BAG, Ur­teil vom 19.08.2003, 9 AZR 542/02

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 542/02
16 Sa 166/02
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nie­der­sach­sen

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
19. Au­gust 2003

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te, An­schluss­be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin, An­schluss­be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. Au­gust 2003 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Düwell, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Rei­ne­cke und den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Zwan­zi­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ot­to und Ben­rath für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 2. Au­gust 2002 - 16 Sa 166/02 wird zurück­ge­wie­sen.

 

- 2 -

Die Kläge­rin hat die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Dau­er und La­ge von Ar­beits­zeit.

Die 1963 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist staat­lich an­er­kann­te Er­zie­he­rin. Seit 1983 ist sie bei der Be­klag­ten in Voll­zeit tätig, seit dem 1. Ja­nu­ar 1985 als Grup­pen­lei­te­rin in dem heilpädago­gi­schen Kin­der­gar­ten „Forst M." in H. Im Ar­beits­ver­trag vom 10. De­zem­ber 1984 war ei­ne Ar­beits­zeit von 40 St­un­den wöchent­lich bei ei­ner Be­treu­ungs­zeit von 8.30 Uhr bis 15.00 Uhr ein­sch­ließlich ei­ner va­ria­blen Pau­se von '1/2 St­un­de täglich ver­ein­bart. Auf das Ar­beits­verhält­nis sind, so­weit nichts an­de­res ver­ein­bart ist, die vom Deut­schen Pa­ritäti­schen Wohl­fahrts­ver­band (DPWV) her­aus­ge­ge­be­nen Richt­li­ni­en für Ar­beits­verträge (AVR) in der je­weils gel­ten­den Fas­sung an­zu­wen­den. Die Wo­chen­ar­beits­zeit der Kläge­rin beträgt da­nach der­zeit 38,5 St­un­den.

Die Be­klag­te un­terhält 14 Ein­rich­tun­gen, in de­nen geis­tig be­hin­der­te Kin­der und Er­wach­se­ne be­treut wer­den. In dem Kin­der­gar­ten Forst M. wer­den in zehn Grup­pen je sechs Kin­der im Al­ter von drei Jah­ren bis zur Ein­schu­lung be­treut. Die Kin­der sind von geis­ti­ger Be­hin­de­rung be­droht oder geis­tig be­hin­dert, ei­ni­ge auch mehr­fach be­hin­dert. Min­des­tens ein Kind je Grup­pe ist schwerst­be­hin­dert. Je­de Grup­pe wird von ei­ner pädago­gi­schen Fach­kraft als Grup­pen­lei­te­rin ge­lei­tet, der ei­ne Hilfs­kraft mit ei­ner hal­ben Stel­le zu­ge­ord­net ist. Je­weils zwei Grup­pen sind räum­lich so un­ter­ge­bracht, dass die voll­beschäftig­ten Hilfs­kräfte bei­de Grup­pen be­treu­en können. Der Kin­der­gar­ten ist von mon­tags bis frei­tags von 8.30 Uhr bis 15.00 Uhr geöff­net. Dienst­be­ginn für die Mit­ar­bei­ter ist 8.00 Uhr. In der Zeit von 8.00 Uhr bis 8.30 Uhr kom­men die Klein­bus­se mit den Kin­dern an. Die sich an die Be­treu­ungs­zeit an­sch­ließen­de sog. Verfügungs­zeit ab 15.00 Uhr dient der Vor- und Nach­be­ar­bei­tung, ins­be­son­de­re der Zu­sam­men­ar­beit mit El­tern, Frühförder­stel­len, an­de­ren Kin­dergärten, Schu­len, Behörden, Ärz­ten und The­ra­peu­ten. Die Grup­pen­lei­ter er­stel­len ua. die Wo­chen- und Rah­men­pläne, auf die ein­zel­nen Kin­der be­zo­ge­ne Förder- und Ent­wick­lungs­pläne, Ent­wick­lungs­be­rich­te, er­ar­bei­ten Stel­lung­nah­men zur Ein­schu­lung. Mitt­wochs ist re­gelmäßig Dienst­be­spre­chung.

