LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 14.10.2010, 11 Sa 23/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg

- Kam­mern Frei­burg -

 

Verkündet

am 14.10.2010

Ak­ten­zei­chen:

11 Sa 23/10

14 Ca 237/09 (ArbG Frei­burg)

 

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In dem Rechts­streit

- Kläger/Be­ru­fungskläger -

Proz.-Bev.:

ge­gen

- Be­klag­ter/Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Proz.-Bev.:

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg
- Kam­mern Frei­burg - 11. Kam­mer -
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter
am Lan­des­ar­beits­ge­richt Bern­hard,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Haf­ner
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ko­jic
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 14.10.2010

für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frei­burg vom 29.01.2010, Az. 14 Ca 237/09, wird auf sei­ne Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

2. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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Ur­teil vom 14.10.2010 -11 Sa 23/10 -

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um den Um­fang des Di­rek­ti­ons­rechts der Be­klag­ten, kon­kret dar­um, ob der Kläger ver­pflich­tet wer­den kann, ne­ben dem Haupt­in­stru­ment Trom­pe­te in al­len Stim­mun­gen auch Ne­be­nin­stru­men­te zu spie­len und ob er auch an­ders als nur al­ter­nie­rend ein­ge­setzt wer­den darf. Der Kläger ist der Auf­fas­sung, dass er zu bei­dem nicht ge­zwun­gen ist, weil die Par­tei­en ei­ne ent­ge­gen­ste­hen­de ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lung ge­trof­fen ha­ben.

Die be­klag­te An­stalt des öffent­li­chen Rechts be­treibt ein be­deu­ten­des Sin­fo­nie­or­ches­ter. Der Kläger ist dort seit 01.09.1995 als 1. und So­lo-Trom­pe­ter beschäftigt.

Im Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en vom 23.10.1996 (An­la­ge K3, Abl. 1/19) heißt es:

§ 1 Ver­ein­bar­te Tätig­keit, Beschäfti­gungs­ort
Das Or­ches­ter­mit­glied ist ... als 1. und So­lo­trom­pe­ter beschäftigt.
Das Or­ches­ter­mit­glied ist für fol­gen­de In­stru­men­te ver­pflich­tet:
Haupt­in­stru­ment: Trom­pe­te
Ne­be­nin­stru­ment(e): - - -
§ 2 Ar­beits­ver­trag — Ta­rif­ver­trag — Or­ches­ter­ord­nung

Der für den Südwest­funk gel­ten­de Or­ches­ter­ta­rif­ver­trag so­wie die Or­ches­ter­ord­nung des Südwest­funks sind Be­stand­teil des Ar­beits­ver­tra­ges.

Ent­spre­chen­de Re­ge­lun­gen fin­den sich be­reits in dem vor­he­ri­gen Ar­beits­ver­trag vom 16. März 1995.

Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fand zunächst der Or­ches­ter­ta­rif­ver­trag gemäß Zif­fer 111.1 S. 2 des Man­tel­ta­rif­ver­trags für den Südwest­funk (07V) An­wen­dung. Der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en ent­spricht dem Mus­ter­ar­beits­ver­trag zu die­sem OTV.

Zum 01.01.2008 tra­ten neue Ta­rif­verträge in Kraft, die in­fol­ge der bei­der­sei­ti­gen Ta­rif­bin­dung auf das Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fin­den. Da­zu zählen:

• der Klangkörper-Ergänzungs­ta­rif­ver­trag zum Man­tel­ta­rif­ver­trag des SWR (KETV-MTV)

 

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Ur­teil vom 14.10.2010 - 11 Sa 23/10 -

• der Vergütungs­ta­rif­ver­trag für die Mit­glie­der der Klangkörper im Südwest­rund­funk (KTV-V),
• der Klangkörper-Ergänzungs­ta­rif­ver­trag zum TV Ar­beits­zeit des SWR (KETV-TV AZ) und
• der Ta­rif­ver­trag zur Über­lei­tung in die ab 01.01.2008 in Kraft tre­ten­den Ta­rif­verträge für die Mit­glie­der der Klangkörper im Südwest­rund­funk vom 13.02.2008 (TV ÜK).

Die Par­tei­en sind sich dar­in ei­nig, dass die ar­beits­ver­trag­li­che Ver­pflich­tung bezüglich des Haupt­in­stru­men­tes Trom­pe­te be­inhal­tet, Große Trom­pe­te in al­len Stim­mun­gen je­weils in deut­scher und ame­ri­ka­ni­scher Bau­wei­se zu spie­len. Darüber hin­aus be­herrscht der Kläger die wei­te­ren In­stru­men­te der In­stru­men­ten­grup­pe wie Pic­co­lo­trom­pe­te in al­len Stim­mun­gen, Kor­nett, Flügel­horn, Na­tur­trom­pe­te und Post­horn auf ei­nem Ni­veau, wie es im Sin­fo­nie­or­ches­ter des Be­klag­ten ge­bo­ten ist. In der Ver­gan­gen­heit war der Kläger viel­fach be­reit, auf An­fra­ge des Be­klag­ten die­se In­stru­men­te auf der Grund­la­ge ei­ner Ho­no­rar­ver­ein­ba­rung im Ein­zel­fall zu spie­len (sie­he Auf­lis­tung im Schrift­satz des Be­klag­ten vom 17.12.2009, Abl. 1/163 und 1/164 und hin­sicht­lich ein­zel­ner Ab­leh­nun­gen Auf­stel­lung des Klägers Abl. 1/178).

Seit In­kraft­tre­ten der neu­en Ta­rif­verträge meint der Be­klag­te, dem Kläger das Spie­len der wei­te­ren In­stru­men­te der In­stru­men­ten­grup­pe ge­gen Zah­lung ei­ner Zu­la­ge an­wei­sen zu können. Da­ge­gen wen­det sich der Kläger mit der vor­lie­gen­den Kla­ge.

