mi­nie­ren­den Ver­hal­tens im Be­trieb be­wusst wa­ren und sind. Kon­kre­te An­halts­punk­te dafür, dass der

 

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In­halt die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung dem Kläger je­doch sei­tens der Be­klag­ten kon­kret be­kannt ge­macht wur­de und die Be­klag­te dem Kläger die Dis­kri­mi­nie­rungs­pro­ble­ma­tik und ins­be­son­de­re recht­li­che Kon­se­quen­zen bei dis­kri­mi­nie­ren­den Ver­hal­ten nach­hal­tig deut­lich ge­macht hat, be­ste­hen an­ge­sichts des Par­tei­vor­trags nicht. In­so­weit fehlt es an ei­nem hin­rei­chend kon­kre­ten Vor­trag, wann wel­che kon­kre­ten Hin­wei­se auch un­ter Be­zug­nah­me auf die Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­genüber dem Kläger ge­macht wur­den. Al­lein das Be­ste­hen der Be­triebs­ver­ein­ba­rung schließt da­her für die Kam­mer nicht aus, dass der Kläger sich bei sei­nem Han­deln in Er­man­ge­lung se­xu­el­ler Mo­ti­va­ti­on ge­ra­de nicht darüber be­wusst war, dass sein Ver­hal­ten den Tat­be­stand der se­xu­el­len Belästi­gung erfüllt und von der Be­klag­ten zwin­gend mit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­ahn­det wird.

3.3.4 Der Aus­spruch ei­ner Kündi­gung er­weist sich da­her für den vor­lie­gen­den Ein­zel­fall im Rah­men der ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung der Par­tei­en im Er­geb­nis ins­be­son­de­re un­ter Be­ach­tung der er­heb­li­chen Be­triebs­zu­gehörig­keits­zeit des Klägers als un­verhält­nismäßig. Bei der Prüfung, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samtwürdi­gung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­falls un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen (BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 -, BA­GE 134, 349367). Für die Zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung kann es von er­heb­li­cher Be­deu­tung sein, ob der Ar­beit­neh­mer be­reits ge­rau­me Zeit in ei­ner Ver­trau­ens­stel­lung beschäftigt war, oh­ne ver­gleich­ba­re Pflicht­ver­let­zun­gen be­gan­gen zu ha­ben (BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09; 13. De­zem­ber 1984 - 2 AZR 454/83 - zu III 3 a der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 81 = EzA BGB § 626 nF Nr. 94). Ei­ne für lan­ge Jah­re un­gestörte Ver­trau­ens­be­zie­hung zwei­er Ver­trags­part­ner wird nicht not­wen­dig schon durch ei­ne erst­ma­li­ge Ver­trau­en­s­enttäuschung vollständig und un­wie­der­bring­lich zerstört. Je länger ei­ne Ver­trags­be­zie­hung un­gestört be­stan­den hat, des­to eher kann die Pro­gno­se be­rech­tigt sein, dass der da­durch er­ar­bei­te­te Vor­rat an Ver­trau­en durch ei­nen erst­ma­li­gen Vor­fall nicht vollständig auf­ge­zehrt wird. Da­bei kommt es nicht auf die sub­jek­ti­ve Be­find­lich­keit und Einschätzung des Ar­beit­ge­bers oder be­stimm­ter für ihn han­deln­der Per­so­nen an. Ent­schei­dend ist ein ob­jek­ti­ver Maßstab. Maßgeb­lich ist nicht, ob der Ar­beit­ge­ber hin­rei­chen­des Ver­trau­en in den Ar­beit­neh­mer tatsächlich noch hat. Maßgeb­lich ist, ob er es aus der Sicht ei­nes ob­jek-

 

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ti­ven Be­trach­ters ha­ben müss­te. Im Ar­beits­verhält­nis geht es nicht um ein um­fas­sen­des wech­sel­sei­ti­ges Ver­trau­en in die mo­ra­li­schen Qua­litäten der je an­de­ren Ver­trags­par­tei. Es geht al­lein um die von ei­nem ob­jek­ti­ven Stand­punkt aus zu be­ant­wor­ten­de Fra­ge, ob mit ei­ner kor­rek­ten Erfüllung der Ver­trags­pflich­ten zu rech­nen ist (BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 -, BA­GE 134, 349-367, Rn. 47).

