ArbG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 09.06.2008, 3 (8) Ca 336/06

Te­nor:

1. Die Kla­ge wird, so­weit die Par­tei­en den Rechts­streit nicht übe­rein­stim­mend für er­le­digt erklärt ha­ben, ab­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten des Rechts­streits tra­gen die Kläge­rin zu 87 %, die Be­klag­te zu 1) zu 7 % so­wie die Be­klag­ten zu 2) - 4) zu je­weils 2 %.

3. Der Streit­wert beträgt 69.567.000,00 €.

4. Die Be­ru­fung wird nicht ge­son­dert zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten im We­sent­li­chen über Scha­dens­er­satz­ansprüche der Kläge­rin we­gen be­haup­te­ter Ab­wer­be­ak­tio­nen der Be­klag­ten so­wie dem Löschen und Nut­zen von Da­ten der Kläge­rin im Zeit­raum März bis Mai 2005.

Die Kläge­rin ist ei­nes der in Deutsch­land führen­den Un­ter­neh­men der Ver­kehrs­we­ge­bau­bran­che, ins­be­son­de­re im Be­reich des Au­to­bahn­baus so­wie des Baus von Flug­be­triebs­flächen. Bis 2005 war sie dem X. an­gehörig, des­sen Kon­zern­mut­ter­ge­sell­schaft, die X. AG, am 1. Fe­bru­ar 2005 In­sol­venz­an­trag stell­te. Das kläge­ri­sche Un­ter­neh­men wur­de in der Fol­ge an ei­nen Wett­be­wer­ber, den T., ver­kauft. Am Er­werb der Kläge­rin war auch die Be­klag­te zu 1) in­ter­es­siert. Den Auf­bau ei­ner ei­ge­nen Ver­kehrs­we­ge­spar­te plan­te die­se un­abhängig vom Er­folg ih­rer Kauf­bemühun­gen. Nach­dem die Ver­hand­lun­gen mit dem In­sol­venz­ver­wal­ter der X. AG über den Er­werb der Kläge­rin En­de April 2005 für die Be­klag­te zu 1) er­kenn­bar ge­schei­tert wa­ren, traf die Be­klag­te zu 1) An­fang Mai 2005 die Ent­schei­dung, ihr Un­ter­fan­gen im Rah­men ei­ner ei­ge­nen Ver­kehrs­we­ge­bau-Toch­ter­ge­sell­schaft, der C. GmbH, zu ver­fol­gen. Hierfür schloss sie in 2005 nicht nur mit den Be­klag­ten zu 3) und 4), son­dern auch mit gut 50 wei­te­ren Mit­ar­bei­tern der Kläge­rin Dienst- bzw. Ar­beits­verträge. Im un­mit­tel­ba­ren zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit den Kündi­gun­gen der von der Kläge­rin zur Be­klag­ten zu 1) wech­seln­den Mit­ar­bei­ter kam es ei­ner­seits zur Löschung von Da­ten der Kläge­rin und an­de­rer­seits zur Nut­zung von Da­ten der Kläge­rin durch ver­schie­de­ne Mit­ar­bei­ter für die Be­klag­te.

Im Ein­zel­nen:

En­de Fe­bru­ar 2005 er­fuhr Herr L., Mit­glied der Führungs­ebe­ne der X. AG, da­von, dass der Be­klag­te zu 3), tech­ni­scher Lei­ter der Düssel­dor­fer Nie­der­las­sung der Kläge­rin, und der Be­klag­te zu 4), der kaufmänni­sche Lei­ter die­ser Nie­der­las­sung, so­wie der tech­ni­sche Lei­ter der Ham­bur­ger Nie­der­las­sung der Kläge­rin, Herr I. der tech­ni­sche Lei­ter der Dresd­ner Nie­der­las­sung der Kläge­rin, Herr T., und der kaufmänni­sche Lei­ter der Ber­li­ner und Ham­bur­ger Nie­der­las­sun­gen der Kläge­rin, Herr M. das Un­ter­neh­men der Kläge­rin ver­las­sen woll­ten. Dies teil­te er dem Be­klag­ten zu 2) mit. Der Be­klag­te zu 2) war bis An­fang 2002 Vor­sit­zen­der der Geschäftsführung der Kläge­rin und da­ne­ben Vor­stands­mit­glied der X. AG ge­we­sen. Sein nach­fol­gend über­nom­me­nes Auf­sichts­rats­man­dat bei der Kläge­rin leg­te er mit Wir­kung zum 31.12.2004 nie­der. Ein da­ne­ben be­ste­hen­der Be­ra­ter­ver­trag mit der Kläge­rin wur­de am 7.3.2005 ein­ver­nehm­lich rück­wir­kend zum 31.12.2004 auf­ge­ho­ben. Am 2.3.2005 traf der Be­klag­te zu 2) in Köln den Vor­stands­vor­sit­zen­den der Be­klag­ten zu 1), Herrn C., so­wie ein wei­te­res Mit­glied der Führungs­ebe­ne der Be­klag­ten zu 1), Herrn F. Es wur­de ver­ein­bart, dass der Be­klag­te zu 2) Be­ra­tungs­leis­tun­gen für die Be­klag­te zu 1), ins­be­son­de­re im Be­reich der so­ge­nann­ten "BOT" (Build Ope­ra­te Trans­fer) Mo­del­le für Au­to­bah­nen er­brin­gen soll­te. In die­sem Gespräch in­for­mier­te der Be­klag­te zu 2) die Ver­tre­ter der Be­klag­ten zu 1) über den Ab­wan­de­rungs­wil­len der Be­klag­ten zu 3) und 4) so­wie der Her­ren M. I. und T.. Der Be­klag­te zu 2) ließ sich nach dem Tref­fen te­le­fo­nisch die Wech­sel­wil­lig­keit der fünf ge­nann­ten Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin von den Be­trof­fe­nen je­weils bestäti­gen. Am 4.3.2005 kündig­te die Be­klag­te zu 1) die im BOT-Be­reich be­ste­hen­de Ko­ope­ra­ti­ons­ver­ein­ba­rung mit der Kläge­rin über pri­vat fi­nan­zier­te Au­to­bahn­ab­schnit­te. Am sel­ben Ta­ge so­wie in der Fol­ge­zeit traf sich der Be­klag­te zu 2) mit Herrn F. um ein Kon­zept des neu­en Geschäfts­felds "Ver­kehrs­we­ge­bau" der Be­klag­ten zu 1) zu kon­kre­ti­sie­ren - hier­bei ent­stand ei­ne ers­tes Or­ga­ni­gramm (Vor­ent­wurf Or­ga­ni­sa­ti­on - Bl. 2050 d. Er­mitt­lungs­ak­te [EA]) für ei­ne ent­spre­chen­de Ver­kehrs­we­ge­bau­ein­heit der Be­klag­ten zu 1) - und zu­gleich die er­for­der­li­chen or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­men zu tref­fen, um den fünf bei der Kläge­rin beschäftig­ten In­ter­es­sen­ten [Be­klag­ter zu 3), Be­klag­ter zu 4), Herr M. Herr I. Herr T.] Ge­le­gen­heit zu ge­ben, sich der Be­klag­ten zu 1) vor­zu­stel­len. Da­bei soll­te der Be­klag­te zu 2) als Kon­takt­per­son fun­gie­ren.

In die­sem Zu­ge kam es am Abend des 14.3.2005 zu ei­nem Tref­fen zwi­schen Herrn C., Herr F. und dem Be­klag­ten zu 2) ei­ner­seits und den Be­klag­ten zu 3) und zu 4), Herrn L., Herrn M. Herrn I. und Herr T. an­de­rer­seits am Frank­fur­ter Flug­ha­fen. Herr T. hat­te zu­dem noch Herrn I., den kaufmänni­schen Lei­ter der Nie­der­las­sung der Kläge­rin in Frank­furt mit­ge­bracht. Bei dem Tref­fen wur­den for­mu­larmäßige "Ein­stel­lungs­zu­sa­gen" aus­gefüllt. Die Be­klag­ten zu 3) und 4) be­hiel­ten hier­von je­weils ei­ne Ko­pie für sich. Der Be­klag­te zu 3) be­hielt eben­falls ein nicht aus­gefüll­tes Ex­em­plar des For­mu­lars.

Nach dem Tref­fen in­for­mier­ten die Be­klag­ten zu 3) und 4) eng ver­trau­te Mit­ar­bei­ter im Un­ter­neh­men der Kläge­rin über ih­re Wech­sel­ab­sich­ten, wo­bei zwi­schen den Par­tei­en der In­halt der ent­spre­chen­den Gespräche strei­tig ist, ins­be­son­de­re ob es sich hier­bei um ein ak­ti­ves Ab­wer­ben oder um ei­ne Aus­kunfts­er­tei­lung auf Nach­fra­ge ge­han­delt hat. Der Se­kretärin Frau T. überg­ab der Be­klag­te zu 3) - wie im Kam­mer­ter­min aus­geführt - auf ih­re Nach­fra­ge ein Lee­r­ex­em­plar des For­mu­lars "Ein­stel­lungs­zu­sa­ge". Es kam in der Fol­ge zu ei­nem Aus­tausch von aus­gefüll­ten Ein­stel­lungs­zu­sa­gen zwi­schen den Be­klag­ten zu 3) und 4) bzw. ih­ren je­wei­li­gen Se­kretärin­nen ei­ner­seits und Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten zu 1) an­de­rer­seits. Am 15.3.2005 ver­sand­te die Se­kretärin des Be­klag­ten zu 3), Frau T., un­ter Be­zug­nah­me auf ei­ne ge­trof­fe­ne Ab­spra­che das Form­blatt "Ver­trags­be­din­gun­gen/Ein­stel­lungs­zu­sa­ge" so­wie die Pri­vat­an­schrif­ten der Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin Herr B., Herr B. Herr E. Herr N. und Herr K. an Herrn F. Eben­falls am 15.3.2005 sand­te Herr F. an Herrn C. ei­ne E-Mail, in wel­cher es um den Auf­bau der zukünf­ti­gen Ver­kehrs­we­ge­bau­ge­sell­schaft der Be­klag­ten zu 1) ging und in wel­cher Herr F. erklärte, dass "(...) die zukünf­ti­ge Geschäftsführung nun (noch in­for­mell) mit Voll­dampf an der Sa­che ar­bei­te". Am 16.3.2005 über­sand­te Herr F. an den Be­klag­ten zu 4) die Ein­stel­lungs­zu­sa­gen für die Mit­ar­bei­ter B. E. K., N. und B. mit der Bit­te, ei­ne ent­spre­chen­de Ge­gen­zeich­nung zu ver­an­las­sen und die­se dann an ihn mit dem Ver­merk "persönlich" zurück­zu­sen­den.

Am 17.3.2005 kam es in der Leip­zi­ger Zweig­nie­der­las­sung der Kläge­rin zu ei­nem Tref­fen des Be­klag­ten zu 3) mit dem tech­ni­schen Lei­ter der Dres­de­ner Zweig­nie­der­las­sung der Kläge­rin, Herrn T., sei­nem Stell­ver­tre­ter, Herrn B. so­wie dem kaufmänni­schen Lei­ter der Dres­de­ner Nie­der­las­sung, Herrn M. Der An­lass des Tref­fens und die In­hal­te der geführ­ten Gespräche sind zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Je­den­falls no­tier­te der Be­klag­te zu 3) die Na­men von Mit­ar­bei­tern der Kläge­rin aus der Nie­der­las­sung Dres­den, wel­che für ei­nen Wech­sel zu der Be­klag­ten zu 1) in Be­tracht ka­men. Die Fra­ge ei­nes Wech­sels von Herrn M. zur Be­klag­ten zu 1) wur­de erörtert. In die­sem Zu­sam­men­hang wur­de durch den Be­klag­ten zu 3) te­le­fo­nisch vom Be­klag­ten zu 2) ein For­mu­lar "Ver­trags­be­din­gun­gen/Ein­stel­lungs­zu­sa­ge" an­ge­for­dert und von die­sem per Fax über­sandt. Ge­mein­sam mit dem Be­klag­ten zu 3) füll­te Herr M. die­ses For­mu­lar aus, wel­ches so­dann an das Se­kre­ta­ri­at des Be­klag­ten zu 3) in Dort­mund zur Wei­ter­lei­tung an die Be­klag­te zu 1) ge­sandt wur­de.

Eben­falls am 17.3.2005 wur­de aus der Zweig­nie­der­las­sung Dort­mund der Kläge­rin an Herrn F. ei­ne Ver­ga­be­be­kannt­ma­chung des Lan­des Sach­sen-An­halt ge­faxt.

Am 18.3.2005 kam es in der Nie­der­las­sung Dort­mund der Kläge­rin zu ei­ner von den Be­klag­ten zu 3) und 4) in­iti­ier­ten Zu­sam­men­kunft mit den Mit­ar­bei­tern Herrn N., Herrn E. Herrn S., Herrn C. Frau I., Herr C., Herrn B. und Herrn K.. Die An­we­sen­heit wei­te­rer Mit­ar­bei­ter ist strei­tig. In die­sem Tref­fen in­for­mier­ten die Be­klag­ten die Mit­ar­bei­ter über ihr zukünf­ti­ges Aus­schei­den bei der Kläge­rin. In der Fol­ge wur­den wei­te­re Ein­stel­lungs­zu­sa­gen hin­sicht­lich ein­zel­ner Mit­ar­bei­ter aus­gefüllt. Am sel­ben Ta­ge über­sand­te Herr F. zu­vor be­reits ge­gen­ge­zeich­ne­te Ein­stel­lungs­zu­sa­gen für Frau T., Frau P. Frau I. und Herrn C. an den Be­klag­ten zu 4).

Am 21.3.2005 er­hielt Herr M. ein den An­ga­ben in der Ein­stel­lungs­zu­sa­ge vom 17.3.2005 ent­spre­chen­des An­ge­bot der Be­klag­ten zu 1) zur An­stel­lung als kaufmänni­scher Lei­ter der Nie­der­las­sung Dres­den der neu ge­gründe­ten Ver­kehrs­we­ge­bau­ge­sell­schaft.

Am 23.3.2005 über­sand­te der Be­klag­te zu 4) die un­ter­schrie­be­nen Ein­stel­lungs­zu­sa­gen für die Mit­ar­bei­ter B. B., C. E. K., N. und P. an die Be­klag­te zu 1). Er erklärte, die Ein­stel­lungs­zu­sa­ge von Frau I. nach­zu­rei­chen, da sich die­se zur Zeit im Ur­laub be­fin­de. Der Be­klag­te zu 4) bat dar­um, die ent­spre­chen­den Verträge aus­zu­stel­len und ihm ei­ne Ko­pie an sei­ne Pri­vat­an­schrift zu sen­den. Zu­dem über­sand­te er die aus­ge­fer­tig­ten Ein­stel­lungs­zu­sa­gen für die Mit­ar­bei­ter F., N., N. und Q. mit der Bit­te, die­se nach Un­ter­schrift zurück­zu­ge­ben. Mit Schrei­ben vom 24.3.2005 über­sand­te der Be­klag­te zu 4) Herrn F. die Ein­stel­lungs­zu­sa­gen für die Mit­ar­bei­ter B. K., B. und E. die man zu­vor irrtümlich nicht bei­gefügt hat­te. Hin­sicht­lich Herrn B. war ei­ne Prämi­en­ver­ein­ba­rung mit der Kläge­rin in Fo­to­ko­pie bei­gefügt. Nach die­ser soll­te Herr B. die in 2001 und 2002 er­hal­te­nen Prämi­en in Höhe von je­weils 25.000,00 DM an die Kläge­rin zurück­zah­len, wenn er das Un­ter­neh­men bis En­de 2006 ver­las­sen würde. Hin­sicht­lich der Über­nah­me der Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung sprach der Be­klag­te zu 4) in der Fol­ge mit Ver­tre­tern der Be­klag­ten zu 1).

Mit Schrei­ben vom 30.3.2005 teil­te die Be­klag­te zu 1) dem In­sol­venz­ver­wal­ter der X. AG mit, dass ei­ne nicht un­er­heb­li­che Zahl von Be­wer­bun­gen von Mit­ar­bei­tern der Kläge­rin bei ihr vor­lie­ge und be­ab­sich­tigt sei, die­se Mit­ar­bei­ter ein­zu­stel­len.

Mit Schrei­ben vom 31.3.2005 über­sand­te der Be­klag­te zu 4) Herrn F. die un­ter­schrie­be­nen Ein­stel­lungs­zu­sa­gen für die Her­ren E., F. S. und T.. Gleich­zei­tig kündig­te er an, die er­for­der­li­chen Un­ter­la­gen für die Her­ren S. L. und T. nach­zu­rei­chen. An­sch­ließend bat der Be­klag­te zu 4) dar­um, die ent­spre­chen­den Verträge aus­zu­stel­len und Ko­pi­en an sei­ne Pri­vat­an­schrift zu sen­den. Mit ei­nem an Herrn F. ge­rich­te­ten Schrei­ben vom 4.4.2005 über­sand­te der Be­klag­te zu 4) die Ein­stel­lungs­zu­sa­gen für die Her­ren C. und S..

Mit Schrei­ben vom 4.4.2005 wies der Be­klag­te zu 4) Herrn F. mit der Bit­te um Berück­sich­ti­gung dar­auf hin, dass man bei Herrn E. ei­ne Ergänzung for­mu­liert hätte, nach der die­ser bei ent­spre­chen­der Auf­trags­la­ge die Lei­tung der Zweig­nie­der­las­sung West über­neh­men soll­te. Herr F. sand­te dar­auf­hin die­ses Schrei­ben an Frau X. zu 1) mit der Bit­te um ra­sche Be­ar­bei­tung. Un­ter dem Da­tum 5.4.2005 fer­tig­te der Be­klag­te zu 4) hand­schrift­li­che No­ti­zen zum da­ma­li­gen An­ge­stell­ten der Kläge­rin, Herrn N.. Ne­ben den Da­ten hin­sicht­lich Kündi­gungs­frist, Ver­weil­dau­er bei der Kläge­rin und Po­si­ti­on wur­den die ak­tu­el­len Pro­jek­te no­tiert, mit de­nen Herr N. zu die­sem Zeit­punkt be­traut war. Darüber hin­aus no­tier­te der Be­klag­te zu 4):

"Soll lt. GF LoZN-Lei­tung FFM über­neh­men - Ein­stel­lungs­zu­sa­ge". Am 7.4.2005 über­sand­te die Se­kretärin bei der Be­klag­ten zu 1), Frau U. an die Se­kretärin 17 des Be­klag­ten zu 4), Frau D., ei­ne Lis­te mit den Te­le­fon­num­mern von Mo­bil­te­le­fo­nen, die zu­vor oder in der Fol­ge an zur Be­klag­ten zu 1) wech­seln­de Mit­ar­bei­ter über­ge­ben wur­den. Am 9.4.2005 fand am Köln/Bon­ner Flug­ha­fen ein Tref­fen zwi­schen Herrn F. und den Mit­ar­bei­tern der Kläge­rin statt, die zu die­sem Zeit­punkt be­reits gekündigt hat­ten.

Mit Schrei­ben vom 11.4.2005 über­sand­te der Be­klag­te zu 4) Frau X. von der Be­klag­ten zu 1) die Ein­stel­lungs­un­ter­la­gen der Mit­ar­bei­ter D., M., N., U. E., C., U., G., N., T. so­wie die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen der Mit­ar­bei­ter M., X., Q., B. I. und T.. Mit Schrei­ben vom 12.4.2005 über­sand­te der Be­klag­te zu 4) Frau X. die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen der Her­ren F., B. und E.

Am 11.4.2005 über­sand­te Frau U. ein in­ter­nes Te­le­fon­ver­zeich­nis der Be­klag­ten zu 1) und kündig­te die Über­las­sung von vier Ex­em­pla­ren ei­nes "schwar­zen Te­le­fon­buchs" un­ter an­de­rem für die Be­klag­ten zu 3) und 4) an, wel­ches Kon­takt­da­ten der Führungs­ebe­ne der Be­klag­ten zu 1) ent­hielt. Mit Schrei­ben vom 14.4.2005 über­sand­te der Be­klag­te zu 4) Frau X. die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen der Her­ren T. und X. so­wie die Ein­stel­lungs­zu­sa­ge aus März für Frau I.. Er bat um Aus­fer­ti­gung der Verträge "wie be­spro­chen". Mit Schrei­ben vom 15.4.2005 über­sand­te der Be­klag­te zu 4) Frau X. die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen der Her­ren K. und B. so­wie die Ein­stel­lungs­zu­sa­gen der Her­ren C., O. und S. Am 18.4.2005 über­sand­te der Be­klag­te zu 4) Frau X. die Ein­stel­lungs­zu­sa­ge von Herrn X.

Am 21.4.2005 wur­de durch Ände­rung der Fir­ma ei­ner be­reits be­ste­hen­den GmbH die C. GmbH mit ei­nem Ge­sell­schafts­zweck im Be­reich des Ver­kehrs­we­ge­baus im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen. Am 26.4.2005 wur­de der Be­klag­te zu 3) durch die Kläge­rin von der Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt.

Nach dem ge­prüften La­ge­be­richt der Kläge­rin für das Jahr 2005 (Bl. 1054 ff. d. A.) beschäftig­te die Kläge­rin zum Stich­tag 31.12.2005 1.101 Mit­ar­bei­ter und zum 31.12.2004 1.329 Mit­ar­bei­ter. Bis zum 31.3.2005 kündig­ten fol­gen­de 25 Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin ihr mit die­ser be­ste­hen­des Ar­beits­verhält­nis:

Der Be­klag­te zu 3), der Be­klag­te zu 4), Herr I. Herr B. Herr B., Herr C. Herr E. Herr K., Herr N., Herr B. Herr H., Herr I., Frau I., Frau P. Frau T., Herr E., Herr F., Herr F. Herr I., Frau I., Herr I., Herr N., Herr Q., Herr S. Herr T..

Bis zum 31.5.2005 kündig­ten noch fol­gen­de 32 wei­te­ren Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin ihr Ar­beits­verhält­nis bei die­ser:

Herr L., Herr N., Herr X., Frau H., Herr S., Herr B., Frau S. Herr S., Herr T., Herr U., Herr X., Herr N., Frau F., Herr G., Herr M., Herr N. Herr N., Herr T., Herr I., Frau S., Herr T., Herr C., Herr C. Herr H. Herr L., Herr O., Herr S., Herr X., Herr U., Herr C., Herr C., Herr T.

Al­le die­se Mit­ar­bei­ter bis auf die Her­ren I., L., N. und C. de­ren je­wei­li­ge Fol­ge­ar­beit­ge­ber strei­tig sind, wech­sel­ten di­rekt zur Be­klag­ten zu 1) bzw. ih­rer Ver­kehrs­we­ge­bau­to­ch­ter.

Zu an­de­ren Ar­beit­ge­bern wech­sel­ten im Zu­sam­men­hang mit den streit­ge­genständ­li­chen Vorgängen min­des­tens noch fol­gen­de 47 Mit­ar­bei­ter:

Herr T., Frau I. Herr I., Herr L., Herr T., Herr I. Herr S., Herr N., Herr A., Herr S., Herr E. Herr H., Herr L., Herr T., Herr F., Herr S., Herr U., Herr S., Herr U. Herr H., Herr G., Herr T., Herr I., Herr T., Herr M., Herr E. Herr H. Herr X., Herr I., Frau H. Herr M., Herr T., Herr Q. Herr E., Frau D., Frau C., Frau X., Frau X., Frau H., Frau B., Frau T., Herr L. T., Herr N. T., Herr C., Herr T., Herr Q. Herr C.

Im La­ge­be­richt der Kläge­rin zum Geschäfts­jahr 2005 heißt es, dass die Fluk­tua­ti­on in den Di­rek­tio­nen der Kläge­rin durch qua­li­fi­zier­te Mit­ar­bei­ter aus der Mut­ter­ge­sell­schaft oder ex­ter­ne Fach­kräfte kom­pen­siert wer­den konn­te.

Am 3.5.2005 reich­te die Be­klag­te zu 1) ein vollständig kal­ku­lier­tes An­ge­bot im Aus­schrei­bungs­ver­fah­ren zur Bun­des­au­to­bahn B. ein. We­der die Be­klag­te zu 1) noch die gleich­falls teil­neh­men­de Kläge­rin er­hiel­ten den Zu­schlag für die­sen Auf­trag. Die Kläge­rin un­ter­brei­te­te das zweit­bes­te, die Be­klag­te zu 1) das viert­bes­te An­ge­bot. Herr N. hat­te be­reits am 26.4.2005 mit Vor­ar­bei­ten zur An­ge­bots­er­stel­lung un­ter Be­nut­zung ei­nes vom Be­klag­ten zu 3) pri­vat an­ge­schaff­ten Lap­tops, der Soft­ware B. und ei­ner Bau­geräte­lis­te der Kläge­rin be­gon­nen.

Im Büro von Herrn E. bei der Be­klag­ten zu 1) wur­den bei ei­ner von der Staats­an­walt­schaft durch­geführ­ten Durch­su­chung Kal­ku­la­tio­nen der Kläge­rin zur Be­rech­nung der Kos­ten von Be­ton- und Asphalt­misch­an­la­gen so­wie ein Pro­jekt­ma­nage­ment­hand­buch und auf sei­nem PC wei­te­re Kal­ku­la­ti­ons­un­ter­la­gen der Kläge­rin ge­fun­den. Im Büro von Herrn F. bei der Be­klag­ten zu 1) be­fan­den sich Pro­jekt­steue­rungs­un­ter­la­gen mit über­mal­tem Lo­go der Kläge­rin, bei Herrn K. Be­schaf­fungs­anträge der Kläge­rin. Im Büro von Herrn L. be­fan­den sich wei­te­re Kal­ku­la­ti­ons­un­ter­la­gen, Leis­tungs­ver­zeich­nis­se und An­ge­bots­un­ter­la­gen der Kläge­rin. Außer­dem fan­den sich dort ei­ne Tisch­vor­la­ge zur Auf­sichts­rats­sit­zung der Kläge­rin vom 30.11.2007 mit Vor­schlägen zur In­ves­ti­ti­ons­pla­nung 2005, Pro­gno­sen für den Auf­sichts­rat, die Ent­wick­lung der Außenstände und der Li­qui­dität, Auf­trags­zu­gang und -be­stand so­wie we­sent­li­che Auf­trags­neu­zugänge ne­ben wei­te­ren Un­ter­la­gen. Wei­te­re Un­ter­la­gen der Kläge­rin wur­den in der Pri­vat­woh­nung von Herrn L. ge­fun­den. Im Büro von Herrn B. wur­den Un­ter­la­gen mit Be­zug zur Kläge­rin auf­ge­fun­den.

