LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 15.12.2010, 3 Sa­Ga 14/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 3 Sa­Ga 14/10
3 Ga 21 a/10 ArbG Ne­umüns­ter (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

 

Verkündet am 15.12.2010

als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit pp.

hat die 3. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 15.12.2010 durch die Vi­ze­präsi­den­tin des Lan­des­ar­beits­ge­richts ... als Vor­sit­zen­de und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer und d. eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin ... als Bei­sit­ze­rin

für Rech­ter­kannt:

 

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Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ne­umüns­ter vom 24.11.2010 – 3 Ga 21 a/10 – ab­geändert:

Der Verfügungs­be­klag­ten wird im We­ge der einst­wei­li­gen Verfügung auf­ge­ge­ben, die Verfügungskläge­rin bei Mei­dung von Zwangs­geld bis zu 25.000,-- EUR und für den Fall, dass die­ses nicht bei­ge­trie­ben wer­den kann, durch Zwangs­haft oder von Zwangs­haft ab dem 04.01.2011 zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Ände­rungs­schnei­de­rin mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 22 St­un­den und 50 Mi­nu­ten, und zwar diens­tags bis don­ners­tags von 9.00 Uhr bis 14.30 Uhr und sams­tags von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung in dem Haupt­sa­che­ver­fah­ren beim Ar­beits­ge­richt Ne­umüns­ter zum Ak­ten­zei­chen 3 Ca 1356 a/10 zu beschäfti­gen.

Im Übri­gen wird die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.

Von den Kos­ten des Rechts­streits trägt die Kläge­rin 10 % und die Be­klag­te 90 %.

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Tat­be­stand

Die 1970 ge­bo­re­ne und ver­hei­ra­te­te Verfügungskläge­rin be­gehrt im We­ge der einst­wei­li­gen Verfügung die vorläufi­ge Re­du­zie­rung ih­rer wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 38 St­un­den auf 22 St­un­den 50 Mi­nu­ten und de­ren Ver­tei­lung auf Diens­tag, Mitt­woch und Don­ners­tag von 9.00 Uhr bis 14.30 Uhr und sams­tags von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr.

Die Verfügungskläge­rin trat am 01.10.1999 in Voll­zeit als Ände­rungs­schnei­de­rin in die Diens­te der Be­klag­ten ein. Sie er­hielt zu­letzt ei­ne Vergütung von 2.200,-- EUR brut­to mo­nat­lich. Sie ist als Da­men­schnei­de­rin ein­ge­setzt, steckt die gewünsch­ten Ände­run­gen je­doch nicht vor Ort beim Kun­den ab, ar­bei­tet viel­mehr le­dig­lich im Hin­ter­grund.

 

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Die Kläge­rin hat am 17.12.2007 ei­ne Toch­ter ge­bo­ren und be­fand sich bis zum 16.12.2010 in El­tern­zeit. Der Ehe­mann der Kläge­rin ist als Kfz-Sach­verständi­ger in K... in Voll­zeit tätig. Er ist re­gelmäßig min­des­tens von 7.00 Uhr bis 18.00 Uhr von zu Hau­se ab­we­send und hat kei­nen fes­ten Dienst­schluss. Das Kind der Kläge­rin kann in der Kin­des­ta­gesstätte R... von 7.00 Uhr bis 16.00 Uhr be­treut wer­den. Die Kläge­rin hat hier ei­nen Platz für ih­re Toch­ter. Ei­ne über 16:00 Uhr hin­aus­ge­hen­de Be­treu­ung wird nicht an­ge­bo­ten. Die Kläge­rin hat für ihr Kind ei­nen Be­treu­ungs­platz für drei Ta­ge, nämlich diens­tags, mitt­wochs und don­ners­tags. Die zeit­li­che La­ge die­ser drei Ta­ge ist von der Kin­des­ta­gesstätte vor­ge­ge­ben. Die Kläge­rin hat nur die Wahl zwi­schen ei­ner dreitägi­gen und ei­ner fünftägi­gen Kin­der­ta­gesstätten­be­treu­ung. Ein an­de­res An­ge­bot un­ter­brei­tet die Kin­der­ta­gesstätte R... nicht. Ei­ne Be­treu­ung außer­halb der Kin­der­ta­gesstätte durch Fa­mi­li­en­an­gehöri­ge ist nicht möglich. Sol­che le­ben nicht vor Ort.

Im Au­gust 2010 führ­te die Kläge­rin mit dem Per­so­nal­lei­ter der Be­klag­ten, Herrn S..., ein Gespräch über die Re­du­zie­rung ih­rer Ar­beits­zeit. Die De­tails sind strei­tig. Mit Schrei­ben vom 29.09.2010, bei der Be­klag­ten ein­ge­gan­gen am 04.10.2010, be­an­trag­te die Kläge­rin schließlich un­ter Be­zug­nah­me auf das im Au­gust geführ­te Gespräch die Ver­rin­ge­rung ih­rer Ar­beits­zeit ab 18.12.2010 auf 22 St­un­den und 50 Mi­nu­ten und ei­ne zeit­li­che Fest­le­gung auf diens­tags, mitt­wochs und don­ners­tags von 9.00 Uhr bis 14.30 Uhr so­wie sams­tags von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr.

