BAG, Ur­teil vom 17.11.2009, 9 AZR 844/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 844/08
10 Sa 20/08
Lan­des­ar­beits­ge­richt
München

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
17. No­vem­ber 2009

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17. No­vem­ber 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Düwell, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ro­pertz und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin We­ge für Recht er­kannt:

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Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München vom 4. Ju­ni 2008 - 10 Sa 20/08 - wird zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger hat die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

 

Die Par­tei­en strei­ten über Ur­laubs­ent­gelt.

Der Kläger war vom 13. No­vem­ber 2006 bis 25. März 2007 als ge­werb­li­cher Ar­beit­neh­mer für die Be­klag­te tätig. Die Be­klag­te ist ein Bau­un­ter­neh­men in der Rechts­form ei­ner GmbH mit Sitz in Bay­ern. Der Kläger er­ziel­te bei ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 40 St­un­den im Jah­res­durch­schnitt ei­nen St­un­den­lohn von 16,73 Eu­ro brut­to.

Die re­gelmäßige werktägli­che Ar­beits­zeit aus­sch­ließlich der Ru­he­pau­sen beträgt nach § 3 Nr. 1.2 Satz 1 des für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Bun­des­rah­men­ta­rif­ver­trags für das Bau­ge­wer­be vom 4. Ju­li 2002 idF vom 29. Ju­li 2005 in den Mo­na­ten Ja­nu­ar bis März und De­zem­ber 38 St­un­den.

Auf das Ar­beits­verhält­nis war die Ur­laubs­re­ge­lung für die ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer im Bau­ge­wer­be in Bay­ern vom 21. No­vem­ber 1983 idF vom 19. Mai 2006 an­zu­wen­den (Ur­laubs­re­ge­lung). Die­se Fas­sung trat am 1. Ju­ni 2006 in Kraft und wur­de zu­gleich all­ge­mein­ver­bind­lich. Die Ur­laubs­re­ge­lung lau­tet aus­zugs­wei­se:

㤠2
Ur­laubs­an­spruch und Ur­laubs­dau­er

1. Der Ar­beit­neh­mer hat in je­dem Ka­len­der­jahr (Ur­laubs­jahr) An­spruch auf 30 Ar­beits­ta­ge be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub.
...

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4. Die Ur­laubs­dau­er rich­tet sich nach den in Be­trie­ben des Bau­ge­wer­bes zurück­ge­leg­ten Beschäfti­gungs­ta­gen.
...

§ 3
Er­mitt­lung der Ur­laubs­dau­er

1. Bei Ur­laubs­an­tritt sind die dem Ar­beit­neh­mer zu­ste­hen­den vol­len Ur­laubs­ta­ge (§ 2) nach Maßga­be der Beschäfti­gungs­ta­ge zu er­mit­teln.

2. Der Ar­beit­neh­mer er­wirbt nach je­weils 12 - als Schwer­be­hin­der­ter nach je­weils 10,3 - Beschäfti-gungs­ta­gen An­spruch auf 1 Tag Ur­laub.

3. Beschäfti­gungs­ta­ge sind al­le Ka­len­der­ta­ge des Be­ste­hens von Ar­beits­verhält­nis­sen in Be­trie­ben des Bau­ge­wer­bes während des Ur­laubs­jah­res. Aus­ge­nom­men hier­von sind Ta­ge

- an de­nen der Ar­beit­neh­mer der Ar­beit un­ent­schul­digt fern­ge­blie­ben ist,

- un­be­zahl­ten Ur­laubs, wenn die­ser länger als 14 Ka­len­der­ta­ge ge­dau­ert hat,

- für die der ar­beits­unfähig er­krank­te Ar­beit­neh­mer we­der Ar­beits­ent­gelt noch Kran­ken­geld oder Ver­letz­ten­geld er­hal­ten hat.
...

§ 5
Ur­laubs­vergütung

1. Die Ur­laubs­vergütung für den Ur­laub gemäß § 2 beträgt 14,82 v. H., für Schwer­be­hin­der­te im Sin­ne der ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen 17,29 v. H. des Brut­to­loh­nes.

Die Ur­laubs­vergütung be­steht aus dem Ur­laubs­ent­gelt in Höhe von 11,4 v. H. - bei Schwer­be­hin­der­ten in Höhe von 13,3 v. H. - des Brut­to­loh­nes und dem zusätz­li­chen Ur­laubs­geld.

Das zusätz­li­che Ur­laubs­geld beträgt 30 v. H. des Ur­laubs­ent­gel­tes. Es kann auf be­trieb­lich gewähr­tes zusätz­li­ches Ur­laubs­geld an­ge­rech­net wer­den. ...

2. Brut­to­lohn ist

 

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a) der für die Be­rech­nung der Lohn­steu­er zu­grun­de zu le­gen­de und in die Lohn­steu­er­kar­te oder die Lohn­steu­er­be­schei­ni­gung ein­zu­tra­gen­de Brut­to­ar­beits­lohn ein­sch­ließlich der Sach­bezüge, die nicht pau­schal nach § 40 EStG ver­steu­ert wer­den,
...

Zum Brut­to­lohn gehören nicht das 13. Mo­nats­ein­kom­men oder be­trieb­li­che Zah­lun­gen mit glei­chem Cha­rak­ter (z. B. Weih­nachts­geld, Jah­res­son­der­zah­lung), Ur­laubs­ab­gel­tun­gen gemäß § 7 und Ab­fin­dun­gen, die für die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­zahlt wer­den.

3. Die Ur­laubs­vergütung für teil­wei­se gel­tend ge­mach­ten Ur­laub wird be­rech­net, in­dem die gemäß Ziff. 1 er­rech­ne­te Ur­laubs­vergütung durch die Sum­me der gemäß § 3 er­mit­tel­ten Ur­laubs­ta­ge ge­teilt und mit der Zahl der be­an­spruch­ten Ur­laubs­ta­ge ver­viel­facht wird.

4. Die Ur­laubs­vergütung ist mit dem An­spruch auf den Lohn fällig, bei mo­nat­li­cher Lohn­ab­rech­nung spätes­tens zur Mit­te des Mo­nats, der auf den Mo­nat folgt, für den die Ur­laubs­vergütung und der Lohn zu zah­len sind.