Am 29.6.2005 wur­den die Be­klag­ten zu 3) und 4) so­wie Herr L. als Geschäftsführer der C. GmbH im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen.

Die Kläge­rin be­haup­tet, die Be­klag­te zu 1) ha­be un­ter Mit­hil­fe der Be­klag­ten zu 2) bis 4) in wett­be­werbs­wid­ri­ger Schädi­gungs­ab­sicht ih­re Mit­ar­bei­ter ab­ge­wor­ben. Die Be­klag­ten zu 3) und zu 4) hätten Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin zu ei­nem Wech­sel zur Be­klag­ten zu 1) ge­drängt. Vor der Kündi­gungs­wel­le ab Mit­te März 2005 ha­be es kei­ne über das nor­ma­le Maß hin­aus­ge­hen­de Zahl von Kündi­gun­gen sei­tens ih­rer Mit­ar­bei­ter ge­ge­ben.

Der Be­klag­te zu 2) ha­be dem Be­klag­ten zu 4) am 7. oder 8.3.2005 mit­ge­teilt, dass die Be­klag­te zu 1) die ge­sam­te Mann­schaft der Kläge­rin bis hin zum Po­lier und das ge­sam­te Be­richts­we­sen über­neh­men wol­le. Dies ha­be der Be­klag­te zu 4) an Herrn S. wei­ter­ge­ge­ben. Eben­so ha­be der Be­klag­te zu 4) Herrn S. be­reits ein Or­ga­ni­gramm der zukünf­ti­gen Ver­kehrs­we­ge­bau­s­par­te der Be­klag­ten zu 1) über­ge­ben. We­ni­ge Ta­ge nach dem 8.3.2005 ha­be es ein Tref­fen im Düssel­dor­fer N.-Ho­tel ge­ge­ben, in wel­chem mit ei­nem Teil der ers­ten Führungs­ebe­ne der Kläge­rin [u.a. mit dem Be­klag­ten zu 4)] Initia­ti­ven für die Ab­wan­de­rung der ge­sam­ten ers­ten Ebe­ne aus­ge­ar­bei­tet wur­den.

Die zwi­schen den Be­klag­ten ge­wech­sel­ten Ein­stel­lungs­zu­sa­gen hätten je­weils schon An­ga­ben zur Po­si­ti­on, dem Ge­halt so­wie der be­trieb­li­chen Al­ters­vor­sor­ge bei der Be­klag­ten zu 1) ent­hal­ten. Die Be­klag­te zu 1) ha­be ih­ren Mit­ar­bei­tern mit dem Ver­zicht auf be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen und der Zu­si­che­rung von mo­nat­li­chen Al­ters­vor­sor­ge­auf­wen­dun­gen in Höhe von 350,00 € weit über dem übli­chen lie­gen­de Ar­beits­be­din­gun­gen an­ge­bo­ten. Bei dem Tref­fen vom 17.3.2005 in Leip­zig sei über die be­reits ge­plan­te Über­nah­me des Per­so­nals der Nie­der­las­sung Düssel­dorf hin­aus auch die mas­si­ve Über­nah­me von Mit­ar­bei­tern der Nie­der­las­sung Dres­den ge­spro­chen wor­den. Herr B. ha­be die Auf­ga­be er­hal­ten, mit den Mit­ar­bei­tern der Nie­der­las­sung Dres­den zu spre­chen, um sie für ei­nen Wech­sel zu ge­win­nen. Herr T. ha­be Herrn N. an­spre­chen sol­len, da­mit die­ser die Mit­ar­bei­ter der Zweig­nie­der­las­sung Er­furt für ei­nen Wech­sel zur Be­klag­ten zu 1) ge­win­nen könne. Herr M. ha­be die Kündi­gungs­fris­ten für sämt­li­che Mit­ar­bei­ter no­tie­ren sol­len. Da­bei sei eben­falls die Struk­tur der neu­en Ver­kehrs­we­ge­spar­te der Be­klag­ten zu 1) erörtert und die Ab­sicht be­kräftigt wor­den, die Nie­der­las­sungs­lei­tun­gen die­ser neu­en Ge­sell­schaft, so­weit möglich, mit den bis­he­ri­gen Nie­der­las­sungs­lei­tern der Kläge­rin zu be­set­zen. Herr M. sei bezüglich sei­ner ei­ge­nen Wech­sel­ab­sicht ge­fragt wor­den, wor­auf­hin die­ser ge­ant­wor­tet ha­be, dass er oh­ne ver­bind­li­che Zu­sa­ge der Be­klag­ten zu 1) kei­nes­falls sein jet­zi­ges An­stel­lungs­verhält­nis kündi­gen wol­le.

Am Tref­fen in der Dort­mun­der Nie­der­las­sung vom 18.3.2005 hätten auch die Mit­ar­bei­ter Frau T., Frau P. und Herr N. teil­ge­nom­men, so­wie Herr B.. Der ren­ten­na­he Mit­ar­bei­ter Herr M. sei trotz An­we­sen­heit nicht da­zu ge­be­ten wor­den. Es ha­be sich nicht um ein spon­ta­nes Tref­fen, son­dern um ein Tref­fen von Mit­ar­bei­tern ge­han­delt, die zu­vor der Be­klag­te zu 2) aus­gewählt ha­be. Bei dem Tref­fen sei be­schlos­sen wor­den, dass - auch zur Un­terstützung des An­ge­bo­tes der Be­klag­ten zu 1) zum Er­werb der Kläge­rin vom 19.3.2005 - zunächst in ei­ner ers­ten Kündi­gungs­wel­le ne­ben den Be­klag­ten zu 3) und 4) noch die Mit­ar­bei­ter E. B. K., B., N. und T. kündi­gen soll­ten. Erst nach Ein­gang ers­ter Auf­träge für die neue Ver­kehrs­we­ge­bau­s­par­te der Be­klag­ten zu 1) hätten je nach Be­darf wei­te­re Mit­ar­bei­ter kündi­gen und von der Be­klag­ten zu 1) über­nom­men wer­den sol­len. So­weit die gemäß "Busi­ness Plan" pro­jek­tier­ten Umsätze er­reicht würden, ha­be ei­ne wei­te­re Wel­le von Kündi­gun­gen und Über­nah­men von Mit­ar­bei­tern der Kläge­rin er­fol­gen sol­len. Vor dem Start der Ab­wer­be­ak­ti­on ha­be bei kei­nem der kläge­ri­schen Mit­ar­bei­ter ei­ne kon­kre­te Be­reit­schaft be­stan­den, zur neu­en Ver­kehrs­we­ge­bau­s­par­te der Be­klag­ten zu 1) wech­seln. Bis En­de 2006 hätten die Be­klag­ten zu 3) und 4) ver­sucht, Frau D. zu ei­nem Wech­sel zur Be­klag­ten zu 1) zu be­we­gen.

Die Kläge­rin be­haup­tet wei­ter­hin, die Be­klag­te zu 1) ha­be durch die Be­klag­ten zu 3) und 4) schlech­te Stim­mung bei der Kläge­rin ver­brei­ten las­sen. Ei­ne von Herrn P. sei­tens der T. am 24.3.2005 ab­ge­ge­be­ne Be­stands­zu­sa­ge sei nicht an die Mit­ar­bei­ter der Nie­der­las­sun­gen Düssel­dorf und Dort­mund wei­ter ge­ge­ben wor­den. Der Be­klag­te zu 4) ha­be Frau X. aus der Buch­hal­tung der Kläge­rin auf ih­re Wech­sel­be­reit­schaft hin an­ge­spro­chen und ihr be­deu­tet, dass bei der Kläge­rin in Düssel­dorf nichts mehr lau­fen wer­de und "al­les platt ge­macht wer­de".

Die Kläge­rin be­haup­tet, die Be­klag­ten zu 2), 3) und 4) hätten ent­we­der selbst Un­ter­neh­mens­ge­heim­nis­se der Kläge­rin für die neue Ver­kehrs­we­ge­bau­s­par­te der Be­klag­ten zu 1) ge­nutzt oder wech­seln­de Mit­ar­bei­ter zur Mit­nah­me von Un­ter­neh­mens­ge­heim­nis­sen der Kläge­rin und Nut­zung der­sel­ben für die Be­klag­te zu 1) an­ge­wie­sen. Fer­ner sei­en in er­heb­li­chem Um­fang Un­ter­la­gen der Kläge­rin gelöscht wor­den. Un­mit­tel­bar nach dem Tref­fen vom 14.3.2005 ha­be ei­ne große Lösch- und Ko­pier­ak­ti­on von Be­triebs­ge­heim­nis­sen der Kläge­rin durch die später zur Be­klag­ten zu 1) ge­wech­sel­ten Mit­ar­bei­ter be­gon­nen. So ha­be Herr K. am 16.3.2006 mit dem Löschen und Ko­pie­ren von ar­beits­be­zo­ge­nen Da­tei­en be­gon­nen. Glei­ches sei durch Herrn B. am 17.3.2005, Herrn B. am 20.3.2005, Herrn N. am 21.3.2005 und Frau T. am 24.3.2005 ge­sche­hen. Herr B. ha­be zu­dem ei­ne CD mit 1.979 Da­tei­en, die ins­be­son­de­re Un­ter­la­gen zu den Bau­pro­jek­ten der Kläge­rin an der A 43 so­wie der A 2 ent­hiel­ten, auf CD ge­brannt. Im April 2005 ha­be die IT-Ad­mi­nis­tra­to­rin, Frau I., um­fang­rei­che Un­ter­la­gen der Kläge­rin aus den Jah­ren 1998 bis 2003 ko­piert. In der Dort­mun­der Nie­der­las­sung der Kläge­rin sei­en et­wa 100 Da­tei­en, die wich­ti­ge Kal­ku­la­ti­ons­er­geb­nis­se ent­hiel­ten und als Grund­la­ge für die Ab­ga­be von An­ge­bo­ten dien­ten, gelöscht wor­den -was Herr M. am 22.4.2005 fest­ge­stellt ha­be. Frau I. ha­be im Auf­tra­ge der Be­klag­ten zu 3) und 4) am 20.3.2005 ei­ne E-Mail an die Her­ren C., E. F., S., B., C. N. und N. ge­schickt, die als An­hang ein spe­zi­el­les Löschpro­gramm (Se­cu­re Era­ser) ent­hal­ten ha­be, mit wel­chem die Da­ten gelöscht wor­den sei­en. Herr B. ha­be Herrn M. ge­genüber aus­drück­lich die Ab­sicht be­kun­det, be­stimm­te Da­tei­en zu löschen, um den Be­klag­ten zu 3) zu schützen. Herr S. ha­be le­dig­lich erklärt, wie pri­va­te, nicht fir­men­be­zo­ge­ne Da­ten gelöscht wer­den könn­ten. Herrn B. ha­be er le­dig­lich an­ge­wie­sen, nicht mehr rea­li­sier­te, feh­ler­haf­te oder un­voll­ende­te Kal­ku­la­tio­nen zu löschen.

Herr N. ha­be auf der Grund­la­ge ei­nes Ver­zeich­nis­ses der Kläge­rin für die Be­klag­te zu 1) ein kom­plet­tes Preis- und Leis­tungs­ver­zeich­nis er­stellt, wel­ches 4.000 bis 5.000 Pro­duk­te und Leis­tun­gen mit ent­spre­chen­den Prei­sen ent­hal­te und für des­sen Her­stel­lung nor­ma­ler­wei­se 1,5 bis 2 Man­n­jah­re benötigt würden. Sol­che Da­ten sei­en zwar frei käuf­lich, je­doch würden die­se käuf­li­chen Stamm­da­tensätze nur al­le zehn Jah­re ak­tua­li­siert. Die von Herrn N. ge­nutz­te Ver­si­on des Kal­ku­la­ti­ons­pro­gram­mes B. 9.2 sei mit Stamm­da­ten der Kläge­rin auf­gefüllt ge­we­sen, die Kal­ku­la­ti­on sei oh­ne die Nut­zung der Da­ten der Kläge­rin weit­aus kom­pli­zier­ter ge­we­sen. Das später von der Be­klag­ten zu 1) im Aus­schrei­bungs­ver­fah­ren zur B. un­ter­brei­te­te An­ge­bot stim­me hin­sicht­lich der be­nutz­ten Ar­ti­kel zu 76 % mit dem An­ge­bot der Kläge­rin übe­rein. Auch bei den Pro­jek­ten C. und P. ha­be es ei­ne Übe­rein­stim­mung von 71,19% bzw. 73,05% ge­ge­ben.

Die Kläge­rin be­haup­tet, dass die Be­ar­bei­tung des An­ge­bo­tes der Be­klag­ten zu 1) vom 3.5.2005 (Aus­schrei­bung B.) nur mit den Un­ter­la­gen der Kläge­rin möglich ge­we­sen sei.

Die Zweig­nie­der­las­sun­gen Dort­mund, Mag­de­burg und Er­furt sei­en im Be­reich der An­ge­stell­ten so­weit "aus­geräumt" wor­den, dass ei­ne Wei­terführung der Zweig­nie­der­las­sung Dort­mund nicht mehr möglich ge­we­sen sei und sie - was un­strei­tig ist - zwi­schen­zeit­lich ge­schlos­sen wor­den ist. Die Zweig­nie­der­las­sung Er­furt sei heu­te nur noch mit zwei bis drei Mit­ar­bei­tern be­setzt. Die Zweig­nie­der­las­sung Mag­de­burg ha­be nur mit tech­ni­scher und kaufmänni­scher Un­terstützung der Nie­der­las­sung Ber­lin zur Ab­wick­lung der lau­fen­den Bau­stel­len vorüber­ge­hend er­hal­ten wer­den können und ha­be auf­grund feh­len­den Führungs­per­so­nals zwi­schen­zeit­lich eben­falls ge­schlos­sen wer­den müssen, was zur be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung von 70 ge­werb­li­chen Mit­ar­bei­tern geführt ha­be. Auf­grund feh­len­der Über­lap­pun­gen mit den Geschäfts­fel­dern der T. AG ha­be der Weg­bruch der ab­ge­wor­be­nen Ar­beits­kräfte nicht durch Mit­ar­bei­ter der T. aus­ge­gli­chen wer­den können. Durch die mas­si­ven Ab­wer­bun­gen und den da­mit ver­bun­de­nen Ver­wer­fun­gen im Ge­samt­un­ter­neh­men der Kläge­rin sei die­se in der Fol­ge­zeit nicht mehr in der La­ge ge­we­sen, den Markt in glei­cher Wei­se zu be­ar­bei­ten, wie dies vor der Ab­wer­bung der Fall ge­we­sen sei. In die von ihr zu­vor be­ar­bei­te­ten Markt­ge­bie­te, die sie als Marktführe­rin be­ar­bei­tet ha­be, sei­en in­fol­ge ih­rer Schwächung zwi­schen­zeit­lich an­de­re Markt­teil­neh­mer, ins­be­son­de­re die Be­klag­te zu 1), ein­ge­tre­ten.

Zur Dar­le­gung des ihr ent­stan­de­nen Scha­dens und ent­gan­ge­nen Ge­winns be­haup­tet die Be­klag­te, dass in­fol­ge der Ab­wer­bun­gen die Ak­qui­si­ti­onsstärke der be­trof­fe­nen Nie­der­las­sung ver­lo­ren ge­gan­gen sei. Nicht nur sei das Know-how des ab­ge­wor­be­nen Führungs­per­so­nals ver­lo­ren, son­dern es sei auch ein Per­so­nalüber­hang in den un­te­ren Ebe­nen ent­stan­den, wo­durch ho­he Per­so­nal­kos­ten das Er­geb­nis der Kläge­rin be­las­tet hätten. Durch den Weg­bruch der Führungs­ebe­ne in den be­son­ders be­trof­fe­nen Nie­der­las­sun­gen Düssel­dorf und Dres­den sei die re­gio­na­le Präsenz der Kläge­rin für die An­ge­bots­be­ar­bei­tung und Bau­ausführung in­fol­ge der Ab­wer­bung nicht mehr ge­ge­ben ge­we­sen. Auch die übri­gen Nie­der­las­sun­gen der Kläge­rin sei­en durch den Fort­gang ih­rer Führungs­kräfte zur neu­en Ver­kehrs­we­ge­bau­ge­sell­schaft der Be­klag­ten zu 1) er­heb­lich be­trof­fen ge­we­sen, da sie nun­mehr Auf­ga­ben der ge­schlos­se­nen Nie­der­las­sun­gen hätten mit über­neh­men müssen und sich da­her nicht mehr mit glei­cher Kraft um die Ak­qui­si­ti­on ei­ge­ner neu­er Auf­träge hätten kümmern können. Die Auf­trags­eingänge al­ler Nie­der­las­sun­gen sei­en um über 37 % von 211.358.000,00 € auf 132.974.000,00 € ein­ge­bro­chen (vgl. Über­sicht Bl. 768 d.A = S. 75 d. SS d. Kl. v. 21.11.2007). In­fol­ge des­sen sei das Be­triebs­er­geb­nis der Kläge­rin mas­siv ein­ge­bro­chen. Hin­sicht­lich der Be­triebs­er­geb­nis­se der ein­zel­nen Nie­der­las­sun­gen der Kläge­rin bzw. des Ge­samt­be­triebs­er­geb­nis­ses in den Jah­ren von 2001 bis 2006 wird auf die Auf­stel­lung auf Bl. 774 der Ak­te (S. 81 d. SS d. Kl. v. 21.11.2007) ver­wie­sen. Die auf den An­ga­ben der Be­klag­ten zu 3) und 4) be­ru­hen­de Er­geb­nis­pla­nung der Kläge­rin für die Düssel­dor­fer Nie­der­las­sung in 2005 ha­be ein po­si­ti­ves Be­triebs­er­geb­nis iHv. 120.000,00 € pro­gnos­ti­ziert. Be­rei­nigt um die Nachträge ha­be sich tatsächlich ein Er­geb­nis von -10.341.000,00 € rea­li­siert. Die ope­ra­ti­ven Ver­lus­te der Düssel­dor­fer Nie­der­las­sung in­fol­ge der Ab­wer­bun­gen sei­en teil­wei­se auf die Nie­der­las­sun­gen Ber­lin und Dres­den ver­la­gert wor­den, so dass der Ver­lust in Düssel­dorf tatsächlich noch we­sent­lich höher ge­le­gen ha­be. Für das Jahr 2005 ha­be sich für die deut­schen Nie­der­las­sun­gen der Kläge­rin ins­ge­samt ein Ver­lust in Höhe von 69.253.000,00 € er­ge­ben. Der ope­ra­ti­ve Ver­lust der fünf von den Ab­wer­bun­gen be­trof­fe­nen Nie­der­las­sun­gen ha­be in 2005 24.834.000,00 € be­tra­gen. Die­se Schäden sei­en kau­sal durch die Ab­wer­bung bzw. die (An­stif­tung zur) Un­treue ver­ur­sacht wor­den. Die ge­nann­ten Er­geb­nis­ein­brüche wirk­ten in 2006 fort und sei­en noch in 2007 zu spüren ge­we­sen. In 2006 ha­be das Auf­trags­vo­lu­men der Düssel­dor­fer Nie­der­las­sung in Höhe von 8.468.000,00 € ca. 14 % des Auf­trags­vo­lu­mens vor der Ab­wer­bung be­tra­gen. Das Ge­samt­be­triebs­er­geb­nis der Kläge­rin ha­be in 2006 bei -22.764.000,00 €, der ope­ra­ti­ve Ver­lust bei 16.364.000,00 € ge­le­gen. Im Jahr 2005 sei­en Droh­ver­lus­trück­stel­lun­gen in Höhe von 1.903.000,00 € not­wen­dig ge­we­sen. Die­se sei­en nicht nur kom­plett ver­braucht wor­den, son­dern es ha­be sich ei­ne Un­ter­de­ckung in Höhe von 1.351.000,00 € er­ge­ben. Da­mit ha­be der den Be­klag­ten zu­re­chen­ba­re Ver­lust in 2006 17.715.00,00 € be­tra­gen. Da­ge­gen ha­be die Kläge­rin in den letz­ten drei bis vier Jah­ren vor dem rechts­wid­ri­gen Ein­griff durch­schnitt­li­che Be­triebs­er­geb­nis­se in Höhe von 1.570.000,00 € bzw. 1.350.000,00 € er­zielt. Für die Er­mitt­lung des ent­gan­ge­nen Ge­winns sei in­des le­dig­lich von dem - un­ter Mit­wir­kung der Be­klag­ten zu 3) und 4) auf­ge­stell­ten Ziel­be­triebs­er­geb­nis (Ge­samt) iHv. 963.000 € aus­zu­ge­hen.

Für die Rechts­ver­fol­gung durch die Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin sei­en in den Jah­ren 2005 und 2006 Kos­ten in Höhe von 275.139,77 € an­ge­fal­len. Durch not­wen­di­ge Frei­stel­lun­gen von Mit­ar­bei­tern sei ein Scha­den in Höhe von 350.000,00 € ent­stan­den.

Zur kurz­fris­ti­gen Neu­ge­win­nung von Per­so­nal sei­en 167.114,95 € für ei­nen Per­so­nal­ver­mitt­ler auf­ge­wandt wor­den, ei­ne kurz­fris­ti­ge Per­so­nal­ge­win­nung durch bloße Stel­len­aus­schrei­bun­gen sei nicht möglich ge­we­sen. Der von den Be­klag­ten für die Jah­re 2005 und 2006 zu er­set­zen­de Ge­samt­scha­den be­tra­ge 46.378.000,00 €.

Die Kläge­rin ist der Auf­fas­sung, dass die Be­klag­ten sie in un­lau­te­rer Wei­se be­hin­dert, zu­gleich geschädigt und auch wei­te­re mas­si­ve Schädi­gun­gen ge­plant hätten. Da­her sei den Be­klag­ten zu un­ter­sa­gen ge­we­sen, wei­te­re Ab­wer­be­ak­tio­nen durch­zuführen bzw. die ab­ge­wor­be­nen Mit­ar­bei­ter zu beschäfti­gen. Darüber hin­aus hätten sich die Be­klag­ten durch die Mit­ar­bei­ter­ab­wer­bun­gen gemäß § 9 iVm. §§ 3, 4 Nr. 10 UWG scha­dens­er­satz­pflich­tig ge­macht. Hin­sicht­lich der Löschung, Mit­nah­me und Nut­zung von Da­ten be­ste­he ei­ne Scha­dens­er­satz­pflicht aus § 9 iVm. §§ 3, 4 Nr. 10, 11 UWG bzw. § 823 Abs. 2 BGB iVm. §§ 266, 26 StGB. Die Be­klag­ten zu 1) und zu 2) hätten die Be­klag­ten zu 3) und zu 4) im Sin­ne des § 26 StGB zu de­ren rechts­wid­ri­gen Haupt­ta­ten be­stimmt. Sch­ließlich er­ge­be sich ein Scha­dens­er­satz­an­spruch auch we­gen Ge­heim­nis­ver­rats gemäß §§ 17, 18 UWG in Ver­bin­dung mit §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB ana­log, § 3,4 Nr. 10 und 11 in Ver­bin­dung mit § 9 UWG.

Die Kläge­rin hat am 12.9.2005 den Er­lass ei­nes Mahn­be­schei­des über 27.350.000,00 Eu­ro ge­gen die Be­klag­ten beim Amts­ge­richt Co­burg be­an­tragt. Ge­gen die ge­gen sie ge­rich­te­ten Mahn­be­schei­de vom 21.9.2005, zu­ge­stellt je­weils am 29.9.2005, ha­ben die Be­klag­ten zu 2), 3) und 4) je­weils am 4.10.2005, die Be­klag­te zu 1) am 5.10.2005 Wi­der­spruch ein­ge­legt. Das Ver­fah­ren ist so­dann auf An­trag der Kläge­rin ins­ge­samt zur Durchführung des strei­ti­gen Ver­fah­rens an das Land­ge­richt München I ab­ge­ge­ben wor­den.

Am 14.9.2005 hat die Kläge­rin beim Land­ge­richt München I wei­te­re Kla­ge er­ho­ben und be­an­tragt,

1. es der Be­klag­ten zu 1) bei Mei­dung ei­nes vom Ge­richt für je­den Fall der 45 Zu­wi­der­hand­lung fest­zu­set­zen­den Ord­nungs­gel­des von bis zu 250.000,00 Eu­ro und für den Fall, dass die­ses nicht bei­ge­trie­ben wer­den kann, von Ord­nungs­haft oder von Ord­nungs­haft bis zu sechs Mo­na­ten, zu voll­zie­hen an ih­rem Vor­stand, zu un­ter­sa­gen,

bis zum 30.06.2008 mit den bei der Kläge­rin beschäftig­ten Mit­ar­bei­tern

D. I., M. I. U. I., E., S., S. S.., E. C. U. E. N.., B. I., N. N., N. N., U. T., I. F. I. P. L. I., B. I. L.

B., I. N., X. T., C. T., X. L., K. S., V., T. S. N. S., X. U., T., U. S. O. G., B. X., Q. X., K.-Q. F., S. T., N. T., H. Q/. N. und S. X.

