BAG, Ur­teil vom 23.05.2018, 7 ABR 60/16

Zwi­schen der FIH und den Be­tei­lig­ten zu 2. bis 5. be­ste­hen Be­herr­schungs­verträge. Der Be­herr­schungs­ver­trag der FIH mit der Be­tei­lig­ten zu 4. wur­de am 10. No­vem­ber 2014 im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen, der­je­ni­ge mit der Be­tei­lig­ten zu 5. am 28. Ok­to­ber 2014. Im Lau­fe des Rechts­be­schwer­de­ver-fah­rens wur­den die ursprüng­lich zwi­schen der FHD und den Be­tei­lig­ten zu 2. und 3. be­ste­hen­den Be­herr­schungs­verträge mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2017 auf­ge­ho­ben. Statt­des­sen schloss die FIH mit der Be­tei­lig­ten zu 3. ei­nen Be­herr­schungs­ver­trag, der am 15. März 2018 im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen wur­de, und ei­nen Be­herr­schungs­ver­trag mit der Be­tei­lig­ten zu 2., der am 9. Mai

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2018 im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen wur­de. Die FHD übte und übt ge­genüber den zu 2. bis 5. be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­be­rin­nen kei­ne Lei­tungs­funk­ti­on aus. Die Geschäftsführer der Be­tei­lig­ten zu 2. bis 5. be­rich­ten di­rekt an die FIH und er­hal­ten al­lein von dort Wei­sun­gen, die auch per­so­nel­le, so­zia­le und wirt­schaft­li­che An­ge­le­gen­hei­ten be­tref­fen.

Die Ar­beit­ge­be­rin­nen ha­ben be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass der Be­tei­lig­te zu 6. als Kon­zern­be­triebs­rat für die Be­tei­lig­ten zu 1. bis 5. nicht be­steht.

Der Kon­zern­be­triebs­rat und die zu 7. bis 9. be­tei­lig­ten Be­triebsräte ha­ben be­an­tragt, den An­trag ab­zu­wei­sen. Sie ha­ben ei­ner­seits die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Kon­zern­be­triebs­rat sei für ei­nen Kon­zern mit der FHD als Teil-

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kon­zern­spit­ze im In­land wirk­sam er­rich­tet wor­den. An­de­rer­seits ha­ben sie den Stand­punkt ein­ge­nom­men, ein Kon­zern­be­triebs­rat könne nach § 54 Abs. 1 Be­trVG iVm. § 18 Abs. 1 AktG auch dann ge­bil­det wer­den, wenn die Kon­zer­no­ber­ge­sell­schaft ih­ren Sitz im Aus­land ha­be und die abhängi­gen Ge­sell­schaf­ten im Gel­tungs­be­reich des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes ansässig sei­en.

1. Der An­trag ist sei­nem Wort­laut nach dar­auf ge­rich­tet fest­zu­stel­len, dass der Kon­zern­be­triebs­rat für die zu 1. bis 5. be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­be­rin­nen nicht be­steht. Die Aus­le­gung des An­trags un­ter Berück­sich­ti­gung der An­trags­be­gründung er­gibt, dass sich die von den Ar­beit­ge­be­rin­nen be­gehr­te Fest­stel­lung nicht nur ge­gen das Be­ste­hen des Kon­zern­be­triebs­rats für ei­nen Kon­zern mit der im In­land ansässi­gen FHD als Kon­zer­no­ber­ge­sell­schaft rich­tet, son­dern auch ge­gen die Er­rich­tung ei­nes Kon­zern­be­triebs­rats für ei­nen Kon­zern mit der in der Schweiz ansässi­gen FIH als Kon­zern­spit­ze. Die Ar­beit­ge­be­rin­nen hal­ten die Bil­dung ei­nes Kon­zern­be­triebs­rats in bei­den Kon­stel­la­tio­nen für un­zulässig. Der An­trag zielt nicht auf ei­ne ver­gan­gen­heits­be­zo­ge­ne, son­dern auf die ge­genwärti­ge Fest­stel­lung des Nicht­be­ste­hens ei­nes Kon­zern­be­triebs­rats ab. Ei­nem nur auf die Ver­gan­gen­heit be­zo­ge­nen Fest­stel­lungs­an­trag fehl­te das nach

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§ 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se (BAG 11. Fe­bru­ar 2015 - 7 ABR 98/12 - Rn. 15).

