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LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 20.07.2016, 4 Sa 61/15

   
Schlagworte: Datenschutz, Überwachung, Persönlichkeitsrecht, Arbeitnehmerdatenschutz
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg
Aktenzeichen: 4 Sa 61/15
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 20.07.2016
   
Leitsätze: 1) Eine konkrete und zielgerichtete Datenerhebung durch einen Detektiv wegen des Verdachts einer konkreten Vertragspflichtverletzung unterfällt nicht § § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG, sondern bedarf des Vorliegens der Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG.
2) Der Verdacht eines Wettbewerbsverstoßes stellt in der Regel keinen Verdacht einer Straftat dar und kann deshalb eine Datenerhebung gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG nicht rechtfertigen.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Heilbronn, Urteil vom 22.10.2015, 8 Ca 28/15
nachgehend:
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29.06.2017, 2 AZR 597/16
   

LArbG Ba­den-Würt­tem­berg Ur­teil vom 20.7.2016, 4 Sa 61/15

Te­nor

I. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Heil­bronn vom 22.10.2015 (8 Ca 28/15) ab­geändert.

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die außer­or­dent­li­che, hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 11.06.2015 auf­gelöst wur­de.

2. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

3. Die Wi­der­kla­ge­anträge zu 1), 2) und 3a) wer­den ab­ge­wie­sen.

II. Die Kos­ten­ent­schei­dung über die erst­in­stanz­li­chen Kos­ten bleibt dem Schlus­s­ur­teil des Ar­beits­ge­richts vor­be­hal­ten. Die Kos­ten der Be­ru­fung hat die Be­klag­te zu 68 %, der Kläger zu 32 % zu tra­gen.

III. Die Re­vi­si­on wird für die Be­klag­te zu­ge­las­sen. Für den Kläger wird die Re­vi­si­on nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

1 Die Par­tei­en strei­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz (nur) noch über die Wirk­sam­keit ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung, so­wie auf die Wi­der­kla­ge der Be­klag­ten über Rück­zah­lung ge­leis­te­ter Ent­gelt­fort­zah­lung für den Krank­heits­fall, über den Er­satz von De­tek­tiv­kos­ten so­wie über ei­nen Aus­kunfts­an­spruch be­tref­fend Wett­be­werbs­hand­lun­gen.
2 Der am 00.00.1961 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und ge­genüber kei­nen Kin­dern mehr un­ter­halts­ver­pflich­te­te Kläger ist bei der Be­klag­ten beschäftigt seit 04. De­zem­ber 1978 als Mit­ar­bei­ter im Stanz­for­men­bau. Er be­zog zu­letzt ein durch­schnitt­li­ches mo­nat­li­ches Brut­to­ar­beits­ent­gelt in Höhe von 3.400,-- Eu­ro.
3 Die Be­klag­te stellt Stanz­werk­zeu­ge und Stanz­for­men her. Sie beschäftigt in ih­rem Be­trieb in H. ca. 395 Mit­ar­bei­ter. Ein Be­triebs­rat ist in die­sem Be­trieb nicht ge­bil­det.
4 Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger mit Schrei­ben vom 28. Ja­nu­ar 2015 or­dent­lich zum 31. Au­gust 2015 und mit Schrei­ben vom 27. April 2015 or­dent­lich zum 30. No­vem­ber 2015 aus krank­heits­be­ding­ten Gründen. Ge­gen die­se Kündi­gun­gen er­hob der Kläger am 06. Fe­bru­ar 2015 und 06. Mai 2015 Kündi­gungs­schutz­kla­gen. Die Be­klag­te erklärte im Lau­fe des Ver­fah­rens mit Schrift­satz vom 03. Sep­tem­ber 2015 (Bl. 145 d. ArbG-Ak­te), aus die­sen Kündi­gun­gen kei­ne Rech­te mehr ge­genüber dem Kläger her­zu­lei­ten, die­se Kündi­gun­gen wer­den „zurück­ge­nom­men“.
5 Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis er­neut mit Schrei­ben vom 11. Ju­ni 2015 (Bl. 53 d. ArbG-Ak­te), dem Kläger zu­ge­gan­gen am 11. Ju­ni 2015, außer­or­dent­lich und frist­los, hilfs­wei­se or­dent­lich zum 31. Ja­nu­ar 2016. Ge­gen die­se Kündi­gung rich­tet sich die vor­lie­gend noch strei­ti­ge Kündi­gungs­schutz­kla­ge, die als Kla­ge­er­wei­te­rungs­an­trag am 24. Ju­ni 2015 in das Ver­fah­ren ein­geführt wur­de.
6 Die Be­klag­te stützt die Kündi­gung auf den Ver­dacht wett­be­werbs­wid­ri­ger Kon­kur­renztätig­kei­ten des Klägers für die Fir­ma sei­ner Söhne so­wie auf den Ver­dacht des Er­schlei­chens von Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen. We­gen die­ses Ver­dachts wur­de der Kläger mit Schrei­ben vom 08. Ju­ni 2015 (Bl. 97-99 d. ArbG-Ak­te) an­gehört. Der Kläger be­ant­wor­te­te die­ses Schrei­ben nicht.
7 Dem liegt fol­gen­der Sach­ver­halt zu­grun­de:
8 Die drei Söhne des Klägers gründe­ten ei­ne Fir­ma M. S. GmbH (nach­fol­gend: M. ), wel­che am 05. No­vem­ber 2013 in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen wur­de und de­ren Geschäftsführer der Sohn des Klägers, Herr G. A., ist. Die­ses Un­ter­neh­men wur­de un­ter der Wohn­an­schrift des Klägers an­ge­mel­det, ver­la­ger­te sei­nen Geschäfts­be­trieb je­doch bald an ei­ne Be­triebsstätte in N.. Ge­gen­stand die­ses Un­ter­neh­mens ist der Stanz­for­men­bau. Ins­be­son­de­re im Be­reich des Stanz­for­men­baus für den Ak­zi­denz­druck (Well­pap­pe, Eti­ket­ten, Falt­schach­teln ua.) sind die Geschäfts­be­rei­che iden­tisch mit ei­nem ent­spre­chen­den Teil des Geschäfts­ge­gen­stands der Be­klag­ten. Auf die In­ter­net­auf­trit­te bei­der Fir­men (Bl. 188-194 d. LAG-Ak­te) wird Be­zug ge­nom­men.
9 Die Fir­ma M. schrieb an ei­nen Kun­den der Be­klag­ten ei­ne E-Mail, von der der Geschäftsführer der Be­klag­ten am 29. Mai 2015 Kennt­nis er­hielt. Dar­in heißt es:
10 „hätten Sie in­ter­es­se an Stanz­for­men, Band­stahl­werk­zeu­ge, Aus­brech­werk­zeu­gen, Ril­ma ect. wir sind in N. bei H., wir ver­kau­fen un­se­re Pro­duk­te sehr kos­ten güns­tig bei gleich Qua­lität wie man ei­ne Sta­fo so kennt, da wir un­se­re Werk­zeu­ge in ei­nem Fa­mi­li­en­un­ter­neh­men fer­ti­gen können wir ei­ni­ge kos­ten spa­ren und un­se­re Kun­den da ent­ge­gen­kom­men, des­we­gen ha­ben wir ei­ni­ge große vor­tei­le ge­genüber mei­ne Kon­kur­ren­ten.
11 Mein Va­ter M. A. mon­tiert seit 38 Jah­ren, un­glaub­lich was er al­les so hin­be­kommt, ich sel­ber der Sohn von 3 Brüder, G. A., 33 Jah­re bin Fein­werk­meis­ter HWK und weis was Sa­che ist um das zu be­ur­tei­len.
12 Al­so wenn Sie in­ter­es­se ha­ben würde ich Sie herz­lich be­grüßen, wenn Sie schon mit al­lem zu­frie­den sind, ne­ver chan­ge the run­ning sys­te­me! dann möch­te ich nicht un­verschämt sein und ver­blei­be.
13 Mit Freund­li­chen Grüßen
G. A.
14 M. S. GmbH