Verträge über ei­ne selbstständi­ge oder un­selbstständi­ge Tätig­keit ab­zu­sch­ließen

und/oder

die­se Mit­ar­bei­ter zu beschäfti­gen

und/oder

mit wei­te­ren Mit­ar­bei­tern der Kläge­rin zum Zwe­cke der Ab­wer­bung oder zum Zwe­cke ei­nes Ver­trags­schlus­ses über ein Beschäfti­gungs­verhält­nis Kon­takt auf­zu­neh­men oder durch Drit­te Kon­takt auf­neh­men zu las­sen, ins­be­son­de­re durch persönli­che An­spra­che, Te­le­fon­an­ru­fe, schrift­li­che Bit­te oder Auf­for­de­rung zur Rück­mel­dung oder münd­li­che bzw. schrift­li­che Un­ter­brei­tung ei­nes Beschäfti­gungs­an­ge­bots;

2. es den Be­klag­ten zu 2), zu 3) und zu 4) bei Mei­dung ei­nes vom Ge­richt für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung fest­zu­set­zen­den Ord­nungs­gel­des von bis zu 250.000,00 Eu­ro und für den Fall, dass die­ses nicht bei­ge­trie­ben wer­den kann, von Ord­nungs­haft oder von Ord­nungs­haft bis zu sechs Mo­na­ten zu un­ter­sa­gen,

bis zum 30.06.2006 mit an­de­ren als den in Ziff. 1 ge­nann­ten Mit­ar­bei­tern der Kläge­rin zum Zwe­cke der Ab­wer­bung oder zum Zwe­cke ei­nes Ver­trags­schlus­ses über ein Beschäfti­gungs­verhält­nis Kon­takt auf­zu­neh­men oder durch Drit­te auf­neh­men zu las­sen, ins­be­son­de­re durch persönli­che An­spra­che, Te­le­fon­an­ru­fe, schrift­li­che Bit­te oder Auf­for­de­rung zur Rück­mel­dung oder münd­li­che bzw. schrift­li­che Un­ter­brei­tung ei­nes Beschäfti­gungs­an­ge­bots;

3. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­ten ge­samt­schuld­ne­risch ver­pflich­tet sind, die der Kläge­rin aus der im Zeit­raum ab März 2005 durch­geführ­ten Ab­wer­be­ak­ti­on ent­stan­de­nen und noch ent­ste­hen­den Schäden zu er­set­zen, so­fern die­se über die be­reits durch An­trag auf Er­lass ei­nes Mahn­be­scheids vom 09.09.2005 beim Amts­ge­richt Co­burg gel­tend ge­mach­ten Schäden hin­aus­ge­hen.

Bei­de Ver­fah­ren (33 O 7506/06 und 33 O 18202/05) hat das Land­ge­richt München I so­dann mit Be­schlüssen vom 28.8.2006 bzw. 30.12.2005 an das Ar­beits­ge­richt Düssel­dorf ver­wie­sen. Die im Ver­fah­ren 33 O 18202/05 hier­ge­gen ge­rich­te­te Be­schwer­de des Be­klag­ten zu 2) hat das Ober­lan­des­ge­richt München durch Be­schluss vom 7.3.2006 zurück­ge­wie­sen. Nach­dem bei­de Ver­fah­ren sei­tens des Ar­beits­ge­richts Düssel­dorf wie­der­um an das Ar­beits­ge­richt München ver­wie­sen wor­den wa­ren und sich auch das Ar­beits­ge­richt München für ört­lich un­zuständig erklärt hat­te, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf durch Be­schlüsse vom 2.3.2007 je­weils das Ar­beits­ge­richt Düssel­dorf für ört­lich zuständig be­stimmt. Mit Be­schluss vom 12.4.2007 sind die bei­den Ver­fah­ren zur ge­mein­sa­men Ver­hand­lung und Ent­schei­dung durch die drit­te Kam­mer ver­bun­den wor­den.

Die un­ter an­de­rem we­gen Vorwürfen ge­gen die Be­klag­ten an­ge­leg­te Er­mitt­lungs­ak­te der Staats­an­walt­schaft ist bei­ge­zo­gen wor­den.

Die Kläge­rin stellt fol­gen­de Anträge:

1. Die Be­klag­ten zu 1), zu 2), zu 3) und zu 4) wer­den ge­samt­schuld­ne­risch ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 46.378.000,00 Eu­ro zuzüglich 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus 27.700.000,00 Eu­ro seit dem 1.1.2006 so­wie aus 18.678.000,00 Eu­ro seit dem
1.1.2007 zu zah­len.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass die Be­klag­ten zu 1), zu 2), zu 3) und zu 4) ge­samt­schuld­ne­risch ver­pflich­tet sind, die der Kläge­rin aus der im Zeit­raum von März 2005 bis Mai 2005 durch­geführ­ten Ab­wer­be­ak­ti­on so­wie der in die­sem Zeit­raum ver­an­lass­ten bzw. durch­geführ­ten Löschung, Mit­nah­me und Nut­zung von Da­ten der Kläge­rin ent­stan­de­nen und noch ent­ste­hen­den wei­te­ren Schäden zu er­set­zen.

Die Be­klag­ten be­an­tra­gen je­weils,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­ten be­haup­ten, dass die streit­ge­genständ­li­chen Per­so­nal­abgänge ih­re Ur­sa­che in der sich be­reits seit dem Jah­re 2004 ab­zeich­nen­den schwe­ren wirt­schaft­li­chen Kri­se des X.s ge­habt hätten, wel­che mas­si­ve Aus­wir­kun­gen auf die Geschäftstätig­keit der Kläge­rin ge­habt ha­be. Dies ha­be bei den be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­tern be­reits im Fe­bru­ar 2005 und je­den­falls deut­lich vor dem Kon­takt zur Be­klag­ten zu 1) zu ih­rem fes­ten Ent­schluss geführt, das Un­ter­neh­men der Kläge­rin zu ver­las­sen. Ein ak­ti­ves An­spre­chen der Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin auf ei­nen Ar­beit­ge­ber­wech­sel so­wie das We­cken ei­nes ent­spre­chen­den Ent­schlus­ses sei­en nicht nötig ge­we­sen. Sämt­li­che zur Be­klag­ten zu 1) ge­wech­sel­ten Mit­ar­bei­ter sei­en oh­ne­hin ent­schlos­sen ge­we­sen, dass kläge­ri­sche Un­ter­neh­men zu ver­las­sen. Herr B. ha­be den Be­klag­ten zu 4) dar­auf an­ge­spro­chen, ob man sich ein­mal mit Herrn K. über ei­nen Wech­sel un­ter­hal­ten könne. Eben­so ha­be Frau D. den Be­klag­ten zu 4) an­ge­spro­chen, ob sie nicht zur Be­klag­ten zu 1) mit­kom­men könne. Der Be­klag­te zu 4) ha­be Frau D. dar­auf hin­ge­wie­sen, dass hierfür ei­ne Be­wer­bung bei der Be­klag­ten zu 1) er­for­der­lich sei.

Für die Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin ha­be sich die La­ge bei der Kläge­rin An­fang 2005 sub­jek­tiv als ka­ta­stro­phal bzw. als ech­te Exis­tenz­be­dro­hung dar­ge­stellt. Die Stim­mung un­ter den Mit­ar­bei­tern der Kläge­rin sei im Frühjahr 2005 von be­ruf­li­cher Un­si­cher­heit und Exis­tenz­angst ge­prägt ge­we­sen. Der Be­trieb der lau­fen­den Bau­stel­len sei weit­ge­hend zum Er­lie­gen ge­kom­men, die kaufmänni­schen An­ge­stell­ten sei­en nur noch mit Kri­sen­ma­nage­ment be­fasst ge­we­sen. Gu­te Nach­rich­ten sei­en nicht mehr all­zu ernst ge­nom­men wor­den. Die Befürch­tun­gen der kläge­ri­schen Mit­ar­bei­ter, dass mit Über­gang des kläge­ri­schen Un­ter­neh­mens auf die T.-Grup­pe we­gen er­heb­li­cher per­so­nel­ler Über­lap­pun­gen ei­ne Gefähr­dung ih­rer Ar­beitsplätze ein­tre­ten würde, sei ob­jek­tiv ge­recht­fer­tigt ge­we­sen, auch wenn der Schwer­punkt bei­der Un­ter­neh­men - nämlich im Be­reich Be­ton­de­cken­bau ei­ner­seits und im Be­reich Asphalt­de­cken­bau an­de­rer­seits - un­ter­schied­lich ge­we­sen sei. Die Bun­desländer Ber­lin, Bran­den­burg und Meck­len­burg Vor­pom­mern hätten mas­siv rückläufi­ge In­ves­ti­tio­nen. Ins­ge­samt sei der Markt rückläufig. Das Be­triebs­er­geb­nis sei schon des­halb rückläufig ge­we­sen, weil die per En­de 2005 be­wer­te­ten Nach­trags­for­de­run­gen der Nie­der­las­sung Düssel­dorf ab 2005 nicht mehr berück­sich­tigt wur­den.

Die Be­klag­ten be­haup­ten wei­ter­hin, dass - so­weit das For­mu­lar "Ein­stel­lungs­zu­sa­ge" nach dem 14.3.2005 be­nutzt wur­de - die­ses von den Mit­ar­bei­tern der Kläge­rin als Be­wer­bungs­bo­gen zweck­ent­frem­det wor­den sei. Nach­dem die Be­klag­ten zu 3) und 4) von die­sen mit dem Wunsch kon­fron­tiert wor­den sei­en, ih­nen zur Be­klag­ten zu 1) zu fol­gen, hätten sie die ent­spre­chen­den Mit­ar­bei­ter stets dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sie hierüber nicht zu ent­schei­den hätten, son­dern ei­ne ent­spre­chen­de Be­wer­bung bei der Be­klag­ten zu 1) er­for­der­lich sei. Die For­mu­la­re sei­en je­weils mit der bei der Kläge­rin ein­ge­nom­me­nen Po­si­ti­on und ei­nem Ent­gelt in­ner­halb der übli­chen Span­ne aus­gefüllt wor­den. Herr M. ha­be am Tref­fen vom 17.3.2005 aus Sicht des Be­klag­ten zu 3) über­ra­schend teil­ge­nom­men. Be­reits vor dem Tref­fen ha­be Herr B. sein Aus­schei­den aus dem Un­ter­neh­men ent­schie­den und auch Herr T. ha­be sich mit ent­spre­chen­den Über­le­gun­gen ge­tra­gen. Zweck des Tref­fens sei es ge­we­sen, si­cher zu stel­len, dass die­se per­so­nel­len Verände­run­gen kei­ne ne­ga­ti­ven Aus­wir­kun­gen auf den lau­fen­den Be­trieb der Kläge­rin, ins­be­son­de­re auf die ge­mein­sa­men Split­ting­bau­stel­len der Nie­der­las­sun­gen Dres­den und Düssel­dorf auf der Au­to­bahn A 38 ha­ben würden. Ge­gen­stand der Be­spre­chung hätten ursprüng­lich al­lein tech­ni­sche Fra­gen sein sol­len. Bei der Erörte­run­gen der tech­ni­schen Fra­gen ha­be Herr M. plötz­lich von sich aus die Fra­ge nach dem wei­te­ren Schick­sal sei­ner ei­ge­nen Per­son auf­ge­wor­fen. Aus ei­ge­nem An­trieb ha­be er Erwägun­gen darüber an­ge­stellt, wel­che Mit­ar­bei­ter der von ihm ge­lei­te­ten Dres­de­ner Nie­der­las­sung mögli­cher­wei­se für ei­nen Wech­sel zur Be­klag­ten zu 1) in Be­tracht kämen. Er ha­be die­se Mit­ar­bei­ter na­ment­lich be­nannt und den Be­klag­ten zu 3) ge­be­ten, de­ren Na­men zu no­tie­ren. Herr M. ha­be so­dann an­ge­bo­ten, die Kündi­gungs­fris­ten für die­se Mit­ar­bei­ter zu er­mit­teln.

Am 18.3.2005 hätten sich der Be­klag­te zu 3) und der Be­klag­te zu 4) in Hin­blick auf den be­vor­ste­hen­den Ski­ur­laub des Be­klag­ten zu 3) ent­schlos­sen, die zu die­sem Zeit­punkt ge­ra­de an­we­sen­den Mit­ar­bei­ter der Dort­mun­der Zweig­nie­der­las­sung spon­tan zu­sam­men zu ru­fen und sie - so­weit noch nicht im persönli­chen Gespräch ge­sche­hen - über ihr be­vor­ste­hen­des Aus­schei­den aus dem kläge­ri­schen Un­ter­neh­men zu in­for­mie­ren so­wie sie zu bit­ten, die­se In­for­ma­ti­on an die übri­gen Mit­ar­bei­ter wei­ter zu lei­ten. Die­se Nach­richt ha­be un­ter den be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­tern große Un­ru­he und Auf­re­gung aus­gelöst so­wie den Wunsch ge­weckt, den Be­klag­ten zu 3) und 4) zur Be­klag­ten zu 1) zu fol­gen. Die Mit­ar­bei­ter hätten in der Fol­ge­zeit die Be­klag­ten zu 3) und 4), ins­be­son­de­re den Be­klag­ten zu 4), ge­ra­de­zu be­drängt, zur Be­klag­ten zu 1) "mit­ge­nom­men" zu wer­den. Ei­nes "An­spre­chens" oder gar "Ab­wer­bens" die­ser Mit­ar­bei­ter durch die Be­klag­ten ha­be es nicht be­durft. Die ent­stan­de­ne Si­tua­ti­on sei von ex­tre­mer Be­we­gung, aber auch von großer Auf­re­gung und Hek­tik ge­prägt ge­we­sen. Es ha­be sich ei­ne ge­wis­se Ei­gen­dy­na­mik ent­wi­ckelt. Aus persönli­cher Ver­bun­den­heit hätten die Be­klag­ten zu 3) und 4) Ko­pi­en des Blan­ko­for­mu­lars der Ein­stel­lungs­zu­sa­ge an ih­re Mit­ar­bei­ter über­las­sen.

Der Be­klag­te zu 4) be­haup­tet, dass er nie Ko­pi­en der auf die wech­seln­den Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin aus­ge­stell­ten Ar­beits­verträge von der Be­klag­ten zu 1) be­kom­men ha­be. So­weit in den die Ein­stel­lungs­zu­sa­gen bzw. Be­wer­bungs­un­ter­la­gen über­mit­teln­den E-Mails auf ge­trof­fe­ne Ab­spra­chen Be­zug ge­nom­men bzw. um die Über­sen­dung von Ver­trags­ko­pi­en an sei­ne Pri­vat­adres­se ge­be­ten wor­den sei, ha­be es sich hier­bei um bloße für sei­ne Per­so­nal­ar­beit ty­pi­sche Re­de­wen­dun­gen ge­han­delt. Frau D. ha­be den Be­klag­ten zu 4) von sich aus auf ei­nen Wech­sel zur Be­klag­ten zu 1) an­ge­spro­chen ha­be und auf ent­spre­chen­den Hin­weis des Be­klag­ten zu 4) ei­ne Be­wer­bung bei der Be­klag­ten zu 1) ein­ge­reicht.

Die Be­klag­ten be­haup­ten, dass nach Ein­gang der Kurz­be­wer­bun­gen bei der Be­klag­ten zu 1) zunächst die fach­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on des be­tref­fen­den Be­wer­bers ve­ri­fi­ziert und - bei po­si­ti­vem Er­geb­nis - ent­we­der ein von der Be­klag­ten zu 1) un­ter- bzw. ge­gen­ge­zeich­ne­tes Ex­em­plar der Ein­stel­lungs­zu­sa­ge oder so­gleich ein Ver­trags­an­ge­bot über­mit­telt wor­den sei. Le­dig­lich in Aus­nah­mefällen sei dem be­tref­fen­den Mit­ar­bei­ter auch oh­ne vor­he­ri­ge Ein­rei­chung ei­ner sol­chen schrift­li­chen Kurz­be­wer­bung be­reits ein von der Be­klag­ten zu 1) un­ter­zeich­ne­tes - und zu­gleich mit den persönli­chen Da­ten des be­tref­fen­den Mit­ar­bei­ters aus­gefüll­tes - For­mu­lar über­mit­telt wor­den. Dann sei der Über­mitt­lung je­doch stets zu­min­dest ei­ne münd­li­che An­fra­ge so­wie ei­ne Abklärung und Ve­ri­fi­zie­rung der fach­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on und der Möglich­keit ei­nes sinn­vol­len Ein­sat­zes im Un­ter­neh­men der Be­klag­ten zu 1) vor­aus­ge­gan­gen.

Die Be­klag­ten be­haup­ten wei­ter, Herr S. ha­be am 27.4.2005 an­ge­ord­net, nicht mehr benötig­te Da­tei­en zu löschen. Die Löschun­gen sei­en in Ab­stim­mung mit Herrn M. und Herrn S. ge­sche­hen.

Bei den Pro­jekt­steue­rungs­un­ter­la­gen han­de­le es sich um ein käuf­li­ches Kal­ku­la­ti­ons­pro­gramm auf Ex­cel-Ba­sis, wel­ches die Kläge­rin auch Wett­be­wer­bern im Zu­sam­men­hang mit der Bil­dung von Ar­beits­ge­mein­schaf­ten zugäng­lich ge­macht ha­be wie auch der Be­klag­ten zu 1) im Zu­sam­men­hang mit der Sa­nie­rung der Zen­t­ral­de­po­nie St. Au­gus­tin ab 2002. Die Be­klag­ten be­haup­ten, das Pro­jekt zur B. sei nicht auf dem Ser­ver in Dort­mund ge­we­sen, son­dern in der Nie­der­las­sung Dres­den. Vom lo­ka­len Ser­ver in Dort­mund sei­en Zu­grif­fe auf den Ser­ver in Dres­den tech­nisch nicht möglich ge­we­sen.

Die Be­klag­ten be­haup­ten, ei­ne Zu­sam­menführung der Nie­der­las­sun­gen der Kläge­rin in Ber­lin und Mag­de­burg sei oh­ne­hin ge­plant ge­we­sen. Ein Fort­schrei­ben der bis­he­ri­gen Um­satz­zah­len der Kläge­rin sei schon des­halb nicht möglich ge­we­sen, weil mit der Über­nah­me durch die T. ei­ne Auf­tei­lung des Mark­tes zwi­schen der Kläge­rin und den bei der T. be­ste­hen­den Ver­kehrs­we­ge­bau­ein­hei­ten er­for­der­lich ge­wor­den sei. Die Ände­run­gen in der Nie­der­las­sungs­struk­tur der Kläge­rin sei­en nicht auf den Per­so­nal­ver­lust zurück­zuführen, da be­reits der La­ge­be­richt der Kläge­rin für das Jahr 2005 - was un­strei­tig ist - die Sch­ließung un­ren­ta­bler Nie­der­las­sun­gen vor­se­he. Ent­spre­chend dem La­ge­be­richt sei­en ins­be­son­de­re fol­gen­de Ur­sa­chen für die Er­geb­nis­ent­wick­lung 2005 ver­ant­wort­lich ge­we­sen: Neu­ein­tritt ei­nes [ne­ben der Be­klag­ten zu 1)] wei­te­ren leis­tungsfähi­gen Un­ter­neh­mens in den Straßen bzw. in den Be­ton­s­traßen­bau­markt, Ab­schwächung des Kon­junk­tur­auf­schwungs, in­di­rek­te Aus­wir­kun­gen der In­sol­venz der X. AG, er­werbs­be­ding­te An­pas­sung der Nach­trags­be­wer­tung an die stren­ge­ren kon­zern­ein­heit­li­chen Be­wer­tungs­grundsätze der T.-Grup­pe, un­verändert schrump­fen­der inländi­scher Bau­markt, ge­stie­ge­ne Prei­se auf den Roh­stoffmärk­ten, Til­gung der im Vor­feld der In­sol­venz der X. AG deut­lich an­ge­stie­ge­nen Ver­bind­lich­kei­ten aus Lie­fe­run­gen und Leis­tun­gen, Erhöhung von Ver­bind­lich­kei­ten ge­genüber ver­bun­de­nen Un­ter­neh­men, wach­sen­de Ver­un­si­che­rung und zurück­hal­ten­de Aus­schrei­bungs­po­li­tik der öffent­li­chen Hand für Großpro­jek­te, stei­gen­de Zahl von Einsprüchen ge­gen be­ab­sich­tig­te Ver­ga­ben, feh­len­de Ver­gleich­bar­keit der Rück­stel­lun­gen auf­grund kon­zern­ein­heit­li­cher Bi­lan­zie­rungs­me­tho­den, außer­planmäßiger Ab­schrei­bung der Be­tei­li­gung an der I. in Höhe von ca. 3 Mio. € auf ei­nen Er­in­ne­rungs­wert in Höhe von 1 € so­wie kon­ser­va­ti­ve Kal­ku­la­ti­ons­ansätze.

Die Be­klag­ten sind der Auf­fas­sung, dass die Kau­sa­lität der Mit­ar­bei­ter­ab­wer­bun­gen be­reits des­we­gen frag­lich sei, weil bei­spiels­wei­se in den Nie­der­las­sun­gen Frank­furt und München die Ab­wer­bung von le­dig­lich fünf bzw. sechs Mit­ar­bei­tern zu Er­geb­nisrückgängen in Höhe von ca. 11.000.000,00 Eu­ro bzw. 16.000.000,00 Eu­ro geführt ha­ben soll. Da­ge­gen hätten die mit elf Per­so­nen durch die be­haup­te­ten Ab­wer­bun­gen be­son­ders stark be­trof­fe­nen Nie­der­las­sung Dres­den/Er­furt le­dig­lich ein Er­geb­nisrück­gang von 3.000.000,00 Eu­ro hin­neh­men müssen. Die Nie­der­las­sung Ham­burg ha­be trotz der Mit­ar­bei­ter­ab­wan­de­rung stets po­si­ti­ve Be­triebs­er­geb­nis­se er­zielt.

Dass von der Kläge­rin aus­ge­wie­se­ne ne­ga­ti­ve Be­triebs­er­geb­nis in Höhe von 10,5 Mil­lio­nen Eu­ro be­ru­he aus­sch­ließlich dar­auf, dass die Nie­der­las­sung mit der Nie­der­las­sung Ber­lin/Bran­den­burg zu­sam­men­ge­fasst wor­den sei.

Hin­sicht­lich der von der Kläge­rin be­haup­te­ten Er­geb­nisrückgänge feh­le es an der haf­tungs­ausfüllen­den Kau­sa­lität. Dies er­ge­be sich be­reits dar­aus, dass an­ge­sichts der mas­si­ven wirt­schaft­li­chen Kri­se der Kläge­rin ei­ne Fort­schrei­bung der Vor­jah­res­er­geb­nis­se nicht zu er­war­ten ge­we­sen sei. Teil­wei­se erklärten sich po­si­ti­ve Be­triebs­er­geb­nis­se in den Vor­jah­ren nur durch ein­zel­ne Großpro­jek­te, die so nicht lau­fend am Markt vor­zu­fin­den sei­en. Auch die Veräußerung an ei­nen bis­he­ri­gen Mit­be­wer­ber und die nach­fol­gen­de Ein­glie­de­rung in des­sen Kon­zern stell­ten ein­schnei­den­de Er­eig­nis­se dar, die zu gra­vie­ren­den Struk­turände­run­gen führ­ten und da­mit ganz er­heb­li­chen - und zunächst ne­ga­ti­ven Ein­fluss - auf die wirt­schaft­li­che Leis­tungs­kraft und die Er­geb­nis­si­tua­ti­on der Kläge­rin ge­habt hätten. Im Fall der Kläge­rin sei noch hin­zu ge­kom­men, dass in­ner­halb der T.-Grup­pe ei­ne kon­zern­in­ter­ne Kon­kur­renz­si­tua­ti­on ge­schaf­fen wor­den sei, die sich nicht nur in den ent­spre­chen­den per­so­nel­len Über­ka­pa­zitäten geäußert ha­be, son­dern zwangsläufig auch ei­nen in­ter­nen Ab­stim­mungs- und Ab­gren­zungs­be­darf bei der Auf­trags­an­nah­me und Be­ar­bei­tung er­zeugt ha­be, was ei­ne bis­lang nicht vor­han­de­ne Re­strik­ti­on der geschäft­li­chen Tätig­keit der Kläge­rin be­deu­tet ha­be. Der nied­ri­ge­re Auf­trags­ein­gang in der Düssel­dor­fer Nie­der­las­sung ba­sie­re un­ter an­de­rem dar­auf, dass die vor­mals zu Düssel­dorf gehören­de Zweig­nie­der­las­sung Mag­de­burg zum 1.1.2005 an die Nie­der­las­sung Ber­lin über­ge­gan­gen sei. Auf das Be­triebs­er­geb­nis der Nie­der­las­sung Ber­lin ha­be die be­haup­te­te Ab­wer­be­ak­ti­on kei­ne Aus­wir­kun­gen ha­ben können, da kein Mit­ar­bei­ter die­ser Nie­der­las­sung zur Be­klag­ten zu 1) ge­wech­selt sei. Die haf­tungs­ausfüllen­de Kau­sa­lität sei auch des­we­gen frag­lich, weil die Be­triebs­er­geb­nis­se der Kläge­rin in der Mehr­zahl be­reits seit dem Jah­re 2003 teil­wei­se aber auch be­reits seit dem Jah­re 2002 ei­ne deut­lich rückläufi­ge Ten­denz auf­ge­wie­sen hätten. Der bau­ge­werb­li­che Um­satz auf dem hei­mi­schen Bau­markt ha­be sich in 2005 er­neut um 6,7 % ver­rin­gert. In der Zeit von Ja­nu­ar 2004 bis Mai 2005 ha­be sich auch die Li­qui­dität der Kläge­rin im­mer wei­ter ver­schlech­tert. In 49 Fällen sei­en For­de­run­gen von min­des­tens 1 Mil­li­on Eu­ro am ge­plan­ten Er­le­di­gungs­ter­min nur in Quo­ten zwi­schen 10 % und 50 % erfüllt wor­den.