Das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz be­stimmt nicht selbst, wann ein Kon­zern be­steht und wel­che Un­ter­neh­men ihm an­gehören. § 54 Abs. 1 Be­trVG ver­weist viel­mehr auf § 18 Abs. 1 AktG. Maßgeb­lich für den be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Kon­zern­be­griff sind da­her die Re­ge­lun­gen des Ak­ti­en­ge­set-

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zes. Auf­grund der Ver­wei­sung auf § 18 Abs. 1 AktG kann ein Kon­zern­be­triebs­rat nur in ei­nem sog. Un­ter­ord­nungs­kon­zern er­rich­tet wer­den. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 AktG bil­den ein herr­schen­des und ein oder meh­re­re abhängi­ge Un­ter­neh­men ei­nen Kon­zern, wenn sie un­ter der ein­heit­li­chen Lei­tung des herr­schen­den Un­ter­neh­mens zu­sam­men­ge­fasst sind (sog. Un­ter­ord­nungs­kon­zern). Von ei­nem abhängi­gen Un­ter­neh­men wird nach § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG ver­mu­tet, dass es mit dem herr­schen­den Un­ter­neh­men ei­nen Kon­zern bil­det (BAG 11. Fe­bru­ar 2015 - 7 ABR 98/12 - Rn. 23; 9. Fe­bru­ar 2011 - 7 ABR 11/10 - Rn. 24 f. mwN, BA­GE 137, 123). Nach § 17 Abs. 1 AktG sind abhängi­ge Un­ter­neh­men recht­lich selbständi­ge Un­ter­neh­men, auf die ein an­de­res Un­ter­neh­men (herr­schen­des Un­ter­neh­men) un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar be­herr­schen­den Ein­fluss ausüben kann. Nach § 17 Abs. 2 AktG wird von ei­nem in Mehr­heits­be­sitz ste­hen­den Un­ter­neh­men ver­mu­tet, dass es von dem an ihm mit Mehr­heit be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men abhängig ist. Gehört die Mehr­heit der An­tei­le ei­nes recht­lich selbständi­gen Un­ter­neh­mens ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men, ist das Un­ter­neh­men nach § 16 Abs. 1 AktG ein in Mehr­heits­be­sitz ste­hen­des Un­ter­neh­men (BAG 11. Fe­bru­ar 2015 - 7 ABR 98/12 - Rn. 24; 9. Fe­bru­ar 2011 - 7 ABR 11/10 - Rn. 26 mwN, aaO). Nach § 18 Abs. 1 Satz 2 AktG wird un­wi­der­leg­lich ver­mu­tet, dass Un­ter­neh­men, zwi­schen de­nen ein Be­herr­schungs­ver­trag (§ 291 AktG) be­steht, als un­ter ein­heit­li­cher Lei­tung zu­sam­men­ge­fasst an­zu­se­hen sind und ei­ne Abhängig­keit ge­ge­ben ist (MüKo­AktG/Bay­er 4. Aufl. § 17 Rn. 64 mwN; Hüffer/Koch/Koch AktG 13. Aufl. § 17 Rn. 12; Kop­pen­stei­ner in KK-AktG 3. Aufl. § 291 Rn. 16). Für das Vor­lie­gen der ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen von § 17 Abs. 1, § 18 Abs. 1 AktG ist es un­er­heb­lich, in wel­cher Rechts­form das herr­schen­de und die abhängi­gen Un­ter­neh­men geführt wer­den. Der Un­ter­neh­mens­be­griff wird in §§ 15 ff. AktG rechts­form­neu­tral ver­wen­det (BAG 11. Fe­bru­ar 2015 - 7 ABR 98/12 - Rn. 24; 9. Fe­bru­ar 2011 - 7 ABR 11/10 - Rn. 26 mwN, aaO; 14. Fe­bru­ar 2007 - 7 ABR 26/06 - Rn. 42 mwN, BA­GE 121, 212).

2. Da­nach kommt die Er­rich­tung ei­nes Kon­zern­be­triebs­rats für die Un­ter­neh­men der zu 1. bis 5. be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­be­rin­nen nicht in Be­tracht.

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aa) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann in ei­nem mehr­stu­fi­gen Kon­zern ein „Kon­zern im Kon­zern“ be­ste­hen, wenn das herr­schen­de Un­ter­neh­men („Mut­ter“) von sei­ner Lei­tungs­macht zwar in we­sent­li­chem Um­fang, aber doch nur teil­wei­se (et­wa als Richt­li­ni­en­kom­pe­tenz) Ge­brauch macht und ei­nem abhängi­gen Un­ter­neh­men („Toch­ter“) noch we­sent­li­che Lei­tungs­auf­ga­ben zur ei­genständi­gen Ausübung ge­genüber den die­sem nach­ge­ord­ne­ten Un­ter­neh­men („En­kel“) ver­blei­ben (vgl. grund­le­gend BAG 16. Mai 2007 - 7 ABR 63/06 - Rn. 31; 14. Fe­bru­ar 2007 - 7 ABR 26/06 - Rn. 49, BA­GE 121, 212). Verfügt die Toch­ter­ge­sell­schaft über ei­nen we­sent­li­chen Ent­schei­dungs­spiel­raum in mit­be­stim­mungs­pflich­ti­gen (per­so­nel­len, so­zia­len und wirt­schaft­li­chen) An­ge­le­gen­hei­ten in Be­zug auf die ihr nach­ge­ord­ne­ten Un­ter-

