BAG, Ur­teil vom 23.02.2012, 2 AZR 773/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 773/10
18 Sa 139/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

23. Fe­bru­ar 2012

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23. Fe­bru­ar 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Cla­es und Wolf für Recht er­kannt:

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1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 7. Ju­li 2010 - 18 Sa 139/10 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen, be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung.

Die im Jahr 1953 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist seit dem 27. Ja­nu­ar 1992 als me­cha­ni­sche Hel­fe­rin bei der Be­klag­ten beschäftigt. In de­ren Be­trieb sind et­wa 800 Ar­beit­neh­mer tätig. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fin­den auf­grund ein­zel­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me die Ta­rif­verträge für die Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie Nord­rhein-West­fa­len An­wen­dung. Nach § 20 Nr. 4 des am 1. Ja­nu­ar 2002 in Kraft ge­tre­te­nen Man­tel­ta­rif­ver­trags vom 24. Au­gust 2001 (MTV)

„(kann) Beschäftig­ten, die das 55., aber noch nicht das 65. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben und dem Be-trieb/Un­ter­neh­men zehn Jah­re an­gehören, ... nur noch aus wich­ti­gem Grund gekündigt wer­den.

Dies gilt auch bei Ände­rungskündi­gun­gen im Ein­zel­fall zum Zwe­cke der Ent­gelt­min­de­rung;

nicht je­doch

- bei al­len sons­ti­gen Ände­rungskündi­gun­gen oder
- bei Be­triebsände­run­gen, wenn ein an­de­rer zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz nicht vor­han­den ist, oder
- bei Zu­stim­mung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en.“

Der am 1. März 2005 in Kraft ge­tre­te­ne, in sei­ner be­trieb­li­chen Gel­tung von der Einführung des Ent­gelt­rah­men­ab­kom­mens im be­tref­fen­den Be­trieb

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abhängi­ge Ein­heit­li­che Man­tel­ta­rif­ver­trag (EMTV) enthält ei­ne wort­glei­che Re­ge­lung.

Auf­grund ei­nes er­heb­li­chen Auf­tragsrück­gangs schloss die Be­klag­te mit dem Be­triebs­rat am 5. März 2009 ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te. Von der Be­triebsände­rung, die Ge­gen­stand des In­ter­es­sen­aus­gleichs war, wa­ren ins­ge­samt 156 der 368 me­cha­ni­schen Hel­fer der Be­klag­ten be­trof­fen, dar­un­ter die Kläge­rin. Für die So­zi­al­aus­wahl bil­de­te die Be­klag­te Al­ters­grup­pen in Fünf-Jah­res-Schrit­ten. In der Al­ters­grup­pe 55 bis 59 Jah­re er­hiel­ten 14 von 30 Ar­beit­neh­mern ei­ne Kündi­gung. Die Kläge­rin wies in­ner­halb die­ser Al­ters­grup­pe mit 87 Punk­ten die zehnt­schlech­tes­te Punkt­zahl auf und ist in der Na­mens­lis­te auf­geführt.

Mit Schrei­ben vom 26. März 2009, in dem auf die „Na­mens­lis­te der zu kündi­gen­den Mit­ar­bei­ter/In­nen“ ver­wie­sen wur­de, hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung der Kläge­rin an. Mit Schrei­ben vom sel­ben Tag stimm­te der Be­triebs­rat der Kündi­gung zu. Die Kläge­rin lehn­te das An­ge­bot ab, in ei­ne Trans­fer- und Beschäfti­gungs­ge­sell­schaft zu wech­seln. Dar­auf­hin kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit Schrei­ben vom 27. März 2009 zum 30. Sep­tem­ber 2009.

