LAG Köln, Ur­teil vom 02.08.2010, 2 Sa 176/10

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung vom 20.04.2009 des Be­klag­ten zu 1. so­wie um die Fra­ge, ob die Be­klag­te zu 2. ver­pflich­tet ist, die Kläge­rin nach ei­nem Be­triebsüber­gang wei­ter zu beschäfti­gen.

Die am 26.12.1968 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und ei­nem Kind un­ter­halts­ver­pflich­te­te Kläge­rin war seit dem 01.07.1999 als Ver­kaufs­ab­tei­lungs­lei­te­rin im Be­trieb Ader Ge­mein­schuld­ne­rin beschäftigt. Ge­gen­stand des Un­ter­neh­mens der Ge­mein­schuld­ne­rin war der Ein­zel­han­del mit Be­klei­dung. Das Un­ter­neh­men führ­te deutsch­land­weit 39 Fi­lia­len. In dem Be­trieb A wa­ren vor der In­sol­ven­zeröff­nung am 01.10.2008 elf Mit­ar­bei­ter beschäftigt. Es war ein Be­triebs­rat gewählt wor­den.

Am 01.10.2008 wur­de das In­sol­venz­ver­fah­ren über das Vermögen der Ge­mein­schuld­ne­rin eröff­net und der Be­klag­te zu 1. zum In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt. Zu­vor wa­ren mit dem ört­li­chen Be­triebs­rat und dem Ge­samt­be­triebs­rat gleich­lau­ten­de In­ter­es­sen­aus­glei­che und So­zi­alpläne zu­stan­de ge­kom­men. Die­se sa­hen u. a. die Ein­rich­tung ei­ner Beschäfti­gungs-und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft vor. Aus dem Be­trieb A wech­sel­ten neun Mit­ar­bei­ter vor dem 01.10.2008, al­so vor der In­sol­ven­zeröff­nung, in die­se Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft. Die Kläge­rin und ei­ne wei­te­re Mit­ar­bei­te­rin be­fan­den sich zu die­sem Zeit­punkt in El­tern­zeit. Bei­de wech­sel­ten nicht in die Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft.

Der Be­klag­te zu 1. hat vor­ge­tra­gen, er ha­be An­fang Ok­to­ber 2008 we­gen der Un­ge­wiss­heit, ob ei­ne Be­triebsüber­nah­me statt­fin­den könne, ent­schie­den, dass sämt­li­che Be­trie­be je­den­falls zum 31.01.2009 ge­schlos­sen wer­den soll­ten.

Am 10.10.2008 hörte der Be­klag­te zu 1. die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de des A Be­triebs zur Kündi­gung der zwei ver­blie­be­nen Mit­ar­bei­ter an. Am 16.10.2008 schloss der Be­klag­te zu 1. mit dem Ge­samt­be­triebs­rat ei­nen wei­te­ren In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te, der sämt­li­che Mit­ar­bei­ter ent­hielt, die nicht in die Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft über­ge­gan­gen wa­ren. Auf die­ser Na­mens­lis­te be­fand sich auch der Na­me der Kläge­rin.

Seit et­wa En­de Ok­to­ber/An­fang No­vem­ber 2008 führt die Be­klag­te zu 2. die Fi­lia­le in A wei­ter. Sie be­nutzt hier­zu die bis­he­ri­gen Be­triebsräum­lich­kei­ten, das bis­he­ri­ge In­ven­tar so­wie den in der Fi­lia­le vor­han­de­nen Wa­ren­be­stand wei­ter. Fer­ner hat sie das Sor­ti­ment un­verändert ge­las­sen, wel­ches aus ca. 60 % Ei­gen­mar­ken und 40 % Fremd­mar­ken (z. B. G , E ) be­steht. Als Mit­ar­bei­ter setzt die Be­klag­te zu 2. die von der Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft an­ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter leih­wei­se ein.

We­gen der El­tern­zeit der Kläge­rin be­an­trag­te der Be­klag­te zu 1. die Zu­stim­mung der Be­zirks­re­gie­rung zur Kündi­gung und er­hielt die­se durch Be­scheid vom 14.04.2009. Am 20.04.2009 sprach der Be­klag­te zu 1. Hier streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung der Kläge­rin zum 31.07.2009 aus. Die­se Kündi­gung ist der Kläge­rin am 21. oder 22.04.2009 zu­ge­gan­gen. Sie er­hob am 11.05.2009 Kündi­gungs­schutz­kla­ge.

