BAG, Ur­teil vom 15.04.2015, 4 AZR 587/13

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

4 AZR 587/13
6 Sa 2000/12
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

15. April 2015

UR­TEIL

Frei­tag, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger, Re­vi­si­onskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te, Re­vi­si­ons­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

hat der Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 15. April 2015 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Tre­ber und die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Rinck so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Han­nig und Dr. Krie­gel­stei­ner für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 12. April 2013 - 6 Sa 2000/12 - hin­sicht­lich der Ziff. 3. und Ziff. 4. auf­ge­ho­ben.

2. Im Um­fang der Auf­he­bung wird die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen.

3. Die wei­ter­ge­hen­de Re­vi­si­on der Be­klag­ten so­wie die Re­vi­si­on des Klägers wer­den zurück­ge­wie­sen.

4. Von den Kos­ten des Rechts­streits ha­ben der Kläger 2/3, die Be­klag­te 1/3 zu zah­len.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die An­wend­bar­keit der Ta­rif­verträge der D T AG auf ihr Ar­beits­verhält­nis, den Um­fang der vom Kläger zu leis­ten­den Wo­chen­ar­beits­zeit so­wie wei­ter­ge­hen­de Vergütungs­ansprüche.

Der Kläger, Mit­glied der Ver­ein­ten Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft (ver.di), und Be­triebs­rats­mit­glied, ist seit 1986 bei der Be­klag­ten und ih­ren Rechts­vorgänge­rin­nen in Voll­zeit beschäftigt. Im noch mit der D B ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trag vom 1. Fe­bru­ar 1991 heißt es ua.:

„Für das Ar­beits­verhält­nis gel­ten die für das in Art. 3 des Ei­ni­gungs­ver­tra­ges ge­nann­te Ge­biet ver­ein­bar­ten Be­stim­mun­gen des Ta­rif­ver­tra­ges für die An­ge­stell­ten/Ar­bei­ter der D B T (TV Ang. (Ost) bzw. TV Arb (Ost)) und der sons­ti­gen für das ge­nann­te Ge­biet ver­ein­bar­ten Ta­rif­verträge der D B T in ih­rer je­wei­li­gen Fas­sung als un­mit­tel­bar zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en ver­ein­bart.“

Zum 1. Ja­nu­ar 1995 wur­de das Ar­beits­verhält­nis des Klägers im Zu­ge der Post­re­form und der Pri­va­ti­sie­rung der T auf die D T AG (im Fol­gen­den: DT AG) über­ge­lei­tet. In der Fol­ge­zeit wur­den auf das Ar­beits­verhält­nis die je­wei­li-gen Ta­rif­verträge der D B und später die der DT AG, ins­be­son­de­re der Man­tel-

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ta­rif­ver­trag (MTV DTAG), der Ent­gelt­rah­men­ta­rif­ver­trag (ERTV DTAG) und die Ent­gelt­ta­rif­verträge (ETV DTAG) an­ge­wandt. Da­nach be­trug die ta­rif­ver­trag­li­che wöchent­li­che Ar­beits­zeit für Voll­zeit­beschäftig­te 34 St­un­den. Auf der Grund­la­ge der ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen der DT AG be­lief sich das Ent­gelt des Klägers im Jahr 2007 auf 40.911,80 Eu­ro brut­to. Am 25. Ju­ni 2007 ging sein Ar­beits­verhält­nis im We­ge des Be­triebsüber­gangs auf die Be­klag­te über.

Eben­falls am 25. Ju­ni 2007 schloss die Be­klag­te mit der Ge­werk­schaft ver.di ua. ei­nen Man­tel­ta­rif­ver­trag (MTV DT­TS), ei­nen Ent­gelt­rah­men­ta­rif­ver­trag (ERTV DT­TS) und ei­nen Ent­gelt­ta­rif­ver­trag (ETV DT­TS 2007). Die­se Haus­ta­rif­verträge ent­hal­ten ins­be­son­de­re hin­sicht­lich der Ar­beits­zei­ten so­wie der Zu­sam­men­set­zung und Höhe der Vergütung Ab­wei­chun­gen von den bei der DT AG gel­ten­den Ta­rif­verträgen. Der ETV DT­TS wur­de seit­her mehr­fach geändert. Im Jahr 2011 be­lief sich das Jah­res­ziel­ent­gelt des Klägers bei ei­ner re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 38 St­un­den auf 43.753,00 Eu­ro, das tatsächlich er­ziel­te Jah­res­ent­gelt auf 43.658,98 Eu­ro brut­to. In den Jah­ren 2012 und 2013 be­trug das Jah­res­ziel­ent­gelt des Klägers 44.760,00 Eu­ro und 45.700,00 Eu­ro.

Mit Schrei­ben vom 13. No­vem­ber 2011 for­der­te der Kläger die Be­klag­te un­ter Be­zug­nah­me auf meh­re­re Ur­tei­le des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 6. Ju­li 2011 auf, für sein Ar­beits­verhält­nis wie­der die Ta­rif­verträge der DT AG an­zu­wen­den, so­weit die­se güns­ti­ger sei­en als die ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen der Be­klag­ten. Ins­be­son­de­re for­der­te er, ihn wie­der mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 34 St­un­den zu beschäfti­gen und die sich für die letz­ten sechs Mo­na­te er­ge­ben­de Ar­beits­zeit­dif­fe­renz sei­nem Ar­beits­zeit­kon­to gut­zu­schrei­ben. Mit Schrei­ben vom 12. Ja­nu­ar 2012 wies die Be­klag­te die For­de­run­gen zurück.

Mit sei­ner Kla­ge hat der Kläger sein Be­geh­ren wei­ter­ver­folgt und gel­tend ge­macht, die Ta­rif­verträge der DT AG sei­en - so­weit sie güns­ti­ger sei­en - auf sein Ar­beits­verhält­nis wei­ter an­zu­wen­den. Als Voll­zeit­beschäftig­ter sei er im Hin­blick auf den zwi­schen den bei­den Man­tel­ta­rif­verträgen vor­zu­neh­men­den Güns­tig­keits­ver­gleich le­dig­lich mit der im MTV DT AG vor­ge­se­he­nen re­gelmäßigen Wo­chen­ar­beits­zeit von 34 St­un­den zu beschäfti­gen. Die Be­klag­te ha­be

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die von ihm in der Zeit vom 16. Mai bis 31. De­zem­ber 2011 darüber hin­aus ge­leis­te­ten St­un­den zu vergüten. In­so­weit hat er zu­letzt 3,5 St­un­den wöchent­lich bei ei­nem St­un­den­satz von 23,06 Eu­ro brut­to zuzüglich ei­nes Mehr­ar­beits­zu­schlags von 25 vH gel­tend ge­macht.