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neh­men, ent­spricht die Bil­dung ei­nes Kon­zern­be­triebs­rats dem Sinn und Zweck der §§ 54 ff. Be­trVG, die die Be­tei­li­gung der Ar­beit­neh­mer des Kon­zerns an den Ent­schei­dun­gen der Kon­zern­lei­tung si­cher­stel­len wol­len. Mit­be­stim­mung soll dort wahr­ge­nom­men wer­den, wo un­ter­neh­me­ri­sche Lei­tungs­macht in per­so­nel­len, so­zia­len und wirt­schaft­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten kon­kret ent­fal­tet und aus­geübt wird (BAG 27. Ok­to­ber 2010 - 7 ABR 85/09 - Rn. 35, BA­GE 136, 114; 14. Fe­bru­ar 2007 - 7 ABR 26/06 - Rn. 63, aaO).

3. Die Er­rich­tung ei­nes Kon­zern­be­triebs­rats für ei­nen Kon­zern der zu 1. bis 5. be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men kommt auch nicht des­halb in Be­tracht, weil die­se mit der FIH als herr­schen­dem Un­ter­neh­men ei­nen Kon­zern bil­den. Dem steht ent­ge­gen, dass die FIH nicht in Deutsch­land, son­dern in der Schweiz ansässig ist. Ein Kon­zern­be­triebs­rat kann nach der Recht­spre­chung des Se­nats nur ge­bil­det wer­den, wenn das herr­schen­de Un­ter­neh­men sei­nen Sitz im In­land hat oder ei­ne Teil­kon­zern­spit­ze im In­land be­steht (BAG 16. Mai 2007 - 7 ABR 63/06 - Rn. 20 ff.; 14. Fe­bru­ar 2007 - 7 ABR 26/06 - Rn. 40 ff., BA­GE 121, 212; zu­letzt of­fen­ge­las­sen von BAG 27. Ok­to­ber 2010 - 7 ABR 85/09 - Rn. 39, BA­GE 136, 114). Die­se Recht­spre­chung hat teil­wei­se Kri­tik (vgl. et­wa Bach­mann RdA 2008, 107 ff.; Buch­ner FS Birk 2008 S. 11 ff.; Fit­ting 29. Aufl. § 54 Rn. 34 ff.; Gau­mann/Lie­ber­mann DB 2006, 1157 ff.; Ha­Ko-Be­trVG/Schul­ze 5. Aufl. § 54 Rn. 21; DKKW/Trit­tin 16. Aufl. § 54 Rn. 48 ff.), aber auch Zu­stim­mung er­fah­ren (vgl. et­wa Dzi­da/Ho­hen­statt NZA 2007, 945 ff.; Fran­zen GK-Be­trVG 11. Aufl. § 54 Rn. 43; HW­GN­RH/Glock 10. Aufl. § 54 Be­trVG Rn. 21; Hens­s­ler ZfA 2005, 289 ff.; Jun­ker SAE 2008, 41 ff.; ErfK/Koch 18. Aufl. § 54 Be­trVG Rn. 7; Kort NZA 2009, 464 ff.; An­nuß in Ri­char­di Be­trVG 16. Aufl. § 54 Rn. 35; Ull­rich DB 2007, 2710 ff.). Der Se­nat hält nach er­neu­ter Prüfung an sei­ner Recht­spre­chung fest.

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aa) Mit der mögli­chen Er­rich­tung ei­nes Kon­zern­be­triebs­rats will der Ge­setz­ge­ber ei­ner Be­ein­träch­ti­gung be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­cher Be­tei­li­gungs­rech­te in­fol­ge kon­zern­spe­zi­fi­scher Ent­schei­dungs­struk­tu­ren und der da­durch eröff­ne­ten fak­ti­schen und recht­li­chen Ein­flussmöglich­kei­ten des herr­schen­den Kon­zern­un­ter­neh­mens ent­ge­gen­wir­ken (BAG 27. Ok­to­ber 2010 - 7 ABR 85/09 - Rn. 35, BA­GE 136, 114; 13. Ok­to­ber 2004 - 7 ABR 56/03 - zu B IV 1 e cc (1) der Gründe, BA­GE 112, 166). Die ori­ginären Zuständig­kei­ten der be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Or­ga­ne wer­den durch das zwin­gen­de Prin­zip der Zuständig­keitstren­nung von Kon­zern­be­triebs­rat, Ge­samt­be­triebs­rat und Be­triebs­rat be­stimmt (BAG 14. No­vem­ber 2006 - 1 ABR 4/06 - Rn. 34 mwN, BA­GE 120, 146; 9. De­zem­ber 2003 - 1 ABR 49/02 - zu B II 1 b aa der Gründe mwN, BA­GE 109, 71). Die ge­setz­lich zwin­gen­de und un­ab­ding­ba­re Zuständig­keits­ver­tei­lung setzt aber vor­aus, dass die Er­rich­tung ei­nes Kon­zern­be­triebs­rats über­haupt recht­lich möglich ist. Kann ein Kon­zern­be­triebs­rat nicht er­rich­tet wer­den, weil die Kon­zer­no­ber­ge­sell­schaft ih­ren Sitz im Aus­land hat, ge­hen die an sich dem Kon­zern­be­triebs­rat zu­ste­hen­den Be­tei­li­gungs­rech­te nach dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz nicht er­satz­los un­ter, son­dern wer­den von den Ge­samt­be-