Am 01.04.2009 wur­de veröffent­licht, dass das In­sol­venz­ver­fah­ren mas­se­arm ist. Am 21.10.2009, im Lau­fe des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens wi­der­spra­chen die Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten ei­nem mögli­chen Be­triebsüber­gang.

Im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren hat sich der Be­klag­te zu 1. ge­gen die Kla­ge da­mit ver­tei­digt, der Be­trieb in A ha­be bei Zu­gang der Kündi­gung am 21. oder 22.04.2009 le­dig­lich noch zwei Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz sei nicht mehr an­wend­bar.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt, 

1. es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 20.04.2009 nicht be­en­det wird.

2. im Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1. wird der Be­klag­te ver­ur­teilt, die Kläge­rin bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Ver­kaufs­ab­tei­lungs­lei­te­rin wei­ter zu beschäfti­gen.

Der Be­klag­te zu 1. hat be­an­tragt, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab­ge­wie­sen, da es sich bei der Fi­lia­le in Als­dorf um ei­nen ei­genständi­gen Be­trieb han­de­le, der zum Kündi­gungs­zeit­punkt dau­er­haft we­ni­ger als zehn Ar­beit­neh­mer im Sin­ne von § 23 KSchG beschäfti­ge. Da die Kläge­rin am 21.10.2009 ei­nem mögli­chen Be­triebsüber­gang wi­der­spro­chen ha­be, prüfte das Ge­richt ei­ne evtl. Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung gemäß § 613 a BGB nicht.

Hier­ge­gen wen­det sich die Kläge­rin mit der Be­ru­fung und er­wei­tert die Kla­ge ge­genüber der Be­klag­ten zu 2. Sie ver­tritt zunächst die An­sicht, dass ihr Wi­der­spruch ge­gen den Be­triebsüber­gang vom 21.10.2009 schlicht un­er­heb­lich oder un­be­acht­lich sei, da sie zu die­sem Zeit­punkt nicht hin­rei­chend über die Aus­wir­kun­gen des Be­triebsüber­gangs im Sin­ne des § 613 a Abs. 5 BGB in­for­miert wor­den sei. Da ein Be­triebsüber­gang ge­ge­ben sei, könne der Kündi­gungs­grund Be­triebs­still­le­gung zum 31.01.2009 die Kündi­gung nicht recht­fer­ti­gen. Zu­dem ha­be am 20.04.2009 zwi­schen der Kläge­rin und dem Be­klag­ten zu 1. kein Ar­beits­verhält­nis mehr be­stan­den, so dass die Kündi­gung ins Lee­re ge­gan­gen sei. Da ein Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten zu 2. be­ste­he, sei der Beschäfti­gungs­an­spruch die­ser ge­genüber eben­falls be­gründet.

Die Kläge­rin be­an­tragt, 

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Aa­chen vom 08.12.2009 – 4 Ca 2077/09 –

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung des Be­klag­ten zu 1. vom 20.04.2009 nicht be­en­det wor­den ist;
2. fest­zu­stel­len, dass ein Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten zu 2. be­steht,
3. im Fall des Ob­sie­gens mit den Anträgen zu 1. und 2. den Be­klag­ten zu 2. zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Ver­kaufs­ab­tei­lungs­lei­te­rin wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­ten zu 1. und 2. be­an­tra­gen, 

die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te zu 1. ver­weist dar­auf, dass die Kündi­gungs­schutz­kla­ge auch dann ab­zu­wei­sen wäre, wenn er zum Zeit­punkt der Kündi­gung tatsächlich nicht mehr Ar­beit­ge­ber der Kläge­rin ge­we­sen wäre. Denn das Ob­sie­gen mit der Kündi­gungs­schutz­kla­ge set­ze vor­aus, dass der Kündi­gen­de auch tatsächlich Ar­beit­ge­ber zum Kündi­gungs­zeit­punkt ge­we­sen sei, dass zu die­sem Zeit­punkt al­so ein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den ha­ben müsse. Tatsächlich ha­be zum Kündi­gungs­zeit­punkt ein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den, da die Kläge­rin dem Be­triebsüber­gang wi­der­spro­chen ha­be und die­ser Wi­der­spruch nicht un­be­acht­lich sei. Der Be­klag­te zu 1. als In­sol­venz­ver­wal­ter führe den Be­trieb der Ge­mein­schuld­ne­rin nicht
wei­ter.