Der Kläger hat - so­weit für die Re­vi­si­on noch von Be­lang - zu­letzt be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en die Be­stim­mun­gen der Ta­rif­verträge der D T AG mit Ta­rif­stand 24. Ju­ni 2007 kraft ein­zel­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me An­wen­dung fin­den, so­weit sie güns­ti­ger sind als die ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen der Be­klag­ten,

2. fest­zu­stel­len, dass sei­ne re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit gem. § 11 Abs. 1 MTV der D T AG (Ta­rif-stand 24. Ju­ni 2007) 34 St­un­den beträgt,

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für die Zeit vom 16. Mai 2011 bis 31. De­zem­ber 2011 ei­nen wei­te­ren Be­trag in Höhe von 3.329,29 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ja­nu­ar 2012 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Kläger könne sich nicht auf die für das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en sta­tisch fort­wir­ken­den Ta­rif­verträge der DT AG stützen. Durch die wi­der­spruchs­lo­se Wei­ter­ar­beit über mehr als vier Jah­re ha­be er die prak­ti­zier­te Ver­tragsände­rung in die An­wend­bar­keit der Haus­ta­rif­verträge ak­zep­tiert. Er ha­be sein Recht ver­wirkt, sich auf die An­wend­bar­keit der Ta­rif­verträge der DT AG zu be­ru­fen. Die­se Ta­rif­verträge mit dem Stand des 24. Ju­ni 2007 sei­en auch nicht güns­ti­ger als die zwi­schen den Par­tei­en nor­ma­tiv gel­ten­den Haus­ta­rif­verträge der Be­klag­ten.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ins­ge­samt ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat dem An­trag zu 1. und 2. (im Te­nor un­ter 2. und 3.) vollständig so­wie dem An­trag zu 3. (im Te­nor un­ter 4.) iHv. 582,11 Eu­ro brut­to statt­ge­ge­ben. Im Übri­gen hat es die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit sei­ner

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vom Lan­des­ar­beits­ge­richt für bei­de Par­tei­en zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Zah­lungs­be­geh­ren in Höhe von 2.747,18 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen wei­ter. Die Be­klag­te be­gehrt mit ih­rer Re­vi­si­on wei­ter­hin die Kla­ge­ab­wei­sung in vol­lem Um­fang.

Ent­schei­dungs­gründe

Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten war das an­ge­foch­te­ne Ur­teil teil­wei­se auf­zu­he­ben. So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt der Be­ru­fung des Klägers hin­sicht­lich des Fest­stel­lungs­an­trags zu 2. und des Zah­lungs­an­trags iHv. 582,11 Eu­ro brut­to statt­ge­ge­ben hat, war die Ent­schei­dung auf­zu­he­ben und die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen. Im Übri­gen wa­ren die Re­vi­si­on der Be­klag­ten eben­so wie die Re­vi­si­on des Klägers, mit der er wei­te­re Zah­lun­gen für Mehr­ar­beit ge­for­dert hat, zurück­zu­wei­sen.

A. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem Fest­stel­lungs­an­trag zu 1. statt­ge­ge­ben hat. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den zulässi­gen Fest­stel­lungs­an­trag zu Recht als be­gründet an­ge­se­hen.

I. Der Kla­ge­an­trag zu 1. ist zulässig. 

1. Der An­trag ist hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dem steht der Zu­satz „so­weit sie güns­ti­ger sind als die ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen der Be­klag­ten“ nicht ent­ge­gen. Der Kläger ver­folgt mit sei­nem Fest­stel­lungs­an­trag das Ziel, ei­ne rechts­kräfti­ge Grund­la­ge für die Vor­nah­me ei­nes Güns­tig­keits­ver­gleichs zu er­lan­gen. Da­mit han­delt es sich bei dem Zu­satz nicht um ei­nen ein­schränken­den - mögli­cher­wei­se nicht hin­rei­chend be­stimm­ten - Teil ei­nes Fest­stel­lungs­an­trags, son­dern le­dig­lich um ein - als An­trags­be­stand­teil recht­lich nicht er­for­der­li­ches (vgl. BAG 6. Ju­li 2011 - 4 AZR 494/09 - Rn. 19) - Be­gründungs­ele­ment.

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2. Für den An­trag be­steht auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se.

a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Kla­ge auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens oder Nicht­be­ste­hens ei­nes Rechts­verhält­nis­ses er­ho­ben wer­den, wenn der Kläger ein recht­li­ches In­ter­es­se dar­an hat, dass das Rechts­verhält­nis durch rich­ter­li­che Ent­schei­dung als­bald fest­ge­stellt wird. Die­ses be­son­de­re Fest­stel­lungs­in­ter­es­se muss als Sa­chur­teils­vor­aus­set­zung in je­der La­ge des Ver­fah­rens, auch noch in der Re­vi­si­ons­in­stanz, ge­ge­ben sein. Sein Vor­lie­gen ist von Amts we­gen zu prüfen (st. Rspr., et­wa BAG 27. Au­gust 2014 - 4 AZR 518/12 - Rn. 15; 17. Ok­to­ber 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 14, BA­GE 124, 240). Da­bei kann sich die Fest­stel­lungs­kla­ge auf ein­zel­ne Be­zie­hun­gen oder Fol­gen aus ei­nem Rechts­verhält­nis, auf be­stimm­te Ansprüche oder Ver­pflich­tun­gen oder auf den Um­fang ei­ner Leis­tungs­pflicht be­schränken (sog. Ele­men­ten­fest­stel­lungs­kla­ge). Auch die An­wend­bar­keit ei­nes be­stimm­ten Ta­rif­ver­trags oder Ta­rif­werks auf ein Ar­beits­verhält­nis kann Ge­gen­stand ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge sein (st. Rspr., s. nur BAG 22. Ok­to­ber 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11 mwN, BA­GE 128, 165).

b) Durch ei­ne Ent­schei­dung über die be­gehr­te Fest­stel­lung wird je­den­falls die zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­ge Fra­ge ab­sch­ließend geklärt, ob die ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen der DT AG auf­grund ar­beits­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me über­haupt her­an­zu­zie­hen sind. Dies recht­fer­tigt die An­nah­me ei­nes recht­li­chen In­ter­es­ses selbst dann, wenn es nach­fol­gend doch noch zu wei­te­ren Rechts­strei­tig­kei­ten darüber kom­men soll­te, ob sich ein­zel­ne Rech­te und Pflich­ten aus den Ta­rif­verträgen der DT AG als güns­ti­ge­re ein­zel­ver­trag­li­che Re­ge­lung im Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch­set­zen oder ob sie durch die fir­men­ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung ver­drängt wer­den (vgl. BAG 10. De­zem­ber 2014 - 4 AZR 991/12 - Rn. 12; 6. Ju­li 2011 - 4 AZR 494/09 - Rn. 23 mwN).