Mit ih­rer Kla­ge hat die Kläge­rin gel­tend ge­macht, sie sei nach § 20 Nr. 4 Satz 1 MTV/EMTV or­dent­lich unkünd­bar und nicht in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen. Der ta­rif­li­che Son­derkündi­gungs­schutz sei bei Be­triebsände­run­gen nur sus­pen­diert, wenn kein an­de­rer zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz vor­han­den sei. Da es un­ter den 212 ver­gleich­ba­ren und nicht gekündig­ten Ar­beit­neh­mern zahl­rei­che jünge­re und kürzer beschäftig­te Kol­le­gen ge­be, de­ren Ar­beits­verhält­nis­se oh­ne ta­rif­li­che Be­schränkung gekündigt wer­den könn­ten, sei­en aus­rei­chend an­de­re zu­mut­ba­re Ar­beitsplätze vor­han­den. Dar­an ände­re auch die Bil­dung von Al­ters­grup­pen nichts; mit ihr wer­de der ta­rif­li­che Aus­schluss der or­dent­li­chen Künd­bar­keit um­gan­gen. Auch ken­ne sie die So­zi­al­da­ten der ver­gleich­ba­ren und nicht gekündig­ten Ar­beit­neh­mer nicht. Ent­spre­chen­de Un­ter­la­gen ha­be die Be­klag­te nicht vor­ge­legt. Ei­ne So­zi­al­aus­wahl, die oh­ne Berück­sich­ti­gung der ta­rif­li­chen Vor­ga­ben aus § 20 Nr. 4 MTV/EMTV er­fol­ge, sei grob feh­ler­haft iSd.

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§ 1 Abs. 5 KSchG. Im Übri­gen sei die Be­triebs­rats­anhörung nicht ord­nungs­gemäß. Die Be­klag­te ha­be den Be­triebs­rat nicht über ih­ren - der Kläge­rin - ta­rif­li­chen Son­derkündi­gungs­schutz un­ter­rich­tet.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 27. März 2009 zum 30. Sep­tem­ber 2009 auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, die Kündi­gung sei so­zi­al ge­recht­fer­tigt iSv. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG. Die Kläge­rin sei nicht mit den Ar­beit­neh­mern an­de­rer Al­ters­grup­pen ver­gleich-bar. Sie sei nicht ver­pflich­tet, über de­ren So­zi­al­da­ten Aus­kunft zu ge­ben. Da ei­ne Be­triebsände­rung vor­lie­ge und kein an­de­rer zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz frei ge­we­sen sei, sei die ta­rif­li­che Unkünd­bar­keits­re­ge­lung nicht an­zu­wen­den. Im Übri­gen er­stre­cke sich die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 1 Abs. 5 KSchG auf das Feh­len ei­ner an­de­ren Beschäfti­gungsmöglich­keit.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit ih­rer Re­vi­si­on er­strebt die Be­klag­te wei­ter­hin die Ab­wei­sung der Kla­ge.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te mit der von ihm ge­ge­be­nen Be­gründung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge nicht statt­ge­ben. Die Kündi­gung vom 27. März 2009 verstößt je­den­falls nicht auf­grund der­je­ni­gen Umstände, wel­che das Lan­des­ar­beits­ge­richt in­so­weit für er­heb­lich hielt, ge­gen den Aus­schluss der or­dent­li­chen Kündi­gung in § 20 Nr. 4 Satz 1 MTV/EMTV. Ob dies aus an­de­ren Gründen der Fall ist, ver­mag der Se­nat auf­grund der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht ab­sch­ließend zu be­ur­tei­len. Die Kündi­gung ist auch nicht aus sons­ti­gen Gründen iSd. § 4 Satz 1 KSchG rechts­un­wirk­sam. Dies führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt.

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I. Ent­ge­gen der An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann auf der Grund­la­ge der bis­her ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht be­ur­teilt wer­den, ob die Kündi­gung vom 27. März 2009 ge­gen § 20 Nr. 4 Satz 1 MTV/EMTV verstößt. Die zum Kündi­gungs­zeit­punkt 55 Jah­re al­te und seit 17 Jah­ren bei der Be­klag­ten beschäftig­te Kläge­rin erfüllt zwar die persönli­chen Vor­aus­set­zun­gen des be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes nach die­ser Be­stim­mung. Der Schutz des § 20 Nr. 4 Satz 1 MTV/EMTV fin­det aber nach Satz 2 Halbs. 2 Spie­gel­strich 2 der Be­stim­mung kei­ne An­wen­dung, wenn die Kündi­gung anläss­lich ei­ner „Be­triebsände­rung“ er­folgt und „ein an­de­rer zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz nicht vor­han­den ist“. Ob die letzt­ge­nann­te Vor­aus­set­zung vor­liegt, steht nicht fest.