K. 00

00000 N.“

15 Der Kläger war schon im Jahr 2014 mehr­fach als ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben. Seit 20 Ja­nu­ar 2015 ist der Kläger durch­ge­hend ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben. Die Be­klag­te leis­te­te in 2015 noch Ent­gelt­fort­zah­lung vom 20. Ja­nu­ar 2015 bis 02. März 2015. We­gen der ge­leis­te­ten Ent­gelt­fort­zah­lung seit Fe­bru­ar 2014 und im Jahr 2015 wird auf die Auf­stel­lung der Be­klag­ten (Bl. 81 d. ArbG-Ak­te) ver­wie­sen. In­zwi­schen ist der Kläger beim Kran­ken­geld­be­zug aus­ge­steu­ert.
16 Der Kläger be­stritt, in der Fir­ma sei­ner Söhne ge­ar­bei­tet zu ha­ben. Er sei auch ar­beits­unfähig krank ge­we­sen. Er lei­de un­ter an­de­rem an He­pa­ti­tis C und an Entzündun­gen in­ne­rer Or­ga­ne.
17 Der Kläger be­an­trag­te:
18 1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers durch or­dent­li­che schrift­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28.01.2015, zu­ge­gan­gen am 29.01.2015, zum 31.08.2015 nicht en­det.
19 2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände en­det, son­dern zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen über den Be­en­di­gungs­zeit­punkt hin­aus fort­be­steht.
20 3. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers durch or­dent­li­che schrift­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27.04.2015, zu­ge­gan­gen am 27.04.2015, zum 30.11.2015 nicht en­det.
21 4. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 11.06.2015, zu­ge­gan­gen am 12.06.2015, nicht en­det.
22 5. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung vom 11.06.2015, zu­ge­gan­gen am 12.06.2015, zum 31.01.2016 nicht en­det, son­dern zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen über den Be­en­di­gungs­zeit­punkt hin­aus fort­be­steht.
23 6. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände en­det, son­dern zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen über den Be­en­di­gungs­zeit­punkt hin­aus fort­be­steht.
24 Die Be­klag­te be­an­trag­te,
25 die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
26 Wi­der­kla­gend be­an­trag­te die Be­klag­te:
27 1. Der Kläger/Wi­der­be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Be­klag­te/Wi­derkläge­rin wei­te­re Eu­ro 10.551,76 nebst Zin­sen iHv. 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz hier­aus seit Rechtshängig­keit zu be­zah­len.
28 2. Der Kläger/Wi­der­be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Be­klag­te/Wi­derkläge­rin Eu­ro 8.124,61 nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz hier­aus seit Rechtshängig­keit zu be­zah­len.
29 3. Der Kläger/Wi­der­be­klag­te wird ver­ur­teilt,
30 a) Aus­kunft darüber zu er­tei­len, wel­che Auf­träge er für die Fir­ma M. S. GmbH, I. K. 31, 00000 N. im Be­reich Stanz­form­tech­nik be­ar­bei­tet hat.
31 b) Die nach a) ge­ge­be­ne Aus­kunft da­hin­ge­hend an Ei­des statt zu ver­si­chern, dass die Aus­kunft vollständig ist.
32 c) Der Be­klag­ten/Wi­derkläge­rin den sich nach Aus­kunft und ei­des­statt­li­cher Ver­si­che­rung noch zu be­rech­nen­den Scha­den­er­satz zu zah­len.
33 Der Kläger be­an­trag­te,
34 die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen.
35 Die Be­klag­te hielt die außer­or­dent­li­che Kündi­gung für ge­recht­fer­tigt.
36 Sie be­haup­te­te, sie ha­be un­mit­tel­bar nach Kennt­nis­er­lan­gung von der Gründung der M. mit dem Kläger am 06. No­vem­ber 2013 ein Per­so­nal­gespräch geführt, bei wel­chem dem Kläger ein­dring­lich mit­ge­teilt wur­de, dass er in die­sem Be­trieb nicht kon­kur­rie­rend tätig sein dürfe. Dies sei dem Kläger im Übri­gen - un­strei­tig - auch be­reits mit Schrei­ben vom 29. Ok­to­ber 2013 (Bl. 161 d. ArbG-Ak­te) mit­ge­teilt wor­den.
37 Die Be­klag­te ha­be das Pri­vat­fahr­zeug des Klägers am 19. Fe­bru­ar 2014 während der Ar­beits­unfähig­keit des Klägers auf dem Fir­men­gelände der M. ge­se­hen. Sie ha­be dar­auf­hin ein De­tek­tivbüro be­auf­tragt, wel­ches er­kun­det ha­be, dass das Fahr­zeug auch am 24. Fe­bru­ar und 27. Fe­bru­ar 2014 und vom 25. bis 27. Ju­ni 2014 während ei­ner Ar­beits­unfähig­keit des Klägers und am 03. März und 13. März 2014 während ei­nes Er­ho­lungs­ur­laubs des Klägers, zu dem der Kläger an­ge­ge­ben ha­be, in der Türkei zu sein, auf dem Gelände der M. ge­stan­den ha­be.
38 Nach Kennt­nis­nah­me der E-Mail der M. am 29. Mai 2015 ha­be sie er­neut ein De­tek­tivbüro ein­ge­schal­tet, wel­ches am 02. Ju­ni 2015 bei der Fir­ma M. an­ge­ru­fen ha­be. Der De­tek­tiv ha­be na­mens ei­ner Fir­ma a. GmbH ei­ne Stanz­form beim Sohn des Klägers T. A. be­stellt, wel­che am 03. Ju­ni 2015 durch ei­nen ver­meint­li­chen Fah­rer der a. GmbH hätte ab­ge­holt wer­den sol­len. Ei­ne an­de­rer De­tek­tiv ha­be sich am 03. Ju­ni 2015 zur Fir­ma M. be­ge­ben und sich als Fah­rer der a. GmbH aus­ge­ge­ben. Der De­tek­tiv ha­be um 9:39 Uhr fest­ge­stellt, dass der Kläger sich am Mon­ta­ge­tisch be­fun­den ha­be und an zwei Stanz­for­men ge­ar­bei­tet ha­be. Ei­ne St­un­de später sei der Kläger noch im­mer am Mon­ta­ge­tisch tätig ge­we­sen. Der Kläger ha­be den De­tek­tiv so­gar noch durch den Be­trieb geführt, die Ma­schi­nen erklärt und mit­ge­teilt, dass es sich um ei­nen Fa­mi­li­en­be­trieb han­de­le. Nach­dem ei­ner der Söhne, der zwi­schen­zeit­lich die Com­pu­ter­zeich­nung für die Stanz­form an­ge­fer­tigt ha­be, aus dem Büro ge­kom­men sei, ha­be sich der Kläger zur Fer­ti­gungs­ma­schi­ne be­ge­ben und die Stanz­form her­ge­stellt. Dies ha­be bis ca. 12:20 Uhr ge­dau­ert.
39 Die Be­klag­te be­haup­te­te, bei den vom Kläger für die Fir­ma M. er­brach­ten Tätig­kei­ten ha­be es sich um ex­akt die­sel­ben Tätig­kei­ten ge­han­delt, die der Kläger auch bei der Be­klag­ten zu ver­rich­ten ge­habt hätte. Der Kläger hätte des­halb un­er­laubt Wett­be­werb be­trie­ben. Außer­dem ste­he für die Be­klag­te aus die­sem Ver­hal­ten fest, dass der Kläger sei­ne Ar­beits­unfähig­keit nur vor­getäuscht ha­be.