Mit Schrei­ben vom 08.10.2010 teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin mit, der An­trag auf Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit ab dem 18.12.2010 könne grundsätz­lich ge­neh­migt wer­den, die von ihr gewünsch­ten Ar­beits­zei­ten sei­en aber aus or­ga­ni­sa­to­ri­schen Gründen so lei­der nicht möglich (Bl. 5 d. A.).

Das Ar­beits­ge­richt hat den dar­auf fol­gen­den, am 11.11.2010 ein­ge­gan­ge­nen An­trag der Kläge­rin auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung, ge­rich­tet auf ent­spre­chen­de vorläufi­ge Re­du­zie­rung ih­rer wöchent­li­chen Ar­beits­zeit und zeit­li­che Fest­le­gung im be­gehr­ten Sin­ne nach vor­an­ge­gan­ge­ner Be­weis­auf­nah­me ab­ge­wie­sen. Das ist im We­sent­li­chen mit der Be­gründung ge­sche­hen, die Kläge­rin ha­be die Drei-Mo­nats-

 

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Frist des § 8 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG mit ih­rem Schrei­ben vom 29.09.2010 nicht ein­ge­hal­ten. Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me ha­be sie nicht be­wie­sen, dass die Kläge­rin die­sen Ar­beits­zeit­re­du­zie­rungs­an­trag be­reits im Au­gust mit dem nun­mehr be­gehr­ten In­halt gel­tend ge­macht ha­be, so dass nur auf das Schrei­ben vom 29.09.2010 ab­ge­stellt wer­den könne. Die Ein­hal­tung der Drei-Mo­nats-Frist sei je­doch Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für ein kor­rek­tes Ver­rin­ge­rungs­ver­lan­gen im Sin­ne des § 8 Tz­B­fG. Hin­sicht­lich der Ein­zel­hei­ten wird auf Tat­be­stand und Ent­schei­dungs­gründe des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils vom 24.11.2010 ver­wie­sen.

Ge­gen die­se der Kläge­rin am 30.11.2010 zu­ge­stell­te Ent­schei­dung hat sie am 02.12.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt, die so­fort be­gründet wur­de.

Sie trägt im We­sent­li­chen vor, sie könne nicht im Schicht­be­trieb ar­bei­ten, da sie außer­halb der Kin­der­gar­tenöff­nungs­zei­ten über kei­ner­lei re­gelmäßige zusätz­li­che Be­treu­ungsmöglich­keit für ih­re Toch­ter verfüge und ei­ne sol­che auch nicht or­ga­ni­sie­ren könne. Die Nicht­ein­hal­tung der Drei-Mo­nats-Frist des § 8 Abs. 2 Satz 1TzBfG sei nach der Recht­spre­chung des BAG kei­ne Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung. Sie wir­ke sich le­dig­lich da­hin­ge­hend aus, dass der Ar­beits­zeit­re­du­zie­rungs­an­spruch erst ab Ab­lauf der Drei-Mo­nats-Frist be­gin­ne.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

1. das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ne­umüns­ter vom 21.11.2010 – Az. 3 Ga 21 a/10, wird ab­geändert.

2. Der Verfügungs­be­klag­ten wird im We­ge der einst­wei­li­gen Verfügung auf­ge­ge­ben, die Verfügungskläge­rin bei Mei­dung von Zwangs­geld bis zu 25.000,-- EUR und für den Fall, dass die­ses nicht bei­ge­trie­ben wer­den kann, durch Zwangs­haft oder von Zwangs­haft ab dem 17.12.2010 zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Ände­rungs­schnei­de­rin mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 22 St­un­den und 50 Mi­nu­ten, und zwar diens­tags bis don­ners­tags von 9.00 Uhr bis 14.30 Uhr und sams­tags von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung in dem Haupt­sa­che­ver­fah­ren beim

 

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Ar­beits­ge­richt Ne­umüns­ter zum Ak­ten­zei­chen 3 Ca 1356 a/10 zu beschäftig­ten.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie hält das an­ge­foch­te­ne Ur­teil so­wohl in tatsäch­li­cher als auch in recht­li­cher Hin­sicht für zu­tref­fend. Im Au­gust 2010 ha­be die Kläge­rin noch kei­ne kon­kre­ten Ar­beits­zei­ten ge­nannt, so dass das Schrei­ben vom 29.09.2010 maßgeb­lich sei. Die An­trags­frist des § 8 Abs. 2 Tz­B­fG sei Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung. Im Übri­gen wi­der­spre­che die gewünsch­te Ar­beits­zeit dem Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept der Be­klag­ten. Kun­den­aufträge würden min­des­tens zu cir­ca 50 % di­rekt mit dem Kun­den be­spro­chen und so­fort ab­ge­ar­bei­tet. Die Be­las­tungs­spit­ze be­gin­ne je­weils ab dem späten Vor­mit­tag, da ein großer Kun­den­kreis von weit her an­rei­se. Zu­dem sei je­der Mit­ar­bei­ter/je­de Mit­ar­bei­te­rin im Be­trieb, auch die­je­ni­gen, die im Ver­kauf ein­ge­setzt sei­en, grundsätz­lich ver­pflich­tet, im Schicht­dienst und auch nach­mit­tags zu ar­bei­ten. Das gel­te auch für in Teil­zeit beschäftig­te Ar­beit­neh­mer/In­nen. Ei­ne Berück­sich­ti­gung der von der Kläge­rin gewünsch­ten Ar­beits­zeit nur am Vor­mit­tag würde die­ses Kon­zept auf­bre­chen. Auch um Un­frie­den in der Schnei­de­rei über die Ver­tei­lung der ge­rin­gen An­zahl von Vor­mit­tags­schich­ten zu un­ter­bin­den, müsse aus­nahms­los, und da­mit auch von ihr im wöchent­li­chen Wech­sel auch die un­be­lieb­te­re Nach­mit­tags­schicht be­legt wer­den.