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triebsräten und Be­triebsräten der kon­zern­an­gehöri­gen Un­ter­neh­men wahr­ge­nom­men (BAG 14. Fe­bru­ar 2007 - 7 ABR 26/06 - Rn. 62, BA­GE 121, 212; ErfK/Koch 18. Aufl. § 54 Be­trVG Rn. 7; aA Kort NZA 2009, 464, 465; An­nuß in Ri­char­di Be­trVG 16. Aufl. § 58 Rn. 21).

cc) Von der Not­wen­dig­keit ei­ner im In­land be­find­li­chen Lei­tungs­macht geht im Übri­gen auch § 82 Abs. 1 Satz 2 ArbGG aus. Da­nach ist für An­ge­le­gen­hei­ten des Kon­zern­be­triebs­rats das Ar­beits­ge­richt zuständig, in des­sen Be­zirk das Un­ter­neh­men, hier al­so die (Teil-)Kon­zer­no­ber­ge­sell­schaft, sei­nen Sitz hat. Ei­ne Zuständig­keits­re­ge­lung für An­ge­le­gen­hei­ten ei­nes Kon­zern­be­triebs­rats in

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ei­nem Kon­zern, des­sen Kon­zern­spit­ze sich im Aus­land be­fin­det, enthält das Ge­setz nicht.

4. Ein Kon­zern­be­triebs­rat kann auch nicht al­lein des­halb er­rich­tet wer­den, weil die von der in der Schweiz ansässi­gen FIH abhängi­gen Be­tei­lig­ten zu 2. bis 5. ih­ren Sitz in Deutsch­land ha­ben. Der Ge­setz­ge­ber geht in § 54 Abs. 1 Be­trVG iVm. § 18 Abs. 1 AktG so­wie in wei­te­ren Vor­schrif­ten (vgl. §§ 56, 76 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 5, Abs. 6 Be­trVG) von der Exis­tenz ei­nes Kon­zer­nar­beit­ge­bers als Träger von Rech­ten und Pflich­ten nach dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz aus. Die inländi­schen Un­ter­neh­men können auch nicht als Ver­hand­lungs­part­ner des Kon­zern­be­triebs­rats fun­gie­ren. Sie sind recht­lich selbständi­ge ju­ris­ti­sche Per­so­nen und nicht ver­pflich­tet, als Ein­heit ge­genüber dem Kon­zern­be­triebs­rat auf­zu­tre­ten. Sie schei­den da­her als „Ge­gen­spie­ler“ zum Kon­zern­be­triebs­rat aus. Außer­dem ist die Zuständig­keit auf Un­ter­neh­mens­ebe­ne dem je­wei­li­gen Ge­samt­be­triebs­rat vor­be­hal­ten, so dass der Kon­zern­be­triebs­rat nicht eben­falls auf die­ser Ebe­ne ver­han­deln kann (vgl. Fran­zen GK-Be­trVG 11. Aufl. § 58 Rn. 10). Der Schutz­zweck der be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Mit­be­stim­mung im Kon­zern ließe sich schließlich auch nicht er­rei­chen, wenn der Kon­zern­be­triebs­rat auf Un­ter­rich­tungs- und Be­ra­tungs­rech­te ge­genüber den Ge­samt­be­triebsräten bzw. den Be­triebsräten be­schränkt wäre, wie dies teil­wei­se im Schrift­tum ver­tre­ten wird (vgl. DKKW/Trit­tin 16. Aufl. § 54 Rn. 92; Bach­mann

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RdA 2008, 107, 110; Gau­mann/Lie­ber­mann DB 2006, 1157, 1158; vgl. auch Buch­ner FS Birk 2008 S. 11, 21). § 54 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG sieht ei­ne hier­auf re­du­zier­te Zuständig­keit des Kon­zern­be­triebs­rats nicht vor.

Gräfl  

Was­kow

Kiel 

Schil­ler  

Wicht