 

- 3 -

Die Kos­ten des Kin­der­gar­tens der Be­klag­ten trägt die öffent­li­che Hand (So­zi­al­amt). Nach § 93 Abs. 2 BSHG setzt die Kos­tenüber­nah­me ei­ne Leis­tungs­ver­ein­ba­rung mit dem Träger der Ein­rich­tung oder sei­nem Ver­band vor­aus. Die Or­ga­ni­sa­ti­on des Kin­der­gar­tens ent­spricht dem von der zuständi­gen Auf­sichts­behörde er­las­se­nen Ent­wurf ei­ner Leis­tungs­ver­ein­ba­rung für Son­der­kin­der­gar­ten/heilpädago­gi­schen Kin­der­gar­ten für Kin­der mit geis­ti­ger Be­hin­de­rung (Stand 25. Mai 1998). In dem von der Be­klag­ten schrift­lich fest­ge­hal­te­nen Kon­zept für den Kin­der­gar­ten „Forst M." heißt es in An­leh­nung an den Ent­wurf der Leis­tungs­ver­ein­ba­rung aus­zugs­wei­se:

„Für ei­ne Grup­pe, die mit je­weils 6 Kin­dern un­ter­schied­li­chen Al­ters, Ge­schlechts, un­ter­schied­li­chen Ent­wick­lungs­stan­des, un­ter­schied­li­cher Art und Schwe­re der Be­hin­de­rung zu­sam­men­ge­setzt ist, steht ein/e fach­li­che qua­li­fi­zier­te/r Mit­ar­bei­ter/in - Er­zie­he­rin oder Hei­l­er­zie­he­rin - als Grup­pen­lei­tung zur Verfügung.

Die Grup­pen­lei­tung wird durch ei­ne zwei­te Kraft un­terstützt.

Die klei­ne, über­schau­ba­re Grup­pe bie­tet vie­len Kin­dern die Si­cher­heit und Ge­bor­gen­heit, die sie benöti­gen, um ih­re ei­ge­nen Fähig­kei­ten zu ent­de­cken und ih­re Wünsche und Bedürf­nis­se zu ver­wirk­li­chen. Er­zie­hungs­ar­beit ist im­mer Be­zie­hungs­ar­beit, ge­ra­de aber bei ei­nem geis­tig be­hin­der­ten Kind spie­len die Dau­er ei­ner kon­stan­ten Er­zie­hungs- und Förder­ar­beit, die Be­glei­tung im Ta­ges­ab­lauf in der Ein­rich­tung so­wie die klei­ne An­zahl der kon­stan­ten Be­zugs­per­so­nen in der Grup­pe ei­ne wich­ti­ge Rol­le. Die Qua­lität der Be­zie­hun­gen durch kon­stan­te Be­zugs­per­so­nen und so­mit die Er­zie­hungs­ar­beit ins­ge­samt wird durch die­se Fak­to­ren ent­schei­dend be­ein­flusst. Die Grup­pen­lei­tung zeich­net ver­ant­wort­lich für die Gewähr­leis­tung ei­nes ge­ord­ne­ten Ta­ges­ab­lauf in der Grup­pe, die Pla­nung und Durchführung der Förder- und Lern­an­ge­bo­te un­ter Berück­sich­ti­gung der Lern­bedürf­nis­se des ein­zel­nen Kin­des in der Grup­pe, Si­che­rung der Ein­heit­lich­keit des er­zie­he­ri­schen Ge­samt­rah­mens ent­spre­chend der pädago­gi­schen Grund­kon­zep­ti­on, die Schaf­fung ei­ner At­mo­sphäre des Ge­bor­gen­seins und des Wohl­be­fin­dens der Kin­der in der Grup­pe."

Die Kläge­rin, Mut­ter von zwei Kin­dern, be­an­trag­te am 19. De­zem­ber 2000 die Ver­rin­ge­rung ih­rer Ar­beits­zeit ab 1. April 2001 auf 28,5 St­un­den wöchent­lich und de­ren Ver­tei­lung auf Mon­tag, Diens­tag, Don­ners­tag und Frei­tag von 8.15 Uhr bis 13.00 Uhr und Mitt­woch von 8.15 Uhr bis 16.45 Uhr (27 St­un­den Be­treu­ungs­zeit und 1 1/2 St­un­den Verfügungs­zeit). Die Be­klag­te bil­de­te dar­auf­hin ei­nen Ar­beits­kreis, der sich un­ter Mit­wir­kung der Kläge­rin mit ih­ren Ar­beits­zeitwünschen be­fass­te. Nach ei­nem Gespräch mit der Kläge­rin am 20. Fe­bru­ar 2001 lehn­te die Be­klag­te den An­trag auf Ar­beits­zeit­verkürzung am fol­gen­den Tag schrift­lich ab. Das An­ge­bot, die Ar­beits­zeit zu

 

- 4 -

ver­rin­gern und auf vier Ta­ge/Wo­che zu ver­tei­len, nahm die Kläge­rin nicht an. Mit Schrei­ben vom 21. März 2001 be­an­trag­te sie „gem. § 8 Tz­B­fG", ih­re Ar­beits­zeit ab dem 1. Ju­li 2001 für die Dau­er von acht Jah­ren um zehn St­un­den zu verkürzen. Die­sen An­trag lehn­te die Be­klag­te schrift­lich am 28. Mai 2001 un­ter Hin­weis auf § 8 Abs. 6 Tz­B­fG ab.