Die Be­klag­ten sind wei­ter­hin der Auf­fas­sung, dass ei­ne hy­po­the­ti­sche Fort­schrei­bung bis­he­ri­ger Be­triebs­er­geb­nis­se im Fal­le der Kläge­rin auch mit Blick auf § 252 Satz 2 BGB nicht ge­recht­fer­tigt sei, da ge­ra­de nicht von ei­nem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge, son­dern viel­mehr von den be­son­de­ren Umständen der La­ge der Kläge­rin im Jah­re 2005 aus­zu­ge­hen ge­we­sen wäre. Die Kläge­rin tref­fe zu­dem ein Mit­ver­schul­den an der Ab­wan­de­rung ih­rer Mit­ar­bei­ter. Sie ha­be es versäumt, dem durch Ab­schluss lang­fris­ti­ger Ar­beits­verträge, der Ver­ein­ba­rung nach­ver­trag­li­cher Wett­be­werbs­ver­bo­te so­wie der Gewährung at­trak­ti­ver Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen vor­zu­beu­gen und zu­dem den Per­so­nal­ab­schluss durch das Ver­hal­ten der ei­ge­nen Kon­zern- bzw. Geschäftsführung noch begüns­tigt bzw. ak­tiv be­trie­ben.

Die Be­klag­ten sind der Auf­fas­sung, dass ei­ne sub­stan­ti­ier­te Stel­lung­nah­me zu dem Vor­wurf, Frau I. ha­be "zahl­rei­che Be­triebs­ge­heim­nis­se" ko­piert, nicht möglich sei.

Im Übri­gen wird auf die je­wei­li­gen Schriftsätze der Par­tei­en nebst An­la­gen so­wie auf den In­halt der Ter­mins­pro­to­kol­le und der ge­richt­li­chen Be­schlüsse Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Kla­ge ist teil­wei­se un­zulässig und im Übri­gen un­be­gründet. Ei­ne Scha­dens­er­satz­haf­tung des Be­klag­ten zu 2) ge­genüber der Kläge­rin ist nach Auf­fas­sung der Kam­mer schon dem Grun­de nach nicht ge­ge­ben. Ei­ne Scha­dens­er­satz­pflicht der Be­klag­ten zu 1), 3) und 4) schei­det je­den­falls des­halb aus, weil we­der ein be­zif­fer­ba­rer Min­dest­scha­den der Kläge­rin noch die Wahr­schein­lich­keit wei­te­rer Schäden er­sicht­lich ist.

I.

Ei­ne Scha­dens­er­satz­haf­tung des Be­klag­ten zu 2) für die mit dem Leis­tungs­an­trag gel­tend ge­mach­ten oder für zukünf­ti­ge aus dem streit­ge­genständ­li­chen Ver­hal­ten re­sul­tie­ren­de Schäden ist be­reits man­gels ei­nes zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­ten­den Ver­hal­tens des Be­klag­ten nicht ge­ge­ben.

1) Al­ler­dings folg­te aus dem Be­ra­ter­ver­trag mit der Kläge­rin während sei­ner Lauf­zeit die Pflicht des Be­klag­ten zu 2), auf die schutzwürdi­gen In­ter­es­sen der Kläge­rin Rück­sicht zu neh­men (§ 241 Abs. 2 BGB). Die Par­tei­en ge­hen übe­rein­stim­mend da­von aus, dass es sich nicht um ei­nen Ar­beits­ver­trag han­del­te. Da die auf Dau­er an­ge­leg­te Be­ra­tung durch den Be­klag­ten zu 2) nicht auf ei­nen be­stimm­ten, ab­grenz­ba­ren Er­folg - et­wa ein be­stimm­tes Pro­jekt - be­schränkt sein soll­te, dürf­te es sich auch nicht um ei­nen Werk­ver­trag, son­dern um ei­nen frei­en Dienst­ver­trag ge­han­delt ha­ben. In die­sem be­steht - ähn­lich wie im Ar­beits­verhält­nis - ei­ne be­son­de­re Treue­pflicht des Dienst­ver­pflich­te­ten ge­genüber dem Dienst­herrn (vgl. nur Er­man/Eden­feld, 12. Aufl., § 611 BGB Rz. 483). Ganz all­ge­mein ist je­de Ver­trags­par­tei bei der Ab­wick­lung ei­nes Schuld­verhält­nis­ses ver­pflich­tet, sich so zu ver­hal­ten, dass Per­son, Ei­gen­tum und sons­ti­ge Rechtsgüter - ein­sch­ließlich des Vermögens - des an­de­ren Teils nicht ver­letzt wer­den (BGH v. 24.1.2006 - XI ZR 384/03). Während des be­ste­hen­den Ver­trags­verhält­nis­ses durf­te der Be­klag­te zu 2 ) da­her nicht un­ter Aus­nut­zung sei­ner ver­trag­li­chen Be­ra­ter­stel­lung und der in die­sem Zu­sam­men­hang er­wor­be­nen Kennt­nis­se Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin zu ei­nem Wech­sel zu ei­nem Wett­be­wer­ber ver­lei­ten. An­de­rer­seits war es ihm un­be­nom­men, par­al­lel ei­nen wei­te­ren Be­ra­ter­ver­trag mit ei­nem Kon­kur­ren­ten zu be­gründen, so­lan­ge er nur die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen wahr­te und ins­be­son­de­re Un­ter­neh­mens­ge­heim­nis­se ei­nes Dienst­herrn nicht dem je­wei­li­gen Wett­be­wer­ber zu­teil wer­den ließ. Ent­spre­chen­de Ne­ben­pflich­ten wären auch bei Vor­lie­gen ei­nes Werk­ver­tra­ges an­zu­neh­men.

2) Ge­gen sei­ne dies­bezügli­chen ver­trag­li­chen Pflich­ten hat der Be­klag­te zu 2) nach Auf­fas­sung der Kam­mer nicht ver­s­toßen.

a) Al­ler­dings konn­te die rück­wir­ken­de Auf­he­bung des Ver­tra­ges mit der Kläge­rin am 83 7.3.2005 nicht oh­ne wei­te­res ei­ne Hei­lung be­reits be­gan­ge­ner Pflicht­ver­let­zun­gen her­beiführen. Auch kann in der ein­ver­nehm­li­chen rück­wir­ken­den Ver­trags­auf­he­bung al­lein kein Ver­zicht der Kläge­rin auf et­wai­ge Scha­dens­er­satz­ansprüche ge­gen den Be­klag­ten zu 2) we­gen vor­an­ge­gan­ge­ner - ihr un­be­kann­ter - Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen ge­se­hen wer­den.

Die aus § 241 Abs. 2 BGB fol­gen­den Treue­pflich­ten be­stan­den für die Dau­er der recht­li­chen Bin­dung fort, auch wenn ak­tu­ell und seit Mo­na­ten kei­ne Leis­tun­gen zwi­schen den Par­tei­en mehr aus­ge­tauscht wur­den bzw. wor­den wa­ren. Dass im Dau­er­schuld­verhält­nis zeit­wei­se kein Leis­tungs­aus­tausch auf Ebe­ne der Haupt­leis­tungs­pflich­ten er­folgt, führt nicht zu ei­nem Ru­hen der aus dem Ver­trags­verhält­nis re­sul­tie­ren­den Ne­ben­pflich­ten.

b) Bei der Be­wer­tung der den Be­klag­ten zu 2) tref­fen­den Pflich­ten ist al­lei­ne auf sei­ne 85 Stel­lung als Be­ra­ter der Kläge­rin ab­zu­stel­len. Aus dem Um­stand, dass der Be­klag­te zu 2) vor­mals in Führungs­po­si­tio­nen und im Auf­sichts­rat bei der Kläge­rin bzw. auch für ih­re Kon­zern­mut­ter tätig war, fol­gen kei­ne über die durch den Be­ra­ter­ver­trag be­gründe­ten Ne­ben­pflich­ten hin­aus­ge­hen­den Ver­pflich­tun­gen des Be­klag­ten zu 2). Das in die­sem Zu­sam­men­hang er­wor­be­ne Wis­sen des Be­klag­ten ein­sch­ließlich sei­ner Kennt­nis­se über das Un­ter­neh­men der Kläge­rin durf­te er - in­so­weit es sich nicht um Un­ter­neh­mens­ge­heim­nis­se han­del­te - für sei­ne wei­te­re be­ruf­li­che Tätig­keit durch­aus ver­wen­den. Es würde ei­ne un­verhält­nismäßige Ein­schränkung der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten Be­rufs­ausübungs- und un­ter Umständen auch der Be­rufs­wahl­frei­heit be­deu­ten, wenn ei­nem Dienst­ver­pflich­te­ten die Ver­wer­tung des bei ei­nem vor­he­ri­gen Dienst­herrn er­lang­ten Wis­sens für die Zu­kunft - und sei es auch nur zu­guns­ten von Wett­be­wer­bern - ver­sagt würde. Denn dann wäre die während der ggf. langjähri­gen Dau­er der Beschäfti­gung er­wor­be­ne Be­rufs­er­fah­rung für ihn nutz­los und er in­so­fern ei­nem Be­rufs­anfänger gleich­ge­stellt oder zu­min­dest die Ein­ge­hung ei­nes Ver­trags­verhält­nis­ses mit Wett­be­wer­bern des vo­ri­gen Dienst­herrn und da­mit der Markt der vor­nehm­lich ein Be­tracht kom­men­den zukünf­ti­gen Ver­trags­part­ner er­heb­lich be­schränkt. Dies ist durch ent­ge­gen­ste­hen­de In­ter­es­sen des ehe­ma­li­gen Dienst­herrn nur ge­recht­fer­tigt, so­weit es sich um Un­ter­neh­mens­ge­heim­nis­se han­delt, al­so um nur ei­nem be­grenz­tem Per­so­nen­kreis be­kann­te Tat­sa­chen, an de­ren Ge­heim­hal­tung der Un­ter­neh­mens­in­ha­ber ein be­rech­tig­tes wirt­schaft­li­ches In­ter­es­se hat und die nach sei­nem er­kenn­ba­ren Wil­len ge­heim blei­ben sol­len (vgl. Def. bei BVerfG v. 14.3.2006 - 1 BvR 2087/03 u. 1 BvR 2111/03 un­ter C I. 2b) aa).

c) Das dem Be­klag­ten zu 2) vor­ge­wor­fe­ne Ver­hal­ten ver­letzt in­des­sen nicht den Pflich­ten­kreis ei­nes frei­en Dienst­leis­ters in Hin­blick auf den Wett­be­werbs­schutz des Dienst­herrn.

aa) Der Be­klag­te zu 2) ist am 2. bzw. 4.3.2005 zunächst während des be­ste­hen­den Be­ra­tungs­verhält­nis­ses mit der Kläge­rin ei­nen wei­te­ren Be­ra­tungs­ver­trag mit der Be­klag­ten zu 1) im Be­reich der un­ter­neh­me­ri­schen Betäti­gung der Kläge­rin ein­ge­gan­gen bzw. hat ent­spre­chen­de Vor­gespräche geführt. Auch wenn dies die Stel­lung der Kläge­rin im Wett­be­werb ver­schlech­ter­te, ist hier­in - man­gels ei­ner Ver­ein­ba­rung zu ei­nem be­son­de­ren Wett­be­werbs­schutz - kei­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung zu se­hen. Denn an­ders als für Han­dels­ver­tre­ter und all­ge­mein für Ar­beit­neh­mer (vgl. in­so­weit et­wa: BAG v. 16.8.1990 - 2 AZR 113/90) be­steht für freie Dienst­ver­pflich­te­te kein Ver­bot, im Han­dels­zweig des Prin­zi­pals für ei­ge­ne oder frem­de Rech­nung Geschäfte zu ma­chen (vgl. § 60 HGB) bzw. Leis­tun­gen im Markt­be­reich des Dienst­herrn auch für Drit­te zu er­brin­gen. Der Dienst­leis­ter lebt ty­pi­scher­wei­se ge­ra­de da­von, gleich­ar­ti­ge Leis­tun­gen in ei­nem be­stimm­ten Markt­be­reich ver­schie­de­nen Per­so­nen - auch Wett­be­wer­bern - an­zu­bie­ten. B. als von Hand­lungs­ge­hil­fen oder von Ar­beit­neh­mern kann da­her von frei­en bzw. selbständig täti­gen Dienst­ver­pflich­te­ten nicht er­war­tet wer­den, dass sie ih­re Be­rufstätig­keit ent­spre­chend ein­schränken.

bb) Der Be­klag­te zu 2) hat auch nicht da­durch ge­gen sei­ne ver­trag­li­chen Treue­pflich­ten ge­genüber der Kläge­rin ver­s­toßen, dass er die In­for­ma­ti­on über die Wech­sel­wil­lig­keit der Be­klag­ten zu 3) und 4) so­wie der Mit­ar­bei­ter M. I. und T. an die Be­klag­te zu 1) wei­ter­gab. Denn hier­bei han­del­te es sich nicht er­kenn­bar um ei­ne In­for­ma­ti­on, die er im Zu­sam­men­hang mit sei­ner be­ra­ten­den Tätig­keit er­langt hat­te. Letz­te­re ruh­te viel­mehr schon seit En­de 2004. Den Hin­weis auf die Wech­sel­wil­lig­keit hat er zu­dem nicht von ei­nem Ver­tre­ter der Kläge­rin, son­dern von Herrn L., ei­nem Mit­ar­bei­ter der Kon­zern­mut­ter er­hal­ten. Es ist nicht er­sicht­lich, dass es sich hier­bei um ei­ne In­for­ma­ti­on han­del­te, die der Be­klag­te im Rah­men sei­ner ver­trag­li­chen Tätig­keit für die Kläge­rin er­hal­ten hat­te. Viel­mehr liegt die An­nah­me na­he, dass die­se die persönli­che Be­rufs­pla­nung der Ge­nann­ten berühren­de Aus­kunft auf­grund der ge­mein­sa­men Ver­gan­gen­heit und der dar­aus re­sul­tie­ren­den persönli­chen Ver­bun­den­heit der Be­tei­lig­ten wei­ter ge­ge­ben wur­de. Je­den­falls kann in der Wei­ter­ga­be der In­for­ma­ti­on über die Wech­sel­wil­lig­keit an ei­nen po­ten­ti­el­len zukünf­ti­gen Ar­beit­ge­ber al­lein kein Pflicht­ver­s­toß des Be­klag­ten ge­se­hen wer­den, da hier die durch Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG geschütz­ten In­ter­es­sen der ab­wan­de­rungs­wil­li­gen Ar­beit­neh­mer an frei­er Wahl ei­nes Ar­beit­ge­bers ge­genüber den eben­falls grund­ge­setz­lich geschütz­ten un­ter­neh­me­ri­schen In­ter­es­sen der Kläge­rin (Art. 12, 14 GG) über­wie­gen. Die­se ist dem frei­en Wett­be­werb um Ar­beits­kräfte aus­ge­setzt und muss in die­sem Rah­men ei­nen In­for­ma­ti­ons­fluss - auch un­ter den ei­ge­nen Mit­ar­bei­tern - über al­ter­na­ti­ve Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten grundsätz­lich dul­den.

cc) Eben­so we­nig kann ei­ne Pflicht­ver­let­zung des Be­klag­ten zu 2) dar­in ge­se­hen wer­den, dass er - nach­dem er sich die Wech­sel­wil­lig­keit der ge­nann­ten Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin persönlich hat­te bestäti­gen las­sen - am 4.3.2005 und in der Fol­ge­zeit mit Herrn F. ein Kon­zept für das neue Geschäfts­feld "Ver­kehrs­we­ge­bau" der Be­klag­ten zu 1) kon­kre­ti­sier­te. So­weit da­bei be­stimm­te Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin in ein vorläufi­ges
Or­ga­ni­gramm (Bl. 2050 d. EA) ein­ge­tra­gen wur­den und der Be­klag­te zu 2) als Kon­takt­per­son die­nen soll­te, ist be­reits un­klar, ob dies noch in der Zeit bis zur Auflösung des Be­ra­ter­ver­tra­ges mit der Kläge­rin am 7.3.2005 ge­schah. Auch in die­sem Fall wäre aus Sicht der Kam­mer aber noch kei­ne Ver­let­zung der aus dem Be­ra­ter­ver­trag re­sul­tie­ren­den Ne­ben­pflich­ten ge­ge­ben. Denn we­der ist er­kenn­bar, in wel­chem Aus­maß der Be­klag­te tatsächlich während des be­ste­hen­den Ver­trags­verhält­nis­ses die Kom­mu­ni­ka­ti­on zwi­schen den Mit­ar­bei­tern und der Be­klag­ten zu 1) beförder­te. Noch kann in dem Wei­ter­ge­ben ge­gen­sei­ti­gen Ver­trags­in­ter­es­ses bzw. den Or­ga­ni­sa­ti­onsüber­le­gun­gen über­haupt schon ei­ne Treue­pflicht­ver­let­zung zu Las­ten der Kläge­rin ge­se­hen wer­den - ein sol­ches Ver­hal­ten al­lein un­terfällt noch dem so­zi­al­adäqua­ten Be­reich der Wei­ter­ga­be von In­for­ma­tio­nen zwi­schen Ar­beit­neh­mern, Ar­beit­ge­bern und Drit­ten in­ner­halb ei­nes be­ruf­li­chen Um­fel­des.

Sch­ließlich können auch in den - nicht er­kenn­bar über Plan­spie­le hin­aus­ge­hen­den - Über­le­gun­gen der Be­klag­ten zu 1) hin­sicht­lich der zukünf­ti­gen Be­set­zung von Po­si­tio­nen in ih­rer neu­en Ver­kehrs­we­ge­bau­s­par­te - auch wenn dies un­ter Mit­hil­fe des Be­klag­ten zu 2) ge­sche­hen sein soll­te - kei­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen sei­ner­seits er­kannt wer­den. Denn im Rah­men sei­ner be­ra­ten­den Tätig­keit für die Be­klag­te zu 1) durf­te er - wenn man ent­spre­chen­des un­ter­stellt - vor­han­de­nes Wis­sen über die Qua­li­fi­ka­ti­on mögli­cher­wei­se wech­seln­der Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin durch­aus ein­set­zen, zu­mal nicht er­kenn­bar ist, dass er die­ses Wis­sen auf­grund sei­ner Be­ra­tertätig­keit er­langt hat­te.

dd) Für die Zeit nach dem 7.3.2005 schei­den zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­ten­de Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen des Be­klag­ten zu 2) we­gen der Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses von vorn­her­ein aus.

3) Dem Be­klag­ten zu 2) sind im Zu­sam­men­hang mit den von der Kläge­rin be­haup­te­ten Ab­wer­be­ak­tio­nen bzw. der Löschung und Nut­zung ih­rer Da­ten kei­ne ei­ge­nen un­er­laub­ten Hand­lun­gen vor­zu­wer­fen.

a) Ei­ne Haf­tung des Be­klag­ten zu 2) auf­grund ei­ner ei­ge­nen wett­be­werbs­wid­ri­gen 93 ge­ziel­ten Be­hin­de­rung der Kläge­rin ist nicht ge­ge­ben. Nach §§ 3, 4 Nr. 10, § 9 S. 1 UWG haf­tet auf Scha­dens­er­satz, wer ei­nen Mit­be­wer­ber im Wett­be­werb ge­zielt be­hin­dert. Ver­let­zer in die­sem Sin­ne kann auch je­mand sein, der le­dig­lich den Wett­be­werb ei­nes frem­den Un­ter­neh­mers fördert, der im Wett­be­werb zu dem geschädig­ten Un­ter­neh­men steht (He­f­er­mehl/Köhler/Born­kamm, 26.Aufl., § 9 UWG Rz. 1.3). Al­lei­ne die zeit­gleich zu dem mit der Kläge­rin be­ste­hen­den Be­ra­tungs­verhält­nis (im BOT-Be­reich) auf­ge­nom­me­ne Tätig­keit für die Be­klag­te zu 1) be­gründet kei­ne un­lau­te­re Wett­be­werbs­hand­lung des Be­klag­ten zu­guns­ten der Be­klag­ten zu 1).

Ei­ne ge­ziel­te Be­hin­de­rung im Sin­ne des UWG kann al­ler­dings vor­lie­gen, wenn zur Ver­fol­gung ei­nes ver­werf­li­chen Zwecks oder un­ter An­wen­dung ver­werf­li­cher Mit­tel und Me­tho­den Mit­ar­bei­ter ei­nes Wett­be­wer­bers ab­ge­wor­ben wer­den (vgl. He­f­er­mehl/Köhler /Born­kamm, § 4 UWG Rz. 10.104 ff.). Für die An­nah­me ei­nes Ab­wer­bens in die­sem Sin­ne muss min­des­tens ein Ver­hal­ten vor­lie­gen, wel­ches den ab­ge­wor­be­nen Mit­ar­bei­ter (mit) zu dem kon­kre­ten Ar­beit­ge­ber­wech­sel ver­an­lasst hat. Auch in­so­weit sind in­des kei­ne aus­rei­chen­den An­halts­punk­te ge­ge­ben, um von ei­ner täter­schaft­lich be­gan­ge­nen, un­lau­te­ren Mit­ar­bei­ter­ab­wer­bung des Be­klag­ten zu 2) aus­zu­ge­hen. Denn durch das bloße Her­stel­len des Kon­tak­tes zwi­schen der Be­klag­ten zu 1) und den fünf wech­sel­wil­li­gen Mit­ar­bei­tern der Kläge­rin sind die­se nicht in die­sem Sin­ne zum Wech­sel ver­an­lasst wor­den. Auch hier­in kann kei­ne wett­be­wer­s­wid­ri­ge Schädi­gungs­hand­lung des Be­klag­ten ge­se­hen wer­den.

b) Auch ei­ne Haf­tung des Be­klag­ten zu 2) nach § 823 Abs. 2 iVm. §§ 17,18 UWG bzw. § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 266 StGB ist nicht ge­ge­ben. Es nicht vor­ge­tra­gen, dass der Be­klag­te zu 2) Geschäfts- oder Be­triebs­ge­heim­nis­se noch während des be­ste­hen­den Dienst­verhält­nis­ses in wett­be­werbs­wid­ri­ger Ab­sicht an Drit­te wei­ter­ge­ben hätte (vgl. § 17 Abs. 1 UWG). Es lie­gen aber auch kei­ne aus­rei­chen­den An­halts­punk­te für die Ver­let­zung nach­ver­trag­li­cher Ge­heim­hal­tungs­pflich­ten vor, durch die der Be­klag­te zu 2) ei­ne der Kläge­rin ge­genüber et­waig be­ste­hen­de Vermögens­be­treu­ungs­pflicht ver­letzt hätte. Hin­sicht­lich der mit­ge­nom­me­nen Un­ter­la­gen ist nicht er­kenn­bar, dass es sich da­bei um Un­ter­neh­mens­ge­heim­nis­se ge­han­delt hat, die der Be­klag­ten zu 1) durch den Be­klag­ten zu 2) zur Kennt­nis ge­ge­ben wur­den. Es kann auch nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die­se Da­ten von der Be­klag­ten zu 1) kon­kret ge­nutzt wur­den. Dem Sach­vor­trag der Be­klag­ten, dass die Un­ter­la­gen le­dig­lich zur pri­va­ten Nut­zung durch den Be­klag­ten zu 2) in das Büro ver­bracht wur­den, ist die Kläge­rin nicht ent­ge­gen ge­tre­ten.

c) An­zei­chen für ei­ne sit­ten­wid­ri­ge Schädi­gung der Kläge­rin (§ 826 BGB) oder ei­ne - ge­genüber den wett­be­werbs­recht­li­chen Vor­schrif­ten oh­ne­hin sub­si­diären (vgl. BT-Drs. 15/1487, S. 22; Har­te-Ba­ven­damm/Hen­ning-Bo­de­wig, 2004, § 8 UWG Rz. 49) - Haf­tung we­gen Ein­griffs in den ein­ge­rich­te­ten und aus­geübten Ge­wer­be­be­trieb nach § 823 Abs. 1 BGB sind nicht ge­ge­ben.

d) Auch ei­ne Zu­rech­nung frem­den Han­delns gemäß § 830 BGB als Mittäter oder Ge­hil­fe 97 mit der Fol­ge ei­ner Scha­dens­er­satz­haf­tung des Be­klag­ten zu 2) ist nicht ge­recht­fer­tigt. Der Sach­vor­trag der Kläge­rin recht­fer­tigt we­der die An­nah­me ei­ner Mittäter­schaft, noch die Qua­li­fi­zie­rung des Be­klag­ten zu 2) als Ge­hil­fen der Be­klag­ten zu 1) bzw. zu 3) und 4) bei den die­sen vor­ge­wor­fe­nen Ver­let­zungs­hand­lun­gen oder als An­stif­ter hier­zu.