40 Die Be­klag­te ver­trat die Auf­fas­sung, durch die fest­ge­stell­ten un­er­laub­ten Wett­be­werbs­hand­lun­gen des Klägers sei­en auch die Be­weis­wer­te al­ler Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen seit Fe­bru­ar 2014 erschüttert. Sie be­gehr­te da­her die Rück­zah­lung sämt­li­cher seit Fe­bru­ar 2014 er­brach­ten Ent­gelt­fort­zah­lungs­leis­tun­gen.
41 Sie mein­te, der Kläger schul­de im Rah­men des Scha­den­er­sat­zes auch Er­satz der De­tek­tiv­kos­ten für die Einsätze in 2014 und den Ein­satz im Ju­ni 2015.
42 Außer­dem schul­de ihr der Kläger we­gen der wett­be­werbs­wid­ri­gen Hand­lun­gen Scha­den­er­satz nach § 61 HGB, wofür ihr im Rah­men ei­ner Stu­fen­kla­ge auf der ers­ten Stu­fe ein Aus­kunfts­an­spruch zu­ste­he.
43 Das Ar­beits­ge­richt hat die Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Klägers mit Teil­ur­teil vom 22. Ok­to­ber 2015 ab­ge­wie­sen. Un­ter der An­nah­me, der Kläger hätte be­zo­gen auf die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 11. Ju­ni 2015 nur ei­nen all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trag ge­stellt, führ­te es aus, dass der Kläger den­noch hin­rei­chend zum Aus­druck ge­bracht ha­be, sich ge­gen die­se Kündi­gung punk­tu­ell zur Wehr set­zen zu wol­len, wes­halb die außer­or­dent­li­che Kündi­gung nicht gemäß § 7 KSchG als wirk­sam gel­te. Es lägen er­drücken­de Ver­dachts­mo­men­te vor, dass der Kläger Ar­beits­lei­tun­gen für die Fir­ma M. er­bracht ha­be, was sich aus dem Ob­ser­va­ti­ons­be­richt des De­tek­tivs er­ge­be so­wie aus der Wer­be­mail der Fir­ma M. und aus ei­nem wi­dersprüchli­chen Ver­hal­ten des Klägers, der noch im Güte­ter­min am 02. Ju­li 2015 ge­le­gent­li­che Hil­fe­leis­tun­gen für sei­ne Söhne ein­geräumt ha­ben soll. Der Kläger ha­be die Be­ob­ach­tun­gen des De­tek­tivs auch nicht be­strit­ten. Die Ver­dachts­anhörung sei ord­nungs­gemäß er­folgt. Die In­ter­es­sen­abwägung fal­le zu Las­ten des Klägers aus. Das Ar­beits­ge­richt gab der Wi­der­kla­ge teil­wei­se statt. Es sprach der Be­klag­ten den gel­tend ge­mach­ten An­spruch auf Rück­zah­lung der ge­leis­te­ten Ent­gelt­fort­zah­lung zu. Es führ­te aus, der Kläger sei dem Vor­trag der Be­klag­ten zur Vortäuschung ei­ner Ar­beits­unfähig­keit nicht sub­stan­ti­iert ent­ge­gen­ge­tre­ten. Durch die Be­ob­ach­tun­gen des De­tek­tivs sei der Be­weis­wert der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen erschüttert. Das Ar­beits­ge­richt sprach der Be­klag­ten De­tek­tiv­kos­ten nur in Höhe von 746,55 Eu­ro zu für die Be­ob­ach­tun­gen im Ju­li 2015. Nur für die­sen Auf­trag ha­be es ei­nen hin­rei­chen­den Tat­ver­dacht ge­ge­ben, der ei­nen De­tek­tiv­ein­satz zu recht­fer­ti­gen ge­eig­net ge­we­sen sei. Die De­tek­tiv­kos­ten für 2014 wur­den ab­ge­wie­sen. We­gen der an­ge­nom­me­nen un­er­laub­ten Wett­be­werbstätig­keit wur­de der Be­klag­ten auf der ers­ten Stu­fe der Stu­fen­kla­ge der be­gehr­te Aus­kunfts­an­spruch zu­ge­spro­chen.
44 Die­ses Teil­ur­teil wur­de dem Kläger am 12. No­vem­ber 2015 zu­ge­stellt. Hier­ge­gen rich­tet sich die vor­lie­gen­de Be­ru­fung des Klägers, die am 20. No­vem­ber 015 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ging und die in­ner­halb der bis 12. Fe­bru­ar 2016 verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist am 12. Fe­bru­ar 2016 be­gründet wur­de.
45 Der Kläger rügt die Ver­let­zung ma­te­ri­el­len Rechts und ei­ne un­zu­tref­fen­de Tat­sa­chen­fest­stel­lung.
46 Er ver­weist dar­auf, dass ein punk­tu­el­ler Kündi­gungs­schutz­an­trag ge­stellt wur­de, wes­halb die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts zu § 7 KSchG überflüssig sei­en.
47 Er be­an­stan­det, dass das Ar­beits­ge­richt sein Be­strei­ten ei­ner Tätig­keit für die Fir­ma M. und so­mit der Rich­tig­keit der be­haup­te­ten Be­ob­ach­tun­gen des De­tek­tivs nicht zur Kennt­nis ge­nom­men ha­be. Je­den­falls ha­be die Be­klag­te ih­re Er­kennt­nis­se aus ei­ner recht­wid­ri­gen Über­wa­chung er­langt und dürfe die­se des­halb we­gen Ver­s­toß ge­gen § 32 BDSG nicht ge­gen ihn ver­wer­ten.
48 Er meint, die Kündi­gung sei auch un­verhält­nismäßig. In der In­ter­es­sen­abwägung sei ins­be­son­de­re sei­ne 37-jähri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit nicht hin­rei­chend gewürdigt wor­den. Er ha­be sich auch nicht ge­ne­sungs­wid­rig ver­hal­ten oder den Hei­lungs­ver­lauf verzögert.
49 Er ver­tritt die Auf­fas­sung, die Kündi­gung sei be­reits we­gen Nicht­ein­hal­tung der Zwei-Wo­chen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB un­wirk­sam. Die Be­klag­te ha­be schließlich schon seit 2014 ei­nen Ver­dacht ge­gen den Kläger ge­habt.
50 Er meint, der Be­weis­wert der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen sei nicht erschüttert. Ins­be­son­de­re für die Zeiträume Fe­bru­ar 2014 bis März 2015 ge­be es kei­ner­lei Ver­dachts­mo­men­te, dass der Kläger ge­ar­bei­tet ha­ben könn­te. Viel­mehr sei die Wi­der­kla­ge der Be­klag­ten schon un­schlüssig. Die Be­klag­te ha­be noch nicht ein­mal vor­ge­tra­gen, an wel­chen Ta­gen in­ner­halb der je­wei­li­gen Ar­beits­unfähig­keits­zeiträume der Kläger ge­ar­bei­tet ha­ben soll.
51 We­gen der Rechts­wid­rig­keit der Ob­ser­va­ti­on ste­he der Be­klag­ten auch kein Scha­den­er­satz auf Er­stat­tung von De­tek­tiv­kos­ten zu.
52 Er trägt zum Aus­kunfts­an­spruch vor, er ha­be im Ver­fah­ren mehr­fach und wie­der­holt mit­ge­teilt, kei­ne Tätig­kei­ten für die Fir­ma M. er­bracht zu ha­ben. Ein et­wai­ger Aus­kunfts­an­spruch sei hier­mit erfüllt. Das Vor­lie­gen wei­te­rer Auskünf­te sei so­mit auf ei­ne unmögli­che Leis­tung ge­rich­tet, die er nicht schul­de.
53 Der Kläger be­an­tragt:
54 Das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Heil­bronn, Az: 8 Ca 28/15, wird ab­geändert.
55 a) Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 11.06.2015, zu­ge­gan­gen am 12.06.2015, nicht en­det.
56 b) Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung vom 11.06.2015, zu­ge­gan­gen am 12.06.2015, nicht en­det, son­dern zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen über den Be­en­di­gungs­zeit­punkt hin­aus fort­be­steht.
57

c) Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände en­det, son­dern zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen über den Be­en­di­gungs­zeit­punkt hin­aus fort­be­steht.

58 d) Die Wi­der­kla­ge der Be­klag­ten/Be­ru­fungs­be­klag­ten wird kos­ten­pflich­tig ab­ge­wie­sen.
59 Die Be­klag­te be­an­tragt,
60 die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.
61 Die Be­klag­te ver­tei­digt das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens.
62 Sie meint ins­be­son­de­re, die Ob­ser­va­ti­on des Klägers sei nicht rechts­wid­rig ge­we­sen. Viel­mehr sei sie im Zu­sam­men­hang mit ei­nem ord­nungs­gemäß er­teil­ten und auch be­zahl­ten Auf­trag der Fir­ma a. GmbH er­folgt.
63 Vor al­lem an­ge­sichts der War­nun­gen an den Kläger im Per­so­nal­gespräch am 06. No­vem­ber 2013 und mit Schrei­ben vom 29.Ok­to­ber 2013 sei ei­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung ent­behr­lich ge­we­sen. Dem Kläger sei im Übri­gen kein ge­ne­sungs­wid­ri­ges Ver­hal­ten vor­ge­wor­fen wor­den, son­dern nur ei­ne Kon­kur­renztätig­keit während er­schli­che­ner Ar­beits­unfähig­keit.
64 Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei ein­ge­hal­ten, da An­lass der Kündi­gung die Be­ob­ach­tung vom 03. Ju­ni 2015 ge­we­sen sei.
65

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird gemäß § 64 Abs. 7 ArbGG iVm. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den In­halt der zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schrift-sätze nebst An­la­gen so­wie auf das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

66

Die statt­haf­te, form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und auch im Übri­gen zulässi­ge Be­ru­fung ist weit­ge­hend be­gründet. Le­dig­lich so­weit der Kläger mit der Be­ru­fung auch ei­ne all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge wei­ter­ver­folg­te, ist die Be­ru­fung un­be­gründet, weil die­se all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge be­reits un­zulässig ist.

A.

67 Die Kla­ge ist mit Aus­nah­me des all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trags (Be­ru­fungs­an­trag zu c) zulässig.
68 Die all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge ist un­zulässig.
69

Die Be­klag­te berühmt sich kei­ner­lei wei­te­rer Be­en­di­gungs­ak­te mehr mit Aus­nah­me der streit­ge­genständ­li­chen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 11.Ju­ni 2015. Ins­be­son­de­re in Be­zug auf die bei­den or­dent­li­chen Kündi­gun­gen vom 28. Ja­nu­ar 2015 und 27.April 2015 hat die Be­klag­te erklärt, dass sie hier­aus kei­ner­lei Rechts­fol­gen mehr ge­genüber dem Kläger ab­lei­ten wol­le. Der Kläger hat des­halb vor­sorg­lich auch die Kla­gerück­nah­me in Be­zug auf die bei­den ursprüng­li­chen Kla­ge­anträge zu 1 und 3 erklärt. Dem Kläger fehlt es dem­nach an ei­nem Rechts­schutz­in­ter­es­se für die­se all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge.

B.

70

So­weit die Kla­ge zulässig ist, ist sie auch be­gründet. Die zur Be­ru­fung an­ge­fal­le­nen Wi­der­kla­ge­anträge sind nicht be­gründet.

I.