Die Be­klag­te zu 2. be­strei­tet das Vor­lie­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs, oh­ne auf die von der Kläge­rin vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen im Ein­zel­nen ein­zu­ge­hen. Je­den­falls sei die Kläge­rin nicht Ar­beit­neh­me­rin der Be­klag­ten zu 2., da sie dem Be­triebsüber­gang wi­der­spro­chen ha­be und da­mit von An­fang an kein Ar­beits­verhält­nis zum Be­klag­ten zu 2. ent­stan­den sei.

Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird gemäß § 313 ZPO auf den Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die frist­ge­rech­te und zulässi­ge Be­ru­fung der Kläge­rin ist nicht be­gründet. Die Kündi­gung des Be­klag­ten zu 1. vom 20.04.2009 hat das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zum 31.07.2009 be­en­det. Zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten zu 2. be­steht kein Ar­beits­verhält­nis.

Am 20.04.2009 be­stand zwi­schen dem Be­klag­ten zu 1. als In­sol­venz­ver­wal­ter über das Vermögen der Ge­mein­schuld­ne­rin und der Kläge­rin ein Ar­beits­verhält­nis. Zwar ist es zu­tref­fend, dass spätes­tens ge­gen En­de Ok­to­ber/An­fang No­vem­ber 2008 ein Be­triebsüber­gang des selbstständi­gen Be­triebs A auf die Be­klag­te zu 2. statt­ge­fun­den hat. Die Kläge­rin hat sub­stan­ti­iert dar­ge­stellt, dass die we­sent­li­chen Be­triebs­mit­tel des Be­klei­dungs­ein­zel­han­dels auf die Be­klag­te zu 2. über­ge­gan­gen sind. So wur­de das Geschäfts­lo­kal bei­be­hal­ten. Der bis­he­ri­ge Fir­men­na­me wur­de in den neu­en Un­ter­neh­mens­na­men in­te­griert. Die in dem Be­trieb vor­han­de­nen Aus­stat­tungs­ge­genstände wie Kas­sen wur­den eben­so wie die vor­han­de­nen Wa­ren über­nom­men. Die Ver­kaufs­kon­zep­ti­on (60 % Ei­gen­mar­ken, 40 % Fremd­mar­ken, an­zu­spre­chen­de Käufer­schicht) wur­de bei­be­hal­ten. Die er­for­der­li­chen Mit­ar­bei­ter wur­den im We­sent­li­chen aus der Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft re­kru­tiert. Da­mit liegt die vom EuGH (AZ 466/07, 12.02.2009) ge­for­der­te Bei­be­hal­tung der Ver­knüpfung der Pro­duk­ti­ons­mit­tel auch in dem von der Be­klag­ten zu 2. fort­geführ­ten Be­trieb vor.

An die­sem Be­triebsüber­gang hätte die Kläge­rin auch teil­ge­nom­men, wenn sie nicht am 29 21.10.2009 dem Be­triebsüber­gang wi­der­spro­chen hätte.

Der Wi­der­spruch führt grundsätz­lich da­zu, dass un­verändert und un­un­ter­bro­chen mit dem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber ein fort­ge­setz­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht (BAG v. 13.07.2006, AZ 8 AZR 305/05 Rn. 41 mwN, BAG v. 23.07.2009, AZ 8 AZR 538/08 Rn. 51).

Der Wi­der­spruch der Kläge­rin war auch nicht un­wirk­sam. Dies er­gibt sich zunächst un­ter An­wen­dung der Grundsätze, die das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­nem Ur­teil vom 30.10.2003 (8 AZR 491/02) auf­ge­stellt hat. Der Wi­der­spruch ge­gen ei­nen Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses ist nicht frei wi­der­ruf­lich. Er ist dar­auf ge­rich­tet, die ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne Rechts­fol­ge, den Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Be­triebsüber­neh­mer nicht ein­tre­ten, son­dern statt­des­sen das Ar­beits­verhält­nis mit dem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber fort­be­ste­hen zu las­sen. Sei­ne Ausübung stellt ein be­din­gungs­feind­li­ches Rechts­geschäft dar, das durch ein­sei­ti­ge emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung er­folgt. Die­se Vor­aus­set­zun­gen an die Wi­der­spruch­serklärung erfüllt das Schrei­ben der Kläger­ver­tre­ter vom 21.10.2009. Es ist ge­rich­tet an den Be­klag­ten zu 1. und ziel­te of­fen­sicht­lich dar­auf, im be­reits anhängi­gen Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren den Be­klag­ten zu 1. wie­der zum Ar­beit­ge­ber der Kläge­rin zu ma­chen, um so­dann mit der in den Par­al­lel­ver­fah­ren ver­tre­ten­den Rechts­an­sicht, bei der Kündi­gung sei ei­ne Be­triebs­sch­ließung nicht be­ab­sich­tigt ge­we­sen, ob­sie­gen zu können. Die Kläge­rin hat al­ler­dings hier­bei über­se­hen, dass die Kündi­gun­gen in dem Par­al­lel­ver­fah­ren be­reits Mit­te bis En­de Ok­to­ber 2008 aus­ge­spro­chen wur­den.