Der Be­klag­te stützt sich zur Be­gründung der Ver­pflich­tung, die wei­te­ren In­stru­men­te zu spie­len, auf die Mit­wir­kungs­pflicht nach Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV (Abl. 1/27). Die­se Vor­schrift lau­tet:

„Im Rah­men der durch die je­wei­li­gen Klangkörper wahr­zu­neh­men­den Auf­ga­ben sind die Klangkörper­mit­glie­der ver­pflich­tet, in bzw. mit al­len in An­la­ge 2 des Klangkörper­ta­rif­ver­trag-Vergütung näher be­zeich­ne­ten Stim­men bzw. In­stru­men­ten der je­wei­li­gen Stimm- bzw. In­stru­men­ten­grup­pe mit­zu­wir­ken. Hier­bei soll auf die Stel­lung der Mu­si­ke­rin im Klangkörper Rück­sicht ge­nom­men wer­den.

Ei­ne Mit­wir­kungs­pflicht be­steht al­ler­dings nur in­so­weit, als die­se Stim­men bzw. In­stru­men­te spiel­tech­nisch und künst­le­risch den An­for­de­run­gen des je­wei­li­gen Klangkörpers ent­spre­chend be­herrscht wer­den; dies gilt nicht für ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te In­stru­men­te / Stim­men.

Darüber hin­aus sind Klangkörper­mit­glie­der ver­pflich­tet, an Ak­tio­nen mit­zu­wir­ken, so­weit die­se zu­mut­bar, d.h. ins­be­son­de­re mit den Persönlich­keits­rech­ten des Ein­zel­nen ver­ein­bar sind.

 

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Ur­teil vom 14.10.2010 - 11 Sa 23/10 -

Ak­tio­nen sind par­ti­t­ur­gemäße oder in­sze­nie­rungs­be­ding­te Hand­lun­gen, die nach kur­zer Ein­wei­sung zu rea­li­sie­ren sind und kei­ne spe­zi­el­le Aus- / Vor­bil­dung er­for­dern."

Nach An­la­ge 2 KTV-V (Abl. 1/36) gehören zur In­stru­men­ten­grup­pe Trom­pe­te ne­ben der Großen Trom­pe­te in al­len Stim­mun­gen Pic­co­lo­trom­pe­te in al­len Stim­mun­gen, Kor­nett, Flügel­horn, Na­tur­trom­pe­te und Post­horn.

In 0 323 OTV war die Mit­wir­kungs­pflicht wie folgt ge­re­gelt:

"Je­des Or­ches­ter­mit­glied ist mit­ver­ant­wort­lich für die künst­le­ri­schen Leis­tun­gen des Or-ches­ters. Da­bei hat es die Pflicht, im Dienst sein gan­zes Können für das Ge­lin­gen der ge-stell­ten Auf­ga­ben ein­zu­set­zen."

Um auch mit den wei­te­ren In­stru­men­ten der In­stru­men­ten­grup­pe auf dem er­for­der­li­chen Ni­veau spie­len zu können, be­darf es ei­nes größeren Auf­wands als al­lein zum Spie­len der Großen Trom­pe­te. Nach sei­nem be­ruf­li­chen Selbst­verständ­nis ver­bie­tet es sich für den Kläger, das Spie­len ei­nes der wei­te­ren In­stru­men­te mit der Be­gründung ab­zu­leh­nen, er be­herr­sche das In­stru­ment spiel­tech­nisch oder künst­le­risch nicht ni­ve­au­ge­recht.

Hin­sicht­lich des Spie­lens von Ne­be­nin­stru­men­ten re­gelt der KTV-V (AbI. 1/35,36):

Nr. 4.3: „Bläser(in­nen) und Schlag­zeu­ger(in­nen) bzw. Pau­ker(in­nen) sind ver­pflich­tet, min-des­tens ein In­stru­ment als Haupt­in­stru­ment und min­des­tens ein Ne­be­nin­stru­ment zu spie-len; die­se Ver­pflich­tung gilt als ar­beits­ver­trag­li­che Ver­pflich­tung im Sin­ne von ZZ 5.2. Vor-be­halt­lich ei­ner an­ders­lau­ten­den ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung gilt die Re­ge­lung der TZ 4.3, Satz 1 nicht für So­lo-Bläser(in­nen) in fol­gen­der Funk­ti­on: So­lo-Oboe, So­lo-Kla­ri­net­te, So­lo-Fa­gott"

Nr. 5.2.: „Spie­len von nicht ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten In­stru­men­ten.
Für das Spie­len von nicht ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten In­stru­men­ten wird ei­ne Leis­tungs­zu­la­ge ge­zahlt."

Nr. 3.4 TV OK (Abl. 1/20) lau­tet:

„TZ 4.3, Satz 1 Klangkörper­ta­rif­ver­trag - Vergütung fin­det für So­lo-In­stru­men­ta­lis­ten(in­nen) der von die­ser Re­ge­lung be­trof­fe­nen In­stru­men­ten­grup­pen kei­ne An­wen­dung, wenn die­se Klangkörper­mit­glie­der un­mit­tel­bar vor dem Zeit­punkt des In­kraft­tre­tens die­ses Ta­rif­ver­tra­ges mit ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag beim SWR beschäftigt wa­ren. In die­sen Fällen ist für die Über­lei­tung die ent­spre­chen­de bis­he­ri­ge ar­beits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung maßgeb­lich; ei­ne ggf. da­von ab­wei­chen­de ar­beits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung im Sin­ne der TZ

 

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Ur­teil vom 14.10.2010 -11 Sa 23/10 -

4.3, Satz 1 Klangkörper­ta­rif­ver­trag - Vergütung ist im bei­der­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men mög-lich."