71 Das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en wur­de nicht durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 11. Ju­ni 2015 auf­gelöst. Die Kündi­gung ist nicht gemäß § 626 Abs. 1 BGB ge­recht­fer­tigt.
72 1. Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht fest­ge­stellt, dass die Kündi­gung nicht gemäß § 7 KSchG als wirk­sam gilt.
73 Hierfür be­durf­te es aber kei­ner Aus­le­gung der Kla­ge­anträge des Klägers. Der Kläger hat viel­mehr aus­weis­lich des Pro­to­kolls vom 22. Ok­to­ber 2015 un­ter an­de­rem die Anträge aus dem Schrift­satz vom 22. Ju­ni 2015 ge­stellt. In die­sem Kla­ge­er­wei­te­rungs­schrift­satz vom 22. Ju­ni 2015 stell­te der Kläger je­doch nicht nur ei­nen all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trag, son­dern be­zo­gen auf die Kündi­gung vom 11. Ju­ni 2015 auch ei­nen punk­tu­el­len Kündi­gungs­schutz­an­trag (= Kla­ge­an­trag zu 4).
74 2. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sach­ver­halt oh­ne sei­ne be­son­de­ren Umstände „an sich“, das heißt ty­pi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund ge­eig­net ist. Als­dann be­darf es der Prüfung, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le - je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist - zu­mut­bar ist oder nicht. Ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB ist al­so nur ge­ge­ben, wenn das Er­geb­nis die­ser Ge­samtwürdi­gung die Fest­stel­lung der Un­zu­mut­bar­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers auch nur bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ist (BAG 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 381/10; BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09).
75 Auch der Ver­dacht ei­ner schwer­wie­gen­den Pflicht­ver­let­zung kann ei­nen wich­ti­gen Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB bil­den. Ein sol­cher Ver­dacht stellt ge­genüber dem Vor­wurf, der Ar­beit­neh­mer ha­be die Tat be­gan­gen, ei­nen ei­genständi­gen Kündi­gungs­grund dar. Ei­ne auf ihn gestütz­te Kündi­gung kann ge­recht­fer­tigt sein, wenn sich der Ver­dacht auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen gründet, die Ver­dachts­mo­men­te ge­eig­net sind, das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zu zerstören, und der Ar­beit­ge­ber al­le zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen zur Aufklärung des Sach­ver­halts un­ter­nom­men, ins­be­son­de­re dem Ar­beit­neh­mer Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben hat. Der Ver­dacht muss auf kon­kre­te - vom Kündi­gen­den dar­zu­le­gen­de und ggf. zu be­wei­sen­de - Tat­sa­chen gestützt sein. Der Ver­dacht muss fer­ner drin­gend sein. Es muss ei­ne große Wahr­schein­lich­keit dafür be­ste­hen, dass er in der Sa­che zu­trifft. Die Umstände, die ihn be­gründen, dürfen nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung nicht eben­so gut durch ein Ge­sche­hen zu erklären sein, das ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nicht zu recht­fer­ti­gen möch­te. Bloße, auf mehr oder we­ni­ge halt­ba­re Ver­mu­tun­gen gestütz­te Verdäch­ti­gun­gen rei­chen dem­ent­spre­chend zur Recht­fer­ti­gung ei­nes drin­gen­den Tat­ver­dachts nicht aus (BAG 20. Ju­ni 2013 - 2 AZR 546/12).
76 3. Ein Ar­beit­neh­mer, der während des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses Kon­kur­renztätig­kei­ten ent­fal­tet, verstößt ge­gen sei­ne Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers aus § 241 Abs. 2 BGB. Es han­delt sich in der Re­gel um ei­ne er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung. Sie ist „an sich“ ge­eig­net, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen. Während des recht­li­chen Be­ste­hens ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ist ei­nem Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich je­de Kon­kur­renztätig­keit zum Nach­teil sei­nes Ar­beit­ge­bers un­ter­sagt. Die für Hand­lungs­ge­hil­fen gel­ten­de Re­ge­lung des § 60 Abs. 1 HGB nor­miert ei­nen all­ge­mei­nen Rechts­ge­dan­ken. Der Ar­beit­ge­ber soll vor Wett­be­werbs­hand­lun­gen sei­nes Ar­beit­neh­mers geschützt wer­den. Der Ar­beit­neh­mer darf im Markt­be­reich sei­nes Ar­beit­ge­bers Diens­te und Leis­tun­gen nicht Drit­ten an­bie­ten. Dem Ar­beit­ge­ber soll die­ser Be­reich un­ein­ge­schränkt und oh­ne die Ge­fahr ei­ner nach­tei­li­gen Be­ein­flus­sung durch den Ar­beit­neh­mer of­fen­ste­hen. Dem Ar­beit­neh­mer ist auf­grund des Wett­be­werbs­ver­bots nicht nur ei­ne Kon­kur­renztätig­keit im ei­ge­nen Na­men und In­ter­es­se un­ter­sagt. Ihm ist eben­so we­nig ge­stat­tet, ei­nen Wett­be­wer­ber des Ar­beit­ge­bers zu un­terstützen (BAG 23. Ok­to­ber 2014 - 2 AZR 644/13).
77 4. Eben­so kann es ei­nen wich­ti­gen Grund im Sin­ne von § 626 BGB zur frist­lo­sen Kündi­gung dar­stel­len, wenn der Ar­beit­neh­mer un­ter Vor­la­ge ei­nes At­tests der Ar­beit fern bleibt und sich Ent­gelt­fort­zah­lun­gen gewähren lässt, ob­wohl es sich in Wahr­heit nur um ei­ne vor­getäusch­te Krank­heit han­delt. Der Ar­beit­neh­mer be­geht hier­bei re­gelmäßig ei­nen voll­ende­ten Be­trug. Denn durch Vor­la­ge der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung hat er den Ar­beit­ge­ber un­ter Vortäuschung fal­scher Tat­sa­chen da­zu ver­an­lasst, ihm un­be­rech­tig­ter­wei­se Ent­gelt­fort­zah­lung zu gewähren (BAG 26. Au­gust 1993 - 2 AZR 154/93).
78 5. Es kann vor­lie­gend aber kein drin­gen­der Ver­dacht ei­ner un­er­laub­ten Kon­kur­renztätig­keit oder ei­nes Er­schlei­chens von Ent­gelt­fort­zah­lung fest­ge­stellt wer­den. Ins­be­son­de­re den von der Be­klag­ten be­haup­te­ter­maßen über die Be­ob­ach­tun­gen des De­tek­ti­ves ge­won­ne­nen Er­kennt­nis­sen darf nicht über ei­ne Be­weis­er­he­bung nach­ge­gan­gen wer­den. Die Be­klag­te hat die von ihr vor­ge­tra­ge­nen Be­weis­mit­tel ge­gen den Kläger nämlich rechts­wid­rig un­ter Ver­s­toß ge­gen § 32 BDSG er­langt. Die­se dürfen des­halb nicht ver­wer­tet wer­den.
79 a) Die Zi­vil­pro­zess­ord­nung kennt zwar für rechts­wid­rig er­lang­te In­for­ma­tio­nen und Be­weis­mit­tel kein - aus­drück­li­ches - pro­zes­sua­les Ver­wen­dungs- bzw. Ver­wer­tungs­ver­bot. Aus § 286 ZPO iVm. Art. 103 Abs. 1 GG folgt im Ge­gen­teil die grundsätz­li­che Ver­pflich­tung der Ge­rich­te, den von den Par­tei­en vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­halt und die von ih­nen an­ge­bo­te­nen Be­wei­se zu berück­sich­ti­gen. Dem­ent­spre­chend be­darf es für die An­nah­me ei­nes Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bots, das zu­gleich die Er­he­bung der an­ge­bo­te­nen Be­wei­se hin­dern soll, ei­ner be­son­de­ren Le­gi­ti­ma­ti­on in Ge­stalt ei­ner ge­setz­li­chen Grund­la­ge. In ge­richt­li­chen Ver­fah­ren tritt je­doch der Rich­ter den Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten in Ausübung staat­li­cher Ho­heits­ge­walt ge­genüber. Er ist da­her nach Art. 1 Abs. 3 GG bei der Ur­teils­fin­dung an die in­so­weit maßgeb­li­chen Grund­rech­te ge­bun­den und zu ei­ner rechts­staat­li­chen Ver­fah­rens­ge­stal­tung ver­pflich­tet. Da­bei können sich auch aus ma­te­ri­el­len Grund­rech­ten wie Art. 2 Abs. 1 GG An­for­de­run­gen an das ge­richt­li­che Ver­fah­ren er­ge­ben, wenn es um die Of­fen­ba­rung und Ver­wer­tung von persönli­chen Da­ten geht, die grund­recht­lich vor der Kennt­nis durch Drit­te geschützt sind. Das Ge­richt hat des­halb zu prüfen, ob die Ver­wer­tung von heim­lich be­schaff­ten persönli­chen Da­ten und Er­kennt­nis­sen, die sich aus die­sen Da­ten er­ge­ben, mit dem all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts des Be­trof­fe­nen ver­ein­bar ist. Die­ses Recht gewähr­leis­tet nicht al­lein den Schutz der Pri­vat- und In­tim­sphäre, son­dern trägt in Ge­stalt des Rechts auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung auch den in­for­ma­tio­nel­len Schutz­in­ter­es­sen des Ein­zel­nen Rech­nung. Es gewähr­leis­tet die aus dem Ge­dan­ken der Selbst­be­stim­mung fol­gen­de Be­fug­nis des Ein­zel­nen, grundsätz­lich selbst zu ent­schei­den, wann und in­ner­halb wel­cher Gren­zen persönli­che Le­bens­sach­ver­hal­te of­fen­bart wer­den. Die­sem Schutz dient auch Art. 8 Abs. 1 der Eu­ropäischen Kon­ven­ti­on zum Schutz der Men­schen­rech­te und Grund­frei­hei­ten (EM­RK). Die ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen an ei­ne zulässi­ge Da­ten­ver­ar­bei­tung im BDSG kon­kre­ti­sie­ren und ak­tua­li­sie­ren den Schutz auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung und re­geln, in wel­chem Um­fang im An­wen­dungs­be­reich des Ge­set­zes Ein­grif­fe in die­ses zulässig sind. Dies stellt § 1 BDSG aus­drück­lich klar. Liegt kei­ne Ein­wil­li­gung des Be­trof­fe­nen vor, ist die Da­ten­ver­ar­bei­tung nach dem Ge­samt­kon­zept des BDSG nur zulässig, wenn ei­ne ver­fas­sungs­gemäße Rechts­vor­schrift die­se er­laubt. Fehlt es an der da­nach er­for­der­li­chen Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge oder lie­gen de­ren Vor­aus­set­zun­gen nicht vor, ist die Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung und/oder Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten ver­bo­ten. Die­ser das deut­sche Da­ten­schutz­recht prägen­de Grund­satz ist in § 4 Abs. 1 BDSG ko­di­fi­ziert (BAG 20. Ju­ni 2013 - 2 AZR 546/12; BAG 21. No­vem­ber 2013 - 2 AZR 797/11).