Hin­sicht­lich des wei­te­ren Vor­brin­gens wird auf den münd­lich vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist statt­haft und form- und frist­ge­recht ein­ge­legt wor­den. In der Sa­che hat­te sie auch Er­folg. Verfügungs­an­spruch und Verfügungs­grund lie­gen für die be­gehr­te Ent­schei­dung vor, so dass das an­ge­foch­te­ne Ur­teil ab­zuändern war.

 

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1. Der Verfügungs­an­spruch er­gibt sich aus § 8 Abs. 1 Tz­B­fG. Nach die­ser Be­stim­mung kann ein Ar­beit­neh­mer ver­lan­gen, dass sei­ne ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ar­beits­zeit ver­rin­gert wird. Der Ar­beit­ge­ber hat der Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 Tz­B­fG zu­zu­stim­men und ih­re Ver­tei­lung ent­spre­chend den Wünschen des Ar­beit­neh­mers fest­zu­le­gen, so­weit be­trieb­li­che Gründe nicht ent­ge­gen­ste­hen. Ein be­trieb­li­cher Grund liegt ins­be­son­de­re vor, wenn die Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit die Or­ga­ni­sa­ti­on, den Ab­lauf oder die Si­cher­heit im Be­trieb we­sent­lich be­ein­träch­tigt oder un­verhält­nismäßige Kos­ten ver­ur­sacht (§ 8 Abs. 4 Satz 2 Tz­B­fG). Gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG muss der Ar­beit­neh­mer die Ver­rin­ge­rung sei­ner Ar­beits­zeit und den Um­fang der Ver­rin­ge­rung spätes­tens drei Mo­na­te vor de­ren Be­ginn gel­tend ma­chen. Gemäß § 8 Abs. 3 Tz­B­fG hat der Ar­beit­ge­ber mit dem Ar­beit­neh­mer die gewünsch­te Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit mit dem Ziel zu erörtern, zu ei­ner Ver­ein­ba­rung zu ge­lan­gen.

2. We­der for­ma­le Gründe nach § 8 Abs. 2 Tz­B­fG noch be­trieb­li­che Gründe nach § 8 Abs. 6 Tz­B­fG ste­hen dem gel­tend ge­mach­ten Verfügungs­an­spruch der Kläge­rin ent­ge­gen.

a) Maßgeb­li­cher Be­ur­tei­lungs­zeit­punkt für die Wirk­sam­keit des Teil­zeit­be­geh­rens ist der Zeit­punkt der Ab­leh­nung durch den Ar­beit­ge­ber (BAG vom 18.02.2003 – 9 AZR 356/02 – Rz. 36). Die Be­klag­te hat auf das Teil­zeit­be­geh­ren der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 08.10.2010 re­agiert. Wenn die Kläge­rin am 05.08.2009 kein Gespräch mit dem In­halt des hier kon­kre­ti­sier­ten Teil­zeit­be­geh­rens mit dem Per­so­nal­lei­ter der Be­klag­ten geführt hat, hat die Be­klag­te über den Teil­zeit­wunsch der Kläge­rin ent­ge­gen ih­rer Ver­pflich­tung gemäß § 8 Abs. 3 Tz­B­fG nicht mit dem Ziel der Her­beiführung ei­nes Ein­ver­neh­mens ver­han­delt. Die Be­klag­te hat die ihr kraft Ge­set­zes auf­er­leg­te Erörte­rungs- und Ver­hand­lungs­pflicht dann ver­letzt.

b) Der Ver­s­toß der Be­klag­ten ge­gen die­se Erörte­rungs- und Ver­hand­lungs­pflicht im Sin­ne des § 8 Abs. 3 Tz­B­fG führt je­doch nicht zur Zu­stim­mungs­fik­ti­on. Viel­mehr han­delt es sich um ei­ne Ne­ben­pflicht­ver­let­zung. Die­se Ne­ben­pflicht­ver­let­zung hat zur Fol­ge, dass die Be­klag­te je­doch bezüglich ih­rer Ab­leh­nung u. U. präklu­diert ist (BAG vom 18.02.2003 - 9 AZR 356/02 – zi­tiert nach Ju­ris, Rz. 22, 25 – 28; Mei-