Der Kläger ist In­ha­ber ei­ner ko­or­di­nier­ten und al­ter­nie­ren­den Po­si­ti­on (vgl. Schrei­ben des Be­klag­ten vom 16.März 1995 AbI. 1/174). Eben­falls 1. und So­lo-Trom­pe­ter im Sin­fo­nie­or­ches­ter des Be­klag­ten ist Herr S. (Kläger des Par­al­lel­ver­fah­rens 4 Ca 294/09 vor dem Ar­beits­ge­richt Frei­burg). Die kol­lek­ti­ve in­stru­men­ta­le Tätig­keit als 1. und So­lo-Trom­pe­ter ist zwi­schen den bei­den So­lis­ten auf­ge­teilt. In der Ver­gan­gen­heit be­deu­te­te dies, dass sie — ab­ge­se­hen Or­ches­ter­tei­lun­gen nach 0 322.2 OTV — al­ter­nie­rend ein­ge­setzt wur­den. Or­ches­ter­tei­lun­gen wur­den jähr­lich für zwei Pro­duk­tio­nen vor­ge­nom­men, die zu­meist je­weils ei­ne Wo­che dau­er­ten. Wenn ei­ne Stimm­ver­dopp­lung mu­si­ka­lisch ge­bo­ten war, zog der Be­klag­te zusätz­lich ei­nen ex­ter­nen Trom­pe­ter her­an. Ab­ge­se­hen von Or­ches­ter­tei­lun­gen muss­ten bei­de So­lis­ten nur je­weils an der Hälf­te der Ein­satz­ta­ge kol­lek­ti­ve in­stru­men­ta­le Tätig­keit ausüben. Die­se Re­ge­lung be­ruht dar­auf, dass das Spie­len der Trom­pe­te auf dem hier ge­for­der­ten Ni­veau be­son­ders an­spruchs­voll und be­las­tend ist.

Nun­mehr be­an­sprucht der Be­klag­te, den Kläger in größerem Um­fang gleich­zei­tig mit dem an­de­ren 1. und So­lo-Trom­pe­ter ein­set­zen zu können. Der Kläger hält dies für un­zulässig.

Im ON hieß es zur Fra­ge der gleich­zei­ti­gen Mit­wir­kung:

„0 321.3: Aus künst­le­ri­schen Gründen können im Sin­fo­nie­or­ches­ter für Holz­bläser Ver-dopp­lun­gen vor­ge­se­hen wer­den. In die­sem Fall sind auch die So­lo-Bläser ver­pflich­tet, ge-mein­sam die 1. Stim­me zu über­neh­men. Die­se Ver­pflich­tung ist auf zwei Ge­samt-pro­duk­tio­nen, ein­sch­ließlich der Pro­ben, je Spiel­zeit be­grenzt.

0 322.2: An­stel­le ei­ner großen Be­set­zung können auch zwei klei­ne­re Be­set­zun­gen des Sin­fo­nie­or­ches­ters par­al­lel zu Pro­duk­tio­nen — da­von ggf. ei­ne als öffent­li­ches Kon­zert —her­an­ge­zo­gen wer­den, so­weit es da­zu kei­ner der Zahl nach we­sent­li­chen Verstärkung durch Aus­hil­fen be­darf und die Al­ter­nie­rung der Stimmführer er­hal­ten bleibt. Das schließt nicht aus, daß Stimmführer in ver­schie­de­nen For­ma­tio­nen par­al­lel ein­ge­setzt wer­den."

Nun­mehr re­gelt Nr. 8 TZ 310.2 KETV-MTV (AbI. 1/27):

”Die In­ha­be­rin­nen ko­or­di­nier­ter Po­si­tio­nen wer­den grundsätz­lich al­ter­nie­rend ein­ge­setzt. So­weit im Rah­men des Klangkörper­be­triebs er­for­der­lich, sind ei­ne gleich­zei­ti­ge Mit­wir­kung oder Par­al­lel­ein­satz möglich:
a) bei Or­ches­ter­tei­lung,
b) bei an­ge­ord­ne­ter Ver­dop­pe­lung der ers­ten Stim­me
c) wenn die Par­ti­tur zwei oder mehr ers­te Stim­men ei­ner In­stru­men­ten­grup­pe er­for­dert,

 

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d) wenn die Par­ti­tur Fern­or­ches­ter oder Bühnen­mu­sik er­for­dert,
e) bei Grup­pen mit fünf oder mehr Plan­stel­len, wenn die Par­ti­tur für die je­wei­li­ge In­stru­men­ten­grup­pe min­des­tens so vie­le Mit­wir­ken­de wie die Plan­stel­len­zahl der be­tref­fen­den Grup­pe vor­sieht oder
f) bei Grup­pen mit vier Plan­stel­len ab ei­ner par­ti­tur­be­ding­ten fünf­fa­chen Be­set­zung.
Die gleich­zei­ti­ge Mit­wir­kung und der Par­al­lel­ein­satz dürfen zu­sam­men mit dem al­ter­nie-ren­den Ein­satz in­ner­halb ei­ner Spiel­zeit höchs­tens 60 v.H. der Sum­me al­ler an ers­ter Po­si­ti­on zu leis­ten­den Diens­te be­tra­gen."

Zu­dem fin­det sich in 5.1.8 KETV-TV AZ so­wie 5.1.9 KETV-TV Re­ge­lun­gen zum Schutz der Mu­si­ker vor übermäßiger Be­las­tung. Auf den Tat­be­stand des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils wird we­gen der Ein­zel­hei­ten Be­zug ge­nom­men. Wei­ter re­gelt

5.1.12 KER/2TV AZ:
Klangkörper­ver­tei­lung
Der SWR ist be­rech­tigt, je­den Klangkörper zwei­mal pro Jahr in zwei Klangkörper-For­ma­tio­nen zu tei­len. Bei­de Tei­le des Klangkörpers können öffent­li­che Kon­zer­te ge­ben. Zeit­glei­che öffent­li­che Kon­zer­te sol­len ver­mie­den wer­den.