5. Am En­de des Ur­laubs­jah­res sind Rest­ansprüche auf Ur­laubs­vergütung in das fol­gen­de Ka­len­der­jahr zu über­tra­gen.

§ 6
Aus­gleichs­beträge

1. Für je­de Aus­fall­stun­de vor dem 1. Ja­nu­ar 2006, für die der Lohn­aus­fall nicht vergütet wor­den ist, höchs­tens je­doch für ins­ge­samt 1.200 Aus­fall­stun­den im Ur­laubs­jahr, ist für die durch
...

c) wit­te­rungs­be­ding­ten Ar­beits­aus­fall in der Zeit vom 1. No­vem­ber bis 31. März,

d) vorüber­ge­hen­den Ar­beits­aus­fall in­fol­ge von Kurz­ar­beit

ein­tre­ten­de Ver­min­de­rung des der Be­rech­nung der Ur­laubs­vergütung zu­grun­de lie­gen­den Brut­to­loh­nes ein Aus­gleich zu zah­len.

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2. Der Aus­gleich beträgt ein­sch­ließlich des zusätz­li­chen Ur­laubs­gel­des 1,66 €, höchs­tens je­doch 64,93 € je Ka­len­der­wo­che.“

In der Zeit vom 1. Ja­nu­ar 2007 bis 25. März 2007 war der Be­trieb der Be­klag­ten von ei­nem sai­son­be­ding­ten Ar­beits­aus­fall be­trof­fen. Der Kläger be­zog während­des­sen Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld nach § 175 SGB III.

Die Be­klag­te gewähr­te dem Kläger auf des­sen ei­ge­nen Wunsch vom 20. bis 22. März 2007 drei Ta­ge Ur­laub und zahl­te ein tägli­ches Ur­laubs­ent­gelt von 34,10 Eu­ro brut­to, ins­ge­samt 102,30 Eu­ro brut­to. Sie er­rech­ne­te das Ur­laubs­ent­gelt un­ter Berück­sich­ti­gung des sai­son­be­ding­ten Ar­beits­aus­falls. Die ta­rif­li­che Ur­laubs­re­ge­lung sieht für Zei­ten sai­son­be­ding­ten Ar­beits­aus­falls seit Ja­nu­ar 2006 kei­ne Aus­gleichs­beträge mehr vor.

Der Kläger mach­te mit Schrei­ben sei­ner Ge­werk­schaft vom 9. Mai 2007 ei­nen An­spruch auf Ur­laubs­ent­gelt für die drei Ur­laubs­ta­ge im März 2007 von 381,44 Eu­ro brut­to gel­tend. Auf die­sen Be­trag ließ er sich die ge­leis­te­ten 102,30 Eu­ro an­rech­nen. Die Be­klag­te lehn­te die Zah­lung un­ter dem 14. Mai 2007 ab.

Der Kläger meint, ihm ste­he für die drei Ur­laubs­ta­ge Ur­laubs­ent­gelt von ins­ge­samt 381,44 Eu­ro brut­to zu. Der Be­rech­nung sei­en ei­ne tägli­che Ar­beits­zeit von 7,6 St­un­den und ein St­un­den­lohn von 16,73 Eu­ro brut­to zu­grun­de zu le­gen. Die Be­rech­nung der Be­klag­ten ver­s­toße ge­gen Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG (sog. Ar­beits­zeit­richt­li­nie, ABl. EG Nr. L 299 vom 18. No­vem­ber 2003 S. 9). Die­se Be­stim­mung gewähr­leis­te ei­nen An­spruch auf be­zahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laub von vier Wo­chen. Die Vor­ga­be der Ar­beits­zeit­richt­li­nie wer­de ver­letzt, wenn das Ur­laubs­ent­gelt durch un­be­zahl­te Aus­fall­zei­ten er­heb­lich ge­schmälert wer­de. Un­abhängig da­von, ob das Lohn­aus­fall- oder das Re­fe­renz­prin­zip zu­grun­de ge­legt wer­de, sei­en Ar­beit­neh­mer auf­grund der ta­rif­li­chen Re­ge­lung aus wirt­schaft­li­chen Gründen nicht in der La­ge, den Min­des­t­ur­laubs­an­spruch zu ver­wirk­li­chen. Ar­beit­neh­mer dürf­ten nach Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie wirt­schaft­lich nicht schlech­ter ste­hen, als ar­bei­te­ten sie. Die Öff­nungs­klau­sel in § 13 Abs. 2 BUrlG sei richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen.

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Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 279,41 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 15. April 2007 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie ist der An­sicht, ih­re Be­rech­nung des Ur­laubs­ent­gelts ent­spre­che den Vor­ga­ben der Ar­beits­zeit­richt­li­nie so­wie den ge­setz­li­chen und ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen. Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie sei im Hin­blick auf das Ur­laubs­ent­gelt durch §§ 1 und 11 BUrlG in in­ner­staat­li­ches Recht um­ge­setzt wor­den. Die ta­rif­li­che Ur­laubs­re­ge­lung sei schon durch die all­ge­mei­ne Öff­nungs­klau­sel in § 13 Abs. 1 BUrlG ge­deckt. Je­den­falls er­lau­be § 13 Abs. 2 BUrlG für das Bau­ge­wer­be die von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­trof­fe­ne Ur­laubs­re­ge­lung. Das zu be­an­spru­chen­de Ar­beits­ent­gelt sei die Vergütung, die der Ar­beit­neh­mer oh­ne den Ur­laub er­hal­ten hätte. Hätte der Kläger ge­ar­bei­tet, wäre sein Lohn we­gen der Sai­son-Kurz­ar­beit ver­rin­gert ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit sei­ner vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen An­trag in der Haupt­sa­che wei­ter. Er hat den Zins­an­trag in der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung auf die Zeit ab 16. April 2007 be­schränkt. Die Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Kla­ge hat in der Sa­che kei­nen Er­folg. Die Ansprüche des Klägers auf Ur­laubs­ent­gelt sind vollständig erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). Das gilt selbst dann, wenn die Be­klag­te den Kläger vom 20. bis 22. März 2007 von der Ar­beits­pflicht frei­stell­te, um ei­nen Teil des Min­des­t­ur­laubs­an­spruchs zu erfüllen.