Der Wi­der­spruchs ist auch nicht so lan­ge frei wi­der­ruf­lich, so­lan­ge dem Ar­beit­neh­mer die In­for­ma­tio­nen nach § 613 a Abs. 5 BGB noch nicht er­teilt wur­den. Würde man die An­sicht ver­tre­ten, dass ein be­reits aus­geübter Wi­der­spruch so­lan­ge frei wi­der­ruf­lich sei, als ei­ne ord­nungs­gemäße In­for­ma­ti­on nicht er­folgt ist, hätte dies zur Fol­ge, dass Ar­beit­neh­mer, die In­for­ma­tio­nen über ei­nen mögli­chen Be­triebsüber­gang le­dig­lich aus Pres­se­be­rich­ten er­hal­ten, bis zu ei­ner nach­ge­hol­ten In­for­ma­ti­on sei­tens der be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­ber ih­ren Wi­der­spruch ggf. auch mehr­fach ausüben und wi­der­ru­fen könn­ten. Ei­ne rechts­si­che­re Be­ur­tei­lung, wer ge­nau Ar­beit­ge­ber des Ar­beit­neh­mers ist, würde sich hier­mit nicht ver­ein­ba­ren las­sen. Auch in den Mas­sen­ver­fah­ren zur Fra­ge der feh­ler­haf­ten In­for­ma­ti­on über ei­nen Be­triebsüber­gang (A und B ) wur­de sei­tens der Ge­rich­te nicht über­prüft, ob der Wi­der­spruch gänz­lich un­be­acht­lich oder ggf. noch wi­der­ruf­lich sei, weil zum Zeit­punkt der Ausübung des Wi­der­spruchs im­mer noch kei­ne ab­sch­ließen­de und vollständi­ge In­for­ma­ti­on der Ar­beit­neh­mer er­folgt war.

Wenn ein Wi­der­spruch er­folgt, kann viel­mehr da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Ar­beit­neh­mer sich die feh­len­den oder un­vollständi­gen In­for­ma­tio­nen zum Be­triebsüber­gang selbst ver­schafft hat und sein Wi­der­spruchs­recht des­halb ausübt, weil er das Ar­beits­verhält­nis mit sei­nem bis­he­ri­gen Ver­trags­part­ner fort­set­zen will. So­weit bei Ab­ga­be die­ser Erklärung ein be­acht­li­cher Recht­fol­ge­nirr­tum vor­ge­le­gen ha­ben soll­te, rei­chen die im BGB vor­ge­se­he­nen An­fech­tungsmöglich­kei­ten, um die Erklärung zu be­sei­ti­gen. Der auf Grund der feh­len­den In­for­ma­ti­on be­ste­hen­de Schwe­be­zu­stand ist im Ge­setz so an­ge­legt.Die Wirk­sam­keit des Wi­der­spruchs eben­falls von der aus­rei­chen­den In­for­ma­ti­on nach § 613a Abs.5 BGB abhängig zu ma­chen, wi­derspräche dem Grund­satz, dass Aus­nah­me­re­ge­lun­gen nicht ana­log an­wend­bar sind.