PN: Die Ta­rif­part­ner ver­ein­ba­ren, über ei­ne die­se Re­ge­lun­gen hin­aus­ge­hen­de Tei­lungs­be-rech­ti­gung für den aus der Fu­si­on des Rund­funksin­fo­nie­or­ches­ters S. (RSO) und des Rund­funk­or­ches­ters K. (RO) her­vor­ge­hen­den neu­en Klangkörpers zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt noch­mals ge­son­dert zu ver­han­deln."

Der Kläger hat vor dem Ar­beits­ge­richt die Auf­fas­sung ver­tre­ten, nach sei­nem Ar­beits­ver­trag sei er nicht zum Spie­len von Ne­be­nin­stru­men­ten ver­pflich­tet. Dar­aus fol­ge, dass er die wei­te­ren In­stru­men­te der In­stru­men­ten­grup­pe auch nicht auf­grund der Mit­wir­kungs­pflicht nach Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV spie­len müsse. We­gen der ho­hen Be­las­tung, die das Spie­len der vie­len In­stru­men­te der In­stru­men­ten­grup­pe auf dem ho­hen Ni­veau mit sich brin­ge, müsse er oh­ne Be­gründungs­zwang selbst ent­schei­den können, ob er bei ei­ner be­stimm­ten Pro­duk­ti­on an­de­re In­stru­men­te als die Große Trom­pe­te spie­le. Der Par­al­lel­ein­satz mit dem an­de­ren 1. und So­lo-Trom­pe­ter führe zu ei­ner un­zu­mut­ba­ren Erhöhung der Ar­beits­zeit und zusätz­li­chen Be­las­tun­gen.

Der Kläger hat be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass der Kläger nicht ver­pflich­tet ist, ne­ben sei­nem Haupt­in­stru­ment Große Trom­pe­te in al­len Stim­mun­gen wei­te­re In­stru­men­te ent­spre­chend der An­la­ge 2 zum KTV-V zu spie­len.

 

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2. Es wird fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te dem Kläger nur al­ter­nie­rend ne­ben dem wei­te­ren 1. und So­lo-Trom­pe­ter und nicht gleich­zei­tig ein­set­zen darf und ver­pflich­tet ist, es ab so­fort und künf­tig zu un­ter­las­sen, den Kläger nicht al­ter­nie­rend zu beschäfti­gen.

3. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, ab so­fort und künf­tig zu un­ter­las­sen, dem Kläger an­zu­wei-sen, ein oder meh­re­re Ne­be­nin­stru­men­te zu spie­len.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Er hat den Fest­stel­lungs­an­trag für un­zulässig, die Kla­ge im Übri­gen für un­be­gründet ge­hal­ten, weil die ar­beits­ver­trag­li­che Ver­pflich­tung dem Be­geh­ren des Be­klag­ten nicht ent­ge­gen­ste­he. Die all­ge­mei­ne Mit­wir­kungs- und Ein­satz­pflicht in TZ 310 bis 314 des KETV-MTV ent­hal­te kei­ne Ver­pflich­tung zum Spie­len von Ne­be­nin­stru­men­ten. Es lie­ge viel­mehr ei­ne all­ge­mei­ne Ver­pflich­tung zur Mit­wir­kung, ne­ben der Ver­pflich­tung, zum Spie­len der Haupt- und Ne­be­nin­stru­men­te vor. Die ver­trag­li­che Ver­pflich­tung zum Spie­len von Ne­be­nin­stru­men­ten be­deu­te, dass kei­ne Zu­la­ge für das Spie­len die­ser In­stru­men­te zu zah­len sei, son­dern dies von der ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Vergütung um­fasst sei. Dar­um ge­he es hier nicht. Der ge­mein­sa­me Ein­satz der So­lo­trom­pe­ter sei in TZ 310.2 KETV-MTV aus­drück­lich vor­ge­se­hen.

Das Ar­beits­ge­richt hat durch Ur­teil vom 29.01.2010 die Kla­ge ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung aus­geführt, die Klag­anträge sei­en nach ge­bo­te­ner Aus­le­gung zwar zulässig, der Kläger sei aber nach dem Ar­beits­ver­trag in Ver­bin­dung mit Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV ver­pflich­tet, die In­stru­men­te nach An­la­ge 2 KTV-V zu spie­len. Der kraft bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­bin­dung auf das Ar­beits­verhält­nis an­wend­ba­re KETV-MTV se­he nach sei­nem Wort­laut ein­deu­tig die Ver­pflich­tung zum Spie­len al­ler In­stru­men­te der In­stru­men­ten­grup­pe vor. Der Ar­beits­ver­trag ver­dränge die ta­rif­li­che Re­ge­lung nicht gemäß § 4 Abs. 3, 2. Alt. TVG weil er güns­ti­ger wäre. Dass der Kläger nach dem Ar­beits­ver­trag nicht zum Spie­len von Ne­be­nin­stru­men­ten ver­pflich­tet sei, be­zie­he sich al­lein auf Nr. 4.3, 5.2 K-R/-V und be­schränke die Mit­wir­kungs­pflicht nach Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV nicht. Wenn der Kläger ver­trag­lich zum Spie­len von Ne­be­nin­stru­men­ten ver­pflich­tet wäre, würde er für die­se Tätig­keit kei­ne zusätz­li­che Vergütung er­hal­ten. Man­gels der­ar­ti­ger Ver­ein­ba­rung ste­he zwi­schen den Par­tei­en aber außer Streit, dass der Kläger für das Spie­len der wei­te­ren In­stru­men­te der In-

 

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stru­men­ten­grup­pe ei­ne Zu­la­ge er­hal­te. Mehr wer­de durch die Ver­ein­ba­rung hin­sicht­lich der Ne­be­nin­stru­men­te nicht ge­re­gelt. Auch könne sich der Kläger nicht dar­auf be­ru­fen, die Ver­pflich­tung aus Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV brin­ge ei­ne zu große Be­las­tung mit sich. Das Spie­len der wei­te­ren In­stru­men­te sei für sich ge­nom­men nicht be­las­ten­der als das Spie­len der Großen Trom­pe­te. Ta­rif­verträge könn­ten im Grund­satz ei­ne zusätz­li­che Ar­beits­pflicht der Ar­beit­neh­mer vor­se­hen. Im Übri­gen ha­be der Be­klag­te sein Di­rek­ti­ons­recht im Ein­zel­fall nach bil­li­gem Er­mes­sen aus­zuüben, al­so un­ter Berück­sich­ti­gung auch der In­ter­es­sen des Klägers.