Mit ih­rer im April 2001 er­ho­be­nen Kla­ge macht die Kläge­rin im We­sent­li­chen gel­tend, die Be­klag­te ha­be das an­geb­lich ent­ge­gen­ste­hen­de heilpädago­gi­sche Kon­zept erst im Rechts­streit vor­ge­tra­gen. Der­art nach­ge­scho­be­ne Gründe sei­en un­be-acht­lich. Das ver­meint­li­che Kon­zept wer­de auch nicht um­ge­setzt. In den Jah­ren 1989/1990 sei sie selbst hier­von ab­wei­chend re­gelmäßig ab 13.00 Uhr von der Grup­pen­ar­beit frei­ge­stellt wor­den, um die Lei­te­rin der Ein­rich­tung zu ver­tre­ten. Ge­gen die Ab­sicht, das Kon­zept ernst­haft durch­zuführen, spre­che auch, dass die Be­klag­te ihr an­ge­bo­ten ha­be, die verkürz­te Ar­beits­zeit auf vier Ta­ge in der Wo­che zu ver­tei­len. Im Übri­gen sei nicht auf ih­ren Ar­beits­zeit­wunsch vom 19. De­zem­ber 2000 ab­zu­stel­len, den sie vor Gel­tung des am 1. Ja­nu­ar 2001 in Kraft ge­tre­te­nen Ge­set­zes über Teil­zeit­ar­beit und be­fris­te­te Ar­beits­verträge geäußert ha­be. Maßgeb­lich sei viel­mehr ihr aus­drück­lich auf § 8 Tz­B­fG gestütz­ter An­trag vom 21. März 2001. Die dort gewünsch­te Ar­beits­zeitände­rung ha­be die Be­klag­te nicht mit ihr er­neut erörtert. Sie gel­te da­her nach § 8 Abs. 5 Tz­B­fG als ver­ein­bart.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ih­re Ar­beits­zeit auf 28,5 St­un­den wöchent­lich zu ver­rin­gern und die Ar­beits­zeit wie folgt fest­zu­le­gen:

Mon­tag: 8.15 Uhr bis 13.00 Uhr, Diens­tag: 8.15 Uhr bis 13.00 Uhr, Mitt­woch: 8.15 Uhr bis 16.45 Uhr, Don­ners­tag: 8.15 Uhr bis 13.00 Uhr, Frei­tag: 8.15 Uhr bis 13.00 Uhr,

2. hilfs­wei­se die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, der Ver­rin­ge­rung

ih­rer Ar­beits­zeit von 38,5 St­un­den auf 28,5 St­un­den pro Wo­che zu­zu­stim­men, mit nach­ste­hen­der ar­beitstägli­cher Ver­tei­lung:

Mon­tag: 8.15 Uhr bis 13.00 Uhr, Diens­tag: 8.15 Uhr bis 13.00 Uhr, Mitt­woch: 8.15 Uhr bis 16.45 Uhr, Don­ners­tag: 8.15 Uhr bis 13.00 Uhr,

 

- 5 -

Frei­tag: 8.15 Uhr bis 13.00 Uhr,

3. wei­ter hilfs­wei­se die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ei­ner Ar­beits­zeit­verkürzung auf 30 St­un­den wöchent­lich ab dem 1. April 2001 zu­zu­stim­men und die Ar­beits­zeit wie folgt fest­zu­le­gen:

Mon­tag: 8.15 Uhr bis 13.00 Uhr, Diens­tag: 8.15 Uhr bis 13.00 Uhr, Mitt­woch: 8.15 Uhr bis 16.45 Uhr, Don­ners­tag: 8.15 Uhr bis 13.00 Uhr, Frei­tag: 8.15 Uhr bis 13.00 Uhr

so­wie die rest­li­che Zeit als Verfügungs­zeit zu berück­sich­ti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie geht da­von aus, der im De­zem­ber 2000 ge­stell­te Ver­rin­ge­rungs­an­trag sei be­reits nach § 8 Tz­B­fG zu be­han­deln ge­we­sen, weil der Be­ginn der gewünsch­ten Ar­beits­zeitände­rung in den Zeit­raum nach In­kraft­tre­ten des Tz­B­fG fal­le. Das Teil­zeit­ver­lan­gen ha­be sie zu Recht ab­ge­lehnt. Die feh­len­de Teil­zeit­eig­nung des Ar­beits­plat­zes ei­ner Grup­pen­lei­te­rin im Sin­ne ei­ner tägli­chen Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit er­ge­be sich aus den be­son­de­ren An­for­de­run­gen an ei­nen heilpädago­gi­schen Kin­der­gar­ten. Ei­ne ganztägi­ge eng­ma­schi­ge in­di­vi­du­el­le Be­treu­ung sei er­for­der­lich. Der Wech­sel im Ver­lauf ei­nes Kin­der­gar­ten­ta­ges gefähr­de den Er­folg der pädago­gi­schen Ar­beit. Die lücken­lo­se Be­auf­sich­ti­gung der Kin­der las­se die an­dern­falls er­for­der­li­che Überg­a­be­be­spre­chung nicht zu. Die ne­ben der Be­treu­ung an­fal­len­den Ar­bei­ten könn­ten nicht in­ner­halb von 1 1/2 oder drei St­un­den wöchent­lich er­le­digt wer­den. Die vorüber­ge­hen­de Frei­stel­lung der Kläge­rin zur Ver­tre­tung der Lei­te­rin in den Jah­ren 1989/1990 spre­che nicht ge­gen die Ernst­haf­tig­keit ih­res Kon­zep­tes. Da­mals sei zusätz­lich ei­ne An­er­ken­nungs­prak­ti­kan­tin ganz­tags in der Grup­pe ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Be­klag­te un­ter Ab­wei­sung der Kla­ge im Übri­gen ver­ur­teilt, der Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit von 38,5 St­un­den auf 28,5 St­un­den pro Wo­che zu­zu­stim­men und die Ar­beits­zeit auf die Ta­ge Mon­tag, Diens­tag, Don­ners­tag und Frei­tag von 8.15 Uhr bis 13.00 Uhr und am Mitt­woch von 8.15 Uhr bis 16.45 Uhr fest­zu­le­gen. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten und die An­schluss­be­ru­fung der Kläge­rin hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kla­ge ins­ge­samt ab­ge­wie­sen. Hier­ge­gen wen­det sich die Kläge­rin mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on.

 

- 6 -

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist un­be­gründet.

I. Die Kläge­rin hat kei­nen An­spruch dar­auf, ab­wei­chend von der ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit von 38,5 St­un­den le­dig­lich mit 28,5 oder 30 St­un­den in der Wo­che beschäftigt zu wer­den. We­der hat die Be­klag­te der Ver­tragsände­rung zu­ge­stimmt noch gilt die geänder­te Ar­beits­zeit nach § 8 Abs. 5 Tz­B­fG als ver­ein­bart. Die Zu­stim­mung der Be­klag­ten ist auch nicht zu er­set­zen.

1. Der Haupt­an­trag ist un­be­gründet. Er kann nicht auf § 8 Tz­B­fG gestützt wer­den.

a) Nach § 8 Abs. 4 Satz 1 Halbs. 1 Tz­B­fG hat der Ar­beit­ge­ber dem Ver­rin­ge­rungs­ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers un­ter den dort näher be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen „zu­zu­stim­men". Das schließt die An­nah­me der Kläge­rin aus, die Ar­beits­zeit wer­de gleich­sam au­to­ma­tisch ver­rin­gert, so­fern der Ar­beit­ge­ber dem Ver­rin­ge­rungs­ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers kei­ne be­trieb­li­chen Gründe ent­ge­gen­hal­ten kann. Es be­darf viel­mehr der vor­he­ri­gen Ver­tragsände­rung; für die Durch­set­zung des Teil­zeit­an­spruchs gilt die sog. Ver­tragslösung (vgl. Se­nat 18. Fe­bru­ar 2003 - 9 AZR 164/02 - NZA 2003, 1392, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen). Können sich Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer über die Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit oder de­ren Ver­tei­lung nicht ei­ni­gen, schul­det der Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich bis zur Rechts­kraft ei­nes ob­sie­gen­den Ur­teils (§ 894 ZPO) sei­ne Ar­beits­leis­tung im Rah­men der bis­he­ri­gen Ar­beits­zeit­re­ge­lung.