aa) Ob sich je­mand als Mittäter oder Ge­hil­fe im Sin­ne der ge­nann­ten Be­stim­mun­gen an ei­ner die zi­vil­recht­li­che Haf­tung be­gründen­den de­lik­ti­schen Ver­hal­tens­wei­se be­tei­ligt hat, rich­tet sich nach den für das Straf­recht ent­wi­ckel­ten Rechts­grundsätzen (BGH v. 4.11.1997 - VI ZR 348/96). Maßge­bend für die Zu­rech­nung ist, dass er sich an der scha­den­stif­ten­den Hand­lung mit dem Wil­len be­tei­ligt hat, sie als ei­ge­ne Tat
ge­mein­schaft­lich mit an­de­ren zu ver­wirk­li­chen (Mittäter) oder sie als die Tat an­de­rer durch sei­ne An­stif­tung oder Bei­hil­fe zu fördern oder zu un­terstützen (BGH v. 29.10.1974 - VI ZR 182/73). Ei­ne de­likt­recht­li­che Haf­tung we­gen An­stif­tung setzt vor­aus, dass der An­stif­ter den Täter zu der un­er­laub­ten Hand­lung be­stimmt (§ 26 StGB; vgl. BGH v. 15.6.1987 - II ZR 301/86). Die Teil­nah­me ver­langt ne­ben der Kennt­nis der Tat­umstände we­nigs­tens in gro­ben Zügen den je­wei­li­gen Wil­len der ein­zel­nen Be­tei­lig­ten, die Tat ge­mein­schaft­lich mit an­de­ren aus­zuführen oder sie als frem­de Tat zu fördern; ob­jek­tiv muss ei­ne Be­tei­li­gung an der Ausführung der Tat hin­zu­kom­men, die in ir­gend­ei­ner Form de­ren Be­ge­hung fördert und für die­se re­le­vant ist (BGH v. 4.11.1997 - VI ZR 348/96). Da Mittäter und Ge­hil­fen gemäß § 830 Abs. 2 BGB de­liktsrecht­lich gleich zu be­han­deln sind, kommt es auf die­se recht­li­che Un­ter­schei­dung der Be­tei­li­gungs­form nicht an. Bei­hil­fe kann ge­ge­be­nen­falls auch psy­chisch ge­leis­tet wer­den und setzt kei­ne phy­si­sche Mit­wir­kung bei der Tat vor­aus. Je­den­falls aber muss für den ein­zel­nen Teil­neh­mer ein Ver­hal­ten fest­ge­stellt wer­den können, das den rechts­wid­ri­gen Ein­griff in das frem­de Rechts­gut un­terstützt hat und das von der Kennt­nis der Tat­umstände und dem auf die Rechts­gut­ver­let­zung ge­rich­te­ten Wil­len ge­tra­gen war (BGH v. 4.11.1997 - VI ZR 348/96).

bb) Selbst wenn man un­er­laub­te Hand­lun­gen der Be­klag­ten zu 1), 3) und 4) bei den ab Mit­te März 2005 er­folg­ten Kündi­gun­gen der Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin und ih­rem Wech­sel zur Be­klag­ten zu 1) und im Zu­sam­men­hang mit der Da­tenlöschung und Nut­zung bis En­de Mai 2005 un­ter­stellt, lie­gen kei­ne aus­rei­chen­den Hin­wei­se auf ein ent­spre­chen­des Wis­sen und Wol­len des Be­klag­ten zu 2) vor. Al­lei­ne der Um­stand, dass er in der Fol­ge des 2.3.2005 ei­nen Be­ra­ter­ver­trag mit der Be­klag­ten zu 1) ein­ging, reicht hierfür nicht aus. Die in die­sem Rah­men un­ter­nom­me­ne Kon­takt­ver­mitt­lung und Kon­zept­pla­nung al­lei­ne in­di­zie­ren ge­nau­so we­nig, dass der Be­klag­te zu 2) von ei­ner - un­ter­stell­ten - rechts­wid­ri­gen Ab­wer­be­ak­ti­on Kennt­nis hat­te oder in­so­weit auch nur be­ding­ten Vor­satz be­saß. Dies wäre in­des Vor­aus­set­zung für ei­ne Haf­tung als Mittäter oder Ge­hil­fe. Hin­sicht­lich des Kom­ple­xes Löschung, Mit­nah­me und Nut­zung von Da­ten fehlt es eben­so an aus­rei­chen­den An­halts­punk­ten für ei­ne Täter- oder Ge­hil­fen­haf­tung des Be­klag­ten zu 2). Zwar ha­ben sich bei den Durch­su­chun­gen der Büros der Be­klag­ten zu 1) in Es­sen durch die Staats­an­walt­schaft Un­ter­la­gen - ins­be­son­de­re von Auf­sichts­rats­sit­zun­gen der Kläge­rin - ge­fun­den, zu de­nen von den ge­wech­sel­ten Mit­ar­bei­tern nur der Be­klag­te zu 2) Zu­gang hat­te. Doch auch wenn der Be­klag­te die­se für die Ar­beit des Auf­sichts­rats der Kläge­rin be­stimm­ten Un­ter­la­gen im Rah­men sei­ner Tätig­keit für die Be­klag­te zu 1) mit in de­ren Büroräume ver­bracht hat, kann dar­aus nicht ge­fol­gert wer­den, dass er von den un­ter dem Vor­wurf der Ab­wer­be­ak­ti­on zu­sam­men­ge­fass­ten Hand­lun­gen der übri­gen Be­klag­ten bzw. der Löschung, Mit­nah­me und Nut­zung sons­ti­ger Da­ten durch an­de­re ge­wech­sel­te Mit­ar­bei­ter Kennt­nis und die­se mit in sei­nen Wil­len auf­ge­nom­men hat­te.

II.

Nach Auf­fas­sung der Kam­mer spricht ei­ni­ges dafür, dass die Be­klag­ten zu 1), 3) und 4) im Zu­sam­men­hang mit den Ab­wer­be­ge­scheh­nis­sen im Zeit­raum März bis Mai 2005 ge­mein­schaft­lich un­lau­te­re Wett­be­werbs­hand­lun­gen zum Nach­teil der Kläge­rin und un­ter­nom­men ha­ben. Die Be­klag­ten zu 3) und 4) dürf­ten hier­durch zu­dem ih­re der Kläge­rin ge­genüber be­ste­hen­de Treue­pflicht und mögli­cher­wei­se auch ei­ne be­son­de­re Scha­dens­ab­wen­dungs­pflicht ge­genüber der Kläge­rin (vgl. BGH v. 17.12.1953 - 4 StR 483/53) ver­letzt ha­ben.

1) So­wohl aus dem Wett­be­werbs­recht als auch aus dem Ar­beits­ver­trag fol­gen in Be­zug auf das Ab­wer­ben von Mit­ar­bei­tern (scha­dens­er­satz-) re­le­van­te Ver­hal­tens­pflich­ten.

a) Das Ab­wer­ben von Mit­ar­bei­tern ei­nes Kon­kur­ren­ten ist nicht grundsätz­lich wett­be­werbs­wid­rig (vgl. nur BGH v. 11.1.2007 - I ZR 96/04), son­dern nur dann, wenn da­mit wett­be­werbs­wid­ri­ge Zwe­cke ver­folgt oder da­bei un­lau­te­re Me­tho­den oder Mit­tel an­ge­wen­det wer­den oder die Ge­samt­schau der Umstände dem Ge­sche­hen das Ge­präge der Wett­be­werbs­wid­rig­keit ver­leiht (Har­te-Ba­ven­damm/Hen­ning-Bo­de­wig, § 4 Nr. 10 UWG Rz. 19). Ein wett­be­werbs­wid­ri­ger Zweck ei­ner Mit­ar­bei­ter­ab­wer­bung ist ge­ge­ben, wenn es dar­um geht, den Mit­be­wer­ber zu be­hin­dern, zu schädi­gen oder zu schwächen (vgl. Har­te-Ba­ven­damm/Hen­ning-Bo­de­wig, § 4 Nr. 10 UWG Rz. 20 f.; He­f­er­mehl/Köhler/Born­kamm, § 4 UWG Rz. 10.105). Un­lau­te­rer Mit­tel be­dient sich der Mit­be­wer­ber je­den­falls, wenn er die Ent­schei­dungs­frei­heit der um­wor­be­nen Mit­ar­bei­ter ernst­haft be­ein­träch­tigt, et­wa durch Über­rum­pe­lung oder über­trie­be­nes An­lo­cken (Har­te-Ba­ven­damm/Hen­ning-Bo­de­wig, § 4 Nr. 10 UWG Rz. 26). Auch das Aus­nut­zen von wech­sel­wil­li­gen Mit­ar­bei­tern ei­nes Kon­kur­ren­ten zum ak­ti­ven Ab­wer­ben wei­te­rer dort beschäftig­ter Kol­le­gen kann wett­be­werbs­wid­rig sein, wenn es über die bloße In­for­ma­ti­on über an­der­wei­ti­ge Ar­beitsmöglich­kei­ten hin­aus geht (Har­te-Ba­ven­damm/Hen­ning-Bo­de­wig, § 4 Nr. 10 UWG Rz. 27). In sub­jek­ti­ver Hin­sicht ist er­for­der­lich und aus­rei­chend, dass der Täter die Tat­umstände kennt, die sein Ver­hal­ten als un­lau­ter er­schei­nen las­sen, oder doch mit der Möglich­keit rech­net, dass sol­che Umstände vor­lie­gen können die­se, je­doch be­wusst in Kauf nimmt, um sein Ziel zu er­rei­chen (OLG Hamm v. 9.5.2003 - 35 U 59/02; He­f­er­mehl/Köhler/Born­kamm, § 9 UWG Rz. 1.17).

b) In ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist die den Ar­beit­neh­mer tref­fen­de Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers als so­ge­nann­te Treue­pflicht kon­kre­ti­siert wor­den (vgl. et­wa BAG v. 17.10.1969 - 3 AZR 442/68; HWK/Thüsing, 2. Aufl., § 611 BGB Rz. 347 mwN). Hier­nach hat der Ar­beit­neh­mer sich für die In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers und das Ge­dei­hen des Be­trie­bes ein­zu­set­zen und al­les zu un­ter­las­sen, was dem Ar­beit­ge­ber oder dem Be­trieb ab­träglich ist (BAG v. 17.10.1969 - 3 AZR 442/68). An­er­kann­ter Aus­fluss der Treue­pflicht ist es, dass der Ar­beit­neh­mer sich zu­dem während des recht­li­chen Be­ste­hens sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses grundsätz­lich je­der Kon­kur­renztätig­keit zum Nach­teil des Ar­beit­ge­bers zu ent­hal­ten hat, auch wenn sein Ar­beits­ver­trag kei­ne aus­drück­li­chen Re­ge­lun­gen hier­zu enthält (allg. Rechts­ge­dan­ke des § 60 HGB - vgl. nur BAG v. 16.8.1990 - 2 AZR 113/90 mwN). Al­ler­dings sind - ins­be­son­de­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche - Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen für ei­ne nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses an­ste­hen­de Beschäfti­gung bei ei­nem kon­kur­rie­ren­den Ar­beit­ge­ber zulässig, so­weit dem be­son­de­re Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en oder über­wie­gen­de Geschäfts­in­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers nicht ent­ge­gen­ste­hen (vgl. BAG v. 30.5.1978 - 2 AZR 598/76; MüKo/Hens­s­ler, 4. Aufl., § 626 BGB Rz. 172; KR/Fi­scher­mei­er, 8. Aufl., § 626 BGB Rz. 561). Grundsätz­lich kann auch der Ver­such, ei­nen Ar­beits­kol­le­gen zu­guns­ten ei­nes Kon­kur­ren­ten des Ar­beit­ge­bers ab­zu­wer­ben, ge­gen die Treue­pflicht ver­s­toßen (vgl. BAG v. 11.11.1980 - 6 AZR 292/78). Im Ein­zel­nen ist um­strit­ten, ob hier­bei be­reits das nach­hal­ti­ge Ein­wir­ken ei­nes Ar­beit­neh­mers auf sei­ne Ar­beits­kol­le­gen zum Ar­beit­ge­ber­wech­sel aus­reicht oder be­son­de­re Umstände er­for­der­lich sind, die die kon­kre­te Ab­wer­bung als ver­werf­lich er­schei­nen las­sen. Sol­che wer­den et­wa dann an­ge­nom­men, wenn der ab­ge­wor­be­ne Mit­ar­bei­ter ver­an­lasst wird, un­ter Ver­trags­bruch bei sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber aus­zu­schei­den oder die Ab­wer­bung in planmäßiger Schädi­gungs­ab­sicht oder im Auf­trag und ge­gen Vergütung durch das Kon­kur­renz­un­ter­neh­men er­folgt. Kei­ne Treue­pflicht­ver­let­zung stel­len hin­ge­gen Gespräche un­ter Ar­beits­kol­le­gen über ei­nen be­ab­sich­tig­ten Stel­len­wech­sel dar, und zwar selbst dann nicht, wenn die Vorzüge des neu­en Ar­beit­ge­bers be­son­ders her­vor­ge­ho­ben wer­den (vgl. LAG Rhein­land-Pfalz v. 7.2.1992 - 6 Sa 528/91; LAG Ham­burg v. 21.12.1999 - 2 Sa 62/99; LAG Ba­den-Würt­tem­berg v. 21.2.2002 - 6 Sa 83/01; Horst­mei­er, ZAP (Nr. 6 v. 12.3.2008) Fach 16, 345 (349); Busch/Den­dor­fer, BB 2002, 301 (304); KR/Fi­scher­mei­er, § 626 BGB Rz. 406 mwN).

2) Die Be­wer­tung der Ge­samt­umstände, wel­che im Zeit­raum von März bis Mai 2005 zur Kündi­gung von über fünf­zig Mit­ar­bei­tern der Kläge­rin und ih­rem Wech­sel zur Be­klag­ten zu 1) geführt ha­ben, spricht aus Sicht der Kam­mer für wett­be­werbs­wid­ri­ges Ver­hal­ten der Be­klag­ten zu 1), 3) und 4) bzw. ei­ne Ver­let­zung ar­beits­ver­trag­li­cher Ne­ben­pflich­ten durch die Be­klag­ten zu 3) und 4). Im Ein­zel­nen:

a) Ob die Be­klag­ten zu 3) und 4) ih­re Ar­beits­kol­le­gen ak­tiv zur Auf­ga­be ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses bei der Kläge­rin und Auf­nah­me ei­ner Tätig­keit bei der Be­klag­ten zu

1) ge­drängt ha­ben, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Aus­schlag­ge­bend wäre in­so­weit, ob die Be­klag­ten über die bloße Mit­tei­lung, selbst zur Be­klag­ten zu 1) zu wech­seln, und die In­for­ma­ti­on, dass dort auf­grund des Auf­baus ei­ner ei­ge­nen Ver­kehrs­we­ge­bau­s­par­te An­stel­lungsmöglich­kei­ten bestünden, hin­aus auf ei­nen Wech­sel der Mit­ar­bei­ter zur Be­klag­ten zu 1) hin­ge­wirkt ha­ben. Nach den Schil­de­run­gen der Be­klag­ten zu 3) und 4) ist es nicht so ge­we­sen, dass sie Mit­ar­bei­ter in ir­gend­ei­ner Wei­se be­drängt hätten, mit zur Be­klag­ten zu 1) zu wech­seln. Der ent­ge­gen­ste­hen­de Sach­vor­trag der Kläge­rin ist in­so­weit man­gels Dar­le­gung der kon­kre­ten Gesprächs­si­tua­tio­nen un­sub­stan­ti­iert.

b) Eben­so verhält es sich mit dem - letzt­lich auf Ver­mu­tung gestütz­ten - Sach­vor­trag der Kläge­rin, die An­spra­che der Mit­ar­bei­ter durch die Be­klag­ten zu 3) und 4) sei auf Initia­ti­ve der Be­klag­ten zu 1) er­folgt. Zwar ha­ben die Be­klag­ten zu 3) und 4) un­strei­tig ei­ni­ge ih­rer Mit­ar­bei­ter über ihr Aus­schei­den und den Wech­sel zur Be­klag­ten zu 1) in­for­miert. Nach sei­ner Aus­sa­ge im Ter­min vom 9.6.2008 teil­te der Be­klag­te zu 3) dies et­wa als Er­geb­nis des Tref­fens vom 14.3.2005 un­mit­tel­bar sei­ner Se­kretärin, Frau T., am 15.3.2005 mit. Eben­so wur­den die beim Tref­fen vom 18.3.2005 in der Dort­mun­der Nie­der­las­sung an­we­sen­den Mit­ar­bei­ter darüber in­for­miert. Es ist aber nicht er­kenn­bar, dass es hier­zu ei­ne Wei­sung der Be­klag­ten zu 1) oder ei­nen ent­spre­chen­den ge­mein­sa­men Plan der Be­klag­ten ge­ge­ben hätte. Ei­ne sol­che wird auch nicht durch aus­rei­chen­de In­di­zi­en gestützt.

c) Be­son­de­re, die Un­lau­ter- bzw. Treu­e­wid­rig­keit des Ver­hal­tens der Be­klag­ten be­gründen­de Umstände können auch nicht in ei­nem durch über­trie­ben vor­teil­haf­te Ar­beits­be­din­gun­gen be­ding­ten An­lo­cken der Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin ge­se­hen wer­den. Aus der Ge­genüber­stel­lung der bei der Kläge­rin und da­nach bei der Be­klag­ten zu 1) be­zo­ge­nen Gehälter der ge­wech­sel­ten Mit­ar­bei­ter (vgl. Ta­bel­le Bl. 2715 d. EA) er­gibt sich aus Sicht der Kam­mer kei­ne ein­deu­tig außer­halb des Übli­chen lie­gen­de Ge­halt­stei­ge­rung im Ein­zel­nen. Eben­so we­nig ist er­kenn­bar, dass die Mit­ar­bei­ter zu ei­nem Ver­trags­bruch durch vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses an­ge­hal­ten wur­den (vgl. die Auf­stel­lun­gen der Kläge­rin zu den jew. Aus­tritts­zeit­punk­ten Bl. 722 d.A.; An­la­ge K 14 und K 20).

d) Ist ei­ner­seits von ei­ner di­rek­ten Ein­fluss­nah­me im Sin­ne ei­nes Über­re­dens, ei­nes Dro­hens oder über­trie­be­ner Ver­spre­chun­gen sei­tens der Be­klag­ten nicht aus­zu­ge­hen, so dürf­te an­de­rer­seits aus Sicht der Kam­mer die Schwel­le zum ar­beits­ver­trags- wie wett­be­werbs­wid­ri­gen Ver­hal­ten da­durch über­schrit­ten sein, dass die Be­klag­ten zu 3) und 4) den Mit­ar­bei­tern der Kläge­rin in der von ih­nen selbst ge­schil­der­ten Si­tua­ti­on der be­son­de­ren Un­si­cher­heit über ih­re zukünf­ti­gen Per­spek­ti­ven bei der Kläge­rin die Möglich­keit eröff­net ha­ben, durch ei­ne ra­sche Be­wer­bung ei­ne eben­so ra­sche Ein­stel­lungs­zu­sa­ge bei der Be­klag­ten zu 1) zu er­hal­ten. Dies gilt zu­min­dest für die in der Düssel­dor­fer Nie­der­las­sung der Kläge­rin Beschäftig­ten so­wie für die­je­ni­gen Mit­ar­bei­ter, hin­sicht­lich de­rer es über das Se­kre­ta­ri­at der Be­klag­ten zu 3) und 4) zu Kon­tak­ten mit der Be­klag­ten zu 1) kam.

Durch die Be­klag­ten wur­de ei­ne Be­wer­bungspro­ce­de­re eröff­net, wel­ches in Mi­nu­ten und ggf. un­ter Mit­hil­fe (zu­min­dest im Fall M., nach Aus­sa­gen der Be­klag­ten im Ter­min vom 9.6.2008 mögli­cher­wei­se auch noch in an­de­ren Fällen) der Be­klag­ten bezüglich der Ein­tra­gun­gen zu der an­ge­streb­ten Po­si­ti­on und dem er­war­te­ten Ent­gelt ein­ge­lei­tet, über die Se­kre­ta­ria­te der Be­klag­ten über­mit­telt und durch ei­ne Rück­mel­dung der Be­klag­ten zu 1) auf sel­bem We­ge bin­nen we­ni­ger Ta­ge bzw. St­un­den auch ab­ge­schlos­sen wer­den konn­te. Da­mit ha­ben die Be­klag­ten für die Mit­ar­bei­ter die Türe aus dem Ar­beits­verhält­nis bei der Kläge­rin und hin zum Kon­kur­ren­ten so weit auf­ge­s­toßen, dass dies in der Ge­samt­schau als un­lau­te­re Form der Mit­ar­bei­ter­ab­wer­bung bzw. Un­terstützung des Wech­sels zur Kon­kur­ren­tin zu wer­ten sein dürf­te. Die­ses Ver­hal­ten ist durch die In­ter­es­sen der wech­sel­wil­li­gen Ar­beit­neh­mer so­wie der Be­klag­ten zu 1) nicht zu recht­fer­ti­gen und ver­letz­te die ver­trag­li­che Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Be­lan­ge der Kläge­rin. Denn die von den Be­klag­ten be­schrie­be­ne "Ei­gen­dy­na­mik" der Si­tua­ti­on - de­ren Ur­sa­che si­cher­lich auch in der schwie­ri­gen wirt­schaft­li­chen La­ge der Kläge­rin zu su­chen sein dürf­te - hat ih­re "Sog­wir­kung" erst durch die­se für die Ar­beits­kol­le­gen der Be­klag­ten un­ver­mit­telt eröff­ne­te Möglich­keit zu ei­ner ra­schen und er­folg­ver­spre­chen­den Lösung ih­rer Zu­kunftsängs­te ent­wi­ckelt. Da die für die Be­wer­bung "zweck­ent­frem­de­ten" For­mu­la­re von den de­si­gnier­ten Geschäftsführern der neu­en Ver­kehrs­we­ge­bau­s­par­te der Be­klag­ten zu 1) in Um­lauf ge­bracht wur­den - ob vom Be­klag­ten zu 3) oder zu 4) wird aus Sicht der Mit­ar­bei­ter nicht ent­schei­dend ge­we­sen sein - und von de­ren Se­kre­ta­ria­ten un­mit­tel­bar an die Be­klag­te zu 1) ge­faxt wur­den, um so­dann zum Teil bin­nen we­ni­ger Ta­ge von die­ser auch po­si­tiv be­schie­den zu wer­den, konn­te bei den hier­von in­for­mier­ten Mit­ar­bei­tern der Ein­druck ent­ste­hen, dass die Not­wen­dig­keit schnel­len Han­delns ge­ge­ben oder im Wett­lauf um mögli­che si­che­re Ar­beitsplätze zu­min­dest ge­bo­ten war. Dies konn­te den Be­klag­ten nicht ver­bor­gen blei­ben. In die­ser be­son­de­ren Si­tua­ti­on, wel­che ei­ne für die Kläge­rin er­sicht­lich mas­siv nach­tei­li­ge Ent­wick­lung zei­ti­gen würde, hätten die Be­klag­ten die Ei­gen­dy­na­mik der Ab­wan­de­rung nicht durch die Eröff­nung ei­ner be­son­ders ra­schen und ef­fek­ti­ven Be­wer­bungsmöglich­keit verstärken dürfen, son­dern viel­mehr ih­re Ar­beits­kol­le­gen trotz der (nur) zum Teil ge­ge­be­nen persönli­chen Ver­bun­den­heit auf das Er­for­der­nis ei­ner Be­wer­bung bei der Be­klag­ten zu 1) "auf nor­ma­lem We­ge" und über die dafür ganz all­ge­mein eröff­ne­ten Kanäle ver­wei­sen müssen.

e) Für die Un­lau­ter­keit des Ver­hal­tens der Be­klag­ten zu 3) und 4) spricht zu­dem, dass sie mit der Ver­mitt­lung der Be­wer­bun­gen - teil­wei­se un­ter Ein­fluss­nah­me auf die Ver­trags­be­din­gun­gen (Prämi­en­ver­ein­ba­rung B. Ergänzungs­ver­ein­ba­rung E.) - be­reits Geschäfte ih­res zukünf­ti­gen Ar­beit­ge­bers und ei­nes di­rek­ten Wett­be­wer­bers der Kläge­rin be­trie­ben. Dass noch zur Zeit ih­rer Tätig­keit bei der Kläge­rin ei­ne Ver­ga­be­be­kannt­ma­chung des Lan­des Sach­sen-An­halt an die Be­klag­te zu 1) ge­faxt wur­de, legt an­schau­lich na­he, dass die Be­klag­ten be­reits um den wirt­schaft­li­chen Er­folg der neu­en Ver­kehrs­we­ge­bau­s­par­te der Be­klag­ten zu 1) bemüht wa­ren. So scheint es auch die Be­klag­te zu 1) auf­ge­fasst zu ha­ben (zukünf­ti­ge Geschäftsführung ar­bei­tet "mit Voll­dampf" an der Sa­che). Auch hat der Be­klag­te zu 3) Herrn N. be­reits be­vor bei­de bei der Kläge­rin aus­schie­den ei­nen Lap­top zur Be­ar­bei­tung ei­nes An­ge­bo­tes (B.) für die Kläge­rin zur Verfügung ge­stellt. In die­sen Ver­hal­tens­wei­sen kann kei­ne zulässi­ge, rein or­ga­ni­sa­to­ri­sche Vor­be­rei­tungs­hand­lung für ihr zukünf­ti­ges Beschäfti­gungs­verhält­nis ge­se­hen wer­den, denn der Wett­be­werb um Per­so­nal ist be­reits Teil der wer­ben­den Tätig­keit ei­nes Un­ter­neh­mens.

f) Auch hin­sicht­lich der Be­klag­ten zu 1) dürf­te von ei­nem wett­be­werbs­wid­ri­gen Ver­hal­ten aus­zu­ge­hen sein. Zwar ist un­klar, über wel­che Vorgänge in den Nie­der­las­sun­gen der Kläge­rin die Be­klag­te zu 1) und in wel­chem Um­fang in­for­miert war bzw. in­wie­weit hier­zu von ihr die Initia­ti­ve aus­ging. Doch können der Be­klag­ten zu 1) - wel­che zu die­sem Zeit­punkt mit der Kläge­rin zu­min­dest im Wett­be­werb um Ar­beits­kräfte stand - die die Un­lau­ter­keit der Si­tua­ti­on be­gründen­den Umstände kaum ver­bor­gen ge­blie­ben sein. Denn im­mer­hin ha­ben Ver­tre­ter der Be­klag­ten zu 1) - in­so­weit ist ei­ne Zu­rech­nung des Han­delns von Herrn F. und Frau X. gemäß §§ 31, 89, 831 BGB an­zu­neh­men - die Kurz­be­wer­bun­gen der Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin ent­ge­gen ge­nom­men und bin­nen kürzes­ter Zeit be­ar­bei­tet. Da­bei wur­den zum Teil zunächst ein­sei­ti­ge Ein­stel­lungs­zu­sa­gen sei­tens der Be­klag­ten er­teilt, zum Teil als Ver­trags­an­ge­bo­te der Mit­ar­bei­ter zu­ge­sand­te Ein­stel­lungs­zu­sa­gen durch Ge­gen­zeich­nung an­ge­nom­men. Es han­delt sich hier­bei nach Auf­fas­sung der Kam­mer um ein un­ty­pi­sches Ein­stel­lungs­ver­hal­ten, da ihr auch auf wie­der­hol­te Nach­fra­ge nicht deut­lich ge­macht wer­den konn­te, wie ei­ne auch nur ei­ni­ger­maßen aus­sa­ge­kräfti­ge Über­prüfung der Qua­li­fi­ka­ti­on der Be­wer­ber er­folg­te. In der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 9.6.2008 wur­de sei­tens der Be­klag­ten zu 1) le­dig­lich ein­ge­wandt, man ha­be da­mit ge­rech­net, dass die Be­klag­ten zu 3) und 4) "schon Si­gnal ge­ge­ben hätten", wenn ein Mit­ar­bei­ter für ei­ne Ein­stel­lung nicht in Be­tracht ge­kom­men wäre. Ein aus­drück­li­cher Aus­tausch hierüber sei aber nicht er­folgt. Ab­ge­se­hen von der be­schränk­ten Glaub­haf­tig­keit die­ser Dar­stel­lung spricht dies und auch die Kurz­fris­tig­keit der Ein­stel­lun­gen dafür, dass die Be­klag­te zu 1) sich voll und ganz auf die Einschätzung ih­rer de­si­gnier­ten Geschäftsführer ver­las­sen hat, was die Fra­ge der Qua­li­fi­ka­ti­on der sich be­wer­ben­den Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin an­ging. Wenn die Ent­schei­dung der Be­klag­ten da­ge­gen da­hin ging, die­se Mit­ar­bei­ter oh­ne Rück­sicht auf ih­re Qua­li­fi­ka­ti­on ein­zu­stel­len, wäre dies als so un­ty­pisch zu wer­ten, dass dann von ei­ner Schädi­gungs­ab­sicht sei­tens der Be­klag­ten zu 1) aus­zu­ge­hen sein dürf­te. Zu­dem ist be­mer­kens­wert, dass die Ein­stel­lungs­zu­sa­gen von bei­den Sei­ten of­fen­bar er­teilt wur­den, be­vor je­weils ei­ne Ei­ni­gung über die Ge­samt­heit der Ar­beits-/Ver­trags­be­din­gun­gen aus­ge­han­delt war. Denn die aus­ge­fer­tig­ten Verträge wur­den - wie zum Teil auch Be­wer­bungs­un­ter­la­gen - erst nach Aus­tausch der Ein­stel­lungs­zu­sa­gen über­mit­telt. Ob die Ein­stel­lun­gen so­dann un­mit­tel­bar bei der Be­klag­ten zu 1) er­folg­ten oder bei der neu­en Ver­kehrs­we­ge­bau­s­par­te, kann da­hin­ste­hen. Je­den­falls ist die Per­so­nal­re­kru­tie­rung für die neue Ge­sell­schaft durch Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten zu1) letz­te­rer zu­re­chen­bar.