Auch Klag­an­trag Nr. 2 sei un­be­gründet. Der Be­klag­te sei gemäß Nr. 8 TZ 310.2 KETV-MTV be­rech­tigt, den Kläger gleich­zei­tig mit dem an­de­ren 1. und So­lo - Trom­pe­ter ein­zu­set­zen. Der Klag­an­trag um­fas­se auch die - zwi­schen den Par­tei­en außer Streit ste­hen­de und sich be­reits früher aus 0 322.2 OTV er­ge­ben­de - Si­tua­ti­on der Or­ches­ter­tei­lung und sei be­reits des­halb als zu weit­ge­hend zurück­zu­wei­sen. Zu­dem müsse der Kläger auch in den an­de­ren Fällen der Nr. 8 TZ 310.2 KETV-MTV gleich­zei­tig mit dem an­de­ren 1. und So­lo-Trom­pe­ter spie­len. Sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten würden in­so­fern durch den Ta­rif­ver­trag de­fi­niert. Ge­gen den gleich­zei­ti­gen Ein­satz an sich brin­ge der Kläger kei­ne Ar­gu­men­te vor. Im Kern leh­ne er die gleich­zei­ti­ge Mit­wir­kung we­gen der da­mit ver­bun­de­nen Erhöhung der An­zahl der Diens­te und der erhöhten Be­las­tung ab. So­weit der Kläger sich ge­gen ei­ne Ar­beits­zeit­erhöhung wen­de, weil er bis­her 50% nun­mehr aber 60% der an ers­ter Po­si­ti­on zu leis­ten­den Diens­te er­brin­gen sol­le, sei dar­auf zu ver­wei­sen, dass es grundsätz­lich zulässig sei, den Um­fang der ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Leis­tung im Ta­rif­ver­trag ver­bind­lich zu re­geln. Im Übri­gen könne pau­schal auch gar nicht be­ur­teilt wer­den, ob der Par­al­lel­ein­satz tatsächlich zu ei­ner Ar­beits­zeit­erhöhung führe.

Ge­gen das dem Kläger­ver­tre­ter am 27.02.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil leg­te die­ser am 15.03.2010 frist­ge­recht Be­ru­fung ein, die er am 14.05.2010 auf­grund der auf frist­ge­rech­ten An­trag bis zum 27.05.2010 verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist be­gründe­te.

Dar­in trägt der Kläger vor, das Ar­beits­ge­richt ha­be die An­wend­bar­keit des aus § 4 Abs. 3 TVG fol­gen­den Güns­tig­keits­prin­zips ver­kannt. Fälsch­li­cher­wei­se ge­he es da­von aus, dass das Güns­tig­keits­prin­zip im vor­lie­gen­den Fall schon tat­be­stand­lich nicht ein­grei­fe, weil in der Ta­rif­ver­trags­klau­sel et­was der Sa­che nach an­de­res als in der vom Kläger her­an­ge­zo­ge­nen Klau­sel des § 1 sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges ge­re­gelt sei, in dem die Ar­beits­ver­trags­klau­sel über die Ne­be­nin­stru­men­te sich al­lein auf die Nr. 4.3, 5.2 KTV-V be­zie­he. Ein be­reits im Jahr 1995 ab­ge­schlos­se­ner Ar-

 

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beits­ver­trag könne sich je­doch er­sicht­lich nicht auf ei­ne erst 13 Jah­re später ent­stan­de­ne Ta­rif­ver­trags­klau­sel „be­zie­hen". Auch wenn man die Ur­teils­gründe da­hin aus­le­ge, dass Nr. 4.3 i. V. m. 5.2 KTV-V nun­mehr die Rechts­fra­ge der Vergütung für Ne­be­nin­stru­men­te reg­le, sei die Aus­le­gung gleich­wohl un­zu­tref­fend. Die Aus­le­gung des Ar­beits­ge­richts be­ru­he auf der ir­ri­gen An­nah­me, auch nach al­ter Ta­rif­re­ge­lung des On/ hätten die Mu­si­ker ein et­wa im Ar­beits­ver­trag bei der be­wuss­ten Klau­sel in § 1 aus­drück­lich ver­ein­bar­tes Ne­be­nin­stru­ment oh­ne ge­son­der­te Vergütung spie­len müssen. Das sei je­doch zu kei­ner Zeit der Fall ge­we­sen. Viel­mehr sei hierfür ei­ne Tätig­keits­zu­la­ge ge­zahlt wor­den. Die Einführung ei­ner vergütungs­neu­tra­len Ver­pflich­tung zum Spie­len ei­nes Ne­be­nin­stru­men­tes sei ein ab­so­lu­tes No­vum im neu­en Ta­rif­ver­trag. Da so­mit die zi­tier­te Klau­sel in § 1 des Ar­beits­ver­tra­ges nicht die pe­ku­niäre Fra­ge ge­re­gelt ha­be, da­hin­ge­hend al­so, ob das even­tu­ell dem Mu­si­ker ab­ver­lang­te Spie­len ei­nes Ne­be­nin­stru­men­tes mit oder oh­ne be­son­de­re Vergütung zu er­fol­gen ha­be, könne der In­halt die­ser Ver­trags­re­ge­lung sich lo­gi­scher­wei­se nur auf die Ver­pflich­tung zum Spie­len ei­nes Ne­be­nin­stru­men­tes selbst be­zo­gen ha­ben. Der In­halt der ver­trag­li­chen Leis­tungs­ver­pflich­tung des Klägers sei durch § 1 des Ar­beits­ver­tra­ges ab­sch­ließend kon­kre­ti­siert, so­mit ha­be der Ar­beit­ge­ber das Spie­len ei­nes nicht ver­ein­bar­ten Ne­be­nin­stru­men­tes auch nicht kraft Di­rek­ti­ons­recht an­ord­nen können. Wenn nun­mehr der neue Ta­rif­ver­trag (Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV) dem Ar­beit­ge­ber das zu­vor nicht exis­tie­ren­de Recht einräume, kraft Di­rek­ti­ons­recht das Spie­len von ver­trag­lich nicht ver­ein­bar­ten Ne­be­nin­stru­men­ten ein­sei­tig an­zu­ord­nen, sei dies für den Mu­si­ker er­kenn­bar ungüns­ti­ger. Im Ge­gen­satz zur An­sicht des Ar­beits­ge­richts sei das Güns­tig­keits­prin­zip al­so sehr wohl auf die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on an­wend­bar. Die nach dem neu­en Ta­rif­ver­trag ge­genüber sei­nem Ar­beits­ver­trag er­wei­ter­te Mit­wir­kungs­pflicht tref­fe den Kläger da­her nicht, da er ei­ne güns­ti­ge­re ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lung ver­ein­bart ha­be. Dass in sei­nem Ar­beits­ver­trag die Ver­pflich­tung zum Spie­len ei­nes Ne­be­nin­stru­ments mit „---" ver­ein­bart wor­den sei, könne al­so nicht le­dig­lich be­deu­tet ha­ben, dass der Kläger Ne­be­nin­stru­men­te „nicht oh­ne dar­auf be­zo­ge­ne Vergütung" spie­len müsse, denn nie­mand ha­be nach al­ter Rechts­la­ge ein Ne­be­nin­stru­ment oh­ne sol­che Vergütung ge­spielt, folg­lich ha­be die Re­ge­lung un­mit­tel­bar die Ver­pflich­tung zum Spie­len von Ne­be­nin­stru­men­ten aus­ge­schlos­sen.