Zu­tref­fend weist die Re­vi­si­on dar­auf hin, da­mit wer­de die in § 62 Abs. 1 ArbGG an­ge­ord­ne­te so­for­ti­ge Voll­stre­ckung ei­nes noch nicht rechts­kräfti­gen Ur­teils aus­ge­schlos­sen. Sie irrt al­ler­dings, wenn sie meint, die­se Rechts­fol­ge wi­der­spre­che dem mit der Einführung des Teil­zeit­an­spruchs ver­folg­ten Zweck. Er­sicht­lich dient der Aus­schluss der vorläufi­gen Voll­streck­bar­keit im Er­kennt­nis­ver­fah­ren den In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers. So­weit er nicht durch einst­wei­li­ge Verfügung da­zu an­ge­hal­ten wird, braucht er die La­ge der ver­rin­ger­ten Ar­beits­zeit erst dann fest­zu­le­gen, wenn fest­steht, dass die Ar­beits­zeit tatsächlich zu ändern ist. Ein „Hin" und „Her" je nach Aus­gang des Rechts­streits im In­stan­zen­zug wird ver­mie­den.

 

- 7 -

b) Ent­ge­gen der Re­vi­si­on ist die Ar­beits­zeit der Kläge­rin nicht be­reits auf Grund des An­trags vom 21. März 2001 auf 28,5 St­un­den/Wo­che ver­rin­gert und auf die gewünsch­ten Ta­ge und St­un­den ver­teilt. Die Fik­ti­on des § 8 Abs. 5 Satz 2 und Satz 3 Tz­B­fG ist nicht ein­ge­tre­ten.

aa) Die Zu­stim­mung wird fin­giert, wenn der Ar­beit­ge­ber die vom Ar­beit­neh­mer ver­lang­te Ände­rung der Ar­beits­zeit nicht form­ge­recht oder nicht in­ner­halb der ge­setz­lich be­stimm­ten Frist ab­ge­lehnt hat. Das ist hier nicht ge­ge­ben. Mit ih­rem Schrei­ben vom 28. Mai 2001 hat die Be­klag­te so­wohl die ge­setz­li­che Schrift­form als auch die Min­dest­frist von ei­nem Mo­nat vor dem von der Kläge­rin gewünsch­ten Be­ginn der Ände­rung am 1. Ju­li 2001 ge­wahrt.

bb) Die von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­te Ver­let­zung der in § 8 Abs. 3 Tz­B­fG vor­ge­schrie­be­nen Erörte­rungs­ob­lie­gen­heit führt nicht zur Fik­ti­on der er­teil­ten Zu­stim­mung (Se­nat 18. Fe­bru­ar 2003 - 9 AZR 356/02 - AP Tz­B­fG § 8 Nr. 1 = EzA Tz­B­fG § 8 Nr. 2, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen). Auf die von ihr auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge der „Rang­fol­ge" ih­rer Anträge vom 19. De­zem­ber 2000 und vom 21. März 2001 kommt es schon des­halb nicht an. Im Übri­gen ver­kennt die Kläge­rin auch den In­halt des Ver­rin­ge­rungs­an­spruchs nach § 8 Tz­B­fG. Er rich­tet sich auf ei­ne un­be­fris­te­te Her­ab­set­zung der Ar­beits­zeit (Se­nat 18. März 2003 - 9 AZR 126/02 zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen). Da­ge­gen hat die Kläge­rin un­ter dem 21. März 2001 ver­langt, ih­re Ar­beits­zeit für die Dau­er von acht Jah­ren her­ab­zu­set­zen.

2. Der Hilfs­an­trag 1 ist eben­falls un­be­gründet. Die Be­klag­te ist nicht ver­pflich­tet, der von der Kläge­rin ver­lang­ten Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit zu­zu­stim­men und de­ren Ver­tei­lung ent­spre­chend ih­ren Wünschen nach § 8 Abs. 4 Satz 1 Tz­B­fG fest­zu­le­gen. Die Be­klag­te hat die Anträge der Kläge­rin zu Recht aus be­trieb­li­chen Gründen ab­ge­lehnt.