 

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nel/Heyn/Herms, Kom­men­tar zum Tz­B­fG, Rz. 46 zu § 8; An­nusz/Thüsing, Kom­men­tar zum Tz­B­fG, 2. Auf­la­ge, Rz. 95 m. w. N.), al­so be­stimm­te Ein­wen­dun­gen nicht er­he­ben kann, wenn sie bei der ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen Erörte­rung durch die Kläge­rin mit­tels An­pas­sung ih­res Teil­zeit­be­geh­rens hätten auf­ge­fan­gen wer­den können. So hat die Kläge­rin bei­spiels­wei­se in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung aus­drück­lich erklärt, der von ihr an­ge­ge­be­ne zeit­li­che Um­fang ih­rer Ar­beits­zeit sei für sie nicht zwin­gend. Das wird ggf. im Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu berück­sich­ti­gen sein.

c) Un­ter Berück­sich­ti­gung des Er­geb­nis­ses der erst­in­stanz­li­chen Be­weis­auf­nah­me so­wie des Vor­brin­gens der Be­klag­ten ist die Kläge­rin dar­le­gungs- und be­weisfällig dafür ge­blie­ben, dass sie in ih­rem Gespräch An­fang Au­gust das hier streit­be­fan­ge­ne Teil­zeit­be­geh­ren ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend ge­macht hat. Da­mit ist da­von aus­zu­ge­hen, dass sie erst­mals mit Schrei­ben vom 29.09.2010, zu­ge­gan­gen am 04.10.2010, ge­genüber der Be­klag­ten die hier be­gehr­te Ver­rin­ge­rung ih­rer Ar­beits­zeit und den Um­fang der Ver­rin­ge­rung kon­kret gel­tend ge­macht hat. Gemäß § 8 Abs. 2 Tz­B­fG muss ein der­ar­ti­ges Be­geh­ren je­doch drei Mo­na­te vor de­ren Be­ginn gel­tend ge­macht wer­den. Das ist hier nicht ge­sche­hen. Das führt je­doch nicht – wie das Ar­beits­ge­richt meint – zur Un­wirk­sam­keit des ge­sam­ten Teil­zeit­ver­lan­gens. Nach langjähri­ger, ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes ist ein zu kurz­fris­tig ge­stell­tes Teil­zeit­ver­lan­gen, das die Ankündi­gungs­frist des § 8 Abs. 2 Tz­B­fG nicht wahrt, der Aus­le­gung zugäng­lich. Es kann viel­mehr so aus­ge­legt wer­den, dass es sich hilfs­wei­se auf den Zeit­punkt rich­tet, zu dem der Ar­beit­neh­mer die Ver­rin­ge­rung frühestmöglich ver­lan­gen kann (BAG vom 20.07.2004 - 9 AZR 626/03 - zi­tiert nach Ju­ris, Leit­satz 1 und Rz. 25 m. w. N.; BAG vom 14.10.2003 - 9 AZR 636/02 - zi­tiert nach Ju­ris, Rz. 37; Mei­nel u.a., Rz. 40 zu § 8 m. w. N.).

An­ge­sichts die­ser höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ist das im Schrei­ben vom 29.09.2010 zum Aus­druck ge­brach­te Teil­zeit­be­geh­ren der Kläge­rin da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass es sich hilfs­wei­se auf den Ab­lauf des Drei-Mo­nats-Zeit­raums rich­tet. Das ist an­ge­sichts des Zu­gangs des Schrei­bens bei der Be­klag­ten am 04.10.2010 der 04.01.2011. Mit Wir­kung zum 04.01.2011 ist das Teil­zeit­ver­lan­gen der Kläge­rin mit­hin recht­lich wirk­sam und gilt als zum 04.01.2011 ge­stellt.

 

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d) Un­ge­ach­tet des­sen hat sich die Be­klag­te in ih­rem Ant­wort­schrei­ben vom 08.10.2010 nicht auf die Ein­hal­tung der Drei-Mo­nats-Frist be­ru­fen. Dar­in kann re­gel-mäßig nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ein Ver­zicht des Ar­beit­ge­bers auf die Ein­hal­tung der Drei-Mo­nats-Frist zu Guns­ten des Ar­beit­neh­mers zu se­hen sein (BAG vom 14.10.2003 - 9 AZR 636/02 - zi­tiert nach Ju­ris, Leit­satz 2 und Rz. 37, 40; BAG vom 16.03.2004 - 9 AZR 323/03; BAG vom 20.07.2004 - 9 AZR 626/03 - Rz. 23). Das hat das Ar­beits­ge­richt völlig über­se­hen und zu Un­recht un­ge­prüft ge­las­sen.

e) Be­trieb­li­che Gründe im Sin­ne des § 8 Abs. 4 Satz 2 Tz­B­fG ste­hen un­ter Berück­sich­ti­gung des Vor­tra­ges bei­der Par­tei­en im Rah­men die­ses einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­rens dem Verfügungs­an­spruch der Kläge­rin eben­falls nicht ent­ge­gen.