Auch aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 25.10.2007 (8 AZR 989/06) er­gibt sich nicht, dass vor­lie­gend der Wi­der­spruch der Kläge­rin ge­gen den Be­triebsüber­gang un­be­acht­lich wäre. In die­ser Ent­schei­dung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt ei­nen Wi­der­spruch des­halb für un­be­acht­lich ge­hal­ten, weil die Maßnah­me, über die nach § 613 a Abs. 5 BGB der be­tref­fen­de Ar­beit­neh­mer in­for­miert wur­de, gar nicht durch­geführt wur­de. Da nach An­sicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts die Maßnah­me, über die in­for­miert wur­de, oh­ne­hin nicht die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs erfüll­te, war auch der dar­auf be­zo­ge­ne Wi­der­spruch un­be­acht­lich. Vor­lie­gend hat ei­ne In­for­ma­ti­on über ei­nen Be­triebsüber­gang zwar gar nicht statt­ge­fun­den, je­doch war die Kläge­rin doch sehr wohl in der La­ge, die Vor­aus­set­zun­gen des tatsächlich durch­geführ­ten Be­triebsüber­gangs zu re­cher­chie­ren und die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen zu­tref­fend vor­zu­tra­gen. Zu­dem war ihr zum Zeit­punkt des Wi­der­spruchs be­kannt, dass seit dem 01.04.2009 Mas­se­ar­mut ge­ge­ben war. Rich­ti­ger­wei­se hätte die Kläge­rin statt ei­nes Wi­der­spruchs ge­gen den Be­triebsüber­gang ih­re recht­li­che Ar­gu­men­ta­ti­on in ers­ter In­stanz dar­auf auf­bau­en können, dass der Be­klag­te zu 1. am 20.04.2009 (oh­ne den Wi­der­spruch) gar nicht Ar­beit­ge­ber der Kläge­rin war und die Kündi­gung des­halb für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses zur Be­klag­ten zu 2. un­be­acht­lich war.

Da der Wi­der­ruf so­mit we­der nich­tig war noch ei­ne An­fech­tungs­erklärung ab­ge­ge­ben wur­de, noch we­gen der feh­len­den ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen In­for­ma­ti­on der Ab­lauf der Mo­nats­frist des § 613 a Abs. 6 BGB bei Erklärung des Wi­der­spruchs am 21.01.2009 ein­ge­tre­ten war, ent­fal­tet der Wi­der­spruch sei­ne Wir­kung in der Wei­se, dass zu kei­nem Zeit­punkt ein Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten zu 2. be­gründet wur­de, son­dern das Ar­beits­verhält­nis mit dem Be­klag­ten zu 1. un­un­ter­bro­chen und da­mit auch zum Zeit­punkt der Kündi­gung bei Be­stand war. Die­se Rechts­fol­ge wi­der­spricht auch nicht dem Grund­satz, dass Kündi­gun­gen kei­nen Schwe­be­zu­stand ver­tra­gen. Denn zum ei­nen ist ge­ra­de durch die Wi­der­spruchsmöglich­keit ge­genüber ei­nem Be­triebsüber­gang ei­ne schwe­ben­de Un­klar­heit über den rich­ti­gen Ar­beit­ge­ber und die von die­sem oder ei­nem Be­triebs­er­wer­ber aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung im Ge­setz an­ge­legt. Zu­dem ist auch im Fal­le ei­ner Kündi­gung durch ei­nen nicht Ver­tre­tungs­be­rech­tig­ten ei­ne rück­wir­ken­de Ge­neh­mi­gung an­er­kannt (BAG v. 26.03.1986, AZ: AZR 585/84, BAG v. 26.03.09, AZ: 2 AZR 403/07, Rn. 21 u. 24). An­ders als im letz­te­ren Fall hat­te vor­lie­gend die Erklärungs­empfänge­rin so­gar die Möglich­keit, die Wirk­sam­keit der Erklärung zu steu­ern.

Die Kündi­gung des Be­klag­ten zu 1. Ist auch ge­mes­sen an den Gründen des § 1 KSchG wirk­sam. Es kann da­hin­ste­hen, ob es für den Gel­tungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes nach § 23 KSchG aus­sch­ließlich auf den Be­trieb in A an­kam oder ob sämt­li­che Ar­beit­neh­mer, die nicht in die Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft über­ge­tre­ten wa­ren und de­ren Ar­beits­verhält­nis mögli­cher­wei­se eben­falls nicht von ei­nem Be­triebsüber­gang er­fasst wur­de, zu­sam­men­zu­rech­nen sind. Denn zum Kündi­gungs­zeit­punkt führ­te der Be­klag­te zu 1. als In­sol­venz­ver­wal­ter kei­nen Ein­zel­han­dels­be­trieb mehr und be­ab­sich­tig­te auch nicht, zukünf­tig Ar­beit­neh­mer im Rah­men ei­nes Be­klei­dungs­ein­zel­han­del­be­trie­bes zu beschäfti­gen. Ein Beschäfti­gungs­bedürf­nis für die Kläge­rin in ei­nem Be­trieb des Be­klag­ten zu 1. war des­halb nicht ge­ge­ben, so dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 1 KSchG für ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung vor­la­gen, oh­ne dass es auf die Fra­ge des In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te ankäme.