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II. Der Fest­stel­lungs­an­trag zu 1. ist be­gründet. 

1. Die Be­zug­nah­me­klau­sel im Ar­beits­ver­trag vom 1. Fe­bru­ar 1991 ver­weist - nach ge­bo­te­ner Aus­le­gung - auf die Ta­rif­verträge der DT AG (Ta­rif­stand 24. Ju­ni 2007).

a) Bei der vor­lie­gen­den ver­trag­li­chen Be­zug­nah­me­klau­sel han­delt es sich um ei­ne sog. Gleich­stel­lungs­ab­re­de iSd. frühe­ren Recht­spre­chung des Se­nats. Sie ver­weist auf die fach­lich ein­schlägi­gen Ta­rif­verträge, an die die da­ma­li­ge Ar­beit­ge­be­rin, die D B, ge­bun­den war (ausf. zu ei­ner na­he­zu gleich lau­ten­den Re­ge­lung BAG 6. Ju­li 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 17 ff., BA­GE 138, 269).

b) Die An­wend­bar­keit der Ta­rif­verträge der DT AG er­gibt sich zwar nicht un­mit­tel­bar aus der Be­zug­nah­me­re­ge­lung, sie folgt aber aus de­ren ergänzen­der Aus­le­gung. Das hat der Se­nat in zahl­rei­chen tatsächlich und recht­lich gleich­ge­la­ger­ten Fall­ge­stal­tun­gen be­reits mehr­fach ent­schie­den und ausführ­lich be­gründet. Hier­auf wird zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen ver­wie­sen (BAG 6. Ju­li 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 22 ff. mwN, BA­GE 138, 269; wei­ter­hin 22. Fe­bru­ar 2012 - 4 AZR 579/10 - Rn. 39 f. mwN; 14. De­zem­ber 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 28 ff.; 16. No­vem­ber 2011 - 4 AZR 822/09 - Rn. 21 ff.).

c) Der Se­nat hat auch in zahl­rei­chen ver­gleich­ba­ren Fällen ent­schie­den und ausführ­lich be­gründet (vgl. BAG 6. Ju­li 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 36 ff. mwN, BA­GE 138, 269; wei­ter­hin 6. Ju­li 2011 - 4 AZR 494/09 - Rn. 45 ff. mwN; 16. No­vem­ber 2011 - 4 AZR 822/09 - Rn. 21, 42 ff.; 14. De­zem­ber 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 38 ff.), dass die von der Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Haus­ta­rif­verträge von der Be­zug­nah­me­klau­sel nicht er­fasst wer­den. Sie ist kei­ne sog. Ta­rif­wech­sel­klau­sel und kann auch nicht als ei­ne sol­che ver­stan­den wer­den.

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, dass der Kläger sein Recht, sich auf den In­halt der ver­trag­li­chen Ab­re­de zu be­ru­fen, nicht ver­wirkt hat (§ 242 BGB). Da­bei kann of­fen­blei­ben (sie­he be­reits die Ent­schei­dung des Se­nats 22. Fe­bru­ar 2012 - 4 AZR 580/10 - Rn. 43), ob ge­gen die Gel­tend­ma­chung der ver­trag­li­chen Grund­la­ge des Ar­beits­verhält­nis­ses bei ei­ner eins­ei-
 

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ti­gen Ände­rung sei­ner prak­ti­schen Durchführung über­haupt der Ein­wand der Ver­wir­kung er­ho­ben wer­den kann oder ob in die­sem Fall nicht al­lein die Grundsätze ei­ner - mögli­cher­wei­se kon­klu­den­ten - Ver­tragsände­rung an­zu­wen­den sind. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist je­den­falls zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, so­wohl das im Rah­men ei­ner Ver­wir­kung nach Treu und Glau­ben ne­ben dem Zeit­mo­ment er­for­der­li­che Um­stands­mo­ment als auch das Zu­mut­bar­keits­mo­ment (zu die­sen Vor­aus­set­zun­gen et­wa BAG 22. Fe­bru­ar 2012 - 4 AZR 579/10 - Rn. 43 mwN) sei­en in kei­nem Fall ge­ge­ben. Schon des­halb schei­det ei­ne Ver­wir­kung aus.

a) Der Kläger war nicht ver­pflich­tet, die Be­klag­te dar­auf hin­zu­wei­sen, dass er sich vor­behält, sei­ne Rech­te gel­tend zu ma­chen. Auch aus der wi­der­spruchs­lo­sen Durchführung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf Ba­sis der Haus­ta­rif­verträge der Be­klag­ten er­gibt sich kei­ne be­son­ders ver­trau­ens­be­gründen­de Ver­hal­tens­wei­se des Klägers (ausf. in ei­nem ähn­li­chen ge­la­ger­ten Sach­ver­halt BAG 22. Fe­bru­ar 2012 - 4 AZR 579/10 - Rn. 44 ff.). Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten gilt auch nicht des­halb et­was an­de­res, weil er in sei­ner Ei­gen­schaft als Mit­glied des bei ihr be­ste­hen­den Be­triebs­rats die Höher­grup­pie­rung nach den Ta­rif­verträgen der Be­klag­ten ak­zep­tiert hat. Auch in­so­weit fehlt es an ei­nem „ak­ti­ven Ver­hal­ten“ des Klägers und da­mit an An­halts­punk­ten, dass die Be­klag­te als Schuld­ne­rin da­von aus­ge­hen konn­te, er ken­ne als Gläubi­ger sei­ne Rech­te und ma­che sie gleich­wohl über länge­re Zeit hin­weg be­wusst nicht gel­tend (vgl. BAG 22. Fe­bru­ar 2012 - 4 AZR 579/10 - Rn. 47; 13. Au­gust 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 34 mwN).

b) Den Kläger trifft auch we­der ei­ne Pflicht, das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben zu über­prüfen noch ei­ne sol­che, den Ar­beit­ge­ber auf des­sen mögli­cher­wei­se feh­ler­haf­te Rechts­auf­fas­sung hin­zu­wei­sen (vgl. BAG 22. Fe­bru­ar 2012 - 4 AZR 580/10 - Rn. 50 f. mwN). Für die An­nah­me, ihm sei­en die feh­ler­haf­ten An­ga­ben in den Un­ter­rich­tungs­schrei­ben vor Veröffent­li­chung der Ent­schei­dun­gen des Se­nats vom 6. Ju­li 2011 (- 4 AZR 706/09 - ua.) be­kannt ge­we­sen und er sei „in Kennt­nis sei­ner Rech­te treu­wid­rig ge­genüber der Be­klag­ten untätig ge­blie­ben“, fehlt es an An­halts­punk­ten.