Bei der Fra­ge, ob be­trieb­li­che Gründe ent­ge­gen­ste­hen, ist dar­auf ab­zu­stel­len, dass der Ar­beit­ge­ber die Ab­leh­nung nicht al­lein mit ei­ner ab­wei­chen­den un­ter­neh­me­ri­schen Vor­stel­lung von der rich­ti­gen Ar­beits­zeit­ver­tei­lung be­gründen kann. Viel­mehr ist in ei­ner ers­ten Stu­fe fest­zu­stel­len, ob über­haupt und wenn ja, wel­ches be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept der vom Ar­beit­ge­ber als er­for­der­lich an­ge­se­he­nen Ar­beits­zeit­re­ge­lung zu­grun­de liegt. In ei­ner zwei­ten Stu­fe ist zu prüfen, in­wie­weit die Ar­beits­zeit­re­ge­lung dem Ar­beits­zeit­ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers tatsächlich ent­ge­gen­steht. Er­gibt sich, dass das Ar­beits­zeit­ver­lan­gen nicht mit dem or­ga­ni­sa­to­ri­schen Kon­zept und der dar­aus fol­gen­den Ar­beits­zeit­re­ge­lung in Übe­rein­stim­mung ge­bracht wer­den kann, ist in ei­ner drit­ten Stu­fe das Ge­wicht der ent­ge­gen­ste­hen­den be­trieb­li­chen Gründe zu prüfen (BAG Ur­teil vom 18.02.2003 - 9 AZR 164/02 - in BB 2003, Sei­te 2629; BAG vom 15.08.2006 – 9 AZR 30/06 – Leit­satz 2 und Rz. 19 m. w. N.). In­so­weit ist zu prüfen, ob das Ge­wicht der ent­ge­gen­ste­hen­den be­trieb­li­chen Gründe so er­heb­lich ist, dass die Erfüllung des Ar­beits­zeit­wun­sches des Ar­beit­neh­mers zu ei­ner we­sent­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, des Ar­beits­ab­laufs, der Si­che­rung des Be­trie­bes oder zu ei­ner un­verhält­nismäßigen wirt­schaft­li­chen Be­las­tung des Be­triebs führen würde (BAG a.a.O. Leit­satz 2c).

aa) Die Verfügungs­be­klag­te hat u. a. dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Or­ga­ni­sa­ti­on ih­res Be­trie­bes die Ar­beit im Schicht­be­trieb er­for­dert. Je­de Ar­beits­kraft, auch die Teil-

 

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zeit­kraft, sei ver­pflich­tet, auch in der Nach­mit­tags­schicht zu ar­bei­ten. Das sei be­wusst so gewählt wor­den. Im Übri­gen müsse die ab dem späten Vor­mit­tag be­gin­nen­de Be­las­tungs­spit­ze stets ab­ge­deckt wer­den. Das ist das Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept der Be­klag­ten.

bb) Das Ar­beits­zeit­ver­lan­gen der Verfügungskläge­rin, das dar­auf ge­rich­tet ist, an drei Ta­gen nur von 9.00 Uhr bis 14.30 Uhr tätig zu sein, steht die­sem Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept zunächst ent­ge­gen, da in­so­weit ei­ne Teil­ha­be an der Nach­mit­tags­schicht nicht si­cher­ge­stellt wäre, je­den­falls kei­ne vollständi­ge.

cc) Al­ler­dings ist nicht er­kenn­bar, dass die­ses aus genügend ge­wich­ti­gen be­trieb­li­chen Gründen er­for­der­lich ist. Da die Be­klag­te nichts ge­gen das Ver­lan­gen der Kläge­rin, ih­re Ar­beits­zeit auf 22 St­un­den und 50 Mi­nu­ten zu re­du­zie­ren, vor­ge­bracht hat, konn­te er die Zu­stim­mung zu dem Ver­lan­gen der Kläge­rin nur ab­leh­nen, wenn der von ihr gewünsch­ten Neu­ver­tei­lung der Ar­beits­zeit auf diens­tags bis don­ners­tags von 9:00 Uhr bis 14:30 Uhr und sams­tags von 9:00 Uhr bis 18:00 genügend ge­wich­ti­ge be­trieb­li­che Gründe im Sin­ne des § 8 Abs. 4 Tz­B­fG ent­ge­gen­ste­hen. Ge­gen die von der Kläge­rin gewünsch­te Sams­tags­ar­beits­zeit hat die Be­klag­te kei­ner­lei Be­den­ken. Das hat sie wie­der­holt aus­drück­lich in der Ver­hand­lung erklärt.

(1) Der Ar­beit­ge­ber kann die Ab­leh­nung aber nicht al­lein mit ei­ner ab­wei­chen­den un­ter­neh­me­ri­schen Vor­stel­lung von der „rich­ti­gen“ Ar­beits­zeit­ver­tei­lung be­gründen (BAG vom 18.02.2003 – 9 AZR 154/02 – Rz. 68).