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I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht fest­ge­stellt, ob der Kläger in der Zeit vom 20. bis 22. März 2007 auf­grund ein­zel­ver­trag­li­cher oder kol­lek­ti­ver Ver­ein­ba­rung „Kurz­ar­beit Null“ leis­te­te oder sei­ne Ar­beits­pflicht an den ein­zel­nen Ta­gen oh­ne die Ur­laubs­gewährung we­gen des er­heb­li­chen sai­son­be­ding­ten Ar­beits­aus­falls (§ 175 Abs. 1, 4 und 5 SGB III) le­dig­lich ver­rin­gert ge­we­sen wäre (zur Unmöglich­keit des Frei­stel­lungs­er­folgs der Ur­laubs­gewährung bei „Kurz­ar­beit Null“ Se­nat 16. De­zem­ber 2008 - 9 AZR 164/08 - Rn. 38, AP BUrlG § 7 Nr. 40 = EzA BUrlG § 7 Nr. 120). Der Se­nat muss das Be­ru­fungs­ur­teil den­noch nicht auf­he­ben und die Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung er­weist sich je­den­falls im Er­geb­nis als rich­tig (§ 561 ZPO).

II. Dem Kläger steht nach der für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Ur­laubs­re­ge­lung kein höhe­res Ur­laubs­ent­gelt zu (§§ 1, 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BUrlG iVm. § 2 Nr. 1, § 3 Nr. 1, § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt., Nr. 2 Abs. 1 Buchst. a, Nr. 3 der Ur­laubs­re­ge­lung). Die Be­klag­te hat das Ur­laubs­ent­gelt ta­rif­kon­form be­rech­net. Die Ta­rif­re­ge­lung ist von den ge­setz­li­chen Öff­nungs­klau­seln in § 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BUrlG ge­deckt. Ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung oder Rechts­fort­bil­dung die­ses na­tio­na­len Ge­set­zes­rechts ist selbst dann nicht möglich, wenn die Öff­nungs­klau­seln ge­gen die Pflicht der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land zur Um­set­zung von Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ver­s­toßen soll­ten.

III. Der Se­nat hat nicht darüber zu be­fin­den, ob die ge­setz­li­chen Öff­nungs­klau­seln und die ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen die Ziel­vor­ga­be ei­nes „be­zahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laubs von vier Wo­chen“ in Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ord­nungs­gemäß um­set­zen. Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten hat sich mit dem Be­griff des „be­zahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laubs“ iSv. Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie und dem ge­bo­te­nen Min­des­tent­gelt­ni­veau im Zu­sam­men­hang mit Ar­beits­ausfällen bis­her nicht be­fasst. Der EuGH ist als ge­setz­li­cher Rich­ter iSv. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zur endgülti­gen Ent­schei­dung über die Aus­le­gung des Ge­mein­schafts­rechts be­ru­fen (vgl. nur BVerfG 22. Ok­to­ber 1986 - 2 BvR 197/83 - [So­lan­ge II] zu B I 1 a der Gründe,

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BVerfGE 73, 339; vgl. aber auch die vor­sich­ti­ge­ren For­mu­lie­run­gen zur Kom­pe­tenz­ab­gren­zung in BVerfG 30. Ju­ni 2009 - 2 BvE 2/08, 2 BvE 5/08, 2 BvR 1010/08, 2 BvR 1022/08, 2 BvR 1259/08 und 2 BvR 182/09 - [Lis­sa­bon-Ver­trag, EU-Ver­trag] Rn. 335 ff., NJW 2009, 2267).

IV. Der Se­nat ist dar­an ge­hin­dert, die Aus­le­gungs­fra­ge dem EuGH zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­zu­le­gen (Art. 234 Abs. 3 EG). Die na­tio­na­len Rechts­vor­schrif­ten können nicht iSd. Rechts­auf­fas­sung des Klägers richt­li­ni­en­kon­form aus­ge­legt oder fort­ge­bil­det wer­den. Ih­re Ziel­set­zung läuft dem Richt­li­ni­en­zweck er­kenn­bar zu­wi­der, wenn zu­guns­ten des Klägers un­ter­stellt wird, dass Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie während des Min­dest­jah­res­ur­laubs ei­nen An­spruch auf Fort­zah­lung des gewöhn­li­chen Ar­beits­ent­gelts oh­ne Min­de­rung zB durch Zei­ten der Kurz­ar­beit gewähr­leis­tet. Auf die Fra­ge der Aus­le­gung des Be­griffs des be­zahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laubs iSd. Richt­li­nie kommt es für die Ent­schei­dung des Se­nats des­halb nicht an. Ei­ne Vor­la­ge­pflicht des letzt­in­stanz­lich ent­schei­den­den in­ner­staat­li­chen Ge­richts be­steht nach Art. 234 Abs. 3 iVm. Abs. 2 EG nur dann, wenn die Aus­le­gungs­fra­ge aus Sicht des na­tio­na­len Ge­richts ent­schei­dungs­er­heb­lich ist (vgl. et­wa EuGH 16. Ju­li 2009 - C-12/08 - [Mo­no Car Sty­ling] Rn. 27, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 98/59 Nr. 2; Höpfner/Rüthers AcP 209, 1, 34).

