BAG, Be­schluss vom 16.09.2020, 7 ABR 30/19

In dem Be­trieb der zu 15. be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­be­rin in E wur­de erst­mals am 21. Fe­bru­ar 2018 ei­ne Be­triebs­rats­wahl durch­geführt, aus der der zu 5. be­tei­lig­te Be­triebs­rat her­vor­ging.

Der aus den zu 2. bis 4. be­tei­lig­ten wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern be­ste­hen­de Wahl­vor­stand hat­te drei Vor­schlags­lis­ten zur Wahl zu­ge­las­sen. Auf den Lis­ten 1 und 2 kan­di­dier­ten je­weils 35 Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber, auf der

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Lis­te 3 nur 26 Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber. Auf den Stimm­zet­teln wa­ren al­le Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber der Lis­ten mit Fa­mi­li­en­na­me, Vor­na­me und Art der Beschäfti­gung im Be­trieb auf­geführt. Bei der Wahl ent­fie­len auf die Lis­te 1 drei, auf die Lis­te 2 vier und auf die Lis­te 3 zwei Be­triebs­rats­sit­ze. Gewählt wur­den ua. die Be­tei­lig­ten zu 2. bis 4., die auf der Lis­te 1 kan­di­diert hat­ten. Das Wahl­er­geb­nis wur­de am 27. Fe­bru­ar 2018 be­kannt­ge­macht. Der Be­tei­lig­te zu 3. schied am 31. Au­gust 2018 aus sei­nem Ar­beits­verhält­nis mit der Ar­beit­ge­be­rin aus.

Mit den am 9. März 2018 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen An­trag­schrif­ten ha­ben die zu 1. be­tei­lig­te, im Be­trieb ver­tre­te­ne Ge­werk­schaft und die Be­tei­lig­ten zu 2. bis 4. die Be­triebs­rats­wahl an­ge­foch­ten. Sie ha­ben ua. die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Wahl­vor­stand ha­be ge­gen § 11 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 WO ver­s­toßen. Die Be­tei­lig­ten zu 2. bis 4. ha­ben fer­ner gel­tend ge­macht, die Be­triebs­rats­wahl sei auch des­halb an­fecht­bar, weil die Ar­beit­ge­be­rin ua. da­durch die Wahl be­ein­flusst ha­be, dass sie die Lis­ten 2 und 3 durch die Ver­tei­lung von Wer­be­ma­te­ri­al und Zur­verfügung­stel­lung von Scho­ko­rie­geln un­terstützt ha­be.

Die Be­tei­lig­te zu 1. und die Be­tei­lig­ten zu 2. bis 4. ha­ben be­an­tragt,

die im Be­trieb der Be­tei­lig­ten zu 15. am 21. Fe­bru­ar 2018 durch­geführ­te Be­triebs­rats­wahl für un­wirk­sam zu erklären.

Der Be­triebs­rat und die Ar­beit­ge­be­rin ha­ben be­an­tragt, die Anträge ab­ zu­wei­sen. Sie ha­ben die Auf­fas­sung ver­tre­ten, § 11 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 WO sei nicht ver­letzt, da die­se Vor­schrift nur ei­ne Min­dest­an­zahl der im Stimm­zet­tel je Vor­schlags­lis­te auf­zuführen­den Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber fest­le­ge. Je­den­falls ha­be ein et­wai­ger Ver­s­toß ge­gen § 11 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 WO kei­nen Ein­fluss auf das Wahl­er­geb­nis ge­habt. Ei­ne un­zulässi­ge Be­ein­flus­sung der Wahl ha­be nicht statt­ge­fun­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Anträge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­schwer­den der Be­tei­lig­ten zu 1. und der Be­tei­lig­ten zu 2. bis 4. hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­triebs­rats­wahl vom 21. Fe­bru­ar 2018 für un­wirk­sam erklärt. Mit ih­rer Rechts­be­schwer­de be­gehrt die Ar­beit­ge­be­rin die Wie­der­her­stel­lung der ers­tin-stanz­li­chen Ent­schei­dung.

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B. Die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin ist un­be­gründet. Das Lan­des­ ar­beits­ge­richt hat den Wahl­an­fech­tungs­anträgen der Be­tei­lig­ten zu 1. und der Be­tei­lig­ten zu 2. bis 4. zu Recht ent­spro­chen.