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c) Die Rüge der Be­klag­ten, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be ih­ren An­spruch auf Gewährung recht­li­chen Gehörs ver­letzt, in­dem es die Kennt­nis des Klägers um die Pro­ble­ma­tik der Be­zug­nah­me­klau­sel in sei­ner Funk­ti­on als Be­triebs­rats­mit­glied nicht berück­sich­tigt ha­be, ist un­zulässig. Es fehlt schon an ei­nem Vor­trag der Be­klag­ten zur Kau­sa­lität zwi­schen Ver­fah­rens­man­gel und Er­geb­nis des Be­ru­fungs­ur­teils als Be­stand­teil ei­ner zulässi­gen Ver­fah­rensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO (vgl. nur BAG 2. Mai 2014 - 2 AZR 490/13 - Rn. 16; 13. No­vem­ber 2013 - 10 AZR 639/13 - Rn. 12).

B. So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem zulässi­gen (zu den Vor­aus­set­zun­gen oben A I 2 a) Fest­stel­lungs­an­trag zu 2. so­wie dem Zah­lungs­be­geh­ren teil­wei­se statt­ge­ge­ben hat, ist die Re­vi­si­on der Be­klag­ten be­gründet. Dem­ge­genüber ist die Re­vi­si­on des Klägers, so­weit er wei­te­re Vergütung für den Zeit-raum vom 16. Mai bis zum 31. De­zem­ber 2011 be­gehrt hat, un­be­gründet. Dem Kläger ste­hen die gel­tend ge­mach­ten Ansprüche nicht zu. Aus den auf sein Ar­beits­verhält­nis an­wend­ba­ren Ta­rif­verträgen der DT AG er­gibt sich we­der, dass sei­ne re­gelmäßige Wo­chen­ar­beits­zeit als Voll­zeit­beschäftig­ter 34 St­un­den beträgt, noch kann er aus ih­nen wei­ter­ge­hen­de Zah­lungs­ansprüche für den ge­nann­ten Zeit­raum her­lei­ten. Die Ta­rif­verträge der DT AG sind in­so­weit nicht güns­ti­ger iSv. § 4 Abs. 3 TVG als die Haus­ta­rif­verträge der Be­klag­ten.

I. Ei­ne Kol­li­si­on zwi­schen den kraft bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­ge­bun­den­heit für das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nor­ma­tiv gel­ten­den und den auf­grund ar­beits­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me an­wend­ba­ren Ta­rif­vor­schrif­ten ist nach dem Güns­tig­keits­prin­zip (§ 4 Abs. 3 TVG) zu lösen (vgl. nur BAG 24. Fe­bru­ar 2010 - 4 AZR 691/08 - Rn. 43). Hier­nach tre­ten un­mit­tel­bar und zwin­gend gel­ten­de Ta­rif­be­stim­mun­gen hin­ter ein­zel­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen mit für den Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge­ren Be­din­gun­gen zurück. Ob ein Ar­beits­ver­trag ab­wei­chen­de güns­ti­ge­re Re­ge­lun­gen ge­genüber dem Ta­rif­ver­trag enthält, er­gibt ein Ver­gleich zwi­schen der ta­rif­ver­trag­li­chen und der ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lung (sog. Güns­tig­keits­ver­gleich).

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1. Zu ver­glei­chen sind da­bei die durch Aus­le­gung zu er­mit­teln­den Teil­kom­ple­xe der un­ter­schied­li­chen Re­ge­lun­gen, die in ei­nem in­ne­ren Zu­sam­men­hang ste­hen (sog. Sach­grup­pen­ver­gleich, s. nur BAG 21. April 2010 - 4 AZR 768/08 - Rn. 39, BA­GE 134, 130; 30. März 2004 - 1 AZR 85/03 - zu II 4 b bb der Gründe mwN; ErfK/Fran­zen 15. Aufl. TVG § 4 Rn. 38; Löwisch/Rieb­le TVG 3. Aufl. § 4 Rn. 532; Wie­de­mann/Wank TVG 7. Aufl. § 4 Rn. 470 ff.; JKOS/Ja­cobs 2. Aufl. § 7 Rn. 38). Ein sog. Ge­samt­ver­gleich, dh. die Ge­genüber­stel­lung des vollständi­gen Ar­beits­ver­trags auf der ei­nen und des ge­sam­ten Ta­rif­ver­trags auf der an­de­ren Sei­te, kommt eben­so we­nig in Be­tracht wie ein punk­tu­el­ler Ver­gleich von Ein­zel­re­ge­lun­gen, auch wenn auf­grund ei­ner um­fas­sen­den ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zug­nah­me­klau­sel der Sa­che nach zwei Ta­rif­verträge mit­ein­an­der zu ver­glei­chen sind (vgl. BAG 12. De­zem­ber 2012 - 4 AZR 328/11 - Rn. 46; 29. Au­gust 2007 - 4 AZR 767/06 - Rn. 20, BA­GE 124, 34; aA Löwisch/Rieb­le TVG 3. Aufl. § 4 Rn. 543; ErfK/Fran­zen TVG § 4 Rn. 37; Wie­de­mann/Oet­ker TVG 7. Aufl. § 3 Rn. 291). Die auf­grund ein­zel­ver­trag­li­cher Ver­wei­sungs­klau­sel auf das Ar­beits­verhält­nis an­wend­ba­ren Ta­rif­vor­schrif­ten ha­ben auch bei ei­ner um­fas­sen­den In­be­zug­nah­me le­dig­lich in­di­vi­du­al­ver­trag­li­chen Cha­rak­ter. Der Durchführung ei­nes Ge­samt­ver­gleichs steht be­reits der Wort­laut des § 4 Abs. 3 TVG („Re­ge­lun­gen“) ent­ge­gen, der nicht auf ei­ne Ge­samt­re­ge­lung oder ei­nen Ta­rif­ver­trag ab­stellt (JKOS/Ja­cobs 2. Aufl. § 7 Rn. 37). Ab­wei­chen­de Ab­ma­chun­gen sind da­nach nur zulässig, „so­weit“ sie ua. ei­ne Ände­rung der Re­ge­lun­gen zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers ent­hal­ten. Es kommt des­halb nicht auf die Güns­tig­keit der Ge­samt­heit der ab­wei­chen­den Re­ge­lun­gen, son­dern viel­mehr nur der ein­an­der ent­spre­chen­den Tei­le, dh. Sach­grup­pen, an. Im Übri­gen wäre ein Ge­samt­ver­gleich man­gels ein­heit­li­cher Ver­gleichs­maßstäbe prak­tisch kaum durchführ­bar (vgl. BAG 1. Ju­li 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 60, BA­GE 131, 176; Löwisch/Rieb­le § 4 TVG 3. Aufl. Rn. 531; JKOS/Ja­cobs 2. Aufl. § 7 Rn. 37).