1. Der be­son­de­re ta­rif­li­che Kündi­gungs­schutz gilt - un­ter der ge­nann­ten Vor­aus­set­zung - nicht „bei Be­triebsände­run­gen“.

a) Der in § 20 Nr. 4 Satz 2 Halbs. 2 Spie­gel­strich 2 MTV/EMTV ver­wand­te Be­griff „Be­triebsände­rung“ ist so zu ver­ste­hen wie in § 111 Be­trVG. Ge­brau­chen Ta­rif­ver­trags­par­tei­en Be­grif­fe, die auch in Ge­set­zen ver­wen­det wer­den und dort ei­nen be­stimm­ten In­halt ha­ben, so ist re­gelmäßig an­zu­neh­men, dass sie die­se mit der ent­spre­chen­den Be­deu­tung an­ge­wen­det wis­sen wol­len (vgl. BAG 22. Ja­nu­ar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu VI der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 112 Na­mens­lis­te Nr. 1 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 11).

b) Ei­ne Be­triebsände­rung iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 Be­trVG kann in ei­nem bloßen Per­so­nal­ab­bau lie­gen. Dies zeigt die Re­ge­lung in § 112a Abs. 1 Satz 1 Be­trVG. Vor­aus­set­zung für die An­nah­me ei­ner Ein­schränkung des gan­zen Be­triebs oder von we­sent­li­chen Be­triebs­tei­len iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 Be­trVG ist, dass der Per­so­nal­ab­bau ei­ne re­le­van­te Zahl von Ar­beit­neh­mern er­fasst. Maßge­bend sind dafür die Schwel­len­wer­te des § 17 Abs. 1 KSchG; in Be­trie­ben mit mehr als 600 Ar­beit­neh­mern müssen al­ler­dings min­des­tens 5 vH der Be­leg­schaft be­trof­fen sein (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 254/06 - Rn. 16, AP Be­trVG 1972 § 111 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 12).

Da die Be­klag­te ge­genüber ins­ge­samt 222 von knapp 800 Ar­beit­neh­mern Kündi­gun­gen aus­ge­spro­chen hat, ist die­ser Wert er­reicht.

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2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, an­de­re zu­mut­ba­re Ar­beitsplätze sei­en zu­min­dest sol­che, auf de­nen mit der Kläge­rin ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer, oh­ne dass die­se ih­rer­seits ta­rif­li­chen Son­derkündi­gungs­schutz besäßen, wei­ter­hin beschäftigt würden. Das über­zeugt nicht. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­ruht auf ei­nem un­zu­tref­fen­den Verständ­nis der Re­ge­lung in § 20 Nr. 4 Satz 2 Halbs. 2 MTV/EMTV. Das zeigt ei­ne die Sys­te­ma­tik und den Sinn und Zweck der Vor­schrift in den Blick neh­men­de Aus­le­gung.

a) Der Wort­laut der Be­stim­mung lässt kein ein­deu­ti­ges Verständ­nis zu. 

aa) Ein „an­de­rer“ zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz kann ein­mal je­der Ar­beits­platz sein, der bis­lang nicht mit dem son­der­geschütz­ten Ar­beit­neh­mer be­setzt war, den die­ser aber nach sei­nen Fähig­kei­ten ein­neh­men könn­te und der ihm zu­mut­bar ist. Bei ei­nem sol­chen Verständ­nis - das dem des Lan­des­ar­beits­ge­richts ent­spricht - sind sämt­li­che mit dem Ar­beits­platz des son­der­geschütz­ten Ar­beit­neh­mers ver­gleich­ba­ren Ar­beitsplätze „an­de­re“ und oh­ne Wei­te­res zu­mut­ba­re Ar­beitsplätze iSv. § 20 Nr. 4 Satz 2 Halbs. 2 Spie­gel­strich 2 MTV/EMTV. Bei Be­triebsände­run­gen ent­fie­le der Son­derkündi­gungs­schutz des­halb al­len­falls dann, wenn zu­gleich die Ar­beits­verhält­nis­se sämt­li­cher In­ha­ber ver­gleich­ba­rer Ar­beitsplätze - et­wa im Rah­men ei­ner Sch­ließung gan­zer Be­triebs­tei­le - gekündigt würden.