3.3.5 Die­se Fra­ge ist vor­lie­gend un­ter Be­ach­tung der ge­nann­ten Be­son­der­hei­ten des Ein­zel­falls und un­ter Berück­sich­ti­gung der wech­sel­sei­ti­gen In­ter­es­sen der Par­tei­en zu be­ja­hen. Da­bei wiegt das Fehl­ver­hal­ten des Klägers schwer, da es ob­jek­tiv den Tat­be­stand der se­xu­el­len Belästi­gung erfüllt. Der Be­klag­ten ist auch dar­in zu­zu­stim­men, dass ein sol­ches Ver­hal­ten nicht to­le­ra­bel ist. Hier­aus folgt je­doch nicht zwin­gend, dass der Aus­spruch ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung die ge­eig­ne­te und an­ge­mes­se­ne Re­ak­ti­on des Ar­beit­ge­bers auf ein sol­ches Fehl­ver­hal­ten dar­stellt. Auch aus der Be­triebs­ver­ein­ba­rung zur re­spekt­vol­len Zu­sam­men­ar­beit er­ge­ben sich ab­ge­stuf­te Sank­ti­onsmöglich­kei­ten. Die­se ste­hen im Er­geb­nis mit den oben dar­ge­leg­ten Grundsätzen zum Vor­rang ei­ner Ab­mah­nung in Ein­klang. Da­bei wäre vor­lie­gend durch­aus auch ei­ne Kom­bi­na­ti­on un­ter­schied­li­cher Sank­ti­onsmöglich­kei­ten wie z.B. Ab­mah­nung und Ver­set­zung denk­bar ge­we­sen. Ent­schei­dend ist aus Sicht der Kam­mer im Er­geb­nis, dass der Kläger durch 23 Jah­re be­an­stan­dungs­freie Tätig­keit für die Be­klag­te ein solch ho­hes Maß an Ver­trau­en er­wor­ben hat, dass dies durch sein ein­ma­li­ges Fehl­ver­hal­ten nicht in Gänze auf­ge­braucht ist. Dies be­deu­tet je­doch nicht, dass das Fehl­ver­hal­ten des Klägers ge­ne­rell als to­le­ra­bel an­ge­se­hen wer­den kann. Die Kam­mer hat nach den dar­ge­leg­ten Grundsätzen nicht abs­trakt und ge­ne­rell darüber zu ent­schei­den, ob im Fal­le ei­ner se­xu­el­len Belästi­gung dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­ne­rell abs­trakt un­zu­mut­bar oder zu­mut­bar ist. Es ist viel­mehr ei­ne Ein­zel­fall­ent­schei­dung un­ter Abwägung der Be­son­der­hei­ten des Ein­zel­fal­les und den In­ter­es­sen der Par­tei­en zu tref­fen. Die­se Ent­schei­dung ist wie dar­ge­legt nach ob­jek­ti­ven Maßstäben vor­zu­neh­men. Dies be­deu­tet im Er­geb­nis je­doch nicht, dass die­se Be­ur­tei­lung für sämt­li­che Ar­beit­neh­mer in ei­nem Be­trieb gleich aus­fal­len müss­te. Es ist viel­mehr der je­wei­li­ge Ein­zel­fall zu be­trach­ten. Wie dar­ge­legt kommt im Rah­men der Be­trach­tung ne­ben dem er­dien­ten Ver­trau­en durch ei­ne lan­ge be­an­stan­dungs­freie Be­triebs­zu­gehörig­keit auch die Ein­sichtsfähig­keit des je­wei­li­gen Ar­beit­neh­mers ei­ne er­heb­li­che Be­deu­tung zu. Dies führt vor­lie­gend zu ei­ner Abwägung der Kam­mer da­hin­ge­hend, dass die vom Kläger be­gan­ge­ne se­xu­el­le Belästi­gung von die­sem nicht aus se­xu­el­len Mo­ti­ven be­gan­gen wur­de und nach ob­jek­ti­vem Maßstab der Be­klag­ten die Fort­set­zung des Ar­beits­ver-