Die Kündi­gung ist auch nicht aus an­de­ren Gründen un­wirk­sam. Ei­ne Anhörung des frühe­ren Be­triebs­rats war zur Kündi­gung am 20.04.2009 nicht mehr möglich. Zwar war bei der Be­triebs­rats­anhörung am 10.10.2008 der Be­klag­te noch Ar­beit­ge­ber und die Ver­hand­lun­gen über ei­nen Be­triebsüber­gang auf ei­nen Er­wer­ber wa­ren noch nicht ab­ge­schlos­sen. In­so­weit könn­te dar­an ge­dacht wer­den, dass der Be­triebs­rat bei der Anhörung zur Kündi­gung der Kläge­rin feh­ler­haft über ei­ne be­ab­sich­tig­te Be­triebs­sch­ließung in­for­miert wor­den ist. Zu­dem hat sich der der Kündi­gung zu­grun­de­lie­gen­de Sach­ver­halt zwi­schen der Be­triebs­rats­anhörung und dem Aus­spruch der Kündi­gung grund­le­gend geändert. Gleich­wohl führt dies nicht zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung, denn zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung vom 20.04.2009 stan­den kei­ne für den Be­trieb in Als­dorf zuständi­gen Be­triebs­rats­mit­glie­der mehr im Ar­beits­verhält­nis zum Be­klag­ten zu 1. Viel­mehr wa­ren mit Aus­nah­me der bei­den Mit­ar­bei­te­rin­nen in El­tern­zeit sämt­li­che Be­triebs­an­gehöri­ge nach Auf­he­bung ih­res Ar­beits­ver­tra­ges zum Be­klag­ten zu 1. in die Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft ge­wech­selt. Un­abhängig von der Fra­ge, ob die Be­triebs­rats­mit­glie­der nach dem Be­triebsüber­gang ihr Be­triebs­rats­amt beim Er­wer­ber wei­ter aus­geübt ha­ben oder zwi­schen­zeit­lich Neu­wah­len statt­ge­fun­den ha­ben, be­steht auf­grund des Wi­der­spruchs der Kläge­rin ge­gen den Be­triebsüber­gang kein Man­dat des Be­triebs­rats der Fi­lia­le A für die die­sem Be­trieb nicht mehr an­gehören­de Kläge­rin. Der Be­klag­te zu 1. konn­te am 20.04.2009 kündi­gen, oh­ne hier­zu ei­nen Be­triebs­rat anhören zu müssen.

Die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge be­geg­net kei­nen recht­li­chen Be­den­ken. 

Die mögli­cher­wei­se noch nicht rechts­kräfti­ge Zu­stim­mungs­ent­schei­dung der Be­zirks­re­gie­rung K kann im Fal­le ih­rer Auf­he­bung im We­ge der Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge § 580 Nr.6 ZPO Berück­sich­ti­gung fin­den, so dass dies ei­ner Ent­schei­dung durch die Ar­beits­ge­rich­te nicht ent­ge­gen­steht.

Da wie oben dar­ge­stellt das Ar­beits­verhält­nis mit dem Be­klag­ten zu 1. be­stand und durch die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung zum 31.07.2009 be­en­det wur­de, war auch der ge­gen die Be­klag­te zu 2. ge­rich­te­te An­trag ab­zu­wei­sen. Der hilfs­wei­se für den Fall des Ob­sie­gens ge­stell­te An­trag zu 3. ist dem Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht an­ge­fal­len.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 93 ZPO.

Die Re­vi­si­on wur­de für die Kläge­rin zu­ge­las­sen, da die Fra­ge, ob ein Wi­der­spruch ge­gen ei­nen Be­triebsüber­gang un­be­acht­lich ist, so­weit ei­ne vollständi­ge und rich­ti­ge In­for­ma­ti­on nach § 613 a Abs. 5 BGB nicht er­folgt ist, noch nicht höchst­rich­ter­lich ent­schie­den wur­de.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der kla­gen­den Par­tei

RE­VISION

ein­ge­legt wer­den. 

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim 

Bun­des­ar­beits­ge­richt 

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt 

Fax: 0361 2636 2000

ein­ge­legt wer­den. 

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Nr. 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung der Mit­glie­der die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on oder ei­nes an­de­ren Ver­ban­des oder Zu­sam­men­schlus­ses mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten. 

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

Olesch

La­ko­my

Löder