bb) Un­ter ei­nem „an­de­ren“ Ar­beits­platz im Sin­ne der ta­rif­li­chen Be­stim­mung kann statt­des­sen auch ein sol­cher zu ver­ste­hen sein, der mit dem des son­der-geschütz­ten Ar­beit­neh­mers ge­ra­de nicht ver­gleich­bar, son­dern von die­sem nach tätig­keits­be­zo­ge­nen Merk­ma­len un­ter­schie­den und in ei­nem sol­chen Sin­ne „an­ders“ ist. Bei Be­triebsände­run­gen ent­fie­le der Son­derkündi­gungs­schutz dem­nach nur dann nicht, wenn ein Ar­beits­platz ge­ra­de außer­halb des Krei­ses der ver­gleich­ba­ren Ar­beitsplätze „vor­han­den“ und für den be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mer zu­mut­bar ist.

cc) Besäße die (Rück-)Aus­nah­me vom be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz nach der ers­ten Les­art bei Be­triebsände­run­gen ei­nen eher klei­nen An­wen­dungs­be­reich, weil der be­son­de­re Schutz, so­lan­ge ei­ne So­zi­al­aus­wahl statt­zu-

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fin­den hätte, nicht ein­ge­schränkt wäre, so wäre der An­wen­dungs­be­reich der (Rück-)Aus­nah­me nach der zwei­ten Verständ­nis­al­ter­na­ti­ve im Fal­le von Be­triebsände­run­gen recht groß, weil sich der be­son­de­re Kündi­gungs­schutz im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl un­ter den ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mern eben nicht aus­wirk­te.

b) Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat­te sich mit der hier zu be­ant­wor­ten­den Fra­ge bis­lang nicht zu be­fas­sen. In dem sei­ner Ent­schei­dung vom 22. Ja­nu­ar 2004 (- 2 AZR 111/02 - AP Be­trVG 1972 § 112 Na­mens­lis­te Nr. 1 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 11) zu­grun­de lie­gen­den Fall war mit dem im Rah­men ei­ner Be­triebsände­rung gekündig­ten Kläger bei der So­zi­al­aus­wahl kein Ar­beit­neh­mer ver­gleich­bar und war ein an­de­rer zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz un­strei­tig nicht vor­han­den. Auf das rich­ti­ge Verständ­nis der frag­li­chen Be­stim­mung im dar­ge­leg­ten Sin­ne kam es nicht an.

c) Sys­te­ma­ti­sche und te­leo­lo­gi­sche Erwägun­gen spre­chen für die Rich­tig­keit der zwei­ten Les­art von § 20 Nr. 4 Satz 2 Halbs. 2 Spie­gel­strich 2 MTV/EMTV. Bei Kündi­gun­gen im Rah­men von Be­triebsände­run­gen entfällt der be­son­de­re Kündi­gungs­schutz, es sei denn, ein mit dem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz nach tätig­keits­be­zo­ge­nen Merk­ma­len ge­ra­de nicht ver­gleich­ba­rer „an­de­rer“ Ar­beits­platz ist „vor­han­den“ und zu­mut­bar.

aa) Im An­schluss an die Re­ge­lung über das Ent­ste­hen des be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes in Satz 1 der Vor­schrift dehnt Satz 2 Halbs. 1 den Schutz auf „Ände­rungskündi­gun­gen im Ein­zel­fall zum Zwe­cke der Ent­gelt­min­de­rung“ aus. Satz 2 Halbs. 2 Spie­gel­strich 1 nimmt den be­son­de­ren Schutz so­dann zurück „bei al­len sons­ti­gen Ände­rungskündi­gun­gen“. Dem­nach entfällt der be­son­de­re Kündi­gungs­schutz ua. bei Ände­rungskündi­gun­gen zum Zwe­cke der Ent­gelt­min­de­rung, die nicht auf ei­nen Ein­zel­fall be­schränkt sind, son­dern - et­wa im Rah­men ei­ner Sa­nie­rungs­maßnah­me - die ge­sam­te Be­leg­schaft oder Tei­le von ihr be­tref­fen.

bb) Dies zeigt, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en im Fall von kol­lek­ti­ven Maßnah­men, die nicht nur ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer, son­dern die Be­leg­schaft als

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gan­ze oder doch Tei­le der Be­leg­schaft be­tref­fen, die Möglich­keit ei­ner or­dent­li­chen Ände­rungskündi­gung auch für den Per­so­nen­kreis des § 20 Nr. 4 Satz 1 MTV/EMTV nicht aus­sch­ließen woll­ten.