2. Für die Durchführung ei­nes Güns­tig­keits­ver­gleichs sind die abs­trak­ten Re­ge­lun­gen maßge­bend, nicht das Er­geb­nis ih­rer An­wen­dung im Ein­zel­fall. Hängt es von den Umständen des Ein­zel­falls ab, ob die be­tref­fen­de Re­ge­lung

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güns­ti­ger ist oder nicht (sog. am­bi­va­len­te Re­ge­lung), ist kei­ne „Güns­tig­keit“ iSv. § 4 Abs. 3 TVG ge­ge­ben (BAG 17. April 2002 - 5 AZR 644/00 - zu II 4 b der Gründe; 12. April 1972 - 4 AZR 211/71 - BA­GE 24, 228; für den Ver­gleich ein­zel­ver­trag­li­cher und ge­setz­li­cher Kündi­gungs­fris­ten zu­letzt: BAG 29. Ja­nu­ar 2015 - 2 AZR 280/14 - Rn. 19; wei­ter­hin Löwisch/Rieb­le TVG 3. Aufl. § 4 Rn. 562; ErfK/Fran­zen 15. Aufl. TVG § 4 Rn. 40; Däubler/Dei­nert TVG 3. Aufl. § 4 Rn. 690). Dies gilt un­abhängig da­von, ob die Par­tei­en des Ar­beits­ver­trags die ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen vor oder nach In­kraft­tre­ten des Ta­rif­ver­trags ver­ein­bart ha­ben (BAG 17. April 2013 - 4 AZR 592/11 - Rn. 14, BA­GE 145, 37; 25. Ju­li 2001 - 10 AZR 391/00 - zu II 2 a bb (2) der Gründe).

3. Der Güns­tig­keits­ver­gleich ist an­hand ei­nes ob­jek­ti­ven Be­ur­tei­lungs­maßstabs vor­zu­neh­men. Maßge­bend ist die Einschätzung ei­nes verständi­gen Ar­beit­neh­mers un­ter Berück­sich­ti­gung der Ver­kehrs­an­schau­ung (Schu­bert/ Za­chert in Kem­pen/Za­chert TVG 5. Aufl. § 4 Rn. 405; Löwisch/Rieb­le TVG 3. Aufl. § 4 Rn. 553; Däubler/Dei­nert TVG 3. Aufl. § 4 Rn. 689; JKOS/Ja­cobs 2. Aufl. § 7 Rn. 44; Wie­de­mann/Wank TVG 7. Aufl. § 4 Rn. 451; für ei­ne Kol­li­si­on von Be­triebs­ver­ein­ba­rung und ein­zel­ver­trag­li­cher Ab­re­de: BAG 27. Ja­nu­ar 2004 - 1 AZR 148/03 - zu II 2 b aa der Gründe, BA­GE 109, 244). Auf die sub­jek­ti­ve Einschätzung des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers kommt es nicht an. Ist die ein­zel­ver­trag­li­che Re­ge­lung bei ob­jek­ti­ver Be­trach­tung gleich oder gleich­wer­tig (sog. neu­tra­le Re­ge­lung), ist sie nicht güns­ti­ger iSv. § 4 Abs. 3 TVG.

4. Die Güns­tig­keit ei­ner ein­zel­ver­trag­li­chen Re­ge­lung ge­genüber ei­ner nor­ma­tiv gel­ten­den Ta­rif­norm muss be­reits im Vor­aus - al­so un­abhängig von den kon­kre­ten Be­din­gun­gen des je­wei­li­gen An­wen­dungs­falls - fest­ste­hen (BAG 10. De­zem­ber 2014 - 4 AZR 503/12 - Rn. 42; 12. April 1972 - 4 AZR 211/71 - BA­GE 24, 228; 27. Ja­nu­ar 2004 - 1 AZR 148/03 - zu II 2 b aa der Gründe). Der Güns­tig­keits­ver­gleich ist erst­mals in dem Zeit­punkt durch­zuführen, in dem die nor­ma­tiv gel­ten­de ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung mit der ab­wei­chen­den ver­trag­li­chen Re­ge­lung kol­li­diert (BAG 12. April 1972 - 4 AZR 211/71 - BA­GE 24, 228; JKOS/Ja­cobs 2. Aufl. § 7 Rn. 47; Löwisch/Rieb­le TVG 3. Aufl. § 4 Rn. 558). Da­bei ist ein re­präsen­ta­ti­ver Zeit­raum zu­grun­de zu le­gen.

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Be­stimmt sich das Ar­beits­ent­gelt nach ei­ner ein­zel­ver­trag­li­chen oder ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lung et­wa als Jah­res­ent­gelt und schwankt die mo­nat­li­che Aus­zah­lung, ist auf das Ka­len­der­jahr ab­zu­stel­len. Ändert sich min­des­tens ei­ne der zu ver­glei­chen­den Re­ge­lun­gen - et­wa der ar­beits­ver­trag­lich (dy­na­misch) in Be­zug ge­nom­me­ne oder der nor­ma­tiv gel­ten­de Ta­rif­ver­trag -, ist ein er­neu­ter Güns­tig­keits­ver­gleich durch­zuführen (Schu­bert/Za­chert in Kem­pen/Za­chert TVG 5. Aufl. § 4 Rn. 419; Thüsing/Braun/Forst Kap. 7 Rn. 47; JKOS/Ja­cobs 2. Aufl. § 7 Rn. 48; aA Löwisch/Rieb­le TVG 3. Aufl. § 4 Rn. 558). Dies kann - ins­be­son­de­re bei Zu­sam­men­tref­fen ei­nes sta­tisch in Be­zug ge­nom­me­nen Ta­rif­werks mit ei­nem nor­ma­tiv gel­ten­den Ta­rif­ver­trag - da­zu führen, dass sich die ein­zel­ver­trag­li­che Re­ge­lung zunächst als güns­ti­ger er­weist, dies sich aber auf­grund von An­pas­sun­gen der kraft Ta­rif­ge­bun­den­heit gel­ten­den Re­ge­lun­gen ändert.