80 b) Die Be­ur­tei­lung der Rechtmäßig­keit der Da­ten­er­he­bung und letzt­lich auch der pro­zes­sua­len Ver­wert­bar­keit hat dem­nach an § 32 BDSG zu er­fol­gen. Es ist zu prüfen, ob ein rechts­wid­ri­ger Ein­griff in das Persönlich­keits­recht vor­liegt.
81 Gem. der Be­stim­mung des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen per­so­nen­be­zo­ge­ne Da­ten ei­nes Beschäftig­ten für Zwe­cke des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses er­ho­ben, ver­ar­bei­tet oder ge­nutzt wer­den, wenn dies für die Ent­schei­dung über die Be­gründung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses oder nach des­sen Be­gründung für sei­ne Durchführung oder Be­en­di­gung er­for­der­lich ist. Nach Abs. 1 Satz 2 der Re­ge­lung dürfen zur Auf­de­ckung von Straf­ta­ten per­so­nen­be­zo­ge­ne Da­ten ei­nes Beschäftig­ten nur dann er­ho­ben, ver­ar­bei­tet oder ge­nutzt wer­den, wenn zu do­ku­men­tie­ren­de tatsächli­che An­halts­punk­te den Ver­dacht be­gründen, dass der Be­trof­fe­ne im Beschäfti­gungs­verhält­nis ei­ne Straf­tat be­gan­gen hat, die Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung zur Auf­de­ckung er­for­der­lich ist und das schutzwürdi­ge In­ter­es­se des Beschäftig­ten am Aus­schluss der Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung nicht über­wiegt, ins­be­son­de­re Art und Aus­maß im Hin­blick auf den An­lass nicht un­verhält­nismäßig sind (BAG 20. Ju­ni 2013 - 2 AZR 546/12).
82 Nach § 3 Abs. 1 BDSG sind per­so­nen­be­zo­ge­ne Da­ten Ein­zel­an­ga­ben wie persönli­che oder sach­li­che Verhält­nis­se ei­ner be­stimm­ten oder be­stimm­ba­ren natürli­chen Per­son (Be­trof­fe­ner). Er­he­ben ist das Be­schaf­fen von Da­ten über den Be­trof­fe­nen, § 3 Abs. 3 BDSG (BAG 19. Fe­bru­ar 2015 - 8 AZR 1007/13).
83 c) Dies zu­grun­de­ge­legt ist fest­zu­stel­len, dass die Über­wa­chung des Klägers durch ei­nen De­tek­tiv ei­ne Da­ten­er­he­bung im Sin­ne von § 32 Abs. 1 BDSG dar­stell­te, zu­mal der An­wen­dungs­be­reich gem. § 32 Abs. 2 BDSG auch für nicht au­to­ma­ti­sier­te Da­ten­er­he­bun­gen eröff­net ist (BAG 19. Fe­bru­ar 2015 - 8 AZR 1007/13 -; BAG 20. Ju­ni 2013 - 2 AZR 546/12).
84 d) Die Da­ten­er­he­bung durch De­tek­ti­ver­mitt­lun­gen war aber kei­ne, die un­ter den An­wen­dungs­be­reich des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG fiel.
85 aa) Zwar können „zur Durchführung des Ar­beits­verhält­nis­ses“ Da­ten er­ho­ben wer­den, die der Ar­beit­ge­ber zur Erfüllung sei­ner Pflich­ten aber auch zur Wahr­neh­mung sei­ner Rech­te ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer vernünf­ti­ger­wei­se benötigt. Ge­stat­tet sind dem­nach auch Maßnah­men zur Kon­trol­le, ob der Ar­beit­neh­mer den ge­schul­de­ten Pflich­ten nach­kommt (Go­la/Schome­rus BDSG § 32 Rn. 16). Un­ter § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG fal­len aber nur sol­che Maßnah­men, die nicht auf die Ent­de­ckung kon­kret Verdäch­ti­ger ge­rich­tet sind. Soll ei­nem kon­kre­ten Ver­dacht ziel­ge­rich­tet nach­ge­gan­gen wer­den, muss die­se Maßnah­me den An­for­de­run­gen des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG genügen (Go­la/Schome­rus BDSG 12. Aufl. § 32 Rn. 40, 41).
86 bb) Vor­lie­gend ließe sich zwar ar­gu­men­tie­ren, die Be­ob­ach­tun­gen durch den De­tek­tiv hätten der Über­prüfung der Ein­hal­tung von Ver­trags­pflich­ten gem. § 60 HGB ge­dient. Die Be­ob­ach­tun­gen er­folg­ten je­doch ge­wollt und ziel­ge­rich­tet nur ge­gen den Kläger we­gen ei­nes be­reits be­ste­hen­den kon­kre­ten Ver­dachts. Die Maßnah­me muss­te so­mit den Vor­aus­set­zun­gen des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG genügen.
87 e) Die Da­ten­er­he­bung er­folg­te aber auch nicht auf­grund tatsäch­li­cher An­halts­punk­te, die den Ver­dacht ei­ner im Beschäfti­gungs­verhält­nis be­gan­ge­nen Straf­tat be­gründen im Sin­ne von § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG.
88 aa) Das Er­schlei­chen von Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen oh­ne tatsächlich krank zu sein kann zwar ei­ne Straf­tat sein. In Be­tracht kommt ein Straf­tat­be­stand des Be­trugs gem. § 263 Abs. 1 BGB. Dies aber nur dann, wenn der Ar­beit­ge­ber auf­grund ei­ner Täuschungs­hand­lung ei­ne Vermögens­verfügung in Form von Ent­gelt­fort­zah­lung ge­trof­fen hätte. Vor­lie­gend war der Kläger aber be­reits seit 20.01.2015 durch­ge­hend als ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben. Der Ent­gelt­fort­zah­lungs­zeit­raum en­de­te be­reits am 02. März 2015. Im Ju­ni 2015 be­zog der Kläger schon lan­ge Kran­ken­geld. Ein De­tek­tiv­ein­satz im Ju­ni 2015 konn­te so­mit nicht mehr auf ei­nen Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung gründen.
89 Denk­bar wäre zwar, dass der Kläger im Ju­ni 2015 durch Vortäuschen ei­ner Ar­beits­unfähig­keit ei­nen straf­ba­ren Be­trug zu Las­ten der Kran­ken­kas­se be­gan­gen ha­ben könn­te, in­dem die­se zu ei­ner Kran­ken­geld­zah­lung ver­an­lasst wur­de. Je­doch würde es sich hier­bei um kei­ne Straf­tat „im Beschäfti­gungs­verhält­nis“ mehr han­deln.
90 bb) Auch der Ver­dacht ei­ner un­er­laub­ten Kon­kur­renztätig­keit kann die Da­ten­er­he­bung durch den De­tek­tiv­ein­satz nicht recht­fer­ti­gen. Denn ein sol­ches Han­deln ist zwar grob ver­trags­wid­rig, aber je­den­falls im Re­gel­fall, wenn nicht zu­gleich zB Geschäfts- und Be­triebs­ge­heim­nis­se ver­ra­ten wer­den (§ 17 UWG), nicht straf­bar.
91 So­weit das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 28. Ok­to­ber 2010 (BAG 28. Ok­to­ber 2010 - 8 AZR 547/09) die Er­stat­tungs­pflicht von De­tek­tiv­kos­ten zur Auf­de­ckung von Kon­kur­renztätig­keit grundsätz­lich be­jaht hat oh­ne die Fra­ge der Ver­wert­bar­keit der so ge­won­nen Er­kennt­nis über­haupt zu pro­ble­ma­ti­sie­ren, so lag dies er­sicht­lich dar­an, dass der Fall ei­nen Sach­ver­halt be­traf, der vor In­kraft­tre­ten des § 32 BDSG in der heu­ti­gen Fas­sung spiel­te.
92 cc) Die Be­klag­ten­sei­te kann sich nicht dar­auf be­ru­fen, dass ei­ne Be­weis­er­he­bung durch ei­nen De­tek­tiv­ein­satz auch in sol­chen Fällen möglich sein müsse, in de­nen zwar kei­ne Straf­bar­keit, wohl aber ei­ne schwe­re Ver­trags­pflicht­ver­let­zung vor­lie­ge. Die­se Fra­ge wur­de von der Recht­spre­chung zwar noch of­fen ge­las­sen (BGH 26. Sep­tem­ber 2013 - VII ZR 227/12), ist je­doch an­ge­sichts des ein­deu­ti­gen Wort­lauts des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG zu ver­nei­nen (Wed­de in Däubler/Kle­be/Wed­de/Wei­chert BDSG 4. Aufl. § 32 Rn. 125; Go­la/Schome­rus BDSG 12. Aufl. § 32 Rn. 41). Das mag für die Be­klag­te zwar un­be­frie­di­gend sein. Es ist je­doch aus­sch­ließlich dem Ge­setz­ge­ber vor­be­hal­ten, Ge­set­ze zu ändern und kor­ri­gie­rend ein­zu­grei­fen.
93 6. Ein drin­gen­der Tat­ver­dacht ei­ner Ver­trags­wid­rig­keit er­gibt sich auch nicht aus an­de­ren Umständen außer­halb der Wahr­neh­mung des De­tek­tivs.
94 a) Al­lein aus der Tat­sa­che, dass das Fahr­zeug des Klägers während der Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten ge­le­gent­lich auf dem Fir­men­gelände der M. ge­sich­tet wur­de, lässt nicht mit ei­ner großen Wahr­schein­lich­keit auf Ar­beitstätig­kei­ten oder ein Er­schlei­chen der Ar­beits­unfähig­keit rück­schließen. Es han­delt sich um das Fa­mi­li­en­fahr­zeug, wel­ches auch von an­de­ren Fa­mi­li­en­mit­glie­dern ge­fah­ren wird.
95 b) Auch aus der der Be­klag­ten am 29. Mai 2015 be­kannt ge­wor­de­nen E-Mail der M. kann nicht auf ei­nen drin­gen­den Tat­ver­dacht ge­schlos­sen wer­den.
96