cc) Die­ser Um­stand wie­der­um legt die An­nah­me na­he, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auch bei Be­triebsände­run­gen - die stets die gan­ze Be­leg­schaft oder doch we­sent­li­che Tei­le von ihr be­tref­fen - die Möglich­keit der or­dent­li­chen Be­en­di­gungskündi­gung ge­genüber dem frag­li­chen Per­so­nen­kreis weit­ge­hend zu­las­sen woll­ten. Wenn schon bei Ände­rungskündi­gun­gen im Fal­le kol­lek­tiv wir­ken­der Maßnah­men nicht ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer al­lein we­gen der Kri­te­ri­en des § 20 Nr. 4 Satz 1 MTV/EMTV zu ih­ren Guns­ten aus der So­li­dar­ge­mein­schaft her­aus­ge­nom­men wer­den sol­len, so ist an­zu­neh­men, dass die­ser Grund­satz im Fal­le von Be­en­di­gungskündi­gun­gen auf­grund ei­ner Be­triebsände­rung glei­cher­maßen gel­ten soll. Es soll sich in die­sen Fällen auch der Per­so­nen­kreis des § 20 Nr. 4 Satz 1 MTV/EMTV mögli­chen Maßnah­men des Ar­beit­ge­bers - et­wa ei­ner So­zi­al­aus­wahl - nach den für al­le Ar­beit­neh­mer gel­ten­den Kri­te­ri­en stel­len müssen. Die­ses Ziel würde weit­ge­hend ver­fehlt, wäre bei ei­ner Be­triebsände­rung je­der ver­gleich­ba­re und nicht weg­ge­fal­le­ne Ar­beits­platz ein „an­de­rer“ im Sin­ne der ta­rif­li­chen Vor­schrift. Dann würde sich bei der So­zi­al­aus­wahl der son­der­geschütz­te Ar­beit­neh­mer al­lein auf­grund sei­nes Le­bens-al­ters von min­des­tens 55 Jah­ren und der Dau­er sei­ner Be­triebs­zu­gehörig­keit von min­des­tens zehn Jah­ren zum Bei­spiel durch­set­zen können ge­genüber ei­nem - ob­jek­tiv durch­aus vor­ran­gig zu schützen­den - Ar­beit­neh­mer mit ei­nem Le­bens­al­ter von 54 Jah­ren, ei­ner 20-jähri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit und Un­ter­halts­ver­pflich­tun­gen ge­genüber meh­re­ren Per­so­nen.

dd) An­ge­sichts die­ser Kon­se­quen­zen spricht schon der Um­stand, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en den Fall von „Be­triebsände­run­gen“ über­haupt ei­gens un­ter den Gründen für den Aus­schluss von Son­derkündi­gungs­schutz erwähnt ha­ben, dafür, dass sie die­sen Aus­schluss­grund nicht für den Re­gel­fall ei­ner Be­triebsände­rung - den der mit ihr ver­bun­de­nen Not­wen­dig­keit ei­ner So­zi­al­aus­wahl - zu­gleich wie­der deut­lich mar­gi­na­li­sie­ren woll­ten. Wenn die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­wollt hätten, es sol­le der Son­derkündi­gungs­schutz im Fal­le von

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Be­triebsände­run­gen nur un­ter der Vor­aus­set­zung aus­ge­schlos­sen sein, dass ver­gleich­ba­re Ar­beitsplätze nicht mehr vor­han­den sind, ei­ne So­zi­al­aus­wahl al­so - et­wa we­gen Sch­ließung ei­ner gan­zen Be­triebs­ab­tei­lung - nicht er­for­der­lich ist, hätte es na­he­ge­le­gen, dies sprach­lich klar zum Aus­druck zu brin­gen. Es wäre zu er­war­ten ge­we­sen, dass § 20 Nr. 4 Satz 2 Halbs. 2 Spie­gel­strich 2 MTV/EMTV da­hin for­mu­liert wor­den wäre, der Aus­schluss der or­dent­li­chen Kündi­gung gel­te nicht „bei Be­triebsände­run­gen, wenn ein ver­gleich­ba­rer oder ein an­de­rer zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz nicht vor­han­den ist“ oder „..., wenn we­der ein ver­gleich­ba­rer, noch ein an­de­rer zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz vor­han­den ist“. Da es ein­fach ge­we­sen wäre, ei­nen ent­spre­chen­den Wil­len sprach­lich deut­lich aus­zu­drücken, und mit dem Feh­len bzw. Vor­han­den­sein des Aus­drucks „ver­gleich­ba­rer Ar­beits­platz“ in­halt­lich so weit rei­chen­de Fol­gen ver­bun­den sind, spricht der tatsächli­che Text der Ta­rif­re­ge­lung, in dem die­ser Aus­druck fehlt, dafür, dass ver­gleich­ba­re Ar­beitsplätze kei­ne „an­de­ren“ Ar­beitsplätze im Sin­ne der Be­stim­mung sind. Hin­zu kommt, dass nach der gewähl­ten For­mu­lie­rung der Son­derkündi­gungs­schutz bei Be­triebsände­run­gen entfällt, wenn ein „an­de­rer zu­mut­ba­rer“ Ar­beits­platz nicht vor­han­den ist. Da Ar­beitsplätze, die nach tätig­keits­be­zo­ge­nen Merk­ma­len ver­gleich­bar sind, stets „zu­mut­ba­re“ Ar­beitsplätze sind, hätte es, um den ver­meint­li­chen Wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en aus­zurücken, des Zu­sat­zes „an­de­rer ... Ar­beits­platz“ nicht be­durft. Es hätte ge­reicht zu for­mu­lie­ren, dass der Aus­schluss der or­dent­li­chen Kündi­gung nicht gel­te, wenn ein „zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz nicht mehr vor­han­den ist“.