5. Ist nach die­sen Maßstäben ob­jek­tiv nicht zwei­fels­frei fest­stell­bar, dass die vom nor­ma­tiv gel­ten­den Ta­rif­ver­trag ab­wei­chen­de Re­ge­lung für den Ar­beit­neh­mer güns­ti­ger ist - sei es, weil es sich um ei­ne „am­bi­va­len­te“, sei es, weil es sich um ei­ne „neu­tra­le“ Re­ge­lung han­delt -, ver­bleibt es bei der zwin­gen­den Gel­tung des Ta­rif­ver­trags (BAG 10. De­zem­ber 2014 - 4 AZR 503/12 - Rn. 43; 12. April 1972 - 4 AZR 211/71 - BA­GE 24, 228; JKOS/Ja­cobs 2. Aufl. § 7 Rn. 39, 45; Thüsing/Braun/Forst Kap. 7 Rn. 46; Hens­s­ler/Moll/Be­p­ler Teil 9, Rn. 178). Das folgt so­wohl aus dem Wort­laut als auch aus der sys­te­ma­ti­schen Stel­lung von § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG als ge­setz­li­chem Aus­nah­me­tat­be­stand. Der Ge­setz­ge­ber hat ei­ne Ab­wei­chung vom Grund­satz der zwin­gen­den Wir­kung gel­ten­der Ta­rif­nor­men (Re­gel) nur für den Fall vor­ge­se­hen, dass die be­tref­fen-de Re­ge­lung „güns­ti­ger“ ist als die ta­rif­li­che Norm (Aus­nah­me). Ist die Güns­tig­keit der ab­wei­chen­den Re­ge­lung nicht si­cher fest­stell­bar, greift § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG nicht ein (vgl. Schu­bert/Za­chert in Kem­pen/Za­chert TVG 5. Aufl. § 4 Rn. 420; Wie­de­mann/Wank TVG 7. Aufl. § 4 Rn. 478; Däubler/Dei­nert TVG 3. Aufl. § 4 Rn. 690; Löwisch/Rieb­le TVG 3. Aufl. § 4 Rn. 562; JKOS/Ja­cobs § 7 Rn. 48 mwN). Nach dem in § 4 TVG zum Aus­druck ge­kom­me­nen ge­setz­ge­be­ri­schen Wil­len gebührt den nor­ma­tiv gel­ten­den Ta­rif­verträgen Vor­rang vor dem

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in­di­vi­du­ell ver­ein­bar­ten Ar­beits­ver­trag. Dem­ent­spre­chend trägt der Ar­beit­neh­mer nach den all­ge­mei­nen zi­vil­pro­zes­sua­len Grundsätzen die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die Umstände, aus de­nen sich die Güns­tig­keit der ab­wei­chen­den Re­ge­lung er­gibt.

II. In An­wen­dung die­ser Grundsätze sind die auf­grund der ver­trag­li­chen Be­zug­nah­me­klau­sel auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en an­wend­ba­ren Ta­rif­verträge der DT AG - je­den­falls für die streit­ge­genständ­li­chen Zeiträume - hin­sicht­lich der in bei­den Ta­rif­wer­ken ge­re­gel­ten „Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis­se“ nicht güns­ti­ger als die nor­ma­tiv gel­ten­den Ta­rif­be­din­gun­gen der DT­TS.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat im Aus­gangs­punkt zu Recht die Dau­er der Ar­beits­zeit und das dem Kläger als Ge­gen­leis­tung zu­ste­hen­de Ent­gelt zu ei­ner Sach­grup­pe zu­sam­men­ge­fasst.

a) Die Dau­er der vom Ar­beit­neh­mer zu er­brin­gen­den Ar­beits­leis­tung und das ihm dafür zu­ste­hen­de Ar­beits­ent­gelt ste­hen als Tei­le der ar­beits­ver­trag­li­chen Haupt­leis­tungs­pflich­ten in ei­nem en­gen, in­ne­ren sach­li­chen Zu­sam­men­hang (BAG 12. De­zem­ber 2012 - 4 AZR 328/11 - Rn. 46; vgl. auch BAG 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 -; 10. Fe­bru­ar 1999 - 2 AZR 422/98 - zu III 2 der Gründe, BA­GE 91, 22). Die Güns­tig­keit ei­ner kürze­ren oder länge­ren Ar­beits­zeit ei­nes Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses lässt sich eben­so we­nig iso­liert be­ur­tei­len, wie das Ar­beits­ent­gelt oh­ne Rück­sicht auf die hierfür auf­zu­wen­den­de Ar­beits­zeit.
 

Al­lein der Um­stand, dass Ar­beits­zeit und Ar­beits­ent­gelt zwei un­ter­schied­li­che Re­ge­lungs­ge­genstände be­tref­fen, führt nicht zu ei­ner un­ter­schied­li­chen Sach­grup­pen­zu­ord­nung (so aber LAG Ba­den-Würt­tem­berg 14. Ju­ni 1989 - 9 Sa 145/88 -). Es geht nicht dar­um, Ar­beits­zeit auf der ei­nen und Ar­beits­ent­gelt auf der an­de­ren Sei­te mit­ein­an­der zu ver­glei­chen. Zu ver­glei­chen sind viel­mehr die - sach­lich in un­trenn­ba­rem Zu­sam­men­hang ste­hen­den - Re­ge­lun­gen von Ar­beits­zeit und Ar­beits­ent­gelt in dem ei­nen in An­spruch ge­nom­me­nen Re­gel­werk mit de­nen in ei­nem an­de­ren kraft Ta­rif­ge­bun­den­heit gel­ten­den Re­gel­werk.
 