In der E-Mail wur­den zwar die Kennt­nis­se des Klägers ge­lobt, un­ter Hin­weis, dass die­ser seit 38 Jah­ren mon­tie­re und es un­glaub­lich sei, was die­ser so hin­be­kom­me. Dass der Kläger für die M. tätig sei, wird je­doch nicht aus­drück­lich be­schrie­ben. Zwar spricht ei­ni­ge Wahr­schein­lich­keit dafür, dass wenn die Fir­ma M. auf die­se Wei­se mit dem Kläger warb, sie da­mit zum Aus­druck brin­gen woll­te, dass der Kläger auch für sie ar­bei­te. Not­wen­dig ist die­ser Rück­schluss aber nicht. Mögli­cher­wei­se woll­te Herr G. A. auch bloß die Be­kannt­heit des Klägers für Wer­bungs­zwe­cke aus­nut­zen und ge­genüber dem Kun­den zum Aus­druck brin­gen, aus welch „gu­tem Stall“ er und sei­ne Brüder kom­men. Die Be­klag­te hat zu Recht er­kannt, dass ein kon­kre­ter drin­gen­der Ver­dacht erst be­ste­hen kann, wenn der Kläger je­den­falls ei­ner Ar­beits­leis­tung für die Fir­ma M. auch überführt wer­den kann.