ee) Dafür, dass nach tätig­keits­be­zo­ge­nen Merk­ma­len ver­gleich­ba­re Ar­beitsplätze ge­ra­de kei­ne „an­de­ren“ im Sin­ne der Ta­rif­be­stim­mung sind, spricht schließlich die Erwägung, dass die Re­ge­lung an­dern­falls we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG, § 7 Abs. 1, Abs. 2, § 3 Abs. 1, § 1 AGG un­wirk­sam sein könn­te. Bei ei­ner er­for­der­lich wer­den­den So­zi­al­aus­wahl würde sich, wie erwähnt, der durch § 20 Nr. 4 Satz 1 MTV/EMTV geschütz­te Ar­beit­neh­mer al­lein auf­grund sei­nes Le­bens­al­ters ge­genüber ob­jek­tiv stärker zu schützen­den Be­leg­schafts­an­gehöri­gen durch­set­zen können. Dies er­scheint nicht un­pro­ble­ma­tisch.

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ff) Dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ist ein­zuräum­en, dass bei ei­nem sol­chen Verständ­nis der Be­stim­mung dem Satz­teil „..., wenn ein an­de­rer zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz nicht vor­han­den ist“ kei­ne be­son­ders große prak­ti­sche Be­deu­tung zu­kom­men wird. Gleich­wohl ver­bleibt ihm, wie dar­ge­legt, ein An­wen­dungs­be­reich. Das gilt et­wa dann, wenn die An­zahl der von ei­ner Kündi­gung be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer - ein­sch­ließlich der­je­ni­gen, die die Vor­aus­set­zun­gen des § 20 Nr. 4 Satz 1 MTV/EMTV erfüllen - größer ist als die An­zahl der „vor­han­de­nen“ an­de­ren Ar­beitsplätze; dann vermöch­te sich der Son­derkündi­gungs­schutz durch­zu­set­zen. Die Les­art des Lan­des­ar­beits­ge­richts ver­fehlt dem­ge­genüber im Re­gel­fall das aus der Sys­te­ma­tik er­kenn­bar wer­den­de Ziel der Ta­rif­re­ge­lung. Die­ses be­steht dar­in, im Fal­le kol­lek­tiv be­deut­sa­mer Tat­bestände, zu de­nen Be­triebsände­run­gen zählen, den be­son­de­ren Schutz ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer(grup­pen) aus­zu­sch­ließen und sie in­ner­halb der be­trieb­li­chen So­li­dar­ge­mein­schaft nicht zu be­vor­zu­gen.

II. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stellt sich nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar, so dass die Re­vi­si­on gem. § 561 ZPO trotz der fest­ge­stell­ten Rechts­ver­let­zung zurück­zu­wei­sen wäre. Die Kündi­gung vom 27. März 2009 ist nicht we­gen nicht ord­nungs­gemäßer Anhörung des Be­triebs­rats un­wirk­sam.