a) Die Vor­in­stan­zen sind zunächst zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass der An­trag der Kläge­rin vom 19. De­zem­ber 2000 als An­trag nach § 8 Abs. 1 Tz­B­fG zu ver­ste­hen ist. Ein ge­setz­li­cher An­spruch auf Ar­beits­zeit­ver­rin­ge­rung al­ler Ar­beit­neh­mer ist zwar erst am 1. Ja­nu­ar 2001 be­gründet wor­den. Erst zu die­sem Zeit­punkt konn­ten da­her Hand­lungs­ob­lie­gen­hei­ten des Ar­beit­ge­bers aus­gelöst wer­den. Dem Ar­beit­ge­ber stand aber frei, auf ei­nen An­trag zu re­agie­ren, der im Vor­griff auf das Ge­setz ge­stellt wur­de. Dem­ent­spre­chend hat die Be­klag­te das Schrei­ben der Kläge­rin er­sicht­lich als

 

- 8 -

Gel­tend­ma­chung des ge­setz­li­chen An­spruchs auf­ge­fasst und so be­han­delt. Das war der Kläge­rin auch er­kenn­bar. Sie hat in der Kla­ge­schrift zwar § 8 Tz­B­fG nicht aus­drück­lich ge­nannt, wohl aber die nach § 8 Abs. 1 und Abs. 7 Tz­B­fG an­spruchs­be­gründen­den Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen. Wes­halb der später am 21. März 2001 ge­stell­te neu­er­li­che An­trag al­lein „maßgeb­lich" sein soll, ist nicht nach­voll­zieh­bar. Oh­ne Ver­rin­ge­rungs­an­trag vom 19. De­zem­ber 2000 wäre die Kla­ge oh­ne wei­te­res ab­wei­sungs­reif.

b) Das von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­ne pädago­gi­sche Kon­zept ist ein be­trieb­li­cher Grund. Es steht dem Ar­beits­zeit­wunsch der Kläge­rin ent­ge­gen.

aa) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­rech­tigt nicht schon je­der ra­tio­na­le, nach­voll­zieh­ba­re Grund zur Ab­leh­nung; er muss auch hin­rei­chend ge­wich­tig sein (Se­nat 18. Fe­bru­ar 2003 - 9 AZR 164/02 - NZA 2003, 1392, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen). Ob die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind, ist re­gelmäßig in drei Stu­fen zu prüfen:

Fest­zu­stel­len ist zunächst, wel­ches be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept der vom Ar­beit­ge­ber als er­for­der­lich an­ge­se­he­nen Ar­beits­zeit­re­ge­lung zu­grun­de liegt. Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept ist das Kon­zept, mit dem die un­ter­neh­me­ri­sche Auf­ga­ben­stel­lung im Be­trieb ver­wirk­licht wer­den soll. Das Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept muss die Ar­beits­zeit­re­ge­lung be­din­gen. Ob ein sol­ches Kon­zept be­steht, auch tatsächlich durch­geführt wird und ob sich dar­aus das vor­ge­tra­ge­ne Ar­beits­zeit­mo­dell er­gibt, ist von den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen voll zu über­prüfen. Nicht zu über­prüfen ist die Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers, wel­che Auf­ga­ben er be­trieb­lich ver­folgt und die sich dar­aus er­ge­ben­den Fol­ge­ent­schei­dun­gen, so­weit sie nicht willkürlich sind.

In ei­ner zwei­ten Stu­fe ist zu prüfen, in­wie­weit die Ar­beits­zeit­re­ge­lung dem Ar­beits­zeit­ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers tatsächlich ent­ge­gen­steht. Da­bei ist auch der Fra­ge nach­zu­ge­hen, ob durch ei­ne dem Ar­beit­ge­ber zu­mut­ba­re Ände­rung von be­trieb­li­chen Abläufen oder des Per­so­nal­ein­sat­zes die be­trieb­lich er­for­der­li­che Ar­beits­zeit­re­ge­lung un­ter Wah­rung des Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zepts mit dem in­di­vi­du­el­len Ar­beits­zeit­wunsch des Ar­beit­neh­mers zur De­ckung ge­bracht wer­den kann.

Können die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen nicht in Ein­klang ge­bracht wer­den, so ist in ei­ner drit­ten Stu­fe zu prüfen, ob die vom Ar­beit­neh­mer gewünsch­te Ab­wei­chung die in § 8 Abs. 4 Satz 2 Tz­B­fG ge­nann­ten be­son­de­ren be­trieb­li­chen Be­lan­ge oder das be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept und die ihm zu­grun­de lie­gen­de un­ter­neh­me­ri­sche Auf­ga­ben­stel­lung we­sent­lich be­ein­träch­tigt.

 

- 9 -

bb) Ge­mes­sen dar­an ist die recht­li­che Be­ur­tei­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht zu be­an­stan­den.