(2) Das Ar­beits­zeit­mo­dell der Be­klag­ten lässt auch Aus­nah­men zu. Es ist schon nicht er­kenn­bar, dass es aus be­trieb­li­chen Gründen er­for­der­lich, den Ar­beits­platz der Kläge­rin nur mit ei­ner Per­son zu be­set­zen. Be­trieb­li­che Gründe könn­ten dem Teil­zeit­ver­lan­gen in­so­weit nur ent­ge­gen­ste­hen, wenn es der Verfügungs­be­klag­ten bei­spiels­wei­se unmöglich wäre, die von der Verfügungskläge­rin nicht ab­ge­deck­te rest­li­che Ar­beits­zeit an­der­wei­tig ab­zu­de­cken. Dass die­ses ob­jek­tiv möglich ist, zeigt be­reits die Tat­sa­che, dass die Kläge­rin während ih­rer Schwan­ger­schaft zur Ver­mei­dung ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bo­tes die Ar­beits­zeit re­du­zie­ren muss­te und die Be­klag­te die­ses durch ei­ne mo­na­te­lan­ge Beschäfti­gung in der Zeit von 10.00 Uhr bis 15.30

 

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Uhr gewähr­leis­tet hat. Hier­aus wird be­reits er­sicht­lich, dass es der Verfügungs­be­klag­ten ob­jek­tiv möglich ist, Maßnah­men zu er­grei­fen, um not­wen­di­ge Aus­nah­men vom gewünsch­ten Schicht­wech­sel zu ma­chen und die nicht ab­ge­deck­te rest­li­che Ar­beits­zeit an­der­wei­tig ab­de­cken kann.

(2) Die Be­klag­te hat we­der vor­ge­tra­gen noch sub­stan­ti­iert glaub­haft ge­macht, dass die aus­fal­len­de Ar­beits­zeit der Kläge­rin nicht durch Ein­satz ei­ner Er­satz­kraft, die das Ar­beits­zeit­de­pu­tat ei­nes in Teil­zeit wech­seln­den Ar­beit­neh­mers über­nimmt und dann auch bei­spiels­wei­se schwer­punktmäßig nach­mit­tags ar­bei­tet, auf­ge­fan­gen wer­den kann. Zu ei­ner dies­bezügli­chen Dar­le­gung und not­falls Be­weisführung wäre sie je­doch ver­pflich­tet ge­we­sen (vgl. nur BAG vom 14.10.2003 – 9 AZR 636/02 – zi­tiert nach Ju­ris, Rz. 52 ff; LAG Schles­wig-Hol­stein vom 18.12.2003 – 4 Sa 96/03 – zi­tiert nach Ju­ris, Rz. 37 m. w. N.). Der Kam­mer fällt auf, dass die Be­klag­te noch nicht ein­mal darüber nach­ge­dacht hat, für die aus­fal­len­de Ar­beits­zeit ei­ne Er­satz­kraft ein­zu­stel­len und nach ei­ner sol­chen Er­satz­kraft für die Ab­de­ckung der of­fe­nen Nach­mit­tags­stun­den und der wei­te­ren Be­las­tungs­spit­zen zu su­chen. Das hätte je­doch zu ih­ren Ob­lie­gen­hei­ten gehört.

(3) Auch der Hin­weis der Be­klag­ten auf ab dem späten Vor­mit­tag be­gin­nen­de Be­las­tungs­spit­zen führt nicht da­zu, dass vor­lie­gend im Rah­men der sum­ma­ri­schen Prüfung vom Vor­han­den­sein be­trieb­li­cher Gründe, die den Wünschen der Kläge­rin ent­ge­gen­ste­hen, aus­zu­ge­hen ist. Wie be­reits in der münd­li­chen Ver­hand­lung ausführ­lich erörtert, deckt die Kläge­rin im Rah­men der von ihr gewünsch­ten Ar­beits­zeit bis 14.30 Uhr be­reits ei­nen Teil die­ser Be­las­tungs­spit­ze ab. Die Kläge­rin wäre zu­dem be­reit ge­we­sen, ih­re gewünsch­te Ar­beits­zeit diens­tags, mitt­wochs und don­ners­tags um ei­ne St­un­de zu verlängern, um im Rah­men ih­rer Möglich­kei­ten dafür Sor­ge zu tra­gen, die von der Be­klag­ten an­geführ­te Be­las­tungs­spit­ze noch mehr auf­zu­fan­gen. Hier­an war die Be­klag­te je­doch nicht in­ter­es­siert, oh­ne die­ses näher zu be­gründen.