1. Nicht nur das gänz­li­che Feh­len ei­ner Anhörung, son­dern auch ei­ne feh­ler­haf­te Anhörung des Be­triebs­rats führt zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG (BAG 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 45, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 16. Sep­tem­ber 1993 - 2 AZR 267/93 - zu B II 2 b cc (1) der Gründe, BA­GE 74, 185). Die Anhörung ist feh­ler­haft, wenn der Ar­beit­ge­ber sei­ne Mit­tei­lungs­pflicht ge­genüber dem Be­triebs­rat nicht aus­rei­chend erfüllt. Der Ar­beit­ge­ber muss dem Be­triebs­rat die Gründe mit­tei­len, die nach sei­ner sub­jek­ti­ven Sicht die Kündi­gung recht­fer­ti­gen und für sei­nen Kündi­gungs­ent­schluss maßgeb­lich sind. Die­sen Kündi­gungs­ent­schluss hat er re­gelmäßig un­ter An­ga­be von Tat­sa­chen so zu be­schrei­ben, dass der Be­triebs­rat oh­ne zusätz­li­che ei­ge­ne Nach­for­schun­gen die Stich­hal­tig­keit der Kündi­gungs­gründe prüfen kann. Teilt der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat

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kündi­gungs­recht­lich er­heb­li­che Tat­sa­chen nicht mit, weil er auf sie die Kündi­gung nicht stützen will, wird die Anhörung da­durch nicht feh­ler­haft. In die­sem Fall ist es dem Ar­beit­ge­ber nur ver­wehrt, die frag­li­chen Gründe im Kündi­gungs­schutz­pro­zess nach­zu­schie­ben. Das gilt nicht für Tat­sa­chen, die der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat bei der Anhörung zwar nicht mit­ge­teilt hat, die die­sem aber be­kannt sind (BAG 11. De­zem­ber 2003 - 2 AZR 536/02 - zu II 3 der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 65 = EzA Be­trVG 2001 § 102 Nr. 5; 27. Fe­bru­ar 1997 - 2 AZR 302/96 - AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 36 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 51). Was der Be­triebs­rat schon weiß, braucht ihm nicht mehr mit­ge­teilt zu wer­den (BAG 11. De­zem­ber 2003 - 2 AZR 536/02 - aaO).

2. Die Be­klag­te hat nicht ge­gen ih­re Un­ter­rich­tungs­pflich­ten ver­s­toßen. Zwar hat sie in ih­rem Anhörungs­schrei­ben vom 26. März 2009 den be­son­de­ren ta­rif­li­chen Kündi­gungs­schutz der Kläge­rin nicht aus­drück­lich erwähnt. Dem Be­triebs­rat war die­ser Schutz aber be­kannt. Er er­gab sich aus den Un­ter­la­gen zum In­ter­es­sen­aus­gleich und der Lis­te mit den So­zi­al­da­ten der Ar­beit­neh­mer in der Al­ters­grup­pe der Kläge­rin. In die­ser Lis­te wa­ren das Le­bens­al­ter und die Beschäfti­gungs­dau­er der be­tref­fen­den Beschäftig­ten ein­sch­ließlich der Kläge­rin auf­geführt. Der Be­triebs­rat wuss­te fer­ner, dass der MTV/EMTV auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en An­wen­dung fand und dar­in ein Son­derkündi­gungs­schutz ge­re­gelt ist. Ob für die Be­klag­te in­so­weit ei­ne ent­spre­chen­de Pflicht zur Un­ter­rich­tung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG über­haupt be­stand, kann des­halb da­hin­ste­hen.

III. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil war auf­zu­he­ben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Ein Fall von § 563 Abs. 3 ZPO liegt man­gels Ent­schei­dungs­rei­fe nicht vor.

1. Sind „an­de­re zu­mut­ba­re Ar­beitsplätze“ iSv. § 20 Nr. 4 Satz 2 Halbs. 2 Spie­gel­strich 2 MTV/EMTV zwar, wie dar­ge­legt, nicht die­je­ni­gen, auf de­nen mit der Kläge­rin ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer auf­grund der durch­geführ­ten So­zi­al­aus­wahl wei­ter­beschäftigt wer­den, so steht doch nicht fest, ob es im Sin­ne der