I. Nach § 19 Be­trVG können min­des­tens drei wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­mer, ei­ne im Be­trieb ver­tre­te­ne Ge­werk­schaft oder der Ar­beit­ge­ber die Be­triebs­rats­wahl an­fech­ten, wenn ge­gen we­sent­li­che Vor­schrif­ten über das Wahl­recht, die Wähl­bar­keit oder das Wahl­ver­fah­ren ver­s­toßen wur­de und ei­ne Be­rich­ti­gung nicht er­folgt ist, es sei denn, dass durch den Ver­s­toß das Wahl­er­geb­nis nicht geändert oder be­ein­flusst wer­den konn­te. Die Wahl­an­fech­tung muss in­ner­halb von zwei Wo­chen ab der Be­kannt­ga­be des Wahl­er­geb­nis­ses er­fol­gen.

II. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor.

1. Die for­mel­len Vor­aus­set­zun­gen ei­ner zulässi­gen Wahl­an­fech­tung sind erfüllt.

a) Die An­trag­stel­ler sind nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 Be­trVG zur Wahl­an­fech­tung be­rech­tigt.

aa) Die Be­tei­lig­te zu 1. ist ei­ne im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin ver­tre­te­ne Ge­werk­schaft.

bb) Die Be­tei­lig­ten zu 2. bis 4. sind in ih­rer Ei­gen­schaft als wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­mer an­fech­tungs­be­rech­tigt.

(1) Die Be­tei­lig­ten zu 2. bis 4. wa­ren im Zeit­punkt der Wahl wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­mer des Be­triebs und da­mit nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 Be­trVG zur Wahl­an­fech­tung be­rech­tigt. Der Ver­lust der Wahl­be­rech­ti­gung des Be­tei­lig­ten zu 3. im Lau­fe des Wahl­an­fech­tungs­ver­fah­rens steht der Zulässig­keit des Wahl-an­fech­tungs­an­trags der Be­tei­lig­ten zu 2. bis 4. nicht ent­ge­gen. Die Wahl­be­rech­ti­gung des die Wahl an­fech­ten­den Ar­beit­neh­mers muss nur zum Zeit­punkt der Wahl ge­ge­ben sein. Ein späte­rer Weg­fall der Wahl­be­rech­ti­gung durch Aus­sch­ei­den aus dem Be­trieb nimmt dem Ar­beit­neh­mer die An­fech­tungs­be­fug­nis nicht.

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Nur wenn sämt­li­che die Wahl an­fech­ten­den Ar­beit­neh­mer aus dem Be­trieb aus­schei­den, führt dies zur Un­zulässig­keit des An­trags, da für die Fortführung des Wahl­an­fech­tungs­ver­fah­rens in die­sem Fall kein Rechts­schutz­bedürf­nis mehr be­steht (BAG 15. Fe­bru­ar 1989 - 7 ABR 9/88 - zu B der Gründe, BA­GE 61, 125; vgl. zur An­fech­tung der Wahl ei­ner Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung BAG 23. Ju­li 2014 - 7 ABR 23/12 - Rn. 31). Die­ser Aus­nah­me­fall liegt nicht vor.

(2) Der An­fech­tungs­be­rech­ti­gung der Be­tei­lig­ten zu 2. bis 4. ste­hen ih­re Wahl zu Mit­glie­dern des Be­triebs­rats und ih­re Mit­glied­schaft im Wahl­vor­stand nicht ent­ge­gen. Auch als gewählt fest­ge­stell­te Mit­glie­der des Be­triebs­rats oder Mit­glie­der des Wahl­vor­stands können als wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­mer die An­fech­tung be­trei­ben (zur An­fech­tungs­be­rech­ti­gung von Be­triebs­rats­mit­glie­dern vgl. BAG 21. März 2017 - 7 ABR 19/15 - Rn. 15, BA­GE 158, 256; 20. Ju­li 1982 - 1 ABR 19/81 - zu B III der Gründe; zur An­fech­tungs­be­rech­ti­gung von Wahl­vor­stands­mit­glie­dern vgl. et­wa Fit­ting Be­trVG 30. Aufl. § 19 Rn. 33; ErfK/Koch 20. Aufl. Be­trVG § 19 Rn. 10; Kreutz GK-Be­trVG 11. Aufl. § 19 Rn. 68; Thüsing in Ri­char­di Be­trVG 16. Aufl. § 19 Rn. 48).