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aa) Ei­ne länge­re Ar­beits­zeit ist nicht per se des­halb „ungüns­ti­ger“, weil mit ihr ein Ver­lust an Frei­zeit ein­her­geht (so aber Däubler Ta­rif­ver­trags­recht 3. Aufl. Rn. 218; ähn­lich Schu­bert/Za­chert in Kem­pen/Za­chert TVG 5. Aufl. § 4 Rn. 428). Ist nämlich die verlänger­te Ar­beits­zeit mit ei­ner Erhöhung des Ar­beits­ent­gelts ver­knüpft, führt die Ar­beits­zeit­verlänge­rung gleich­zei­tig zu ei­ner Stei­ge­rung der Ver­dienstmöglich­keit, die für ei­nen Ar­beit­neh­mer, der aus wel­chen Gründen auch im­mer an ei­nem höhe­ren Ent­gelt in­ter­es­siert ist, ins­ge­samt be­trach­tet güns­ti­ger sein mag. Ungüns­ti­ger kann sie hin­ge­gen für den Ar­beit­neh­mer sein, dem es wich­ti­ger ist, die­se Zeit zur frei­en Verfügung zu ha­ben. Um­ge­kehrt kann ei­ne - ein­zel­ver­trag­li­che - Verlänge­rung der Ar­beits­zeit nicht mit der Be­gründung als güns­ti­ger an­ge­se­hen wer­den, die Ar­beit die­ne zur „Persönlich­keits­ent­fal­tung“ (vgl. da­zu Sch­wei­bert, Die Verkürzung der Wo­chen­ar­beits­zeit durch Ta­rif­ver­trag, S. 201). Das wird be­reits dar­an deut­lich, dass ein Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig nicht be­reit sein wird, um der „Selbst­ver­wirk­li­chung“ wil­len un­ent­gelt­lich länger zu ar­bei­ten (Kühnast, Die Gren­zen zwi­schen ta­rif­li­cher und pri­vat­au­to­no­mer Re­ge­lungs­be­fug­nis, S. 287). Viel­mehr hängt die Be­ur­tei­lung, ob ei­ne kürze­re oder länge­re Ar­beits­zeit güns­ti­ger ist, im­mer auch da­von ab, wel­che Ge­gen­leis­tung der Ar­beit­neh­mer für sei­ne Ar­beits­leis­tung erhält.

bb) Aus dem Zu­sam­men­hang zwi­schen zu zah­len­dem Ent­gelt und der hierfür auf­zu­wen­den­den Ar­beits­zeit folgt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht, dass der Güns­tig­keits­ver­gleich aus­sch­ließlich auf der Grund­la­ge ei­nes zu er­mit­teln­den Ar­beits­ent­gelts pro St­un­de durch­zuführen wäre. Die An­nah­me, ein höhe­res St­un­den­ent­gelt sei stets als für den Ar­beit­neh­mer güns­ti­ger an­zu­se­hen, trifft nicht zu. Die Ar­beits­zeit ist nicht le­dig­lich ein un­selbständi­ger Be­rech­nungs­fak­tor des Ar­beits­ent­gelts. Viel­mehr ist beim Ver­gleich von „Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis­sen“ auch die An­zahl der maßge­ben­den St­un­den in die Be­trach­tung ein­zu­be­zie­hen, weil an­de­ren­falls ei­ne mit der ge­rin­ge­ren Ar­beits­zeit ein­her­ge­hen­de Ent­geltab­sen­kung un­berück­sich­tigt blie­be. Et­was an­de­res würde nur dann gel­ten, wenn man dem Ar­beit­neh­mer ge­stat­te­te, die höhe­ren Ar­beits­zei­ten des ei­nen Re­gel­werks mit dem höhe­ren St­un­den-

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ent­gelt des an­de­ren Re­gel­werks zu kom­bi­nie­ren. Dies lie­fe aber auf ei­nen Ein­zel­ver­gleich hin­aus. Ein sol­cher ist ab­zu­leh­nen, weil er sach­li­che Re­ge­lungs­zu­sam­menhänge aus­ein­an­der ris­se (vgl. zB JKOS/Ja­cobs 2. Aufl. § 7 Rn. 36).

cc) Fer­ner ver­deut­li­chen die Fälle, in de­nen in ei­nem höhe­ren Ar­beits­ent­gelt ei­ne pau­scha­le Ab­gel­tung von Über­stun­den ent­hal­ten ist, den sach­li­chen Zu­sam­men­hang zwi­schen Ar­beits­zeit und Ar­beits­ent­gelt. Selbst wenn ei­ne sol­che (ar­beits­ver­trag­li­che) Re­ge­lung nur dann klar und verständ­lich ist, wenn sich aus dem Ar­beits­ver­trag selbst er­gibt, wel­che Ar­beits­leis­tun­gen in wel­chem zeit­li­chen Um­fang von ihr er­fasst wer­den sol­len (vgl. nur BAG 22. Fe­bru­ar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 16), las­sen sich Ar­beits­zeit und Ent­gelt gleich­wohl nicht von­ein­an­der tren­nen, weil un­klar bleibt, ob die pau­schal vergüte­ten Über­stun­den tatsächlich an­fal­len. Den Güns­tig­keits­ver­gleich in der Wei­se durch­zuführen, dass der Ar­beit­neh­mer nur die re­guläre Ar­beits­zeit zu er­brin­gen hätte, dafür aber das höhe­re Ent­gelt for­dern könn­te, würde hier­bei zu un­sach­ge­rech­ten Er­geb­nis­sen führen.

b) Zur Sach­grup­pe „Ar­beits­zeit und Ar­beits­ent­gelt“ gehört - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt eben­falls zu Recht an­ge­nom­men hat - re­gelmäßig ne­ben der fest­ge­leg­ten Ar­beits­zeit das Ar­beits­ent­gelt im en­ge­ren Sin­ne. So­weit sich die­ses aus ei­nem fi­xen und ei­nem va­ria­blen Teil zu­sam­men­setzt, sind bei­de Be­stand­tei­le zu berück­sich­ti­gen. Nicht zur Sach­grup­pe „Ar­beits­zeit und Ar­beits­ent­gelt“ gehört, ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten, hin­ge­gen ei­ne Beschäfti­gungs­ga­ran­tie. Die Haupt­leis­tungs­pflich­ten auf der ei­nen und ei­ne Beschäfti­gungs­ga­ran­tie auf der an­de­ren Sei­te sind un­ter­schied­lich ge­ar­te­te Re­ge­lungs­ge­genstände, für de­ren Be­wer­tung es kei­nen ge­mein­sa­men Maßstab gibt. Ei­ne Beschäfti­gungs­si­che­rung durch den Aus­schluss be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen ist da­her nicht ge­eig­net, Ver­schlech­te­run­gen bei der Ar­beits­zeit oder dem Ar­beits­ent­gelt zu recht­fer­ti­gen (st. Rspr. BAG 1. Ju­li 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 60, BA­GE 131, 176; 24. Sep­tem­ber 2008 - 6 AZR 657/07 - Rn. 29, BA­GE 128, 63; 6. No­vem­ber 2007 - 1 AZR 862/06 - Rn. 24, BA­GE 124, 323; 7. No­vem­ber 2002 - 2 AZR 742/00 - zu B I 1 d bb (2) der Gründe, BA­GE 103, 265).