1. Der Se­nat darf die ge­setz­li­chen Öff­nungs­klau­seln in § 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BUrlG und die Ta­rif­vor­schrif­ten in § 3 Nr. 1, § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt., Nr. 2 Abs. 1 Buchst. a, Nr. 3 der Ur­laubs­re­ge­lung nicht un­an­ge­wen­det las­sen.

a) Der EuGH hat stets her­vor­ge­ho­ben, dass der An­spruch je­des Ar­beit­neh­mers auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub ein be­son­ders be­deut­sa­mer Grund­satz des So­zi­al­rechts der Ge­mein­schaf­ten sei. Von ihm dürfe nicht ab­ge­wi­chen wer­den. Die zuständi­gen na­tio­na­len Stel­len dürf­ten ihn nur in den in der Richt­li­nie aus­drück­lich ge­zo­ge­nen Gren­zen um­set­zen (10. Sep­tem­ber 2009 - C-277/08 - [Vicen­te Pe­re­da] Rn. 18, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 3; 20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff, Strin­ger ua.] Rn. 22, AP Richt­li­nie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie

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2003/88 Nr. 1; 6. April 2006 - C-124/05 - [Fe­de­ra­tie Neder­land­se Vak­be­we­ging] Rn. 28, Slg. 2006, I-3423; 16. März 2006 - C-131/04 und C-257/04 - [Ro­bin­son-Stee­le ua.] Rn. 48, Slg. 2006, I-2531; 18. März 2004 - C-342/01 - [Me­ri­no Gómez] Rn. 29, Slg. 2004, I-2605; 26. Ju­ni 2001 - C-173/99 - [BEC­TU] Rn. 43, Slg. 2001, I-4881).

b) Der EuGH hat die­sen Grund­satz je­doch nicht auf die Verträge, son­dern auf Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie gestützt (vgl. dem­ge­genüber die Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak in der Sa­che Schultz-Hoff vom 24. Ja­nu­ar 2008 - C-350/06 - Rn. 33 und 39: be­zahl­ter Jah­res­ur­laub als so­zia­les Grund­recht und je­der­mann zu­ste­hen­des Men­schen­recht iSv. Art. 31 Abs. 2 der Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on; kri­tisch da­zu Bau­er/Ar­nold NJW 2009, 631, 633). Ein­zel­staat­li­che Nor­men sind im Verhält­nis zu ei­nem pri­va­ten Ar­beit­ge­ber wie der be­klag­ten GmbH grundsätz­lich nur dann un­an­ge­wen­det zu las­sen, wenn das na­tio­na­le Recht ge­gen das Primärrecht oder an­de­res un­mit­tel­bar gel­ten­des Recht der Ge­mein­schaf­ten - et­wa das Ver­ord­nungs­recht - verstößt (vgl. zB Se­nat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 53, AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 15; BAG 16. Ok­to­ber 2008 - 7 AZR 253/07 (A) - Rn. 43, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 55 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 54; vgl. zum An­wen­dungs­vor­rang des un­mit­tel­bar gel­ten­den Ge­mein­schafts­rechts und der Ver­drängung des na­tio­na­len Rechts in die­sem Fall näher Höpfner/Rüthers AcP 209, 1, 23 ff.). So hat der EuGH den Un­an­wend­bar­keits­aus­spruch in der Sa­che Man­gold mit dem Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung be­gründet, das auf den all­ge­mei­nen Grundsätzen des Ge­mein­schafts­rechts be­ru­he (22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 77 f., Slg. 2005, I-9981; vgl. da­ge­gen den nicht primärrecht­li­chen Prüfungs­maßstab in EuGH 16. Ok­to­ber 2007 - C-411/05 - [Pa­la­ci­os de la Vil­la] Rn. 42 ff., Slg. 2007, I-8531; sie­he auch 23. Sep­tem­ber 2008 - C-427/06 - [Bartsch] Rn. 23 f., Slg. 2008, I-7245; zu den Fra­gen des Ver­s­toßes ge­gen Primärrecht BAG 16. Ok­to­ber 2008 - 7 AZR 253/07 (A) - Rn. 32, 35 und 41, aaO).

2. Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie kommt kei­ne un­mit­tel­ba­re Wir­kung ge­genüber der als Pri­vat­rechts­sub­jekt or­ga­ni­sier­ten Be­klag­ten zu.

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a) Richt­li­ni­en der Ge­mein­schaft wen­den sich nach Art. 249 Abs. 3 EG an die Mit­glied­staa­ten. Sie ver­pflich­ten die Mit­glied­staa­ten, die von der Richt­li­nie ver­folg­ten Zie­le in­ner­halb ei­ner be­stimm­ten Frist in na­tio­na­les Recht um­zu­set­zen. Richt­li­ni­en wir­ken da­her nicht di­rekt zwi­schen Bürgern. Selbst ei­ne kla­re, ge­naue und un­be­ding­te Richt­li­ni­en­be­stim­mung, mit der dem Ein­zel­nen Rech­te gewährt oder Ver­pflich­tun­gen auf­er­legt wer­den sol­len, fin­det im Pri­vat­rechts­verhält­nis nicht als sol­che un­mit­tel­ba­re An­wen­dung (für die st. Rspr. EuGH 16. Ju­li 2009 - C-12/08 - [Mo­no Car Sty­ling] Rn. 59, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 98/59 Nr. 2; 7. Ju­ni 2007 - C-80/06 - [Carp] Rn. 20, Slg. 2007, I-4473; 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeif­fer ua.] Rn. 108 f., Slg. 2004, I-8835).

b) Sind die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner un­mit­tel­ba­ren Wir­kung der Richt­li­nie nicht erfüllt, folgt dar­aus nicht, dass richt­li­ni­en­wid­ri­ges na­tio­na­les Recht nicht an­ge­wandt wer­den darf. Das Ge­mein­schafts­recht enthält kei­nen Me­cha­nis­mus, der es dem na­tio­na­len Ge­richt er­laubt, na­tio­na­le Vor­schrif­ten zu „eli­mi­nie­ren“, die von der Re­ge­lung ei­ner nicht oder un­zu­rei­chend um­ge­setz­ten Richt­li­nie ab­wei­chen (vgl. bspw. EuGH 26. Sep­tem­ber 1996 - C-168/95 - [Ar­ca­ro] Rn. 40 ff., Slg. 1996, I-4705; näher zur feh­len­den ho­ri­zon­ta­len Di­rekt­wir­kung ge­genüber Pri­vat­rechts­sub­jek­ten BAG 16. Ok­to­ber 2008 - 7 AZR 253/07 (A) - Rn. 52, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 55 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 54).