II.

97

Kann aber ein kon­kre­ter drin­gen­der Tat­ver­dacht man­gels Ver­wert­bar­keit der Er­kennt­nis­se des De­tek­tiv­ein­sat­zes nicht nach­ge­wie­sen wer­den, schei­tert auch die hilfs­wei­se aus­ge­spro­chen or­dent­li­che Kündi­gung. Sie ist nicht so­zi­al ge­recht­fer­tigt im Sin­ne von § 1 Abs. 2 KSchG.

III.

98 Die Be­klag­te hat kei­nen An­spruch ge­gen den Kläger auf Rück­zah­lung ge­leis­te­ter Ent­gelt­fort­zah­lung für den Krank­heits­fall aus § 812 Abs. 1 BGB.
99 1. Die Be­klag­te müss­te dar­le­gen und be­wei­sen, dass die von ihr er­brach­ten Leis­tun­gen oh­ne Rechts­grund er­folgt sind. Die­ser Nach­weis ist ihr nicht ge­lun­gen. Oh­ne die Ver­wert­bar­keit der durch den De­tek­tiv ge­won­ne­nen Er­kennt­nis­se ist schon der Be­weis­wert der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen nicht erschüttert.
100

2. Aber selbst wenn man we­gen ei­ner er­brach­ten Ar­beits­leis­tung am 03. Ju­ni 2015 den Be­weis­wert der die­sen Tag ein­sch­ließen­den Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung für erschüttert hal­ten woll­te, könn­te dar­aus nicht rück­ge­schlos­sen wer­den, dass der Kläger auch in den Krank­heits­zeiträum­en zwi­schen Fe­bru­ar 2014 bis März 2015 nicht krank war, zu­mal ei­ne An­we­sen­heit oder gar ei­ne Ar­beits­leis­tung des Klägers für die Fa. M. nicht be­ob­ach­tet wur­de.

IV.

101 Der Be­klag­ten steht auch kei­ne Er­stat­tung der De­tek­tiv­kos­ten für den Ein­satz im Mo­nat Ju­ni 2015 zu aus § 280 Abs. 1 BGB.
102 1. Ein Ar­beit­neh­mer hat we­gen Ver­let­zung ar­beits­ver­trag­li­cher Pflich­ten dem Ar­beit­ge­ber die durch das Tätig­wer­den ei­nes De­tek­tivs ent­stan­de­nen not­wen­di­gen Kos­ten zu er­set­zen, wenn der Ar­beit­ge­ber auf­grund ei­nes kon­kre­ten Tat­ver­dachts ge­gen den Ar­beit­neh­mer ei­nem De­tek­tiv die Über­wa­chung ei­nes Ar­beit­neh­mers überträgt und der Ar­beit­neh­mer ei­ner vorsätz­li­chen Ver­trags­ver­let­zung überführt wird (BAG 26. Sep­tem­ber 2013 - 8 AZR 1026/12; BAG 28. Ok­to­ber 2010 - 8 AZR 547/09). Zu er­set­zen sind die Auf­wen­dun­gen des Geschädig­ten nach § 249 BGB aber nur, so­weit die­se nach den Umständen des Falls als not­wen­dig an­zu­se­hen sind (BAG 26. Sep­tem­ber 2013 - 8 AZR 1026/12).
103 2. Vor­lie­gend mag un­ter­stellt wer­den, dass die Be­klag­te den De­tek­tiv auf der Grund­la­ge ei­nes aus­rei­chen­den kon­kre­ten Tat­ver­dachts be­auf­tragt hat. Es fehlt schon an ei­ner Überführung des Klägers we­gen ei­ner vorsätz­li­chen Ver­trags­pflicht­ver­let­zung. Die Be­klag­te macht die Er­kennt­nis­se des De­tek­tivs schon selbst nicht für ei­ne Tatkündi­gung, son­dern nur für ei­ne Ver­dachtskündi­gung gel­tend.
104

3. Hin­zu kommt, dass die Be­klag­te an der Ver­wer­tung der Er­kennt­nis­se ge­hin­dert ist, sie­he oben. Ei­ne Be­auf­tra­gung ei­nes De­tek­tivs für die Ge­win­nung von Er­kennt­nis­sen, die an­sch­ließend nicht ver­wer­tet wer­den dürfen, ist nicht not­wen­dig.

V.

105 Die Be­klag­te hat auch kei­nen An­spruch auf Aus­kunfts­er­tei­lung über die Kon­kur­renztätig­keit des Klägers aus dem Ar­beits­ver­trag iVm. § 242 BGB.
106 1. Kann der Ar­beit­ge­ber mit ho­her Wahr­schein­lich­keit dar­tun, dass sein Ar­beit­neh­mer ihm während des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses un­er­laub­te Kon­kur­renz ge­macht hat, dann ist der Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet, über die von ihm getätig­ten Geschäfte Aus­kunft zu er­tei­len und Rech­nung zu le­gen (BAG 21. Ok­to­ber 1970 - 3 AZR 479/69).
107 Vor­lie­gend ist der Be­klag­ten die Dar­le­gung der ho­hen Wahr­schein­lich­keit der Kon­kur­renztätig­keit man­gels Ver­wert­bar­keit der Er­kennt­nis­se aus den De­tek­ti­ver­mitt­lun­gen aber nicht ge­lun­gen.
108 2. Die wei­te­ren Stu­fen der Stu­fen­kla­ge wa­ren nicht Ge­gen­stand des Be­ru­fungs­ver­fah­rens.
109 Zwar kann das Be­ru­fungs­ge­richt, das den An­spruch auf Aus­kunft ver­neint, gleich­zei­tig die wei­te­ren Stu­fen durch ein­heit­li­ches En­dur­teil ab­wei­sen, wenn die­sen jeg­li­che Grund­la­ge ent­zo­gen wur­de, denn das Be­har­ren auf ei­ner erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung über die wei­te­ren Stu­fen wäre dann ei­ne pro­zes­sunöko­no­mi­sche bloße For­me­lei (Zöller/Gre­ger ZPO 31. Aufl. § 254 Rn. 14). So liegt der Fall aber vor­lie­gend nicht. Zwar wur­de der Aus­kunfts­an­spruch vor­lie­gend ver­neint, aber nur man­gels Be­weis­bar­keit. Dem Scha­den­er­satz­an­spruch ist aber noch nicht endgültig jeg­li­che Grund­la­ge ent­zo­gen.
110 VI. Ne­ben­ent­schei­dun­gen
111 1. Die Kos­ten­ent­schei­dung für die ers­te In­stanz muss­te we­gen des Grund­sat­zes der Ein­heit­lich­keit der Kos­ten­ent­schei­dung dem Schlus­s­ur­teil des Ar­beits­ge­richts vor­be­hal­ten blei­ben, wel­ches noch über die zwei­te und drit­te Stu­fe der Stu­fen­wi­der­kla­ge ent­schei­den muss.
112 2. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­tref­fend die Kos­ten der Be­ru­fung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Je­de Par­tei hat die Kos­ten ih­res Be­ru­fungs­un­ter­lie­gens zu tra­gen.
113 3. Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­ruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Der Fra­ge des Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bo­tes von Er­kennt­nis­sen aus ge­ziel­ten Da­ten­er­he­bun­gen über Nicht­straf­tat­bestände wird grundsätz­li­che Be­deu­tung bei­ge­mes­sen.

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