Die Be­tei­lig­ten zu 2. bis 4. sind auch nicht nach Treu und Glau­ben an der Wahl­an­fech­tung ge­hin­dert. Die Fra­ge, ob es Mit­glie­dern des Wahl­vor­stands ver­wehrt ist, ih­re Wahl­an­fech­tung auf Wahl­rechts­verstöße zu stützen, die sie in ih­rer Ei­gen­schaft als Wahl­vor­stands­mit­glie­der ver­ur­sacht ha­ben (of­fen­ge­las­sen in BAG 1. Ju­ni 1966 - 1 ABR 17/65 - zu II der Gründe), be­darf vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung. Die Be­tei­lig­ten zu 2. bis 4. ha­ben ih­ren Wahl­an­fech­tungs­an­trag in­ner­halb der An­fech­tungs­frist nicht nur auf Wahl­rechts­verstöße des Wahl­vor­stands gestützt, son­dern auch mit ei­ner Wahl­be­ein­flus­sung durch die Ar­beit­ge­be­rin be­gründet. Ist in­ner­halb der An­fech­tungs­frist ei­ne hin­rei­chen­de Be­grün­dung für den Wahl­an­fech­tungs­an­trag er­folgt, ist das Ge­richt ge­hal­ten, von Amts we­gen al­len für ei­ne Wahl­an­fech­tung in Be­tracht kom­men­den Wahl­verstößen nach­zu­ge­hen, die sich aus dem Vor­trag der Be­tei­lig­ten er­ge­ben (BAG 20. Mai 2020 - 7 ABR 42/18 - Rn. 33; 2. Au­gust 2017 - 7 ABR 42/15 - Rn. 19, BA­GE 160, 27; 21. März 2017 - 7 ABR 19/15 - Rn. 20, BA­GE 158, 256).

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b) Die Wahl­an­fech­tungs­anträge sind am 9. März 2018 und da­mit in­ner­halb der An­fech­tungs­frist von zwei Wo­chen nach der am 27. Fe­bru­ar 2018 er­folg­ten Be­kannt­ga­be des Wahl­er­geb­nis­ses beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen.

2. Die ma­te­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Wahl­an­fech­tung nach § 19 Abs. 1 Be­trVG lie­gen eben­falls vor.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend er­kannt, dass der Wahl­vor­stand ge­gen § 11 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 der Ers­ten Ver­ord­nung zur Durchführung des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes (Wahl­ord­nung - WO) ver­s­toßen hat, in­dem er auf den Stimm­zet­teln sämt­li­che Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber der drei Vor­schlags­lis­ten mit Fa­mi­li­en­na­me, Vor­na­me und Art der Beschäfti­gung im Be­trieb an­ge­ge­ben hat.

aa) Nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 WO sind auf den Stimm­zet­teln die Vor­schlags­lis­ten nach der Rei­hen­fol­ge der Ord­nungs­num­mern so­wie un­ter An­ga­be der bei­den an ers­ter Stel­le be­nann­ten Be­wer­be­rin­nen oder Be­wer­ber mit Fa­mi­li­en­na­me, Vor­na­me und Art der Beschäfti­gung im Be­trieb un­ter­ein­an­der auf­zufüh­ren. Hier­bei han­delt es sich um ei­ne we­sent­li­che Wahl­vor­schrift, die nicht ei­ne Min­dest­zahl der auf den Stimm­zet­teln an­zu­ge­ben­den Be­wer­be­rin­nen und Be-wer­ber je Lis­te vor­gibt, son­dern zwin­gend fest­legt, dass zwei, nämlich die bei­den an ers­ter Stel­le be­nann­ten Be­wer­be­rin­nen oder Be­wer­ber je­der Lis­te auf den Stimm­zet­teln an­zu­ge­ben sind (Fit­ting Be­trVG 30. Aufl. § 11 WO Rn. 4; Ja­cobs GK-Be­trVG 11. Aufl. § 11 WO Rn. 2). Das er­gibt die Aus­le­gung der Vor­schrift.

(1) Be­reits der Wort­laut spricht für den zwin­gen­den Cha­rak­ter der Vor­schrift. Auf den Stimm­zet­teln an­zu­ge­ben „sind“ die bei­den an ers­ter Stel­le be­nann­ten Be­wer­be­rin­nen oder Be­wer­ber je­der Lis­te. Da­mit wird deut­lich, dass sich die An­ga­be auf die bei­den an ers­ter Stel­le be­nann­ten Be­wer­be­rin­nen oder Be­wer­ber je­der Lis­te zu be­schränken hat. Hätte der Ver­ord­nungs­ge­ber die Ab­sicht ge­habt, ei­ne Min­dest­an­zahl fest­zu­le­gen und dem Wahl­vor­stand im Übri­gen ei­nen Ge­s­tal­tungs­spiel­raum ein­zuräum­en, hätte er dies durch ei­nen Zu­satz wie et­wa „min­des­tens“ klar­stel­len müssen. In die­sem Fall hätte es außer­dem ei­ner Re­ge­lung da­zu be­durft, ob auf den Stimm­zet­teln bei Über­schrei­tung der Min­dest­an­zahl al­le

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Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber der Lis­ten auf­zuführen sind oder ob der Wahl­vor­stand die An­ga­be auf ei­nen Teil der Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber be­gren­zen darf und wie ggf. ei­ne Aus­wahl zu tref­fen ist.