 

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hält­nis­ses nicht un­zu­mut­bar ist, da der Aus­spruch ei­ner Ab­mah­nung aus­rei­chend ge­we­sen wäre, weil mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit an­zu­neh­men ist, dass der Kläger sich in­fol­ge ei­ner sol­chen Ab­mah­nung zukünf­tig ver­trags­treu ver­hal­ten hätte.

3.3.6 Die­se Abwägung ändert sich auch nicht da­durch, dass das Ver­hal­ten des Klägers nicht nur ei­ne se­xu­el­le Belästi­gung dar­stellt, son­dern auch den Tat­be­stand der Körper­ver­let­zung erfüll­te, da der Kläger dem Zeu­gen T. durch sei­nen Griff spürba­re Schmer­zen zu­gefügt hat. Auch un­ter die­sem Ge­sichts­punkt war das Ver­hal­ten des Klägers ge­eig­net, an sich ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne frist­lo­se Kündi­gung nach § 626 Abs.1 BGB dar­zu­stel­len. An­ders als bei der Be­ur­tei­lung der se­xu­el­len Belästi­gung muss im Hin­blick auf das Zufügen von Schmer­zen auch da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass sich der Kläger darüber be­wusst war, das sein Griff in die Ho­den des Zeu­gen T. bei die­sem Schmer­zen ver­ur­sa­chen kann. Das Aus­maß der ver­ur­sach­ten Körper­ver­let­zung er­weist sich je­doch im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung im Er­geb­nis als nicht der­art er­heb­lich, dass ins­be­son­de­re in An­be­tracht des er­dien­ten Ver­trau­ens des Klägers auf­grund der lan­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit vor die­sem Hin­ter­grund die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses verhält­nismäßig er­scheint. Da­bei ist ins­be­son­de­re zu berück­sich­ti­gen, dass die ärzt­li­che Un­ter­su­chung zwei Ta­ge nach dem Vor­fall kei­nen Be­fund ei­ner noch fort­dau­ern­den körper­li­chen Be­ein­träch­ti­gung er­brach­te.

Trotz der Schwe­re sei­nes Fehl­ver­hal­tens er­weist sich da­her im Er­geb­nis die streit­ge­genständ­li­che frist­lo­se Kündi­gung im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung als un­verhält­nismäßig.

III. Die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 12.11.2014 ist rechts­un­wirk­sam, ins­be­son­de­re nach § 1 Abs. 2 KSchG so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt, da nach den obi­gen Ausführun­gen der Aus­spruch ei­ner Ab­mah­nung als verhält­nismäßige Re­ak­ti­on auf das Fehl­ver­hal­ten des Klägers aus­rei­chend ge­we­sen wäre.

IV. Weil die streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen un­wirk­sam sind, ist der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch des Klägers nach der Recht­spre­chung des Großen Se­nats des BAG (BAG GS 1/84, 27. Fe­bru­ar 1985, NZA 1985, 702 - 709) ge­recht­fer­tigt.

V. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

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VI. Ge­gen die­ses Ur­teil war die Re­vi­si­on nicht zu­zu­las­sen, weil kein Grund hierfür im Sin­ne des § 72 Abs. 2 ArbGG ge­ge­ben war. We­gen der Möglich­keit, Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de ge­gen die­ses Ur­teil zu er­he­ben, wird auf § 72 a ArbGG hin­ge­wie­sen.