c) Kor­rek­ti­ve der feh­len­den un­mit­tel­ba­ren Wir­kung von Richt­li­ni­en im Rechts­streit zwi­schen Rechts­persönlich­kei­ten des Pri­vat­rechts sind dem­nach die richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung oder Rechts­fort­bil­dung und Scha­dens­er­satz­ansprüche ge­gen den Mit­glied­staat. Das in der ge­mein­schafts­recht­li­chen Dis­kus­si­on er­wo­ge­ne wei­ter­ge­hen­de drit­te Kor­rek­tiv der sog. Ab­kopp­lung hat der EuGH da­ge­gen nie her­an­ge­zo­gen. Un­ter Ab­kopp­lung wird die Möglich­keit ver­stan­den, sich auf die Richt­li­nie zu be­ru­fen, um das ent­ge­gen­ste­hen­de na­tio­na­le Recht aus­zu­sch­ließen. Die Richt­li­nie tritt nach die­ser Lösung zwar nicht an die Stel­le des feh­len­den oder ver­spätet um­ge­setz­ten na­tio­na­len Rechts, um un­mit­tel­bar Ver­pflich­tun­gen für ein pri­va­tes Rechts­sub­jekt zu be­gründen. Es soll aber möglich sein, sich auch im Pri­vat­rechts­ver­kehr auf sie

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zu be­ru­fen, um das ent­ge­gen­ste­hen­de in­ner­staat­li­che Recht aus­zu­sch­ließen. Das na­tio­na­le Ge­richt soll nur das von den richt­li­ni­en­wid­ri­gen na­tio­na­len Be­stim­mun­gen be­frei­te in­ner­staat­li­che Recht an­wen­den. Ge­ne­ral­an­walt Bot spricht sich in sei­nen Schluss­anträgen in der Sa­che Kücükde­ve­ci vom 7. Ju­li 2009 für die Ab­kopp­lung aus, weist je­doch dar­auf hin, dass der EuGH die­sen Lösungs­an­satz nie all­ge­mein und aus­drück­lich bestätigt hat (vgl. die Schluss­anträge in der Sa­che - C-555/07 - Rn. 63 f., die al­ler­dings ei­ne Fall­ge­stal­tung be­han­deln, in der das Richt­li­ni­en­recht das Primärrecht - vor al­lem das all­ge­mei­ne ge­mein­schafts­recht­li­che (künf­tig uni­ons­recht­li­che) Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung - nur kon­kre­ti­siert). Der Se­nat darf den Ge­dan­ken der Ab­kopp­lung des­halb nicht her­an­zie­hen.

3. Die Öff­nungs­klau­seln in § 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BUrlG und die Ta­rif­be­stim­mun­gen in § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt., Nr. 2 Abs. 1 Buchst. a, Nr. 3 der Ur­laubs­re­ge­lung können auch nicht richt­li­ni­en­kon­form aus­ge­legt oder fort­ge­bil­det wer­den. Da­bei kann zu­guns­ten des Klägers un­ter­stellt wer­den, dass Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie während des Min­dest­jah­res­ur­laubs von vier Wo­chen ei­nen An­spruch auf Fort­zah­lung des gewöhn­li­chen Ar­beits­ent­gelts oh­ne Min­de­rung zB durch Zei­ten der Kurz­ar­beit verbürgt.

a) Das in­ner­staat­li­che Ge­richt muss das na­tio­na­le Recht so weit wie möglich an­hand des Wort­lauts und des Zwecks der Richt­li­nie aus­le­gen, um das in der Richt­li­nie fest­ge­leg­te Ziel zu er­rei­chen und da­mit Art. 249 Abs. 3 EG zu genügen (vgl. EuGH 16. Ju­li 2009 - C-12/08 - [Mo­no Car Sty­ling] Rn. 60, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 98/59 Nr. 2; kri­tisch zum Be­griff der ge­mein­schafts-rechts­kon­for­men Aus­le­gung we­gen der nöti­gen Prüfung der Ver­ein­bar­keit der an­zu­wen­den­den Norm mit höher­ran­gi­gem oder um­zu­set­zen­dem Recht Höpfner/Rüthers AcP 209, 1, 21 ff.). Das heißt, dass die na­tio­na­len Ge­rich­te un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­sam­ten in­ner­staat­li­chen Rechts re­gelmäßig da­von aus­zu­ge­hen ha­ben, dass der Mit­glied­staat den Ver­pflich­tun­gen, die sich aus der Richt­li­nie er­ge­ben, in vol­lem Um­fang nach­kom­men woll­te. Ermöglicht es das na­tio­na­le Recht durch An­wen­dung sei­ner Aus­le­gungs­me­tho­den, ei­ne in­ner­staat­li­che Be­stim­mung so aus­zu­le­gen, dass ei­ne Kol­li­si­on mit ei­ner

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an­de­ren Norm in­ner­staat­li­chen Rechts ver­mie­den wird, sind die na­tio­na­len Ge­rich­te ver­pflich­tet, die glei­chen Me­tho­den an­zu­wen­den, um das von der Richt­li­nie ver­folg­te Ziel zu er­rei­chen. Die­se Ver­pflich­tung be­steht auch dann, wenn die na­tio­na­len Ge­rich­te die Reich­wei­te der in­ner­staat­li­chen Be­stim­mung zu die­sem Zweck ein­schränken müssen (vgl. EuGH 16. Ju­li 2009 - C-12/08 - [Mo­no Car Sty­ling] Rn. 62 f., aaO; 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeif­fer ua.] Rn. 111 f., 115 ff., Slg. 2004, I-8835). Die­se Pflicht zur ge­mein-schafts­rechts­kon­for­men Aus­le­gung gilt für al­le Vor­schrif­ten des na­tio­na­len Rechts (vgl. nur EuGH 16. Ju­li 2009 - C-12/08 - [Mo­no Car Sty­ling] Rn. 61, aaO).