Darüber hin­aus er­wei­se sich das Ur­teil auch bezüglich des Klag­an­trags zu 2 als falsch. Auch hier ha­be der Kläger ei­ne güns­ti­ge­re ver­trag­li­che Re­ge­lung ab­ge­schlos­sen. Er sei seit je­her ko­or­di­nier­ter ers­ter und So­lo­trom­pe­ter. Dies sei so­wohl his­to­risch im all­ge­mei­nen Or­ches­ter­sprach­ge­brauch als auch ins­be­son­de­re kon­kret beim Be­klag­ten da­hin­ge­hend zu ver­ste­hen, dass der Mu­si­ker nur al­ter­nie­rend mit dem je­weils an­de­ren ko­or­di­nier­ten So­lis­ten ein­zu­set­zen ist. Dies er­ge­be

 

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sich auch aus den Stel­len­be­schrei­bun­gen der Be­klag­ten, die in die­sen Fällen stets, so auch bei der Aus­schrei­bung des Klägers, bei­spiel­haft lau­te­ten: „So­lo­trom­pe­ter/in (ko­ord. und al­tern.)". Darüber hin­aus sei dies dem Kläger mit Schrei­ben vom 16.03.1995 auch aus­drück­lich bestätigt wor­den. Wenn nun der neue Ta­rif­ver­trag wei­ter­ge­hend das Recht des Ar­beit­ge­bers vor­se­he, den ko­or­di­nier­ten Mu­si­ker auch gleich­zei­tig mit sei­nem Kol­le­gen ein­zu­set­zen, sei auch dies wie­der­um ungüns­ti­ger für den Mu­si­ker als die al­te, sich aus dem in­di­vi­du­el­len Ar­beits­ver­trag des Klägers er­ge­ben­de Rechts­la­ge. Wenn der Kläger zu ei­nem Dienst her­an­ge­zo­gen wer­de, bei dem zu glei­cher Zeit auch sein Kol­le­ge S. spie­le, so­dass bei­de nicht al­ter­nie­rend ein­ge­setzt würden, dann spie­le der Kläger ei­nen Dienst, den er nach al­ter Rechts­la­ge nicht hätte spie­len müssen. Dies sei al­lein be­reits im Sin­ne des TVG ei­ne ungüns­ti­ge­re Si­tua­ti­on für den Kläger.

Dem­zu­fol­ge be­an­tragt der Kläger:

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frei­burg vom 09.02.2010 wird ab­geändert.

1. Es wird fest­ge­stellt, dass der Kläger nicht ver­pflich­tet ist, ne­ben sei­nem Haupt­in­stru­ment Große Trom­pe­te in al­len Stim­mun­gen wei­te­re In­stru­men­te ent­spre­chend der An­la­ge 2 zum KTV-V zu spie­len.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te dem Kläger nur al­ter­nie­rend ne­ben dem wei­te­ren 1. und So­lo-Trom­pe­ter und nicht gleich­zei­tig ein­set­zen darf und ver­pflich­tet ist, es ab so­fort und künf­tig zu un­ter­las­sen, den Kläger nicht al­ter­nie­rend zu beschäfti­gen.

3. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, ab so­fort und künf­tig zu un­ter­las­sen, dem Kläger an­zu­wei-sen, ein oder meh­re­re Ne­be­nin­stru­men­te zu spie­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das an­ge­grif­fe­ne Ur­teil und meint, das Ar­beits­ge­richt ha­be die Kla­ge zu Recht ab-ge­wie­sen. Un­zu­tref­fen­der wei­se ge­he der Kläger da­von aus, dass für das Spie­len ei­nes Ne­be­nin­stru­men­tes auch nach al­ter Ta­ri­fla­ge ei­ne Son­der­vergütung ge­schul­det wer­de. Nach Nr. 0 540 ff.