(2) Auch der Ge­samt­zu­sam­men­hang der Re­ge­lung spricht ge­gen die An­nah­me, § 11 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 WO räume dem Wahl­vor­stand ei­nen Ge­s­tal­tungs­spiel­raum hin­sicht­lich der Zahl der auf den Stimm­zet­teln auf­zuführen­den Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber ein. § 11 Abs. 2 Satz 1 WO legt nicht nur fest, wel­che An­ga­ben der Stimm­zet­tel ent­hal­ten muss, son­dern be­stimmt auch die An­ord­nung der An­ga­ben auf den Stimm­zet­teln („nach der Rei­hen­fol­ge der Ord­nungs­num­mern“, „un­ter­ein­an­der auf­zuführen“). Nach § 11 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 WO müssen die Stimm­zet­tel und die Wahl­um­schläge für die Be­triebs­rats­wahl sämt­lich die glei­che Größe, Far­be, Be­schaf­fen­heit und Be­schrif­tung ha­ben. Dar­aus wird deut­lich, dass der Ver­ord­nungs­ge­ber den In­halt und die Ge­stal­tung der Stimm­zet­tel zwin­gend fest­ge­legt hat.

(3) Der Zweck der Vor­schrift bestätigt die­ses Verständ­nis. Zu den auch für die Be­triebs­rats­wahl gel­ten­den Wahl­grundsätzen gehört es, dass der Wähler in frei­er Wil­lens­ent­schließung sei­ne Wahl­ent­schei­dung tref­fen kann. Das Wahl­ver­fah­ren muss den Grund­satz der Neu­tra­lität wah­ren. Dies er­for­dert, dass nicht schon durch die Aus­ge­stal­tung des Wahl­ver­fah­rens in ei­nem be­stimm­ten Sin­ne auf die Wahl­be­rech­tig­ten ein­ge­wirkt wird oder ein­ge­wirkt wer­den kann (BAG 14. Ja­nu­ar 1969 - 1 ABR 14/68 - zu II 2 der Gründe, BA­GE 21, 277), et­wa mit Hil­fe der den Wählern von dem Wahl­vor­stand zur Verfügung ge­stell­ten Stimm­zet­tel. Des­halb legt § 11 Abs. 2 WO den In­halt und die Ge­stal­tung der Stimm­zet­tel ver­bind­lich fest.

(4) Ei­ne an­de­re Aus­le­gung ist auch nicht des­halb ge­bo­ten, weil die vom Wahl­vor­stand für gültig be­fun­de­nen Vor­schlags­lis­ten nach § 10 Abs. 2 WO spä­tes­tens ei­ne Wo­che vor Be­ginn der Stimm­ab­ga­be bis zu de­ren Ab­schluss be­kannt­zu­ma­chen sind, so dass die Wahl­be­rech­tig­ten die Möglich­keit ha­ben, sich über die Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber der Lis­ten zu in­for­mie­ren. Die­se In­for­ma­ti­onsmöglich­keit schließt die Ge­fahr, dass der Wahl­vor­stand durch die Ge­s­tal­tung der Stimm­zet­tel auf die Wähle­rin­nen und Wähler in ei­nem be­stimm­ten Sin­ne

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ein­wirkt, et­wa da­durch, dass die Stimm­zet­tel durch die Auf­nah­me al­ler Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber unüber­sicht­lich wer­den, nicht aus. Hätte der Ver­ord­nungs­ge­ber dies an­ders be­ur­teilt, hätte er von Vor­ga­ben hin­sicht­lich der Ge­stal­tung der Stimm­zet­tel ab­ge­se­hen.

bb) Da­nach hat der Wahl­vor­stand ge­gen § 11 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 WO ver­s­toßen. Der Wahl­vor­stand hat nicht nur die bei­den an ers­ter Stel­le ge­nann­ten, son­dern sämt­li­che Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber der Lis­ten auf den Stimm­zet­teln auf­geführt.