b) Die Ver­pflich­tung zur ge­mein­schafts­rechts­kon­for­men Aus­le­gung ist je­doch durch die all­ge­mei­nen Rechts­grundsätze, ins­be­son­de­re durch den Grund­satz der Rechts­si­cher­heit, be­schränkt. Sie darf nicht als Grund­la­ge für ei­ne Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts „con­tra le­gem“ die­nen (vgl. für die st. Rspr. EuGH 16. Ju­li 2009 - C-12/08 - [Mo­no Car Sty­ling] Rn. 61, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 98/59 Nr. 2; zu den Gren­zen richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung auch BAG 18. Fe­bru­ar 2003 - 1 ABR 2/02 - zu B IV 3 b dd der Gründe, BA­GE 105, 32).

c) Die­se Gren­ze wäre über­schrit­ten, wenn der Se­nat die Öff­nungs­klau­seln in § 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BUrlG und die Ta­rif­be­stim­mun­gen in § 3 Nr. 1, § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt., Nr. 2 Abs. 1 Buchst. a, Nr. 3 der Ur­laubs­re­ge­lung da­hin aus­leg­te oder fort­bil­de­te, dass je­der in den Gel­tungs­be­reich der Ta­rif­vor­schrift fal­len­de Ar­beit­neh­mer während des Min­dest­jah­res­ur­laubs An­spruch auf Fort­zah­lung des gewöhn­li­chen Ar­beits­ent­gelts oh­ne Min­de­rung bspw. durch Zei­ten der Kurz­ar­beit hat. Ei­ne sol­che Aus­le­gung oder Rechts­fort­bil­dung wi­derspräche Wort­laut, Sys­te­ma­tik, Zweck und Ge­set­zes­ge­schich­te der in­ner­staat­li­chen Re­ge­lun­gen.

aa) Ei­ne ein­schränken­de Ge­set­zes­aus­le­gung im en­ge­ren Sinn setzt ei­ne Rechts­fin­dung in­ner­halb des Wort­lauts der na­tio­na­len Norm vor­aus (zu die­sem Be­griff BGH 26. No­vem­ber 2008 - VIII ZR 200/05 - Rn. 20, BGHZ 179, 27;

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sie­he auch Se­nat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 60 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 15).

bb) Ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Rechts­fort­bil­dung zB durch te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on schei­tert nicht not­wen­dig an der Gren­ze des Wort­lauts (zum par­al­le­len Pro­blem der ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung BVerfG 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - zu D I der Gründe, BVerfGE 93, 37; zur richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung BAG 24. Ja­nu­ar 2006 - 1 ABR 6/05 - Rn. 43, BA­GE 117, 27). Der Be­griff der Aus­le­gung „con­tra le­gem“ ist funk­tio­nell zu ver­ste­hen. Er meint den Be­reich, in dem ei­ne rich­ter­li­che Rechts­fin­dung un­zulässig ist, weil sie ei­ne ein­deu­ti­ge Ent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers auf­grund ei­ge­ner rechts­po­li­ti­scher Vor­stel­lun­gen ändern will und da­mit - nach deut­schem Ver­fas­sungs­recht - die Bin­dung der Ge­rich­te an Recht und Ge­setz (Art. 20 Abs. 3 GG) so­wie das Ge­wal­ten­tei­lungs­prin­zip (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) ver­letzt. Wird die­se Gren­ze nicht über­schrit­ten, ist das na­tio­na­le Recht richt­li­ni­en­kon­form fort­zu­bil­den, wo es nötig und möglich ist (zu ei­ner durch­geführ­ten Rechts­fort­bil­dung Se­nat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 65, AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 15 mit Be­zug auf BGH 26. No­vem­ber 2008 - VIII ZR 200/05 - Rn. 21 und 29 ff. mwN, BGHZ 179, 27; me­tho­disch ab­leh­nend da­zu Ka­man­ab­rou SAE 2009, 233, 234 ff.; Krie­ger/Ar­nold NZA 2009, 530, 531; zur „ge­mein­schafts­rechts­freund­li­chen Ent­schei­dungs­fin­dung“ Abe­le RdA 2009, 312, 314 f.).

cc) Hier schei­det selbst das wei­ter­ge­hen­de me­tho­di­sche In­stru­ment der richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung aus. Sie ver­letz­te die Ge­set­zes­bin­dung und das Ge­wal­ten­tei­lungs­prin­zip. Die Öff­nungs­klau­seln in § 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BUrlG sind nach Wort­laut, Zu­sam­men­hang, Zweck und Ge­set­zes­ge­schich­te we­der plan­wid­rig lücken­haft noch un­vollständig. Die Rich­tungs­ent­schei­dung des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers ist ein­deu­tig. Das Ur­laubs­ent­gelt ist nach § 3 Nr. 1, § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt., Nr. 2 Abs. 1 Buchst. a, Nr. 3 der Ur­laubs­re­ge­lung zu be­rech­nen.

(1) Die ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen sind wirk­sam. Das gilt auch, so­weit sie den von Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie gewähr­leis­te­ten und von §§ 1, 3

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Abs. 1 BUrlG be­gründe­ten Min­dest­jah­res­ur­laubs­an­spruch be­tref­fen. Die Ta­rif­nor­men wei­chen von den ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen in §§ 1 und 11 BUrlG ab.