 

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des OTV sei ei­ne sol­che Son­der­vergütung ge­ra­de nur dann ge­schul­det ge­we­sen, wenn ein In­stru­ment ge­spielt wur­de, wel­ches im Ar­beits­ver­trag nicht vor­ge­se­hen war oder bei sons­ti­gen außer­halb der ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen des Or­ches­ter­mit­glie­des lie­gen­den Leis­tun­gen. An die­ser Sys­te­ma­tik ha­be auch das In­kraft­tre­ten der neu­en ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen nichts geändert. In TZ 5.2 des KTV-V sei da­her be­stimmt, dass für das Spie­len von nicht ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten In­stru­men­ten ei­ne Leis­tungs­zu­la­ge ge­zahlt wer­de. Dies ent­spre­che der bis­he­ri­gen Re­ge­lung. Im Übri­gen sei im Ar­beits­ver­trag des Klägers kei­ne den Mit­wir­kungs­ver­pflich­tun­gen nach dem Ta­rif­ver­trag ent­ge­gen ste­hen­de Re­ge­lung ver­ein­bart. Ei­ne all­ge­mei­ne Mit­wir­kungs­pflicht ha­be be­reits nach Zif­fer 0 323 OTV be­stan­den. Die­se Re­ge­lung wäre bei der Aus­le­gung, die der Kläger dem eben­so ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­nen Ar­beits­ver­trags­mus­ter ge­ben wol­le, be­deu­tungs­los. Die Re­ge­lun­gen zu ver­trag­lich ge­schul­de­ten Haupt- und Ne­be­nin­stru­men­ten sei­en ver­gli­chen mit den Ta­rif­re­ge­lun­gen des OTV durch das neue Ta­rif­werk un­berührt ge­blie­ben. Dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne all­ge­mei­ne Mit­wir­kungs- und Ein­satz­pflicht als klangkörper-spe­zi­fi­sche Re­ge­lung in Teil­zif­fer 310 - 314 des KETV-MTV ein­gefügt hätten, sei nicht zu be­an­stan­den. Hier­bei han­de­le es sich be­reits der Sa­che nach nicht um die Ver­pflich­tung zum Spie­len ei­nes Ne­be­nin­stru­ments im Sin­ne des KTV-V, son­dern um ei­ne da­ne­ben tre­ten­de all­ge­mei­ne Mit­wir­kungs­ver­pflich­tung. Würde die An­ga­be von Haupt- und Ne­be­nin­stru­men­ten im Ar­beits­ver­trag die Be­deu­tung be­sit­zen, dass der Kläger nicht ver­pflich­tet sei, da­ne­ben wei­te­re In­stru­men­te spie­len zu müssen, könn­te der Mit­wir­kungs­ver­pflich­tung nach Teil­zif­fer 310.1 MTV kei­ner­lei Be­deu­tung zu­kom­men. Ein der­ar­ti­ges Aus­le­gungs­er­geb­nis wäre je­doch sinn­wid­rig. Die ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung sei auch in­so­weit nicht zu be­an­stan­den, als im Rah­men der Mit­wir­kungs­pflich­ten zahl­rei­che Re­ge­lun­gen zum Schutz der In­ter­es­sen des Mu­si­kers auf­ge­nom­men wor­den sei­en.

Der Klag­an­trag Zif­fer 2 sei un­zulässig, je­den­falls aber un­be­gründet. Im Übri­gen ste­he auch hier das Güns­tig­keits­prin­zip der An­wen­dung von Teil­zif­fer 310.2 KETV-MTV nicht ent­ge­gen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers ha­be die­ser kei­nen An­spruch dar­auf, nicht mit ei­nem an­de­ren So­lo­trom­pe­ter ge­mein­sam ein­ge­setzt zu wer­den. Im Ar­beits­ver­trag des Klägers sei hier­zu kei­ne Ver­ein­ba­rung ge­trof­fen. Die­se las­se sich auch nicht da­durch fin­gie­ren, dass der Kläger be­haup­tet, er sei seit je­her un­strei­tig ko­or­di­nier­ter ers­ter und So­lo­trom­pe­ter ge­we­sen. Das ha­be ge­ra­de nie be­deu­tet, dass der Kläger nur al­ter­nie­rend ein­ge­setzt wer­den dürfe. Be­reits der Or­ches­ter­ta­rif­ver­trag des SWF ha­be un­ter 0 322.2 ei­ne Or­ches­ter­tei­lung und den par­al­le­len Ein­satz von Stimmführern vor­ge­se­hen. Ei­ne vom Ta­rif­ver­trag ab­wei­chen­de Re­ge­lung sei nicht ge­trof­fen wor­den. Auch aus dem Schrei­ben vom 16.03.1995 er­ge­be sich nur, dass sich die Tätig­keit des Mit-

 

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ar­bei­ters nach nähe­rer in­halt­li­cher Aus­ge­stal­tung des Ta­rif­werks be­stim­me. Die nun­mehr klar­stel­len­de und in ei­ni­gen Punk­ten aus sach­li­chen Gründen die Re­ge­lung des OTV er­wei­tern­de Re­ge­lung durch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­be der Kläger hin­zu­neh­men. Nun­mehr sei die Möglich­keit, die So­lo­trom­pe­ter zum ge­mein­sa­men Ein­satz zu ver­pflich­ten, in Teil­zif­fer 310.2 KETV-MTV aus­drück­lich vor­ge­se­hen. Mit der Ar­gu­men­ta­ti­on, dass der Kla­ge­an­trag be­reits die Re­ge­lun­gen des OTV nicht berück­sich­ti­ge und der Klag­an­trag be­reits als Glo­balan­trag des­halb als zu weit­ge­hend zurück­zu­wei­sen sei, set­ze sich der Kläger im Rah­men sei­ner Be­ru­fungs­be­gründung nicht aus­ein­an­der.

We­gen des wei­te­ren Vor­trags der Par­tei­en wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

1.