Der Um­stand, dass die Be­klag­te zu 1) bei der Be­schei­dung der Be­wer­bun­gen nach ei­ge­nem Be­kun­den auf die Be­klag­ten zu 3) und 4) ver­trau­te, spricht dafür, dass sich die Be­klag­te zu 1) die­ser als Mittäter oder Ge­hil­fen be­dien­te, um ihr Ziel ei­nes möglichst ra­schen Auf­baus der ei­ge­nen Ver­kehrs­we­ge­bau­s­par­te zu er­rei­chen. Hierfür spricht im Übri­gen auch der Wort­laut der An­schrei­ben, mit de­nen sei­tens des Se­kre­ta­ri­ats des Be­klag­ten zu 4) die Kurz­be­wer­bun­gen der Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin an die Be­klag­te zu 1) wei­ter­ge­lei­tet wur­den. Der Be­klag­te zu 4) hat im Ter­min vom 9.6.2008 die Ver­wen­dung von For­mu­lie­run­gen wie "ver­ein­ba­rungs­gemäß" und "wie be­spro­chen" (vgl. An­la­ge K 11) da­mit erklärt, dass es sich hier­bei um von ihm vor­ge­ge­be­ne und stan­dardmäßig ver­wand­te Re­de­wen­dun­gen han­de­le, die ent­ge­gen dem Wort­sinn aber nicht be­deu­te­ten, dass tatsächlich ei­ne Ab­spra­che bzw. Ver­ein­ba­rung mit der Be­klag­ten zu 1) über die Über­mitt­lung und Be­ar­bei­tung der Be­wer­bun­gen ge­trof­fen wor­den sei. Auch die Bit­te um Über­sen­dung der aus­ge­fer­tig­ten Ar­beits­verträge in Ko­pie an sei­ne Pri­vat­an­schrift sei ei­ner oh­ne tatsächli­che Be­deu­tung ge­wohn­heitsmäßig ver­wand­ten Re­de­wen­dung ge­schul­det. Tatsächlich ha­be er sol­che Ko­pi­en auch nie er­hal­ten. Die Kam­mer hat Zwei­fel an der Plau­si­bi­lität die­ser Aus­sa­ge, da ei­ne sol­che Red­un­danz und Un­ge­nau­ig­keit in den knapp ge­hal­te­nen An­schrei­ben nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung un­gewöhn­lich ist. Auch der Um­stand, dass der Be­klag­te zukünf­tig als Geschäftsführer den Auf­bau ei­ner Ge­sell­schaft für die Be­klag­te zu 1) mit ge­stal­ten soll­te (vgl. auch die No­tiz: "Soll lt. GF LoZN-Lei­tung FFM über­neh­men - Ein­stel­lungs­zu­sa­ge"), legt na­he, dass tatsächlich Ab­spra­chen der Be­klag­ten über die zu die­sem Zeit­punkt - an­ge­sichts der als­bald an­ge­streb­ten Markt­präsenz - vor­dring­li­che Auf­ga­be der Per­so­nal­ge­win­nung be­stan­den.

In der Ge­samt­schau dürf­te ein ent­spre­chen­des kol­lu­si­ves Wir­ken der Be­klag­ten zu 1), 3) und 4) als wett­be­werbs­wid­rig an­zu­se­hen und da­mit auch ein nach § 9 UWG zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­ten­des Ver­hal­ten der Be­klag­ten zu 1) an­zu­neh­men sein. Die Be­klag­te zu 1) hat zu Las­ten der Kläge­rin ei­nen höchst ef­fek­ti­ven Weg gewählt hat, um möglichst rasch den zum Auf­bau der ei­ge­nen Ver­kehrs­we­ge­bau­s­par­te not­wen­di­gen - qua­li­fi­zier­ten - Per­so­nal­stamm an­zu­wer­ben (vgl. zur "putsch­ar­ti­gen" Über­nah­me - Har­te-Ba­ven­damm/Hen­ning-Bo­de­wig, § 4 Nr. 10 UWG Rz. 21). Zwar hätte die Be­klag­te sich auch auf dem übli­chen We­ge - et­wa per In­se­rat oder auch durch te­le­fo­ni­sche Di­rekt­an­spra­che am Ar­beits­platz im zulässi­gen Rah­men (vgl. BGH v. 4.3.2004 - I ZR 221/01; v. 9.2.2006 - I ZR 73/02) - an die Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin wen­den können. Un­abhängig da­von, wie ob­jek­tiv be­rech­tigt et­wai­ge Befürch­tun­gen der Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin um ih­re Ar­beitsplätze wa­ren, ist da­von aus­zu­ge­hen, dass an­ge­sichts der wirt­schaft­lich schwie­ri­gen La­ge der Kläge­rin ei­ne ge­wis­se Ab­wan­de­rungs­be­reit­schaft be­stand und da­mit auch auf die­sem We­ge Mit­ar­bei­ter hätten ab­ge­wor­ben wer­den können. Aus Sicht der Kam­mer war es je­doch un­lau­ter, sich in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on der zukünf­ti­gen Geschäftsführer der ei­ge­nen Ver­kehrs­we­ge­bau-Toch­ter zu be­die­nen, die - noch in den Diens­ten der Kläge­rin - di­rek­ten Zu­gang zu den ab­zu­wer­ben­den Mit­ar­bei­tern hat­ten und al­lei­ne durch die Be­reit­stel­lung ei­nes schnell ein­ge­spiel­ten Be­wer­bungspro­ce­de­res den Er­folg der Ab­wer­bung ganz er­heb­lich fördern konn­ten. Denn nach­dem die Be­klag­ten zu 3) und 4) den Mit­ar­bei­tern eröff­net hat­ten, dass sie selbst zur Be­klag­ten zu 1) wech­seln würden und ei­ne ent­spre­chen­de Op­ti­on da­mit zu­min­dest im Raum stand, war es für die ab­wan­de­rungs­wil­li­gen Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin auch nach den Dar­stel­lun­gen der Be­klag­ten zu 3) und 4) ein Leich­tes, ei­nen Kon­takt und so­gar ei­ne Ein­stel­lungs­zu­sa­ge sei­tens der Be­klag­ten zu 1) zu er­lan­gen. Die da­mit von den Be­klag­ten zu 3) und 4) eröff­ne­te Wech­sel­op­ti­on ent­wi­ckel­te - aus Sicht der Kam­mer nicht über­ra­schend - die von den Be­klag­ten be­schrie­be­ne Ei­gen­dy­na­mik bzw. Sog­wir­kung. Die­se kam wie­der­um un­mit­tel­bar der Be­klag­ten zu 1) zu­gu­te, die in außer­gewöhn­lich kur­zer Zeit die Ein­stel­lung qua­li­fi­zier­ten Per­so­nals zur bal­di­gen Auf­nah­me des ope­ra­ti­ven Geschäfts im neu­en Ver­kehrs­we­ge­bau­feld er­reich­te. Die­se un­ter Aus­nut­zung ei­ner be­son­de­ren Si­tua­ti­on auf Kos­ten der Kläge­rin ver­folg­te Mit­ar­bei­ter­ab­wer­bung stellt aus Sicht der Kam­mer ei­ne un­lau­te­re und wett­be­werbs­wid­ri­ge Form der In­ter­es­sen­wahr­neh­mung dar, un­abhängig da­von, ob da­mit gleich­zei­tig die Po­si­ti­on der Be­klag­ten zu 1) bei ih­ren Kauf­bemühun­gen gestärkt wer­den soll­te - wofür die frühzei­ti­ge Kom­mu­ni­zie­rung der Wech­sel­ab­sich­ten der Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin ge­genüber dem In­sol­venz­ver­wal­ter spricht.

g) Hin­sicht­lich der von der Kläge­rin be­haup­te­ten Da­tenlöschun­gen (eben­so: Feh­len von Si­che­rungsbändern und bei­sei­te Schaf­fen gan­zer Ak­ten­ord­ner, Bl. 65 u. 91 der Ak­te 11 Ca 6268/06) ist ganz über­wie­gend be­reits un­klar, wel­che Da­ten der Kläge­rin hier­von je­weils be­trof­fen wa­ren. Die­se gilt auch, in­so­weit die Kläge­rin die­se Da­ten all­ge­mein cha­rak­te­ri­siert hat (Son­der­kal­ku­la­tio­nen Bau­stel­len­ein­rich­tung und Räum­ung für al­le ab­ge­ge­be­nen An­ge­bo­te; Kal­ku­la­ti­on der Bau­stel­len­ge­mein­kos­ten, ...; Son­der­kal­ku­la­tio­nen Be­ton­de­cken­bau; Pro­to­kol­le der Kal­ku­la­ti­ons­be­spre­chun­gen - vgl. Bl. 19 d.A. 3 (8) Ca 336/06 - SS d. Kläge­rin v. 14.9.2005). In­so­weit die Kläge­rin hin­sicht­lich der von Herrn B. am 17.3.2005 vor­ge­nom­me­nen Löschun­gen von 1.979 Da­tei­en vorträgt, dass die­se ins­be­son­de­re Un­ter­la­gen zu Bau­pro­jek­ten der Kläge­rin an der A 43 und der A 2 ent­hiel­ten, be­darf auch die­ser Vor­trag an­ge­sichts des Ein­wan­des der Be­klag­ten, es ha­be ei­ne ent­spre­chen­de Wei­sung durch Herrn M. ge­ge­ben, der Präzi­sie­rung. Hin­sicht­lich der von der Kläge­rin kon­kre­ter be­nann­ten Da­tei­en [An­ge­bots­funk­ti­ons­bau­ver­trag BAB A 31, An­ge­bot BAB A 59 Nr. 03123,.... - vgl. SS d. Kläge­rin v. 14.9.2005, Bl. 19 d.A. 3 (8) Ca 336/06] be­darf es da­ge­gen der Sub­stan­ti­ie­rung von Be­klag­ten­sei­te, in­wie­fern dies­bezüglich ei­ne Löschungs­an­wei­sung er­teilt wor­den ist.

In­so­weit Herr N. bei der Kal­ku­la­ti­on des An­ge­bo­tes für die B. Da­ten der Kläge­rin ver­wand­te, ist un­klar, ob dies auf Wei­sung von Ver­tre­tern der Be­klag­ten zu 1) ge­schah und - so­weit ab dem 1.5.2005 ei­ne Haf­tung nach § 831 BGB in Be­tracht kommt - ob es sich hier­bei tatsächlich um sol­che Da­ten han­del­te, die der Be­klag­ten zu 1) nicht oh­ne­hin auf dem Markt zugäng­lich wa­ren bzw. von der Kläge­rin im Vor­feld zugäng­lich ge­macht wor­den wa­ren. Der Sach­vor­trag zum In­halt der ein­zel­nen Da­ten­samm­lun­gen ist in­so­weit sub­stan­ti­ie­rungs­bedürf­tig. Glei­ches gilt für die bei der Durch­su­chung der Büroräume der Be­klag­ten zu 1) bzw. den Pri­vaträum­en ver­schie­de­ner ehe­ma­li­ger Mit­ar­bei­ter auf­ge­fun­de­nen Pro­jekt­steue­rungs­un­ter­la­gen, Leis­tungs­ver­zeich­nis­se und Kal­ku­la­ti­ons­un­ter­la­gen der Kläge­rin. Eben­so ist nicht er­sicht­lich, ob die be­haup­te­te Übe­rein­stim­mung der von der Be­klag­ten zu 1) zur Kal­ku­la­ti­on des Pro­jek­tes B. Chem­nitz ge­nutz­ten Ar­ti­kel zu 76 % bzw. bei an­de­ren Pro­jek­ten zu 71,19% und 73,05% (je­weils B 281) mit der Kal­ku­la­ti­on der Kläge­rin, si­gni­fi­kant ist. Es ist un­klar, ob an­ge­sichts der mögli­chen Ar­ti­kel­aus­wahl ei­ne größere Ab­wei­chung - auch bei Kal­ku­la­ti­on durch ei­nen ehe­ma­li­gen Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin - oh­ne Zu­hil­fe­nah­me der Kal­ku­la­ti­ons­un­ter­la­gen der Kläge­rin zu er­war­ten ge­we­sen wäre. Je­den­falls sol­che während ei­nes Vor­ar­beits­verhält­nis­ses er­lang­te In­for­ma­tio­nen, die ein aus­ge­schie­de­ner Mit­ar­bei­ter im Gedächt­nis behält, darf er auch zu­guns­ten ei­nes Kon­kur­ren­ten sei­nes vor­ma­li­gen Ar­beit­ge­bers voll­umfäng­lich ver­wen­den (vgl. BGH v. 27.4.2006 - I ZR 126/03).

III.

Ein der Kläge­rin aus den be­haup­te­ten Ver­let­zungs­hand­lun­gen der Be­klag­ten ent­stan­de­ner (Min­dest-) Scha­den war für die Kam­mer nicht be­zif­fer­bar, was ei­ner Statt­ga­be der Kla­ge hin­sicht­lich des Leis­tungs­an­trags ge­genüber al­len Be­klag­ten - auch dem Be­klag­ten zu 2) - ent­ge­gen­stand.

1) Ins­be­son­de­re war der Kam­mer nicht er­kenn­bar, wie hoch der von der Kläge­rin gel­tend 120 ge­mach­te ent­gan­ge­ne Ge­winn an­zu­set­zen ist.

a) Ei­ne ge­naue Be­stim­mung der Höhe des nach § 252 S. 1 BGB grundsätz­lich er­satzfähi­gen, in­fol­ge ei­ner Ver­let­zungs­hand­lung ent­gan­ge­nen Ge­winns ist in der Re­gel nicht möglich. Das Ge­setz sieht da­her in der Fik­ti­on des § 252 S. 2 BGB ver­bun­den mit der Möglich­keit der ge­richt­li­chen Scha­densschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO ei­ne Er­leich­te­rung des Scha­dens­nach­wei­ses vor. Nach § 252 S. 2 BGB gilt als ent­gan­gen der Ge­winn, wel­cher nach dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge oder nach den be­son­de­ren Umständen, ins­be­son­de­re nach den ge­trof­fe­nen An­stal­ten und Vor­keh­run­gen, mit Wahr­schein­lich­keit er­war­tet wer­den konn­te. Gemäß § 287 Abs. 1 ZPO hat das Ge­richt un­ter Würdi­gung al­ler Umstände nach frei­er Über­zeu­gung darüber zu ent­schei­den, wie hoch ein zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­ger Scha­den zu be­zif­fern ist. Dies ent­hebt den Ver­letz­ten der Not­wen­dig­keit, den ent­gan­ge­nen Ge­winn im Ein­zel­nen ge­nau zu be­le­gen. Es bleibt ihm in­des nicht er­spart, ei­ne tatsächli­che Grund­la­ge für ei­nen
Scha­densschätzung zu un­ter­brei­ten. Hier­zu ist ei­ne Dar­le­gung von Tat­sa­chen er­for­der­lich, die we­nigs­tens im Gro­ben ei­ne Schätzung des ent­gan­ge­nen Ge­winns ermöglicht (BGH v. 22.4.1993 - I ZR 52/91 mwN). Da­bei bie­tet § 252 S. 2 BGB dem Geschädig­ten zwei Möglich­kei­ten der Scha­dens­be­rech­nung, nämlich die abs­trak­te Me­tho­de, die von dem re­gelmäßigen Ver­lauf im Han­dels­ver­kehr aus­geht, dass der Kauf­mann ge­wis­se Geschäfte im Rah­men sei­nes Ge­wer­bes tätigt und dar­aus Ge­winn er­zielt, und die kon­kre­te Me­tho­de, bei der der Geschädig­te nach­weist, dass er durch die un­er­laub­te Hand­lung an der Durchführung be­stimm­ter Geschäfte ge­hin­dert wor­den ist und dass ihm we­gen Nicht­durchführ­bar­keit die­ser Geschäfte Ge­winn ent­gan­gen ist (vgl. BGH v. 30.5.2001 - VIII ZR 70/00).

In­wie­weit ei­ne Schätzung des Scha­dens nach § 287 ZPO möglich ist, hat der Tatrich­ter nach pflicht­gemäßem Er­mes­sen zu be­ur­tei­len. Mit der Einräum­ung der Be­fug­nis, die Höhe des Scha­dens zu schätzen, nimmt das Ge­setz in Kauf, dass das Er­geb­nis der Abschätzung mit der Wirk­lich­keit viel­fach nicht übe­rein­stimmt; die Schätzung soll al­ler­dings möglichst na­he an die­se her­anführen. Um der Be­weis­not des Geschädig­ten ab­zu­hel­fen, hat der Rich­ter den Scha­den zu schätzen, wenn und so­weit die fest­ge­stell­ten Umstände hierfür noch ei­ne genügen­de Grund­la­ge ab­ge­ben; das Ge­richt muss al­ler­dings von ei­ner Schätzung ab­se­hen, wenn die­se man­gels greif­ba­rer An­halts­punk­te völlig in der Luft hängen würde (BGH v. 16.3.1959 - III ZR 20/58; v. 16.11.1989 - I ZR 15/88). Ge­ra­de an­ge­sichts der ty­pi­schen Be­weis­not der Kläger in Wett­be­werbs­strei­tig­kei­ten ist im We­ge der Schätzung zu­min­dest ei­nen Min­dest­scha­den zu er­mit­teln, so­fern nicht aus­nahms­wei­se auch für des­sen Schätzung jeg­li­cher An­halts­punkt fehlt (BGH v. 17.6.1992 - I ZR 107/90).

b) Wel­chen Ge­winn die Kläge­rin für die Zeit nach dem streit­ge­genständ­li­chen Ge­sche­hen nach dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge oder nach den be­son­de­ren Umständen, ins­be­son­de­re nach den ge­trof­fe­nen An­stal­ten und Vor­keh­run­gen, mit Wahr­schein­lich­keit er­war­ten konn­te, ist nicht dar­ge­tan. B. als et­wa im dem vom Bun­des­ge­richts­hof in sei­ner Ent­schei­dung vom 30.5.2001 ent­schie­de­nen Fall (Az.: VIII ZR 70/00, ZIP 2001, 1461) ei­ner un­be­rech­tig­ten frist­lo­sen Kündi­gung von Han­dels­ver­tre­tern und der Scha­dens­be­rech­nung auf der Ba­sis der von die­sen zu­vor er­ziel­ten Umsätze ist vor­lie­gend kein den an­geb­lich rechts­wid­rig ab­ge­wor­be­nen Mit­ar­bei­ter zu­zu­ord­nen­der Um­satz bzw. Ge­winn ge­ge­ben. Denn das Be­triebs­er­geb­nis ein­zel­ner Nie­der­las­sun­gen der Kläge­rin ist nach Auf­fas­sung der Kam­mer nicht al­lei­ne auf das Wir­ken der dort beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter in den hier re­le­van­ten Po­si­tio­nen zurück­zuführen. Viel­mehr geht die Kam­mer da­von aus, dass sich hier­auf maßgeb­lich auch an­de­re Fak­to­ren wie et­wa die all­ge­mei­ne Kon­junk­tur­ent­wick­lung, die tatsächli­che Aus­schrei­bungs­dich­te in den be­trof­fe­nen Re­gio­nen, die Ver­bin­dung mit der Kon­zern­mut­ter, die Lohn­kos­ten- und Ma­te­ri­al­preis­ent­wick­lung, Qua­lität und In­ten­sität der Ar­beit der Beschäftig­ten, etc. aus­wir­ken. Da­mit stellt der Weg­gang ein­zel­ner Mit­ar­bei­ter - auch in dem Fall, dass (wie in der Düssel­dor­fer Nie­der­las­sung) bei­de Geschäftsführer ge­hen - nur ei­nen von mögli­cher­wei­se vie­len Fak­to­ren dar, die in ih­rem Zu­sam­men­wir­ken zu ei­nem be­stimm­ten Be­triebs­er­geb­nis führen. Die Un­ter­stel­lung ei­ner be­stimm­ten Er­geb­nis­ent­wick­lung (die zu­dem in den un­ter­schied­li­chen Nie­der­las­sun­gen der Kläge­rin auch vor 2005 sprung­haft ver­lief) ist da­mit in dem hier in­ter­es­sie­ren­den Geschäfts­be­reich kei­ne ge­eig­ne­te Me­tho­de, um ei­ne Schätzung des durch ei­ne rechts­wid­ri­ge Mit­ar­bei­ter­ab­wer­bung ent­gan­ge­nen Ge­winns vor­zu­neh­men. Zu­dem dürf­te die­ser auch nicht aus der Dif­fe­renz zu den von der Kläge­rin be­haup­te­ten ope­ra­ti­ven Ver­lus­ten her­ge­lei­tet wer­den, da die­se kon­kret ent­stan­den und da­mit nicht in die abs­trak­te Scha­dens­be­rech­nung nach § 252 BGB (son­dern nach § 249 BGB) mit ein­zu­be­zie­hen sind.

Der Kam­mer ist die im Ter­min erörter­te Fra­ge der dop­pel­ten Berück­sich­ti­gung des ope­ra­ti­ven Scha­dens 2006 ei­ner­seits und ent­spre­chen­der Droh­ver­lus­trück­stel­lun­gen in 2005 an­de­rer­seits un­klar ge­blie­ben, oh­ne dass es in­des auf die­sen Punkt für die Ent­schei­dung an­kam. Sch­ließlich ist nach Auf­fas­sung der Kam­mer vor­lie­gend auch we­ni­ger von ei­nem "gewöhn­li­chem Ver­lauf der Din­ge" als von den "be­son­de­ren Umständen" der In­sol­venz der Kon­zern­mut­ter, des Ver­kaufs der Kläge­rin an die T.-Grup­pe und den da­mit ein­her­ge­hen­den Be­ein­träch­ti­gun­gen des ope­ra­ti­ven Geschäfts der Kläge­rin aus­zu­ge­hen. Hier­bei wäre ins­be­son­de­re zu berück­sich­ti­gen ge­we­sen, dass im Jahr 2005 ne­ben den an­geb­lich durch rechts­wid­ri­ge Hand­lun­gen der Be­klag­ten ab­ge­wor­be­nen Mit­ar­bei­tern noch ei­ne er­heb­li­che An­zahl wei­te­rer Ar­beit­neh­mer das Un­ter­neh­men der Kläge­rin ver­las­sen ha­ben. Vor dem Hin­ter­grund die­ser Kri­sen­si­tua­ti­on war ei­ne un­veränder­te Fort­ent­wick­lung des Ge­samt­er­geb­nis­ses der Kläge­rin - hier­auf ha­ben auch die Be­klag­ten übe­rein­stim­mend hin­ge­wie­sen - kaum zu er­war­ten. Es han­delt sich bei die­sen Umständen nicht um in die Dar­le­gungs­last der Be­klag­ten fal­len­de Er­satz­ur­sa­chen für die ne­ga­ti­ve Er­geb­nis­ent­wick­lung bei der Kläge­rin.