(a) Nach § 1 BUrlG ha­ben Ar­beit­neh­mer An­spruch auf be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub. Da­mit ist ihr Ar­beits­ent­gelt nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. der Be­rech­nungs­vor­schrift in § 11 Abs. 1 BUrlG während der Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht als Ur­laubs­ent­gelt wei­ter­zu­zah­len. Die Höhe des An­spruchs er­gibt sich aus dem Zeit- und dem Geld­fak­tor. Mit dem Zeit­fak­tor er­rech­net sich die am je­wei­li­gen Ur­laubs­tag in­fol­ge der Frei­stel­lung aus­fal­len­de Ar­beits­zeit, für die das Ur­laubs­ent­gelt fort­zu­zah­len ist. Der Geld­fak­tor be­misst den für die Aus­fall­zeit zu­grun­de zu le­gen­den Ver­dienst. § 11 Abs. 1 BUrlG re­gelt die Be­mes­sung des Geld­fak­tors, nicht die Be­rech­nung des Ur­laubs­ent­gelts als Pro­dukt von Zeit- und Geld­fak­tor. Das Ge­setz stellt mit dem sog. Re­fe­renz­prin­zip auf das in den letz­ten 13 Wo­chen vor der Ur­laubs­gewährung er­hal­te­ne Ar­beits­ent­gelt ab. Bei ei­nem St­un­den­lohn ist das während des Be­zugs­zeit­raums ver­dien­te St­un­den­ent­gelt zu er­mit­teln (Se­nat 22. Ja­nu­ar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 1 der Gründe, BA­GE 100, 189; vgl. auch 3. De­zem­ber 2002 - 9 AZR 535/01 - zu I 1 der Gründe, BA­GE 104, 65). Nach § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG blei­ben Ver­dienstkürzun­gen, die im Be­rech­nungs­zeit­raum in­fol­ge von Kurz­ar­beit, Ar­beits­ausfällen oder un­ver­schul­de­ter Ar­beits­versäum­nis ein­tre­ten, für die Be­rech­nung des Ur­laubs­ent­gelts außer Be­tracht.

(b) Von die­ser Be­rech­nungs­me­tho­de wei­chen § 3 Nr. 1, § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt., Nr. 2 Abs. 1 Buchst. a, Nr. 3 der Ur­laubs­re­ge­lung in drei­fa­cher Wei­se ab.

(aa) Die Ta­rif­be­stim­mun­gen er­wei­tern oder verkürzen den Re­fe­renz­zeit­raum von 13 Wo­chen auf das Ur­laubs­jahr vor der Ur­laubs­gewährung. Ob der Re­fe­renz­zeit­raum verlängert oder verkürzt wird, hängt von der La­ge des Ur­laubs im Ur­laubs­jahr ab.

(bb) Die Re­ge­lun­gen pau­scha­lie­ren das Ur­laubs­ent­gelt bei nicht schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mern an­hand der Re­chen­größe von 11,4 % des Brut­to­lohns, den der Ar­beit­neh­mer vor Ur­laubs­an­tritt im Ur­laubs­jahr zu be­an­spru­chen

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hat (Ge­samt­b­rut­to­lohn im Ur­laubs­jahr x 11,4 % : An­zahl der er­wor­be­nen Ur­laubs­ta­ge x be­an­spruch­te Ur­laubs­ta­ge).

(cc) Ver­dienst­ausfälle, die im Be­rech­nungs­zeit­raum zB in­fol­ge von Kurz­ar­beit ein­tre­ten, sind bei der Be­rech­nung des Ur­laubs­ent­gelts an­spruchs­min­dernd zu berück­sich­ti­gen.

(2) Die Ab­wei­chung der Ta­rif­vor­schrif­ten ist von den Öff­nungs­klau­seln in § 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BUrlG ge­deckt. Die na­tio­na­len Öff­nungs­klau­seln sind nicht plan­wid­rig lücken­haft oder un­vollständig.

(a) So­weit die Ta­rif­be­stim­mun­gen § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG ab­be­din­gen, wo­nach Ver­dienstkürzun­gen im Be­rech­nungs­zeit­raum in­fol­ge von Kurz­ar­beit für die Be­rech­nung des Ur­laubs­ent­gelts außer Be­tracht blei­ben, wird die­se Re­ge­lung schon von der all­ge­mei­nen Öff­nungs­klau­sel für Ta­rif­verträge in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG ge­tra­gen. § 1 BUrlG bleibt un­an­ge­tas­tet (of­fen­ge­las­sen von BAG 2. Ju­ni 1987 - 8 AZR 17/85 - zu 3 der Gründe, BA­GE 55, 304; aA ErfK/Dörner 10. Aufl. § 13 BUrlG Rn. 18). Das gilt auch für die - je nach La­ge des Ur­laubs im Ur­laubs­jahr - ein­tre­ten­de Verlänge­rung oder Verkürzung des Re­fe­renz­zeit­raums auf das Ur­laubs­jahr vor der Ur­laubs­gewährung.

(aa) Nach § 1 BUrlG hat je­der Ar­beit­neh­mer in je­dem Ka­len­der­jahr An­spruch auf be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub. „Be­zahlt“ iSv. § 1 BUrlG ist der Er­ho­lungs­ur­laub, wenn der Vergütungs­an­spruch un­berührt bleibt, ob­wohl der Ar­beit­neh­mer nicht ar­bei­tet. Schon aus § 1 BUrlG er­gibt sich die Pflicht, die Vergütung während des Ur­laubs wei­ter­zu­zah­len. Ta­rif­verträge dürfen die­se aus § 1 BUrlG fol­gen­de Ent­gelt­fort­zah­lungs­pflicht nicht durch ei­ne von § 11 BUrlG ab­wei­chen­de Be­rech­nung der wei­ter­zu­zah­len­den Vergütung min­dern. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en können je­doch je­de Be­rech­nungs­me­tho­de wählen, die ge­eig­net ist, ein Ur­laubs­ent­gelt si­cher­zu­stel­len, wie es der Ar­beit­neh­mer bei Wei­ter­ar­beit oh­ne Frei­stel­lung vor­aus­sicht­lich hätte er­war­ten können. Ih­nen bleibt selbst für den Min­des­t­ur­laub ein wei­ter Ge­stal­tungs­spiel­raum. Es steht ih­nen bspw. frei, das Ur­laubs­ent­gelt ent­spre­chend dem kon­kre­ten Ent­gel­t­aus­fall

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zu be­rech­nen (vgl. Se­nat 22. Ja­nu­ar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 2 a und b der Gründe, BA­GE 100, 189). Sie können auch den Re­fe­renz­zeit­raum ändern.