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, dass der Ver­s­toß ge­gen § 11 Abs. 2 Satz 1 WO das Wahl­er­geb­nis be­ein­flus­sen konn­te.

aa) Nach § 19 Abs. 1 letz­ter Halbs. Be­trVG be­rech­tigt ein Ver­s­toß ge­gen we­sent­li­che Wahl­vor­schrif­ten nicht zur An­fech­tung der Wahl, wenn er das Wahler­geb­nis ob­jek­tiv we­der ändern noch be­ein­flus­sen konn­te. Dafür ist ent­schei­dend, ob bei ei­ner hy­po­the­ti­schen Be­trach­tungs­wei­se ei­ne Wahl oh­ne den Ver­s­toß ge­gen we­sent­li­che Wahl­vor­schrif­ten un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Um­stände zwin­gend zu dem­sel­ben Wahl­er­geb­nis geführt hätte. Ei­ne ver­fah­rens­feh­ler­haf­te Be­triebs­rats­wahl muss nur dann nicht wie­der­holt wer­den, wenn sich kon­kret fest­stel­len lässt, dass auch bei der Ein­hal­tung der Wahl­vor­schrif­ten kein an­de­res Wahl­er­geb­nis er­zielt wor­den wäre (st. Rspr., vgl. et­wa BAG 26. Ok­to­ber 2016 - 7 ABR 4/15 - Rn. 31; 18. Ju­li 2012 - 7 ABR 21/11 - Rn. 30 mwN).

bb) Vor­lie­gend ist nicht aus­zu­sch­ließen, dass das Wahl­er­geb­nis oh­ne den Ver­s­toß ge­gen § 11 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 WO an­ders aus­ge­fal­len wäre. Es ist nicht un­denk­bar, dass sich die Wähle­rin­nen und Wähler bei ih­rer Wahl­ent­sch­ei­dung durch die An­ga­be sämt­li­cher Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber auf dem Stimm­zet­tel be­ein­flus­sen ließen, et­wa in­dem sie ih­re Wahl­ent­schei­dung zu­guns­ten ei­ner der Lis­ten mit der größten Zahl von Wahl­be­wer­bern ge­trof­fen ha­ben.

Ent­ge­gen der An­sicht der Ar­beit­ge­be­rin ist dies nicht des­we­gen aus­ge­schlos­sen, weil sich die Wahl­be­rech­tig­ten über die An­zahl der Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber je Lis­te durch Ein­sicht­nah­me in die be­kannt­zu­ma­chen­den Vor­schlags­lis­ten be­reits im Vor­feld der Wahl in­for­mie­ren konn­ten. Das gilt schon

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des­halb, weil nicht je­der Wahl­be­rech­tig­te zwin­gend von die­ser Möglich­keit Ge­brauch macht. Zu­dem ist es nicht aus­ge­schlos­sen, dass sich Wahl­be­rech­tig­te auch nach ei­ner frühe­ren Ein­sicht­nah­me in die Vor­schlags­lis­ten im Zeit­punkt der Stimm­ab­ga­be auf­grund der Ge­stal­tung der Stimm­zet­tel von der un­ter­schied­li­chen An­zahl der Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber der Lis­ten be­ein­flus­sen ließen.

So­weit die Ar­beit­ge­be­rin gel­tend macht, es feh­le an ei­nem psy­cho­lo­gi­schen Be­fund, dass Ar­beit­neh­mer bei ei­ner Be­triebs­rats­wahl ge­ne­rell die Lis­te mit den meis­ten Kan­di­da­ten be­vor­zu­gen, ver­kennt sie, dass die feh­len­de Kau­sa­lität ei­nes Ver­s­toßes ge­gen we­sent­li­che Wahl­vor­schrif­ten für das Wahl­er­geb­nis po­si­tiv fest­zu­stel­len ist. Für die An­nah­me, die auf dem Stimm­zet­tel an­ge­ge­be­ne An­zahl der Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber der je­wei­li­gen Vor­schlags­lis­te ha­be kei­ne be­ein­flus­sen­de Wir­kung, weil der wählen­de Ar­beit­neh­mer sich im Re­gel­fall im Vor­feld der Wahl über die Wahl­vor­schläge in­for­mie­re, gibt es kei­nen Er­fah­rungs­satz. Der Um­stand, dass die Ver­tei­lung der ab­ge­ge­be­nen Stim­men vor­lie­gend im We­sent­li­chen der Länge der Lis­ten ent­spricht, recht­fer­tigt eben­falls nicht die An­nah­me, das Wahl­er­geb­nis wäre oh­ne den Ver­s­toß eben­so aus­ge­fal­len.

Gräfl 

Klo­se

M. Renn­pferdt

Will­ms

Busch