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2. Der im We­ge ei­ner wer­ten­den Ge­samt­be­trach­tung vor­zu­neh­men­de Sach­grup­pen­ver­gleich führt hier­nach da­zu, dass die für das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ein­zel­ver­trag­lich wei­ter­hin - sta­tisch - an­wend­ba­ren Re­ge­lun­gen der Ta­rif­verträge der DT AG be­tref­fend die Ar­beits­zeit und das Ar­beits­ent­gelt für den Zeit­raum vom 16. Mai bis 31. De­zem­ber 2011 nicht güns­ti­ger iSv. § 4 Abs. 3 TVG sind.

a) So­weit der Kläger Zah­lungs­ansprüche gel­tend macht, ist der Güns­tig­keits­ver­gleich nach Maßga­be der das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en im Zeit-raum vom 16. Mai bis 31. De­zem­ber 2011 be­stim­men­den Re­ge­lun­gen vor­zu­neh­men.

aa) Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat der Kläger im Jahr 2007 bei ei­ner Voll­zeittätig­keit von 34 St­un­den pro Wo­che ein Jah­res­ent­gelt von 40.911,80 Eu­ro er­hal­ten. Im Jahr 2011 be­trug das Jah­res­ziel­ent­gelt des - wei­ter­hin voll­zeit­beschäftig­ten - Klägers auf der Grund­la­ge der bei der Be­klag­ten gel­ten­den Haus­ta­rif­verträge 43.753,00 Eu­ro.

bb) Ob für die Durchführung des Güns­tig­keits­ver­gleichs bei ei­nem va­ria­blen Ent­gelt auf das für ei­nen ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer er­ziel­ba­re Ent­gelt oder auf das fest­ge­leg­te oder durch­schnitt­li­che Jah­res­ziel­ent­gelt ab­zu­stel­len ist, muss­te der Se­nat vor­lie­gend in An­be­tracht des im Jah­re 2011 tatsächlich ge­zahl­ten Ent­gelts von 43.658,98 Eu­ro nicht ab­sch­ließend ent­schei­den. Das Jah­res­ziel­ent­gelt war ob­jek­tiv und sub­jek­tiv - je­den­falls im Prin­zip - er­reich­bar. Be­son­de­re Umstände, die - wenn über­haupt - zu ei­ner an­de­ren Be­wer­tung führen könn­ten, hat der Kläger nicht dar­ge­tan.

cc) Da­mit lag das Ent­gelt des Klägers nach den bei der Be­klag­ten gel­ten­den Ta­rif­verträgen im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum in je­dem Fall höher als das­je­ni­ge, das er nach den Ta­rif­re­ge­lun­gen der DT AG (Stand 24. Ju­ni 2007) er­hal­ten hätte. Auf­grund des höhe­ren Ge­samt­ver­diens­tes im be­tref­fen­den Zeit­raum bei ei­ner erhöhten Ar­beits­zeit als voll­beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer las­sen sich die ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen im Ver­gleich zu den ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen nicht als güns­ti­ger, son­dern - le­dig­lich - als am­bi­va­lent qua­li­fi­zie-
 

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ren. An­halts­punk­te dafür, dass das höhe­re Jah­res­ziel­ent­gelt des Klägers auf an­de­ren Fak­to­ren als den ta­rif­ver­trag­li­chen Ent­gelt­be­stim­mun­gen be­ruht, sind nicht er­sicht­lich. Die sta­tisch auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en wei­ter­hin an­wend­ba­ren Ta­rif­verträge der DT AG mit Stand vom 24. Ju­ni 2007 vermögen des­halb die nor­ma­tiv gel­ten­den ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen nicht zu ver­drängen. Da der Kläger da­nach auf der Grund­la­ge der bei der Be­klag­ten gel­ten­den Ta­rif­verträge ord­nungs­gemäß vergütet wor­den ist, kann er in­so­weit kei­ne wei­ter­ge­hen­den Zah­lungs­ansprüche gel­tend ma­chen.

dd) Die vom Kläger be­an­spruch­ten Mehr­ar­beits­zu­schläge iHv. 25 vH ste­hen ihm un­abhängig von ei­nem vor­zu­neh­men­den Güns­tig­keits­ver­gleich be­reits des­halb nicht zu, weil es sich bei den be­tref­fen­den St­un­den nicht um Mehr­ar­beit im ta­rif­li­chen Sin­ne han­delt. Gem. § 13 Abs. 1 MTV DTAG ist Mehr­ar­beit die über die für den Ar­beit­neh­mer be­trieb­lich fest­ge­leg­te wöchent­li­che Ar­beits­zeit hin­aus­ge­hen­de Ar­beits­zeit. Die be­trieb­lich fest­ge­leg­te Ar­beits­zeit be­trug seit dem Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te nicht mehr 34, son­dern 38 St­un­den in der Wo­che. So­weit die - nicht tra­gen­den - Ausführun­gen im Ur­teil vom 21. No­vem­ber 2012 (- 4 AZR 231/10 -) ein an­de­res Er­geb­nis ent­nom­men wer­den könn­te, hält der Se­nat - klar­stel­lend - dar­an nicht fest.

b) Hin­sicht­lich des mit dem An­trag zu 2. ver­folg­ten Fest­stel­lungs­be­geh­rens, dass die re­gelmäßige Ar­beits­zeit des Klägers 34 St­un­den wöchent­lich beträgt, ist der Güns­tig­keits­ver­gleich ge­trennt nach Zeit­ab­schnit­ten vor­zu­neh­men.

aa) Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts lag das Jah­res­ziel­ent­gelt des Klägers 2011 bei 43.753,00 Eu­ro, 2012 bei 44.760,00 Eu­ro und 2013 bei 45.700,00 Eu­ro. In je­dem Zeit­raum lag das Ent­gelt da­mit über dem Jah­res­ent­gelt, wel­ches der Kläger auf der Grund­la­ge der nach der ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zug­nah­me­klau­sel an­wend­ba­ren Ta­rif­verträge der DT AG mit Stand 24. Ju­ni 2007 er­hal­ten hätte.

bb) Da­nach führt der Güns­tig­keits­ver­gleich nach den dar­ge­stell­ten Maßstäben auch bezüglich der wei­te­ren Zeiträume da­zu, dass die ar­beits­ver­trag­lich in
 

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Be­zug ge­nom­me­nen Ta­rif­be­stim­mun­gen am­bi­va­lent und folg­lich nicht güns­ti­ger sind als die nor­ma­tiv gel­ten­den. An­halts­punk­te dafür, dass das höhe­re Jah­res­ziel­ent­gelt auf an­de­ren Fak­to­ren als den ta­rif­ver­trag­li­chen Ent­gelt­be­stim­mun-gen be­ruht, hat der dar­le­gungs­pflich­ti­ge Kläger auch in­so­weit nicht vor­ge­tra­gen.

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. 

Ey­lert 

Tre­ber 

Rinck

Han­nig 

Krie­gel­stei­ner