(bb) Die­ser Re­ge­lungs­zweck der Ta­riföff­nungs­klau­sel in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG kommt in sei­nem Wort­laut und Zu­sam­men­hang klar zum Aus­druck. Da­nach ist § 1 BUrlG zu­las­ten des Ar­beit­neh­mers un­ab­ding­bar. Von § 11 Abs. 1 BUrlG kann in den Gren­zen des § 1 BUrlG auch zu­un­guns­ten des Ar­beit­neh­mers ab­ge­wi­chen wer­den. Dem ent­spricht die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes. Im Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren wur­de be­tont, die Be­deu­tung der Ta­rif­au­to­no­mie für das Ur­laubs­recht sei nach­drück­lich her­vor­zu­he­ben (vgl. den Be­richt des Aus­schus­ses für Ar­beit BT-Drucks. IV/785 S. 2, 4; Se­nat 22. Ja­nu­ar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 2 a der Gründe, BA­GE 100, 189).

(cc) Die Gren­zen der all­ge­mei­nen Öff­nungs­klau­sel in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG wer­den nicht des­halb über­schrit­ten, weil der Ar­beits- und Ver­dienst­aus­fall we­gen der Kurz­ar­beit berück­sich­tigt wird und für die­sen Aus­fall seit Ja­nu­ar 2006 nicht länger Aus­gleichs­beträge zu zah­len sind. Der un­ab­ding­ba­re Min­dest­be­stand des be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laubs nach § 1 BUrlG muss nur ein Ur­laubs­ent­gelt si­cher­stel­len, wie es der Ar­beit­neh­mer bei Wei­ter­ar­beit oh­ne Frei­stel­lung vor­aus­sicht­lich hätte er­war­ten können.

(b) Der Se­nat kann of­fen­las­sen, ob die von § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt. der Ur­laubs­re­ge­lung vor­ge­se­he­ne Pau­scha­lie­rung des Ur­laubs­ent­gelts auf 11,4 % des Ge­samt­b­rut­to­lohns von der all­ge­mei­nen Ta­riföff­nungs­klau­sel in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG ge­deckt ist. Soll­te das Grund­ni­veau des § 1 BUrlG un­ter­schrit­ten wer­den, würde die­se Ab­wei­chung je­den­falls im Fall des Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­gel­des von der be­son­de­ren Öff­nungs­klau­sel ua. für das Bau­ge­wer­be in § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG er­fasst.

(aa) Wort­laut und Zu­sam­men­hang des § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG sind un­zwei­fel­haft dar­auf ge­rich­tet, im Bau­ge­wer­be auch § 1 BUrlG ei­ner ta­rif­li­chen Ände­rung zu­las­ten des ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers zugäng­lich zu ma­chen, so­weit dies zur Si­che­rung ei­nes zu­sam­menhängen­den Jah­res­ur­laubs für al­le Ar­beit-

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neh­mer er­for­der­lich ist. Ziel des bei­trags­fi­nan­zier­ten Ur­laubs­kas­sen­ver­fah­rens ist es, den Ar­beit­neh­mern im Bau­ge­wer­be trotz ih­rer häufi­gen Fluk­tua­ti­on ei­nen zu­sam­menhängen­den Jah­res­ur­laub zu ermögli­chen (Se­nat 19. Sep­tem­ber 2000 - 9 AZR 504/99 - zu I 4 b bb der Gründe, BA­GE 95, 312).

(bb) Die Ur­laubs­re­ge­lung ist nach ih­rem Zweck nicht auf das Ar­beits­verhält­nis mit ei­nem Ar­beit­ge­ber, son­dern auf die ge­sam­te Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers im Bau­ge­wer­be aus­ge­rich­tet. Die Beschäfti­gungs­zei­ten in Be­trie­ben des Bau­ge­wer­bes wer­den zu­sam­men­ge­rech­net (vgl. AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. § 13 BUrlG Rn. 39; Lei­ne­mann/Linck Ur­laubs­recht 2. Aufl. § 13 BUrlG Rn. 119 und 137). Der Zu­sam­men­hang des § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG mit § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG zeigt un­miss­verständ­lich, dass den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des Bau­ge­wer­bes auch hin­sicht­lich der Ent­gelthöhe ein wei­te­rer Ge­stal­tungs­spiel­raum ein­geräumt wer­den soll, als § 13 Abs. 1 Satz 1 und § 1 BUrlG ihn vor­se­hen. Die be­son­de­re Öff­nungs­klau­sel in § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG lässt es über die all­ge­mei­ne Öff­nungs­klau­sel in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG hin­aus zu, von § 1 BUrlG auch zu­las­ten der Ar­beit­neh­mer ab­zu­wei­chen (vgl. ErfK/Dörner § 13 BUrlG Rn. 25).

(cc) Die ar­beits­recht­lich auf­grund in­di­vi­du­el­ler oder kol­lek­ti­ver Ver­ein­ba­rung durch­geführ­te Sai­son-Kurz­ar­beit iSv. § 175 Abs. 1 SGB III dient der Si­che­rung ei­nes zu­sam­menhängen­den Jah­res­ur­laubs im Bau­ge­wer­be. Sie schützt den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem ein­zel­nen Ar­beit­ge­ber. Die­ser Schutz­zweck recht­fer­tigt es nach § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG, das Ur­laubs­ent­gelt durch Ta­rif­be­stim­mun­gen wie die Ur­laubs­re­ge­lung zu min­dern.

(3) Die ein­deu­ti­ge Ziel­set­zung des in­ner­staat­li­chen Rechts in § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG lässt ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung oder Fort­bil­dung selbst dann nicht zu, wenn der Be­griff des „be­zahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laubs“ in Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie an­ders zu ver­ste­hen sein soll­te als der des „be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laubs“ in § 1 BUrlG. Das in der be­son­de­ren Öff­nungs­klau­sel aus­ge­drück­te Ziel, den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des Bau­ge­wer­bes er­wei­ter­te Hand­lungs­spielräume zu ver­lei­hen, schließt ei­nen be­son­de­ren oder auch nur all­ge­mei­nen Um­set­zungs­wil­len des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers iSv.

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Art. 249 Art. 3 EG aus. Die Gren­zen der richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung oder Rechts­fort­bil­dung sind we­gen der Ge­set­zes­bin­dung des na­tio­na­len Ge­richts (Art. 20 Abs. 3 GG) und des Ge­wal­ten­tei­lungs­prin­zips (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) er­reicht.

B. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Düwell

Krasshöfer

Gall­ner

Ro­pertz

D. We­ge