(4) Sie hat die­ses viel­mehr da­mit ab­ge­lehnt, dass sie aus Prin­zip an der Be­tei­li­gung der Kläge­rin an ih­rem Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept, grundsätz­lich auch die Nach­mit­tags­schich­ten im We­sent­li­chen voll ab­de­cken zu müssen, fest­hal­ten wol­le. Die­se Hal­tung stellt kei­nen berück­sich­ti­gungsfähi­gen be­trieb­li­chen Grund im Rah­men der Prüfung

 

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des Vor­lie­gens der Vor­aus­set­zun­gen des § 8 Abs. 4 Tz­B­fG dar. Die Be­klag­te be­wegt sich in­so­weit le­dig­lich auf der ers­ten Prüfungs­stu­fe, nämlich der Dar­le­gung ei­nes be­trieb­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zep­tes, oh­ne die er­for­der­li­chen wei­te­ren zwei Stu­fen zu prüfen und das Vor­lie­gen der Ab­leh­nungs­vor­aus­set­zun­gen dar­zu­le­gen. Das ist nicht zulässig. Zu­dem be­tei­ligt sich die Kläge­rin mit ih­rem Ar­beits­zeit­an­ge­bot stets für 2Stunden und 15 Mi­nu­ten an der Nach­mit­tags­schicht, sie durch­bricht al­so gar nicht vollständig das Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept der Be­klag­ten, dass je­der Ar­beit­neh­mer auch in Nach­mit­tags­stun­den ar­bei­ten muss.

(5) Un­ge­ach­tet des­sen lässt die Ab­leh­nungs­ent­schei­dung der Be­klag­ten je­de Abwägung ver­mis­sen, ob das Ge­wicht der von ihr vor­ge­brach­ten ent­ge­gen­ste­hen­den be­trieb­li­chen Gründe so er­heb­lich ist, dass die Erfüllung des Ar­beits­zeit­wun­sches der Kläge­rin zu ei­ner we­sent­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, des Ar­beits­ab­laufs, der Si­che­rung des Be­trie­bes oder zu ei­ner un­verhält­nismäßig wirt­schaft­li­chen Be­las­tung des Be­trie­bes führen würde. Die Kläge­rin hat sub­stan­ti­iert dar­ge­legt und in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung de­tail­liert erläutert, vor wel­chem tatsächli­chen Hin­ter­grund ge­ra­de ihr Ar­beits­zeit­ver­rin­ge­rungs­wunsch so­wie die be­gehr­te zeit­li­che La­ge gel­tend ge­macht wur­de. Sie hat glaub­haft ver­si­chert, dass ihr an den ge­nann­ten Ta­gen ab 16.00 Uhr kein re­gelmäßiges Be­treu­ungs­sys­tem auf­bau­en kann, über das sie das Ab­ho­len ih­rer Toch­ter um 16.00 Uhr aus dem Kin­der­gar­ten und ei­ne ergänzen­de Be­treu­ung bis 18.00 oder 19.00 Uhr im Zwei-Wo­chen-Rhyth­mus gewähr­leis­ten kann. So­weit die Be­klag­te auf ei­ne Rück­griffmöglich­keit auf ein ergänzen­des Ta­ges­mut­ter­mo­dell, zusätz­lich zur Kin­der­gar­ten­be­treu­ung ver­weist, nur um ihr be­trieb­li­ches Prin­zip, dass je­der Mit­ar­bei­ter auch nach­mit­tags ar­bei­ten muss, durch­zu­set­zen, ver­kennt sie den ge­setz­li­chen Auf­trag, der ihr als Ar­beit­ge­be­rin mit der Schaf­fung des § 8 Tz­B­fG zu­ge­wie­sen wor­den ist. Es ist ge­setz­lich ge­wollt, dass ein Ar­beit­ge­ber sich ge­ra­de nicht nur auf be­trieb­li­che Prin­zi­pi­en im Zu­sam­men­hang mit der Ab­leh­nung von Teil­zeit­be­geh­ren be­ru­fen darf. Er muss des­halb für ei­ne Ab­leh­nung ei­nes Teil­zeit­be­geh­rens so er­heb­li­che ge­wich­ti­ge be­trieb­li­che Gründe ha­ben, dass die Erfüllung des Ar­beits­zeit­wun­sches der Ar­beit­neh­me­rin zurück­tre­ten muss. Der schlich­te Ver­weis auf ein be­trieb­li­ches Prin­zip ist in­so­weit nicht ge­eig­net, ei­nen der­ar­ti­gen er­heb­li­chen ge­wich­ti­gen be­trieb­li­chen Grund im Sin­ne des § 8 Abs. 4 Tz­B­fG ab­zu­ge­ben. An­de­ren­falls wäre es je­dem Ar­beit­ge­ber möglich, mit dem Be­ru-

 

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fen auf ein „Prin­zip“ ei­ne gewünsch­te Ar­beits­zeit­ver­rin­ge­rung und ei­ne gewünsch­te Ar­beits­zeit­ver­tei­lung ab­leh­nen zu dürfen. Das ist je­doch im Rah­men des § 8 Abs. 4 Tz­B­fG ge­ra­de nicht ge­wollt. Es muss viel­mehr dar­ge­legt wer­den, dass die un­ter­neh­me­ri­sche Auf­ga­ben­stel­lung we­sent­lich durch den Teil­zeit­wunsch be­ein­träch­tigt wird (vgl. BAG vom 15.08.2006 – 9 AZR 30/06 – zi­tiert nach Ju­ris, Rz. 19). Da­zu ist nichts vor­ge­tra­gen. Die Kläge­rin deckt Be­las­tungs­spit­zen ab. Die Kläge­rin hat so­wie­so kei­nen Kun­den­kon­takt. Es exis­tie­ren bis zu 50% Ände­rungs­aufträge, auf de­ren Ab­ar­bei­tung die Kun­den nicht war­ten, so dass sie auch an späte­ren Ta­gen und dort von den Mor­gen­stun­den bis zum frühen Nach­mit­tag ob­jek­tiv ab­ge­ar­bei­tet wer­den können. Die­se Ar­beits­wei­se ist der Be­klag­ten nicht fremd. Die Kun­den kom­men dann später er­neut zur Ab­ho­lung oder die geänder­te Klei­dung wird ih­nen zu­ge­schickt. Das ist un­strei­tig.