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zu­tref­fen­den Les­art der ta­rif­li­chen Be­stim­mung ei­nen an­de­ren zu­mut­ba­ren Ar­beits­platz im Be­trieb oder Un­ter­neh­men der Be­klag­ten gibt und die Kündi­gung aus die­sem Grund ge­gen § 20 Nr. 4 Satz 1 MTV/EMTV verstößt. Da­zu ha­ben die Par­tei­en nichts vor­ge­tra­gen und hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Fest­stel­lun­gen nicht ge­trof­fen. Das Vor­han­den­sein ei­nes sol­chen Ar­beits­plat­zes ist gleich­wohl nicht aus­ge­schlos­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird auf ent­spre­chen­des Vor­brin­gen hin­zu­wir­ken und ggf. ei­ge­ne Fest­stel­lun­gen zu tref­fen ha­ben. Der Se­nat sieht man­gels jeg­li­chen Vor­trags von Hin­wei­sen da­zu ab, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ein an­de­rer Ar­beits­platz im Sin­ne der Ta­rif­be­stim­mung „vor­han­den“ und „zu­mut­bar“ ist. Al­ler­dings spricht vie­les dafür, dass ein an­de­rer Ar­beits­platz nur „vor­han­den“ ist, wenn er auch frei und nicht schon be­setzt ist. Es kann schwer­lich an­ge­nom­men wer­den, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in­so­weit den An­wen­dungs­be­reich von § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG ha­ben er­wei­tern wol­len.

2. Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu dem Er­geb­nis ge­lan­gen, dass kein an­de­rer zu­mut­ba­rer Ar­beits­platz vor­han­den war, be­stand kein ta­rif­li­cher Son­derkündi­gungs­schutz zu­guns­ten der Kläge­rin. Es wird dann zu prüfen ha­ben, ob die Kündi­gung vom 27. März 2009 aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen iSv. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist.

a) Ob sich die Be­klag­te für die so­zia­le Recht­fer­ti­gung auf § 1 Abs. 5 KSchG und ei­nen zu­grun­de lie­gen­den In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te stützen kann, was für den Prüfungs­maßstab von Be­deu­tung ist, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Ein­zel­nen fest­zu­stel­len und zu be­wer­ten ha­ben. Hin­rei­chen­der Sach­vor­trag zu den for­mel­len Vor­aus­set­zun­gen ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te fehlt bis­her.

b) Ggf. wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt so­dann die Erfüllung der Aus­kunfts­pflicht der Be­klag­ten nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG näher auf­zuklären und zu prüfen ha­ben. Die Kläge­rin rügt zu Recht, die Be­klag­te ha­be ihr nicht die So­zi­al­da­ten sämt­li­cher ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer mit­ge­teilt; ihr sei­en nur die Da­ten der 30 Per­so­nen aus ih­rer ei­ge­nen Al­ters­grup­pe, nicht aber die al­ler an­de­ren me­cha­ni­schen Hel­fer und Hel­fe­rin­nen vor­ge­legt wor­den.

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aa) Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG hat der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer auf Ver­lan­gen die Gründe an­zu­ge­ben, die zu der ge­trof­fe­nen so­zia­len Aus­wahl geführt ha­ben. Er hat un­ter An­ga­be der re­le­van­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en und der Be­wer­tungs­maßstäbe im Be­son­de­ren An­ga­ben darüber zu ma­chen, wel­che Ar­beit­neh­mer für ihn zum aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­kreis gehört ha­ben (BAG 24. März 1983 - 2 AZR 21/82 - zu III 2 a der Gründe, BA­GE 42, 151; SPV/Preis Rn. 1133; ErfK/Oet­ker § 1 KSchG Rn. 339).

bb) Die­sen An­for­de­run­gen wird der Vor­trag der Be­klag­ten bis­her nicht ge­recht. Mit der An­ga­be der So­zi­al­da­ten al­lein der Ar­beit­neh­mer aus der Al­ters­grup­pe der Kläge­rin kann die­se die Kor­rekt­heit der So­zi­al­aus­wahl nicht über­prüfen. Ihr ist es ins­be­son­de­re nicht möglich zu er­ken­nen, ob sämt­li­che me­cha­ni­schen Hel­fer berück­sich­tigt und den ein­zel­nen Al­ters­grup­pen rich­tig zu­ge­ord­net wur­den. Dies gilt um so mehr, als ihr auch das der So­zi­al­aus­wahl zu­grun­de lie­gen­de Punk­te­sche­ma erst in der Re­vi­si­ons­be­gründung mit­ge­teilt wur­de.

Kreft 

Ber­ger 

M. Ey­lert

A. Cla­es 

Wolf