Zwar sind die von der Kläge­rin be­haup­te­ten Ver­lus­te beträcht­lich. Doch bie­tet ihr Vor­trag kei­ne An­knüpfungs­tat­sa­chen, wel­che der Kam­mer ei­ne auch nur näherungs­wei­se Be­zif­fe­rung des ent­gan­ge­nen (Min­dest-) Ge­winns oder ei­nes kon­kre­ten Min­dest­scha­dens ermöglich­te. Die Kläge­rin hat ver­schie­de­ne Kau­sal­verläufe an­geführt, die zu dem Er­geb­nis­ein­bruch bei­ge­tra­gen ha­ben sol­len. Die­ser sei et­wa auf ei­nen Ver­lust an Ak­qui­si­ti­onsstärke und Know-how, auf (überflüssi­ge) Per­so­nal- und sons­ti­ge lau­fen­de Kos­ten auf­grund ei­nes Per­so­nalüber­hangs, auf feh­len­de re­gio­na­le Präsenz für die An­ge­bots­be­ar­bei­tung und Bau­ausführung und auf die Be­las­tung an­de­rer Nie­der­las­sun­gen durch ab­wan­de­rungs­be­ding­te Mehr­ar­beit zurück­zuführen. Al­ler­dings war die Kläge­rin - aus­weis­lich des La­ge­be­richts 2005 in der La­ge - den Per­so­nal­ver­lust vollständig aus­zu­glei­chen. Ins­ge­samt er­scheint die Ent­ste­hung ei­nes Scha­dens - auch in Form des ent­gan­ge­nen Ge­winns - möglich. Doch ist der Kam­mer ei­ne auch nur der Größen­ord­nung nach einschätz­ba­re Be­zif­fe­rung der Schäden, die mögli­cher­wei­se auf die­sen ein­zel­nen Kau­sal­verläufen be­ru­hen, nicht möglich.

Dies gilt auch für die von der Kläge­rin näher dar­ge­leg­te Ent­wick­lung des Auf­trags­vo­lu­mens. Denn die­se stellt - in glei­cher Wei­se wie die Er­geb­nis­ent­wick­lung, ein mul­ti­fak­t­o­ri­el­les Ge­sche­hen dar. Die Kläge­rin trägt zu­dem selbst zur Un­klar­heit der Kau­sal­verläufe bei, in­dem sie et­wa fest­stellt, dass die Aus­wir­kun­gen der Auf­trags­eingänge mas­siv erst in 2006 ein­setz­ten (Bl. 1625 d.A. - S. 82 d. SS d. Kl. v. 20.5.2008). Aus­wir­kun­gen auf den Ge­winn in 2005 können dann ent­spre­chend nur ge­ring aus­ge­fal­len sein. Der Kam­mer ist der Schluss vom Weg­gang ei­ner be­stimm­ten Mit­ar­bei­ter­grup­pe und den da­mit ein­her­ge­hen­den Ver­lust an Ak­qui­si­ti­onsstärke auf die Re­du­zie­rung des Auf­trags­vo­lu­mens zu­dem ein nicht nach­zu­voll­zie­hen­der, zu großer Schritt im Kau­sal­ver­lauf. Die Be­klag­ten ha­ben die man­geln­de Sub­stan­ti­ie­rung der haf­tungs­ausfüllen­den Kau­sa­lität gerügt. Hier wäre es der Kläge­rin möglich ge­we­sen, ei­nen nähe­ren Be­zug zwi­schen der Tätig­keit kon­kre­ter Mit­ar­bei­ter und dem dar­aus zu er­war­ten­den Auf­trags­vo­lu­men her­zu­stel­len. Glei­ches gilt für die be­haup­te­ten Per­so­nal­red­un­dan­zen. Auch die Fra­ge, ob das Feh­len be­stimm­ter Mit­ar­bei­ter et­wa im Be­reich der Bau­lei­tung oder der Kal­ku­la­ti­on da­zu geführt hat, dass kon­kre­te Bau­vor­ha­ben nicht oder nur mit we­ni­ger Ge­winn durch­geführt wur­den oder be­stimm­te Sub­mis­si­ons­an­ge­bo­te nicht ab­ge­ge­ben wer­den konn­ten, kann die Kam­mer nicht nach­voll­zie­hen. Ihr ist des­halb nicht er­kenn­bar, ob der von der Kläge­rin be­haup­te­te ope­ra­ti­ve Ver­lust hier­auf zurückführ­bar ist.

Auf die Not­wen­dig­keit ei­ner Scha­dens­sub­stan­ti­ie­rung ist von den Be­klag­ten schriftsätz­lich und durch das Ge­richt be­reits im Güte­ter­min hin­ge­wie­sen wor­den. Ein ent­spre­chen­der Hin­weis ist auch in dem da­nach er­teil­ten Hin­weis­be­schluss vom 11.7.2007 ent­hal­ten. Zum ent­gan­ge­nen Ge­winn hat die Kläge­rin seit­her kei­ne we­sent­li­chen neu­en An­knüpfungs­tat­sa­chen vor­ge­tra­gen - die Be­triebs­er­geb­nis­se der Jah­re 2001 - 2005 so­wie der "ope­ra­ti­ve Scha­den" für das Jahr 2005 wa­ren be­reits zum Zeit­punkt des Güte­ter­mins vor­ge­tra­gen. Im Kam­mer­ter­min vom 9.6.2008 wur­de eben­falls erörtert, dass es dem Ge­richt an taug­li­chen An­knüpfungs­tat­sa­chen für ei­ne Scha­den­ser­mitt­lung - auch im We­ge der Scha­densschätzung - feh­le. Die sinn­gemäße Äußerung der Kläger­ver­tre­ter, dass ei­ne wei­te­re Kon­kre­ti­sie­rung tatsächlich auch nicht möglich sei, mach­te aus Sicht der Kam­mer wei­te­re Hin­wei­se zur Scha­dens­sub­stan­ti­ie­rung ent­behr­lich.

2) Wei­ter­hin hat die Kläge­rin ih­ren Min­dest­scha­den kon­kret durch den Ver­lust des Wer­tes 129 der ab­ge­wor­be­nen Mit­ar­bei­ter zu be­zif­fern ver­sucht. Sie hat sich hierfür auf ein umfäng­li­ches Pri­vat­gut­ach­ten be­ru­fen. Die­ses bie­tet aus Sicht der Kam­mer kei­ne aus­rei­chen­den An­halts­punk­te für ei­ne Scha­densschätzung.

Das Gut­ach­ten un­ter­nimmt den Ver­such ei­ner "in­di­ka­ti­ven Hu­man­ka­pi­tal­be­wer­tung auf Er­trags­wert­ba­sis" (Ziff. 317- 385), auf wel­che die Kläge­rin die Be­zif­fe­rung ih­res Scha­dens in Höhe von 11.379.000,00 € stützt. Da­bei ist aus Sicht der Kam­mer so­wohl die zu­grun­de ge­leg­te Tat­sa­chen­ba­sis als auch die Ab­lei­tungs­me­tho­de für die be­ab­sich­tig­te Wert­er­mitt­lung un­ge­eig­net.

a) In Hin­blick auf die Tat­sa­chen­ba­sis ist zunächst an­zu­mer­ken, dass das Gut­ach­ten von 59 ab­ge­wor­be­nen Mit­ar­bei­tern aus­geht (vgl. Ziff. 322, 328), während auch von der Kläge­rin nur die Ab­wer­bung von 57 Mit­ar­bei­tern (ein­sch­ließlich der Be­klag­ten zu 3) und 4) so­wie Herrn L.) be­haup­tet wird. Da Herr L. nicht Ar­beit­neh­mer der Kläge­rin war, ist er bei der Scha­dens­be­rech­nung auf Ba­sis des ver­lo­re­nen Hu­man­ka­pi­tals un­berück­sich­tigt zu las­sen. Das glei­che gilt für die Be­klag­ten selbst, da sie nicht Tat­ob­jekt der zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­ten­den (ei­ge­nen) Ab­wer­bung wa­ren. Von den ver­blei­ben­den Mit­ar­bei­tern ha­ben die Be­klag­ten den Wech­sel wei­te­rer vier Mit­ar­bei­ter zur Be­klag­ten zu 1) be­strit­ten. Bei der gut­ach­ter­li­chen Be­stim­mung der durch die Be­klag­ten ab­ge­wor­be­nen Mit­ar­bei­ter der be­wer­tungs­re­le­van­ten Grup­pe (52 Mit­ar­bei­ter - Ziff. 335) bleibt of­fen, wie­vie­le der un­strei­tig nicht zur Be­klag­ten zu 1) ge­wech­sel­ten Mit­ar­bei­ter dar­in ent­hal­ten sind. Je­den­falls die Be­klag­ten zu 3) und 4) so­wie Herr L., der nicht Ar­beit­neh­mer der Kläge­rin war, sind fälsch­li­cher­wei­se für die Be­rech­nung der be­haup­te­ten Ab­wer­bung durch die Be­klag­ten zu 3) und 4) mit ein­be­zo­gen wor­den. Da­mit kann - selbst wenn man die von der Kläge­rin be­haup­te­te Zahl von 57 ge­wech­sel­ten Mit­ar­bei­tern un­ter­stellt - die rich­ti­ger­wei­se zu­grun­de zu le­gen­de Zahl sich bis auf 47 re­du­zie­ren (52 ab­zgl. Be­klag­te 3), Bk 4) und Herrn L. so­wie der bei­den vom Gut­ach­ter zu­viel [59 statt 57] an­ge­setz­ten Mit­ar­bei­ter). Dies würde ei­ne Verfälschung um gut 9 % be­deu­ten. Die Verfälschung der gut­ach­ter­li­chen Be­rech­nung ist da­mit nicht mehr ver­nachlässig­bar. Ei­ne ein­fa­che li­nea­re Re­du­zie­rung der wei­te­ren gut­ach­ter­lich er­mit­tel­ten Kenn­zah­len er­scheint be­denk­lich, weil un­klar ist, ob sich die fal­sche Prämis­se (59 statt 57 Mit­ar­bei­ter zu­min­dest ab­zgl H L.) nicht auch bei der Fest­le­gung der be­wer­tungs­re­le­van­ten Ver­gleichs­grup­pe von Mit­ar­bei­tern (vgl. Ziff. 334) durch­schlägt. Un­zu­tref­fend ist auch die Prämis­se, dass die fest­ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter­ab­wer­bun­gen al­le im Jah­re 2005 ab­ge­schlos­sen wur­den - zum Teil schie­den die be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter erst im Jah­re 2006 aus (vgl. K 36).

Be­denk­lich er­scheint auch, dass das Gut­ach­ten von der - aus Sicht der Kam­mer be­reits im Rah­men der Schätzung des ent­gan­ge­nen Ge­winns nach § 252 BGB er­kenn­bar un­zu­tref­fen­den - Prämis­se ei­ner planmäßigen Fort­ent­wick­lung des Geschäfts (vgl. Ziff. 325, 343, 349) bzw. des Hu­man­ka­pi­tal­wer­tes (Ziff. 347) der Kläge­rin über das Jahr 2004 hin­aus aus­geht. Hier­bei bleibt die durch die In­sol­venz der Kon­zern­mut­ter be­ding­te be­son­de­re Si­tua­ti­on der Kläge­rin ab dem Jah­re 2005 un­berück­sich­tigt. Eben­so ist an­ge­sichts der mas­si­ven Ab­wan­de­rung von Mit­ar­bei­tern der Kläge­rin im Jah­re 2005 (228 laut La­ge­be­richt) der Aus­gangs­punkt des Gut­ach­tens ver­fehlt, dass das zum 31.12.2004 be­ste­hen­de Geschäft mit ei­ner ver­gleich­ba­ren Per­so­nal­struk­tur, d.h. mit ei­ner ver­gleich­bar leis­tungsfähi­gen Be­leg­schaft und mit ver­gleich­ba­ren Per­so­nal­kos­ten fort­zuführen ge­we­sen wäre (Ziff. 387).

Sch­ließlich er­scheint der Kam­mer frag­lich, ob die An­nah­me ei­nes ein­heit­li­chen Er­trags­wer­tes (HC-ROI) über al­le Mit­ar­bei­ter­grup­pen (vgl. Ziff. 323, 342) nicht zu ei­ner übermäßigen Verfälschung der Be­wer­tung führt - im­mer­hin reicht die re­le­van­te Grup­pe vom Nie­der­las­sungs­lei­ter bis zum Kal­ku­la­tor / Bau­lei­ter (vgl. Ziff. 335) - in­so­fern hätte ei­ne auf die Po­si­tio­nen der kon­kret ab­ge­wor­be­nen Mit­ar­bei­ter ab­stel­len­de bzw. auf der Zahl der auf den je­wei­li­gen Po­si­tio­nen ab­ge­wor­be­nen Mit­ar­bei­ter ba­sier­te Be­rech­nung aus Sicht der Kam­mer na­he ge­le­gen.

b) In me­tho­di­scher Hin­sicht sind die Aus­sa­gen des Gut­ach­tens vor al­lem des­we­gen für ei­ne Scha­densschätzung un­brauch­bar, weil bei der Be­rech­nung der durch die Ab­wer­bung er­lit­te­nen Er­trags­wert­ein­buße "Hu­man­ka­pi­tal", al­so des nach 2004 ein­ge­tre­te­nen Ver­lus­tes in der Mit­ar­bei­ter­pro­fi­ta­bi­lität (HC-ROI Über­ge­winn vgl. Ziff. 347), nicht berück­sich­tigt wor­den ist, dass der bei der Er­mitt­lung des ope­ra­ti­ven (Hu­man­ka­pi­tal-) Er­tra­ges zu­grun­de ge­leg­te Er­geb­nis­ein­bruch ab 2005 (vgl. Ziff. 352) we­sent­lich auch auf den Ver­lust der nicht zur Be­klag­ten zu 1) ab­ge­wan­der­ten übri­gen Mit­ar­bei­ter zurück­zuführen sein dürf­te. Laut dem La­ge­be­richt der Kläge­rin für das Jahr 2005 beschäftig­te sie zum Stich­tag 31.12.2005 228 Mit­ar­bei­ter we­ni­ger als im Vor­jahr. Nach den kon­kre­ten An­ga­ben der Be­klag­ten sind zu­min­dest 47 Mit­ar­bei­ter zum Teil aus der be­wer­tungs­re­le­van­ten Grup­pe in 2005 zu an­de­ren Ar­beit­ge­bern ge­wech­selt (vgl. Bl. 892 d.A.). Zwar berück­sich­tigt das Gut­ach­ten, dass die 52 ab­ge­wan­der­ten Mit­ar­bei­ter nur ei­nen An­teil von 23,9% des Ge­samt­er­trags­wer­tes al­ler 218 Mit­ar­bei­ter der be­wer­tungs­re­le­van­ten Grup­pe und da­mit auch der in­so­weit ab 2004 auf­ge­tre­te­nen Wert­min­de­rung aus­ma­chen. Doch un­ter­stellt das Gut­ach­ten da­mit zu­gleich, dass al­lein der auf­grund der zu un­ter­su­chen­den Ab­wer­bung von 52 Mit­ar­bei­tern (feh­len­de) Wertschöpfungs­bei­trag die­ser Mit­ar­bei­ter zu dem Er­geb­nis­ein­bruch und da­mit der Hu­man­ka­pi­tal­wert­min­de­rung geführt hat (Rück­gang des HC-ROI-Über­ge­winns - vgl. Ziff. 347). Da­ge­gen kann der den Be­klag­ten zu­re­chen­ba­re Ver­lust le­dig­lich dar­in be­ste­hen, dass ein Teil der Er­trags­wert­min­de­rung HC-ROI durch den Ab­gang der zu ihr ge­wech­sel­ten 52 Mit­ar­bei­ter be­dingt ist. Geht man et­wa da­von aus, dass nicht 52, son­dern 99 Mit­ar­bei­ter der be­wer­tungs­re­le­van­ten Grup­pe in 2005 das Un­ter­neh­men der Kläge­rin ver­las­sen ha­ben, wäre den Be­klag­ten le­dig­lich ei­ne HC-ROI-Über­ge­winn­dif­fe­renz von 0,59 x 52/99 = 0,31 (vgl. Ziff. 347) zu­zu­rech­nen, wel­che dann noch ins Verhält­nis zur Ge­samt­be­wer­tungs­grup­pe zu set­zen wäre (23,9 %).

Zu­dem ist der kon­kre­te Hu­man­ka­pi­tal­wert so­dann auf der Ba­sis des für die Jah­re 2005 ff. zu er­war­ten­den ope­ra­ti­ven Er­tra­ges be­rech­net (vgl. Ziff. 349 ff.). Da­bei schla­gen die ab 2008 zu er­war­ten­den Erträge mit ei­nem An­teil von fast 80% (8.210 TEUR von 10.523 TEUR) zu Bu­che (vgl. Ziff. 385). Da­mit sind aber in die Scha­dens­be­rech­nung in ganz er­heb­li­chem Maße erst zukünf­tig zu er­war­ten­de Min­der­erträge ein­be­zo­gen. Die­se dürf­ten bei der Fest­stel­lung des bis zum Ta­ge der münd­li­chen Ver­hand­lung ent­stan­de­nen Scha­dens nicht berück­sich­tigt wer­den, son­dern könn­ten al­len­falls vom Fest­stel­lungs­an­trag um­fasst sein.

Die Erörte­rung die­ser Be­den­ken im Kam­mer­ter­min brach­te kei­ne Klärung. Nach Auf­fas­sung der Kam­mer war nicht mehr da­mit zu rech­nen, dass dem Gut­ach­ten ein zu berück­sich­ti­gen­der Er­kennt­nis­wert für die vor­zu­neh­men­de Scha­densschätzung zu­kom­men könn­te.

3) Auch die vom Gut­ach­ter im Band­brei­ten­ver­fah­ren zu­grun­de ge­leg­ten Ober- und Un­ter­gren­zen ermögli­chen kei­ne Scha­densschätzung.

Der als Ober­gren­ze der in­di­ka­ti­ven Wert­band­brei­te er­mit­tel­te Un­ter­schieds­be­trag der Un­ter­neh­mens­wer­te der Kläge­rin im Jah­re 2004 und im Jah­re 2005 schei­det als An­knüpfungs­tat­sa­che er­kenn­bar aus. Auch das Gut­ach­ten geht da­von aus (Ziff. 7), dass die Dif­fe­renz der Un­ter­neh­mens­wer­te un­ter­schied­li­che Ur­sa­chen ha­ben kann.

Als Un­ter­gren­ze der Wert­band­brei­te legt das Gut­ach­ten ei­nen kos­ten­ba­sier­ten Wie­der­be­schaf­fungs­wert zu­grun­de (vgl. Ziff. 10 f., 386 ff.). Ab­ge­se­hen da­von, dass die Her­lei­tung des kon­kret er­mit­tel­ten Geld­wer­tes (iHv. 2.852.000,00 € - vgl. Ziff. 413) nicht of­fen ge­legt wird, be­ste­hen durch­grei­fen­de Be­den­ken an der Rich­tig­keit der gut­ach­ter­li­chen Aus­sa­gen:

Ana­log zur Be­stim­mung des Hu­man­ka­pi­tal­wer­tes auf Er­trags­wert­ba­sis ist zunächst fest­zu­stel­len, dass die her­an­ge­zo­ge­ne Tat­sa­chen­grund­la­ge - 59 ab­ge­wor­be­ne Mit­ar­bei­ter - un­zu­tref­fend ist.

Die gut­ach­ter­li­chen Aus­sa­gen zum Wie­der­be­schaf­fungs­wert sind nach Auf­fas­sung der Kam­mer aber auch in me­tho­di­scher Hin­sicht nicht nach­voll­zieh­bar und da­mit das Er­geb­nis als Schätz­grund­la­ge un­ge­eig­net. Bei den Kos­ten für die ge­rin­ge­re Ef­fi­zi­enz neu ein­ge­setz­ter Mit­ar­bei­ter (Block A) stellt das Gut­ach­ten al­lei­ne auf An­ga­ben der Kläge­rin über die zu er­war­ten­den Ein­ar­bei­tungs­zei­ten ab (Ziff. 395), auf de­ren Ba­sis so­dann Ef­fi­zi­enz­gra­de für die ers­ten vier Beschäfti­gungs­jah­re er­mit­telt wer­den. Hier fehlt es an ei­nem nach­voll­zieh­ba­ren gut­ach­ter­li­chen Un­ter­su­chungs­er­geb­nis, da die maßgeb­li­che An­ga­be ei­ne bloße Einschätzung von Kläger­sei­te ist und mit ei­ner an­ge­nom­me­nen - die Grund­la­ge der An­nah­me bleibt of­fen - Ef­fi­zi­enz­ent­wick­lung kom­bi­niert wird.

Ent­spre­chen­des gilt für die Ef­fi­zi­enz­gra­de der mit Ein­ar­bei­tungs­auf­ga­ben be­trau­ten Mit­ar­bei­ter (Block B - Ziff. 398). Zwar ent­spricht es all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung, dass neue Mit­ar­bei­ter ih­re vol­le Ef­fi­zi­enz erst nach ei­ner ge­wis­sen Ein­ar­bei­tungs­zeit er­wei­sen und die Ef­fi­zi­enz ein­ar­bei­ten­der Mit­ar­bei­ter ge­min­dert ist. Wie hoch der Ef­fi­zi­enz­min­der­wert an­zu­sie­deln ist, dürf­te in­des kaum pau­schal er­mit­telt wer­den können. Die gut­ach­ter­li­che Be­rech­nung der Ef­fi­zi­enz­min­de­rung bie­tet je­den­falls nach Auf­fas­sung der Kam­mer kei­ne nach­voll­zieh­ba­ren und hin­rei­chend sub­stan­ti­ier­ten An­halts­punk­te für ei­ne Scha­densschätzung. Die all­ge­mein von der Kläge­rin zur Per­so­nal­fort­bil­dung pro Kopf auf­ge­wand­ten Kos­ten des Jah­res 2004 (Block C, Ziff. 409 f.) er­schei­nen der Kam­mer eben­falls un­ge­eig­net für die Be­stim­mung des kon­kre­ten Wer­tes ei­ner Ar­beits­kraft. Da die­se Po­si­ti­on nur als Rech­nungs­pos­ten der Wie­der­be­schaf­fungs­kos­ten auf­geführt ist, kann sie je­den­falls für sich ge­nom­men bei der Scha­densschätzung nicht wei­ter hel­fen.

4) Als wei­te­ren Scha­dens­pos­ten hat die Kläge­rin Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten in Höhe von 142 275.139,77 € an­ge­ge­ben. Die­se be­ru­hen auf Be­ra­tungs­leis­tun­gen, wel­che von den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin für den Zeit­raum vom 1.4.2005 bis 31.12.2006 er­bracht wur­den (vgl. K 43).

Der Berück­sich­ti­gung die­ser Po­si­ti­on steht § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG ent­ge­gen. Hier­aus folgt nicht nur ein Aus­schluss des pro­zes­sua­len Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruchs aus § 91 ZPO. Die Vor­schrift er­fasst auch ma­te­ri­ell-recht­li­che Kos­ten­er­stat­tungs­ansprüche wie Scha­dens­er­satz­ansprüche oder Ansprüche auf Ver­zugs­scha­den (vgl. nur BAG vom 27.10.2005 - 8 AZR 546/03 mwN). Dies gilt auch nach der Re­form des Kos­ten­rechts zum 1.7.2004 (vgl. mit zu­tref­fen­der Be­gründung: LAG Nie­der­sach­sen v. 15.5.2007 - 13 Sa 108/07). Hier­auf ist be­reits im Güte­ter­min hin­ge­wie­sen wor­den.

5) Auch in Hin­blick auf die gel­tend ge­mach­ten Per­so­nal­ver­mitt­lungs­kos­ten lässt sich der auf die den Be­klag­ten vor­ge­wor­fe­nen rechts­wid­ri­gen Ab­wer­bun­gen zurück­zuführen­de Scha­den nicht be­zif­fern. Die Kläge­rin hat in­so­fern in der An­la­ge K 26 le­dig­lich Ho­no­rar­no­ten bei­gefügt, die nicht er­ken­nen las­sen, wel­che - dem Ver­hal­ten der Be­klag­ten zu­zu­rech­nen­de - Va­kan­zen durch die Leis­tun­gen der Rech­nungs­stel­le­rin be­sei­tigt wer­den soll­ten. In­so­weit hier­in zu­min­dest ein­zel­ne zu be­set­zen­de Po­si­tio­nen ge­nannt wer­den fehlt der Be­zug zu den kon­kret durch ei­nen Wech­sel zur Be­klag­ten zu 1) frei ge­wor­de­nen Stel­len. Die­se Kon­kre­ti­sie­rung der be­strit­te­nen Be­haup­tun­gen der Kläge­rin wäre schon des­halb er­for­der­lich ge­we­sen, weil un­klar ist, wel­che der durch Ab­wan­de­rung zur Be­klag­ten zu 1) frei­ge­mach­ten Stel­len die Kläge­rin in der Fol­ge (un­ter Zu­hil­fe­nah­me der Per­so­nal­ver­mitt­lung) über­haupt nach­be­setzt hat. Es ist da­von aus­zu­ge­hen, dass auch Stel­len von Mit­ar­bei­tern nach­be­setzt wor­den sind, die zu
an­de­ren Kon­kur­ren­ten wech­sel­ten. Eben­falls ist der Zeit­punkt der je­wei­li­gen Stel­len­be­set­zung un­klar. Die­ser ist je­doch zu berück­sich­ti­gen, da ei­ne Stel­len­nach­be­set­zung je nach ih­rem Zeit­punkt kost­spie­li­ger oder we­ni­ger aufwändig sein ann. Der Zeit­punkt des Aus­schei­dens der zur Be­klag­ten zu 1) ge­wech­sel­ten Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin un­ter­schei­det sich aber im Ein­zel­fall ganz er­heb­lich. Im Übri­gen ist es nicht Sa­che der Kam­mer, durch Ab­gleich der ver­schie­de­nen zur Ak­te ge­reich­ten Lis­ten ei­nen Be­zug zwi­schen den Ho­no­rar­no­ten der Per­so­nal­ver­mitt­lungs­agen­tur und den Po­si­tio­nen der ab­ge­wor­be­nen Mit­ar­bei­ter her­zu­stel­len.