3) Dem­nach ist ein Verfügungs­an­spruch der Kläge­rin auf vorläufi­ge Re­du­zie­rung ih­rer wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 38 St­un­den auf 22 St­un­den und 50 Mi­nu­ten und de­ren La­ge auf diens­tags bis don­ners­tags von 9:00 Uhr bis 14.30 Uhr und sams­tags von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr ge­ge­ben. Auf­grund der Nicht­be­ach­tung der Drei-Mo­nats-Frist im Sin­ne des § 8 Abs. 2 Tz­B­fG be­steht die­ser Re­du­zie­rungs­an­spruch je­doch erst mit Wir­kung ab 04.10.2011.

4) Der Verfügungskläge­rin steht auch ein Verfügungs­grund zur Sei­te. Da­bei wird nicht ver­kannt, dass durch den Er­lass der be­gehr­ten einst­wei­li­gen Verfügung für den aus­ge­ur­teil­ten Zeit­raum endgülti­ge Verhält­nis­se ge­schaf­fen wer­den, wel­che auch bei ei­nem Ob­sie­gen der Verfügungs­be­klag­ten in der Haupt­sa­che nicht mehr rückgängig ge­macht wer­den können. Für die Not­wen­dig­keit und Dring­lich­keit der er­streb­ten Re­ge­lung ent­schei­dend ist al­ler­dings, dass die Kläge­rin oh­ne die be­an­trag­te vorüber­ge­hen­de Ar­beits­zeit­verkürzung nicht in der La­ge wäre, die Be­treu­ung ih­res Kin­des zu­verlässig zu gewähr­leis­ten. Dies hat sie aus­rei­chend glaub­haft ge­macht. Bei ei­ner jah­re­lan­gen recht­li­chen Aus­ein­an­der­set­zung bis zum Ein­tritt der Fik­ti­ons­wir­kung des § 894 ZPO träte oh­ne die einst­wei­li­ge Verfügung ein endgülti­ger und ge­mes­sen am ver­folg­ten Er­zie­hungs­ziel nicht gut zu ma­chen­der Nach­teil ein. Würde die Kläge­rin zu­dem im In­ter­es­se ih­res Kin­des ih­re ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen ver­nachlässi­gen, müss­te sie re­la­tiv kurz­fris­tig mit ar­beits­ver­trag­li­chen Sank­tio­nen bis hin zum

 

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Ver­lust des Ar­beits­plat­zes rech­nen. Der Be­ru­fungs­kam­mer ist in­so­weit nicht ent­gan­gen, dass die Verfügungs­be­klag­te die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses in­so­weit be­reits in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung in den Raum ge­stellt hat.

Die Verfügungs­be­klag­te wie­der­um we­der vor­ge­tra­gen noch glaub­haft ge­macht, dass bei ihr durch den Er­lass der einst­wei­li­gen Verfügung ein dem In­ter­es­se der Verfügungskläge­rin über­wie­gen­der Nach­teil ein­tre­ten wird. Dass bis­her im­mer so ver­fah­ren wur­de, dass je­der Mit­ar­bei­ter, auch Teil­zeit­mit­ar­bei­ter-/in­nen, nach­mit­tags ar­bei­ten müssen, stellt kei­nen dies­bezügli­chen über­wie­gen­den Nach­teil dar. Die Be­ja­hung des Verfügungs­an­spru­ches zu Guns­ten der Kläge­rin be­ruht auf ei­ner Ein­zel­fall­ent­schei­dung und ih­ren in­di­vi­du­el­len persönli­chen fa­mi­liären Verhält­nis­sen. Es ist auch nicht an­satz­wei­se er­sicht­lich, dass bei den übri­gen Teil­zeit­mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten al­le die­se Ein­zel­fallas­pek­te vor­lie­gen, die es der Kläge­rin ver­weh­ren, nach 16.00 Uhr die Be­treu­ung ih­res Kin­des or­ga­ni­sie­ren zu können.

5) Verfügungs­grund und Verfügungs­an­spruch sind da­her ge­ge­ben.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 92 ZPO und ent­spricht dem Verhält­nis von Ob­sie­gen und Un­ter­lie­gen.

Ein Rechts­mit­tel ge­gen die­ses Ur­teil fin­det nicht statt. Gemäß § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO fin­det ge­gen Ur­tei­le, durch die über ei­ne einst­wei­li­ge Verfügung ent­schie­den wor­den ist, die Re­vi­si­on nicht statt. Folg­lich ist auch ei­ne Zu­las­sung der Re­vi­si­on nicht möglich.

 

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