(1) Der Träger ei­nes Kin­der­gar­tens ist be­rech­tigt, den Ar­beits­zeit­wunsch ei­ner Er­zie­he­rin ab­zu­leh­nen, wenn die Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit oder de­ren Ver­tei­lung dem pädago­gi­schen Kon­zept des Trägers ent­ge­gen­steht und sich die Ver­ein­bar­keit auch nicht durch zu­mut­ba­re Maßnah­men des Ar­beit­ge­bers her­stel­len lässt (Se­nat 18. März 2003 - 9 AZR 126/02 - zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen). Für den heilpädago­gi­schen Kin­der­gar­ten, in dem die Kläge­rin ar­bei­tet, gilt nichts an­de­res.

(2) Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nimmt die Be­klag­te als Träge­rin des heilpädago­gi­schen Kin­der­gar­tens Be­treu­ungs- und Er­zie­hungs­auf­ga­ben wahr. Sie hat hier­zu ein pädago­gi­sches Kon­zept er­ar­bei­tet, das auch schrift­lich fest­ge­legt wor­den ist. Es soll den be­son­de­ren Bedürf­nis­sen der an­ver­trau­ten be­hin­der­ten Kin­der Rech­nung tra­gen und ent­spricht den Vor­ga­ben der zuständi­gen Auf­sichts­behörde. Im In­ter­es­se ei­ner kon­ti­nu­ier­li­chen Be­treu­ung der Kin­der wird dar­in als er­for­der­lich an­ge­se­hen, dass die für die Ar­beit in den Grup­pen ver­ant­wort­li­chen Grup­pen­lei­te­rin­nen während der tägli­chen Öff­nungs­zei­ten des Kin­der­gar­tens an­we­send sind. Durch zusätz­li­che Verfügungs­zei­ten er­hal­ten sie Ge­le­gen­heit, die man­nig­fa­chen wei­te­ren Ar­bei­ten außer­halb der Öff­nungs­zei­ten zu er­le­di­gen.

Die von der Kläge­rin gewünsch­te Ver­rin­ge­rung ih­rer Ar­beits­zeit um 10 oder 8 1/2 St­un­den und die Ver­tei­lung der St­un­den auf vier Vor­mit­ta­ge und den Mitt­woch führt zu ei­ner Be­en­di­gung der Ar­beits­zeit der Grup­pen­lei­te­rin noch während der Öff­nungs­zei­ten des Kin­der­gar­tens. Das ist mit dem Be­treu­ungs­kon­zept der Be­klag­ten un­ver­ein­bar. Maßnah­men, wie der Ar­beits­zeit­wunsch der Kläge­rin mit dem pädago­gi­schen Kon­zept har­mo­ni­siert wer­den könn­te, hat die Kläge­rin nicht auf­ge­zeigt. Sie sind auch nicht er­sicht­lich.

(3) Die Be­ein­träch­ti­gung des Kon­zepts der Be­klag­ten ist auch we­sent­lich. Die durchgängi­ge tägli­che An­we­sen­heit der Grup­pen­lei­tung ist Kern des Be­treu­ungs­kon­zepts. Der Hin­weis der Kläge­rin auf den Ein­satz von Hilfs­kräften oder auf Neu­ein­stel­lun­gen ist nicht ge­eig­net, die Be­ein­träch­ti­gung zu be­he­ben. Ei­ne Hilfs­kraft ist kein aus­rei­chen­der „Er­satz" für ei­ne Grup­pen­lei­te­rin. Die zusätz­li­che Ein­stel­lung ei­ner teil­zeit­beschäftig­ten Grup­pen­lei­te­rin führt zu eben den Störun­gen im Kin­der­gar­ten­all­tag, die aus den von der Be­klag­ten an­geführ­ten pädago­gi­schen Gründen zu ver­hin­dern sind.

 

- 10 -

Die Kin­der müss­ten sich in­ner­halb des­sel­ben Ta­ges auf ei­ne wei­te­re Be­zugs­per­son um­stel­len.