6) Die Kläge­rin be­haup­tet, ihr sei­en auf­grund not­wen­di­ger Frei­stel­lun­gen Kos­ten in Höhe 145 von 350.000,00 € ent­stan­den. Da der Kam­mer nicht of­fen­bar ist, wel­che Mit­ar­bei­ter auf­grund wel­cher Umstände frei­ge­stellt wur­den und wel­che Kos­ten hier­aus re­sul­tier­ten, ist auch in­so­weit ei­ne Scha­dens­be­zif­fe­rung oder -schätzung nicht möglich.

7) Sch­ließlich fehlt es an hin­rei­chen­den An­halts­punk­ten dafür, dass der Kläge­rin durch die be­haup­te­te Löschung, Mit­nah­me und Nut­zung ih­rer Da­ten durch die Be­klag­ten bzw. durch ab­ge­wor­be­ne Mit­ar­bei­ter ein Scha­den ent­stan­den ist. Zum Teil kann die Be­klag­te nicht kon­kre­ti­sie­ren, wel­che Da­ten ab Mit­te März hauptsächlich in der Dort­mun­der Nie­der­las­sung von wech­seln­den Mit­ar­bei­tern gelöscht wor­den sind. So­weit de­ren In­halt wei­ter kon­kre­ti­siert ist (Un­ter­la­gen A 43, A 2, wich­ti­ge Kal­ku­la­ti­ons­er­geb­nis­se, Son­der­kal­ku­la­tio­nen, An­ge­bots­funk­ti­ons­bau­ver­trag BAB A 31, etc), kann die Kam­mer nicht er­ken­nen, ob die­se Da­ten der Kläge­rin un­wie­der­bring­lich ab­han­den ge­kom­men sind und wel­cher Geld­wert ih­nen bei­zu­mes­sen ist.

So­weit die Kläge­rin auf die Mit­nah­me und Nut­zung ih­rer Da­ten ab­stellt, ist eben­falls nicht er­sicht­lich, wel­cher Scha­den ihr hier­aus ent­stan­den sein soll. Denn in­wie­weit sich ei­ne Ver­wen­dung ih­rer Da­ten bei der Be­klag­ten zu 1) kon­kret zu ih­rem Nach­teil aus­ge­wirkt hat, kann von der Kam­mer an­hand des Sach­vor­trags der Kläge­rin nicht be­ur­teilt wer­den. Je­den­falls durch die be­haup­te­te Nut­zung von Un­ter­neh­mens­ge­heim­nis­sen bei der Er­stel­lung des Sub­mis­si­ons­an­ge­bo­tes der Be­klag­ten zu 1) für den Auf­trag an der BAB 72 An­fang Mai 2005 ist der Kläge­rin nicht er­kenn­bar ein Scha­den ent­stan­den. Denn die Be­klag­te zu 1) ist bei der Be­wer­tung der An­ge­bo­te noch hin­ter der Kläge­rin ge­blie­ben. Hin­sicht­lich der bei der Be­klag­ten zu 1) auf­ge­fun­de­nen, für den Auf­sichts­rat der Kläge­rin be­stimm­ten Un­ter­la­gen ist nicht dar­ge­tan, ob die­se ei­ner wei­te­ren Nut­zung durch die Kläge­rin ent­zo­gen wa­ren oder ob und in wel­chem Um­fang für ih­re Wie­der­her­stel­lung Kos­ten ent­stan­den sind. Ob sie da­ge­gen - wie auch die Nut­zung von An­ge­bots­un­ter­la­gen bzw. dem Pro­jekt­steue­rungs­hand­buch der Kläge­rin - der Be­klag­ten zu 1) ei­nen Vor­teil bei ih­rer Wett­be­werbstätig­keit bzw. der der neu­en Ver­kehrs­we­ge­bau­to­ch­ter ge­bracht ha­ben, ent­zieht sich ei­ner­seits man­gels Sub­stan­ti­ie­rung der Fest­stel­lung durch die Kam­mer, war in­des an­de­rer­seits auch des­halb nicht auf­zuklären, weil die Kläge­rin die Her­aus­ga­be des Ver­let­zer­ge­winns mit der Kla­ge aus­drück­lich nicht ver­folgt, son­dern sich in­so­weit aus­drück­lich ei­ne ge­son­der­te Kla­ge­er­he­bung vor­be­hal­ten hat (vgl. Bl. 1672 d.A., S. 129 d. SS d. Kl. v. 20.5.2008).

IV.

Hin­sicht­lich des Fest­stel­lungs­an­trags ist die Kla­ge un­zulässig, da es schon an dem not­wen­di­gen Fest­stel­lungs­in­ter­es­se fehlt. Bei rei­nen Vermögensschäden, die Ge­gen­stand der Kla­ge sind, hängt be­reits die Zulässig­keit der Fest­stel­lungs­kla­ge von der Wahr­schein­lich­keit ei­nes auf die Ver­let­zungs­hand­lung zurück­zuführen­den Scha­den­s­ein­tritts ab (vgl. BGH v. 6.5.1993 - I ZR 144/92; v. 24.1.2006 - XI ZR 384/03).

Es ist nicht er­sicht­lich, wel­che über den be­reits gel­tend ge­mach­ten ent­gan­ge­nen Ge­winn und die Hu­man­ka­pi­tal­ein­buße hin­aus­ge­hen­den Schäden der Kläge­rin aus den be­haup­te­ten Ab­wer­be­maßnah­men er­wach­sen sol­len. Es kann nicht oh­ne wei­te­res an­ge­nom­men wer­den, dass sich der Ar­beit­ge­ber­wech­sel der von der be­haup­te­ten Ab­wer­bung be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ei­ne un­be­stimm­te Zeit lang aus­wir­ken und zu Schäden bei der Kläge­rin führen wird. Kon­kre­te An­halts­punk­te, wel­che ei­ne wei­te­re Scha­dens­fort­ent­wick­lung na­he le­gen, sind nicht dar­ge­tan.

Das gilt in glei­cher Wei­se für et­waig aus der Löschung, Mit­nah­me und Nut­zung von Da­ten der Kläge­rin ent­ste­hen­de Schäden. Nach ei­ge­nen An­ga­ben der Kläge­rin ist sie nicht in der La­ge, kon­kret hier­auf zurück­zuführen­de Schäden zu be­zif­fern, son­dern zieht die­se be­haup­te­ten Ver­let­zungs­hand­lun­gen zur Un­terstützung des An­spruchs auf ent­gan­ge­nen Ge­winn her­an. Es ist auch nicht er­sicht­lich, dass der Kläge­rin auf­grund der Löschung oder Nut­zung der Da­ten durch die Be­klag­te zu 1) ein wei­te­rer Scha­den ent­ste­hen könn­te. Denn ein geld­wer­ter Ge­brauchs­vor­teil der Da­ten kann nicht ein­fach un­ter­stellt wer­den. Eben­so ist nicht er­kenn­bar, wel­che Da­ten die Kläge­rin über­haupt wie­der­her­zu­stel­len ge­denkt und in­wie­weit da­durch Kos­ten ent­ste­hen wer­den.

Wei­te­re Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten würden eben­falls der ge­setz­li­chen Re­ge­lung des § 12a ArbGG un­ter­fal­len und da­her von ei­ner Er­stat­tungs­pflicht aus­ge­schlos­sen sein.

V.

Hin­sicht­lich der Kos­ten­ent­schei­dung war zu un­ter­schei­den nach der Kos­ten­tra­gungs­pflicht in Be­zug auf die noch zur Ent­schei­dung an­ste­hen­den Anträge ei­ner­seits und die er­le­dig­ten Anträge an­de­rer­seits.

1) Die Kläge­rin hat in Hin­blick auf die zu ent­schei­den­den Anträge nach § 46 Abs. 2 155 ArbGG iVm. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO die Kos­ten zu tra­gen, da sie mit der Kla­ge un­ter­le­gen ist. Das Ge­richt ist für die Be­rech­nung des hierfür an­zu­set­zen­den Kos­ten­an­teils da­von aus­ge­gan­gen, dass für den Fest­stel­lungs­an­trag die Be­wer­tung mit ei­nem Zehn­tel des be­haup­te­ten be­reits be­zif­fer­ba­ren Scha­dens (Leis­tungs­an­trag) an­ge­mes­sen ist (Streit­wert der zur Ent­schei­dung ge­stell­ten Anträge ins­ge­samt mit­hin: 51.015.800 €).

2) Hin­sicht­lich der für er­le­digt erklärten Anträge ist das Ge­richt von ei­nem Streit­wert in 156 Höhe von je­weils 20% des Leis­tungs­an­tra­ges (mit­hin jew. 9.275.600 €) aus­ge­gan­gen. Hier­bei ist berück­sich­tigt wor­den, dass der Wert der Un­ter­las­sungs­anträge teil­wei­se im be­reits zeit­gleich gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz ent­hal­ten ist, da sich der Un­ter­las­sungs­an­spruch mit frucht­lo­sem Ver­strei­chen in ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch wan­delt (Streit­wert der er­le­dig­ten Anträge: 18.551.200 €).

Über die Kos­ten­tra­gungs­pflicht hin­sicht­lich der übe­rein­stim­mend für er­le­digt erklärten Kla­ge­anträge war gemäß § 91a ZPO un­ter Berück­sich­ti­gung des bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stands nach bil­li­gem Er­mes­sen zu ent­schei­den. Die Par­tei­en sind je­weils hälf­tig an den Kos­ten der sie be­tref­fen­den Anträge be­tei­ligt wor­den.

a) Ge­genüber der Be­klag­ten zu 1) hat die Kläge­rin ei­nen Un­ter­las­sungs­an­spruch gel­tend 158 ge­macht, der zum ei­nen dar­auf ge­rich­tet ist, der Be­klag­ten zu un­ter­sa­gen, mit be­stimm­ten na­ment­lich ge­nann­ten Mit­ar­bei­tern der Kläge­rin Ar­beits­verträge zu schließen und/oder sie zu beschäfti­gen und zum an­de­ren je­de Kon­takt­auf­nah­me mit wei­te­ren Mit­ar­bei­tern zum Zwe­cke ei­nes ent­spre­chen­den Ver­trags­schlus­ses zu un­ter­las­sen.

aa) Nach § 8 UWG kann auf Un­ter­las­sung in An­spruch ge­nom­men wer­den, wer ge­gen das Ver­bot un­lau­te­ren Wett­be­werbs (§ 3 UWG) verstößt. Der An­spruch setzt ei­ne Erst­be­ge­hungs- bzw. Wie­der­ho­lungs­ge­fahr vor­aus (vgl. He­f­er­mehl/Köhler/Born­kamm, § 8 UWG Rz. 1.9 ff.). Die ma­te­ri­el­le Reich­wei­te des Un­ter­las­sungs­an­spruchs er­gibt sich un­mit­tel­bar aus dem Um­fang der Erst­be­ge­hungs- bzw. Wie­der­ho­lungs­ge­fahr. Er­fasst wer­den bei letz­te­rer nicht nur iden­ti­sche Ver­let­zungs­hand­lun­gen, son­dern auch sol­che, die im Kern gleich sind mit den die Wie­der­ho­lungs­ge­fahr be­gründen­den Hand­lun­gen. Zeit­lich be­steht der Un­ter­las­sungs­an­spruch, so­lan­ge die Erst­be­ge­hungs- bzw. Wie­der­ho­lungs­ge­fahr be­steht (Har­te-Ba­ven­damm/Hen­ning-Bo­de­wig, § 8 UWG Rz. 42, 44).

Aus Sicht der Kam­mer war auf­grund der be­son­de­ren Kon­stel­la­ti­on, dass die Be­klag­te führen­de Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin als Geschäftsführer für ein auf­zu­bau­en­des Kon­kur­renz­un­ter­neh­men ein­stell­te, die­se Mit­ar­bei­ter ih­re Wech­sel­ab­sicht un­ter ih­ren Kol­le­gen kund ta­ten und die­sen die Möglich­keit eröff­ne­ten, un­ter Mit­wir­kung der Be­klag­ten zu 1) in ei­nem un­kom­pli­zier­ten Ver­fah­ren rasch ei­nen Wech­sel zu dem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men mit ih­ren Vor­ge­setz­ten / Kol­le­gen zu voll­zie­hen [vgl. un­ter II. 2d)], die Ge­fahr ge­ge­ben, dass die Be­klag­te zu 1) in un­lau­te­rer Wei­se Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin ab­warb. Dar­aus folgt in­des kein ge­ne­rel­ler An­spruch der Kläge­rin dar­auf, dass die Be­klag­te zu 1) die na­ment­lich be­nann­ten Mit­ar­bei­ter - die Be­klag­ten zu 3) und 4) wären hier­von oh­ne­hin aus­zu­sch­ließen ge­we­sen - nicht ein­stell­te und auch kei­nen Kon­takt zu wei­te­ren Mit­ar­bei­tern auf­nahm. Denn ei­ne wett­be­werbs­recht­lich er­laub­te Kon­takt­auf­nah­me - et­wa durch ei­ne kur­ze te­le­fo­ni­sche An­spra­che am Ar­beits­platz und auch ei­ne dar­auf­hin er­folg­te Ein­stel­lung wäre in recht­li­cher Hin­sicht nicht an­greif­bar und da­mit der Be­klag­ten er­laubt ge­we­sen. Ei­ne Kon­takt­auf­nah­me wäre da­ge­gen un­zulässig ge­we­sen, so­weit sie über das von der Recht­spre­chung ge­bil­lig­te Maß hin­aus (vgl. BGH v. 4.3.2004 - I ZR 221/01; v. 9.2.2006 - I ZR 73/02) oder un­ter Aus­nut­zung der be­son­de­ren Ver­bin­dun­gen der Be­klag­ten zu 3) und 4) er­folgt wäre. In­so­weit wäre auch ein Ver­trags­schluss zu un­ter­sa­gen ge­we­sen. Der An­trag hätte da­her in­so­weit al­len­falls teil­wei­se Er­folg ver­spro­chen.

bb) Ne­ben dem Un­ter­las­sungs­an­spruch kann sich aus § 8 UWG in­fol­ge von wett­be­werbs­wid­ri­gem Ver­hal­ten ein Be­sei­ti­gungs­an­spruch er­ge­ben. Hier­auf gestützt kann bei wett­be­werbs­wid­ri­gen Ab­wer­be­maßnah­men von Ar­beit­neh­mern der Aus­spruch ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bots ge­recht­fer­tigt sein (vgl. Har­te-Ba­ven­damm/Hen­ning-Bo­de­wig, § 8 UWG Rz. 146 ff.). Der An­spruch auf Verhängung ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bots schei­det aber dann aus, wenn sich die tatsächli­chen Verhält­nis­se zwi­schen­zeit­lich so geändert ha­ben, dass das Ziel des Ver­bo­tes, al­so die Na­tu­ral­her­stel­lung im Sin­ne des § 249 BGB, nicht mehr er­reicht wer­den kann (OLG Je­na v. 13.11.1996 - 2 U 902/96).

Auf­grund des be­schrie­be­nen wett­be­werbs­wid­ri­gen Ge­sche­hens wa­ren im Zeit­punkt der Kla­ge­er­he­bung be­reits Ver­trags­verhält­nis­se zu­min­dest mit ei­nem Teil der ge­nann­ten Mit­ar­bei­ter zu­stan­de ge­kom­men. Um der Be­klag­ten zu 1) den da­durch er­lang­ten Wett­be­werbs­vor­teil zu neh­men, war ein Beschäfti­gungs­ver­bot grundsätz­lich ge­recht­fer­tigt. Ob dies in­des auch in dem be­an­trag­ten zeit­li­chen Um­fang bis zum 30.6.2006 aus­zu­spre­chen ge­we­sen wäre, ist an­ge­sichts des Streits der Par­tei­en über die wirt­schaft­li­chen Fol­gen der Ab­wer­bung für die Kläge­rin zwei­fel­haft.

cc) Die Fra­ge, in wel­chem Um­fang der Un­ter­las­sungs­an­trag ge­gen die Be­klag­te zu 1) Er­folg ver­spro­chen hätte, war nach dem für die Kam­mer er­kenn­ba­ren Sach­stand zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung of­fen und hätte nur durch wei­te­re - ge­ge­be­nen­falls aufwändi­ge Sach­ver­halts­aufklärung - er­mit­telt wer­den können. Vor die­sem Hin­ter­grund er­schien der Kam­mer ei­ne hälf­ti­ge Tei­lung der in­so­weit ent­stan­de­nen Kos­ten zwi­schen den be­tei­lig­ten Par­tei­en an­ge­mes­sen.

b) Von den Be­klag­ten zu 2), 3) und 4) hat die Kläge­rin kla­ge­wei­se ver­langt, zeit­lich be­grenzt mit an­de­ren als den im An­trag ge­gen die Be­klag­te zu 1) ge­nann­ten Mit­ar­bei­tern zum Zwe­cke der Ab­wer­bung oder zum Zwe­cke ei­nes Ver­trags­schlus­ses über ein Beschäfti­gungs­verhält­nis Kon­takt auf­zu­neh­men oder durch Drit­te auf­neh­men zu las­sen.

aa) Wie be­reits erörtert ha­ben die Be­klag­ten zu 3) und 4) ih­re ar­beits­ver­trag­li­che Treue­pflicht im Zu­sam­men­hang mit dem Ab­wer­be­ge­sche­hen in März - Mai 2005 ver­letzt und sich hier­bei zu­dem wett­be­werbs­wid­rig ver­hal­ten. Zwar be­stan­den im Zeit­punkt der Kla­ge­er­he­bung kei­ne Ar­beits­verhält­nis­se mehr mit der Kläge­rin, so dass ei­ne Ver­let­zung ar­beits­ver­trag­li­cher Pflich­ten aus­schied. Doch berührt dies nicht den wett­be­werbs­recht­li­chen An­spruch, denn auch noch ei­ni­ge Mo­na­te nach ih­rem Aus­schei­den bei der Kläge­rin be­stand die Ge­fahr gleich­ge­la­ger­ter Pflicht­verstöße. Der An­trag ist in­des in­so­fern zu weit ge­fasst, als er jeg­li­chen Kon­takt mit den Ar­beit­neh­mern der Kläge­rin un­ter­sagt. Da­mit er­fasst er auch wett­be­werbs­recht­lich un­be­denk­li­che Kon­takt­auf­nah­men - et­wa ein bloß kur­zes Te­le­fo­nat - wel­ches nach Aus­schei­den der Be­klag­ten bei der Kläge­rin je­den­falls kei­ne Aus­nut­zung der be­ste­hen­den be­son­de­ren Si­tua­ti­on mehr be­deu­tet hätte. Frag­lich ist zu­dem, wie lan­ge die von den Be­klag­ten ge­mein­schaft­lich zur Ab­wer­bung von Mit­ar­bei­tern der Kläge­rin aus­ge­nutz­te be­son­de­re Si­tua­ti­on fort­be­stand und ein ent­spre­chen­des Kon­takt­ver­bot da­mit ge­recht­fer­tigt war.

Auch in­so­weit wäre zur Aufklärung der Fra­ge, in wel­chem Um­fang der Un­ter­las­sungs­an­trag ge­gen die Be­klag­ten zu 3) und 4) Er­folg ver­spro­chen hätte, ei­ne wei­te­re Sach­ver­halts­aufklärung not­wen­dig ge­we­sen. Der Kam­mer er­schien ei­ne hälf­ti­ge Tei­lung der in­so­weit ent­stan­de­nen Kos­ten zwi­schen den be­tei­lig­ten Par­tei­en an­ge­mes­sen (je 1/2 von ei­nem Drit­tel des Ge­samt­streit­wer­tes des Un­ter­las­sungs­an­trags iHv. 9.275.600 €).

bb) Glei­ches gilt schließlich auch für den Be­klag­ten zu 2). Zwar ist die­sem kein Ver­trags¬ 167 oder Wett­be­werbs­ver­s­toß vor­zu­wer­fen. Doch sieht die Kam­mer an­ge­sichts sei­ner - für sich ge­nom­men noch nicht tat­be­stand­li­chen - Be­tei­li­gung bei der Initia­ti­ve des Ab­wer­be­ge­sche­hens aus­rei­chen­de An­halts­punk­te dafür ge­ge­ben, um von der (Erst­be­ge­hungs-) Ge­fahr un­lau­te­rer Wett­be­werbs­hand­lun­gen - ins­be­son­de­re in Form der wett­be­werbs­wid­ri­gen Kon­takt­auf­nah­me zur Ab­wer­bung von Mit­ar­bei­tern der Kläge­rin - aus­zu­ge­hen. Im­mer­hin hat der Be­klag­te den Kon­takt der Be­klag­ten zu 3) und 4) so­wie der Her­ren I. M. und T. mit der Kläge­rin her­ge­stellt und ist auch in der Fol­ge im Rah­men der Kom­mu­ni­ka­ti­on der ab­wan­de­rungs­wil­li­gen Mit­ar­bei­ter mit der Be­klag­ten zu 1) zum Zwe­cke der Be­wer­bung hel­fend (Fax v. 17.3.2005) auf­ge­tre­ten. Dies spricht für ein schuld­haf­tes Ver­hal­ten. Eben­so wie bei den Be­klag­ten zu 3) und 4) ist in­des oh­ne wei­te­re Sach­ver­halts­aufklärung un­klar, in wel­chem sach­li­chen und zeit­li­chen Um­fang der Un­ter­las­sungs­an­trag ge­recht­fer­tigt war. Die Kam­mer hält da­her auch in die­sem Verhält­nis ei­ne Kos­ten­tei­lung zwi­schen dem Be­klag­ten zu 2) und der Kläge­rin für an­ge­mes­sen (je 1/2 von ei­nem Drit­tel des Ge­samt­streit­wer­tes des Un­ter­las­sungs­an­trags iHv. 9.275.600 €).

VI.

Der Streit­wert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Ur­teil fest­zu­set­zen und be­misst sich nach der Sum­me der Streit­wer­te der zur Ent­schei­dung ge­stell­ten (51.015.800 €) und der er­le­dig­ten Anträge (18.551.200 €).

VII.

Die Zulässig­keit der für die un­ter­lie­gen­de Par­tei grundsätz­lich eröff­ne­ten Be­ru­fung rich­tet sich nach § 64 Abs. 2b) ArbGG. Die ge­son­der­te Zu­las­sung der Be­ru­fung nach § 64 Abs. 2a) ArbGG war nicht ge­bo­ten, da die Vor­aus­set­zun­gen des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vor­la­gen. Hin­sicht­lich der auch auf § 98 ZPO be­ru­hen­den Kos­ten­ent­schei­dung ist zu­dem für al­le Par­tei­en ent­spre­chend §§ 99 II, 91a II ZPO die Möglich­keit der so­for­ti­gen Be­schwer­de ge­ge­ben, wenn der je­wei­li­ge Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des 200,00 € über­steigt (vgl. Ro­loff, NZA 2007, 900 [912]).

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der kla­gen­den Par­tei

Be­ru­fung

ein­ge­legt wer­den, wenn der Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des 600 € über­steigt.

Die Be­ru­fung muss

in­ner­halb ei­ner N o t f r i s t * von ei­nem Mo­nat

beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf, Lud­wig-Er­hard-Al­lee 21, 40227 Düssel­dorf, Fax:

(0211) 7770 - 2199 ein­ge­gan­gen sein.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils,

spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach des­sen Verkündung.

Die Be­ru­fungs­schrift muss von ei­nem Rechts­an­walt ein­ge­reicht wer­den; an sei­ne Stel­le können Ver­tre­ter ei­ner Ge­werk­schaft oder ei­ner Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern oder von Zu­sam­men­schlüssen sol­cher Verbände tre­ten, wenn sie kraft Sat­zung oder Voll­macht zur Ver­tre­tung be­fugt sind und der Zu­sam­men­schluss, der Ver­band oder de­ren Mit­glie­der Par­tei sind. Die glei­che Be­fug­nis ha­ben An­ge­stell­te ju­ris­ti­scher Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der zu­vor ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, so­lan­ge die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung der Mit­glie­der der Or­ga­ni­sa­ti­on ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt.

* Ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

Ge­gen den Kos­ten­aus­spruch kann von al­len Par­tei­en

so­for­ti­ge Be­schwer­de

ein­ge­legt wer­den, wenn der Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des 200 € über­steigt.

Die so­for­ti­ge Be­schwer­de muss

in­ner­halb ei­ner N o t f r i s t* von zwei Wo­chen

e n t w e d e r beim Ar­beits­ge­richt Düssel­dorf

Lud­wig-Er­hard-Al­lee 21, 40227 Düssel­dorf

o d e r beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf

Lud­wig-Er­hard-Al­lee 21, 40227 Düssel­dorf, Fax: (0211) 7770 - 2199 190

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung der Ent­schei­dung, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf 192 Mo­na­ten nach Verkündung des Be­schlus­ses. § 9 Abs. 5 ArbGG bleibt un­berührt.

Die Be­schwer­de kann schrift­lich oder zu Pro­to­koll der Geschäfts­stel­le des Ar­beits­ge­richts 193 Düssel­dorf erklärt wer­den und auf neue An­griffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel gestützt wer­den.

* Ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

E.

(Rich­ter)

Ar­beits­ge­richt Düssel­dorf, 3 (8) Ca 336/06 http://www.jus­tiz.nrw.de/nrwe/arbgs/du­es­sel­dorf/arbg_du­es­sel­dorf/j20...