(4) Der von der Be­klag­ten gel­tend ge­mach­te Ab­leh­nungs­grund ist ent­ge­gen der Re­vi­si­on auch be­acht­lich. Er ist nicht vor­ge­scho­ben. Denn das aus dem pädago­gi­schen Kon­zept ab­ge­lei­te­te Ar­beits­zeit­mo­dell wird nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts in der Ein­rich­tung Forst M. auch tatsächlich um­ge­setzt. Aus dem Ein­satz der Kläge­rin in den Jah­ren 1989/1990 mit ei­ner tägli­chen Frei­stel­lung ab 13.00 Uhr zur Wahr­neh­mung von Lei­tungs­auf­ga­ben er­gibt sich ent­ge­gen ih­rer Auf­fas­sung nichts an­de­res. Vorüber­ge­hen­de Ab­wei­chun­gen sind im be­trieb­li­chen All­tag un­ver­meid­lich. Sie al­lein stel­len des­halb die tatsächli­che Um­set­zung ei­ner Ar­beits­zeit­re­ge­lung nicht in Fra­ge, zu­mal dann nicht, wenn wie hier die Ab­wei­chung länger als zehn Jah­re zurück­liegt. Im Übri­gen ist auch die Erwägung der Kläge­rin nicht nach­voll­zieh­bar. Während der da­ma­li­gen Ver­tre­tungs­zeit stand der Grup­pe ganztägig ei­ne Prak­ti­kan­tin zur Verfügung. Die Frei­stel­lung der Kläge­rin be­wirk­te - an­ders als sie jetzt vor­schlägt - kei­nen zusätz­li­chen Wech­sel in der Be­treu­ung.

Eben­so we­nig ist von Be­deu­tung, dass die Be­klag­te der Kläge­rin zur Si­che­rung der Ta­geskon­ti­nuität an­ge­bo­ten hat, die ver­rin­ger­te Ar­beits­zeit an vier Ta­gen in der Wo­che zu leis­ten. Die Ab­we­sen­heit ei­ner Grup­pen­lei­te­rin an ei­nem vol­len Tag in der Wo­che be­ein­träch­tigt die kon­ti­nu­ier­li­che Be­treu­ung we­ni­ger als das - mit Aus­nah­me des Mitt­wochs - tägli­che Ver­las­sen der be­treu­ten Grup­pe zwei St­un­den vor der Heim­fahrt der Kin­der.

cc) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt war nicht ge­hin­dert, den von der Be­klag­ten als Grund­la­ge ei­ner er­folg­rei­chen Be­treu­ungs- und Er­zie­hungs­ar­beit her­vor­ge­ho­be­nen As­pekt der kon­ti­nu­ier­li­chen Kin­der­be­treu­ung zu. berück­sich­ti­gen. Das gilt auch dann, wenn - wie die Kläge­rin be­haup­tet - die Be­klag­te die­sen Ge­sichts­punkt in dem Gespräch vom 20. Fe­bru­ar 2001 ent­ge­gen § 8 Abs. 3 Tz­B­fG nicht erörtert ha­ben soll­te. Der Ar­beit­ge­ber wäre mit die­ser Ein­wen­dung dann aus­ge­schlos­sen, wenn sie von der Kläge­rin im Rah­men der Erörte­rung hätte aus­geräumt wer­den können (vgl. Se­nats­ur­teil vom 18. Fe­bru­ar 2003 - 9 AZR 356/02 - AP Tz­B­fG § 8 Nr. 1 = EzA Tz­B­fG § 8 Nr. 2, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen). Da­von kann hier nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

c) Den auf ei­nen Zeit­raum von acht Jah­ren be­schränk­ten An­trag der Kläge­rin vom 21. März 2001 hat die Be­klag­te zu Recht un­ter Hin­weis auf § 8 Abs. 6 Tz­B­fG zu-

 

- 11 -

rück­ge­wie­sen. Ei­ne er­neu­te Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit kann frühes­tens nach Ab­lauf von zwei Jah­ren ver­langt wer­den, nach­dem der Ar­beit­ge­ber ei­ner Ver­rin­ge­rung zu­ge­stimmt oder sie be­rech­tigt ab­ge­lehnt hat. Die­se Sperr­frist lief noch. Die Be­klag­te hat­te den An­trag der Kläge­rin vom 19. De­zem­ber 2000 erst am 21. Fe­bru­ar 2001 schrift­lich be­rech­tigt ab­ge­lehnt.

3. Der auf ei­ne Ar­beits­zeit von 30 St­un­den/Wo­che und de­ren Ver­tei­lung ge­rich­te­te Hilfs­an­trag 2 ist eben­falls un­be­gründet. Die Kläge­rin will - mit Aus­nah­me des Mitt­wochs - um 13.00 Uhr die Grup­pen­ar­beit be­en­den, um ein Mehr an Verfügungs­zeit zu er­rei­chen. Für die­sen An­trag gilt da­her nichts an­de­res als für den Hilfs­an­trag 1.

II. Die Kläge­rin hat die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tra­gen.

Düwell
Zwan­zi­ger
Rei­ne­cke
Ot­to
Ben­rath