Die Be­ru­fung, die an sich statt­haft ist, ist form- und frist­ge­recht im Sin­ne des § 519 ZPO, § 66 S. 1 ArbGG ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Die Be­ru­fungs­be­gründung genügt den An­for­de­run­gen des § 520 Abs. 3 ZPO. Die Be­ru­fung ist da­mit ins­ge­samt zulässig.

11.

Die Be­ru­fung ist je­doch un­be­gründet und war da­her zurück­zu­wei­sen. Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht ent­schie­den, dass der Kläger nach Zif­fer 8 Nr. 310.1 des KETV-MTV ver­pflich­tet ist, die in der An­la­ge 2 Zif­fer 1 In­stru­men­ten­grup­pe Trom­pe­te zum KTV-V ge­nann­ten In­stru­men­te im Rah­men sei­ner Mit­wir­kungs­pflicht zu spie­len und dass er nicht nur al­ter­nie­rend son­dern auch gleich­zei­tig mit dem zwei­ten So­lo­trom­pe­ter ein­ge­setzt wer­den kann. Im Ein­zel­nen gilt fol­gen­des:

 

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1. Die Kla­ge­anträge sind nach ge­bo­te­ner Aus­le­gung ins­ge­samt zulässig. Die zu­tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts wer­den in Be­zug ge­nom­men. Auf ei­ne noch­ma­li­ge Dar­stel­lung wird ver­zich­tet. Die Anträge wa­ren je­doch in vol­lem Um­fang un­be­gründet.

2. Die Anträge 1 und 3 sind, wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend ent­schie­den hat, un­be­gründet. Der Be­klag­te ist nach Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV iVm. mit der An­la­ge 2 zum KTV-V auf Wei­sung der Be­klag­ten bei Vor­lie­gen der sons­ti­gen ta­rif­ver­trag­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ver­pflich­tet, die dort ge­nann­ten In­stru­men­te der In­stru­men­ten­grup­pe zu spie­len. Die Par­tei­en ha­ben mit der Re­ge­lung in § 1 des Ar­beits­ver­tra­ges kei­ne vom Ta­rif­ver­trag ab­wei­chen­de, für den Kläger güns­ti­ge­re Re­ge­lung ge­trof­fen. Das er­gibt sich aus fol­gen­den Erwägun­gen:

a) Zwi­schen den Par­tei­en ist un­strei­tig, dass sich aus der ge­nann­ten Re­ge­lung für den Kläger die Pflicht zum Spie­len die­ser In­stru­men­te im Rah­men sei­ner ta­rif­ver­trag­lich sta­tu­ier­ten Mit­wir­kungs­pflicht je­den­falls dann er­gibt, wenn kei­ne ab­wei­chen­den ver­trag­li-chen Re­ge­lun­gen vor­lie­gen. Der Kläger wen­det des­halb fol­ge­rich­tig aus­sch­ließlich ein, sei­ne ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen, nach de­nen er al­lein zum Spie­len der Großen Trom­pe­te ver­pflich­tet sei, stell­ten ei­ne güns­ti­ge­re — dem Ta­rif­ver­trag nach § 4 Abs. 3 TVG vor­ge­hen­de Re­ge­lung dar. Die ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung der all­ge­mei­nen Mit­wir-kungs­pflicht nach Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV iVm. mit der An­la­ge 2 zum KTV-V er­wei­tert die ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten des Klägers um das Spie­len der dort ge­nann­ten In­stru­men­te der In­stru­men­ten­grup­pe Trom­pe­te. Bis zum In­kraft­tre­ten die­ser Re­ge­lung be­stand für den Kläger ei­ne sol­che Ver­pflich­tung nicht. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten folg­te sie auch nicht aus der all­ge­mei­nen Mit­wir­kungs­pflicht nach 0 323 OTV, da die­se Re­ge­lung kei­ne kon­kre­te Ver­pflich­tung zum Spie­len wei­te­rer In­stru­men­te ent­hielt. Die Par­tei­en wa­ren sich ei­nig, was un­ter der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung des Haupt­in­stru­men­tes Trom­pe­te zu ver­ste­hen ist — die übri­gen In­stru­men­te der In­stru­men­ten­grup­pe gehörten nicht da­zu.

b) Die Er­wei­te­rung der In­hal­te der Ar­beits­auf­ga­be durch ei­nen Ta­rif­ver­trag ist möglich und im kon­kre­ten Fall wirk­sam ge­sche­hen. Nach § 4 Abs. 1 TVG ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Macht, Nor­men, die den In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses re­geln, zu ver­ein­ba­ren. Das schließt auch die grundsätz­li­che Möglich­keit ein, für den Ar­beit­neh­mer im Verhält­nis zum vor­he­ri­gen Ta­rif­werk ungüns­ti­ge­re Re­ge­lun­gen zu tref­fen. Da­zu kann auch die Er-

 

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Ur­teil vom 14.10.2010 - 11 Sa 23/10 -

wei­te­rung der Pflich­ten des Ar­beit­neh­mers hin­sicht­lich des In­hal­tes sei­ner Ar­beits­auf­ga­be gehören eben­so wie ei­ne Er­wei­te­rung des Di­rek­ti­ons­rechts des Ar­beit­ge­bers (BAG 16.10.1965 -5 AZR 55/65, AP Nr. 20 zu § 611 BGB Di­rek­ti­ons­recht, Wie­de­mann/Thüsing, TVG § 1 Rn. 567; auch BAG, 22.05.19854 AZR 88/84, Rn 18). Da­bei hat die ta­rif­li­che Re­ge­lung je­doch die Re­ge­lun­gen des Ände­rungs­schut­zes zu be­ach­ten und darf nicht schran­ken­los dem Ar­beit­ge­ber Be­fug­nis­se einräum­en, die da­zu führen, dass der Ände­rungs­schutz des Ar­beits­verhält­nis­ses um­gan­gen wird (Wie­de­mannfThüsing, aa0. Rn. 569). Die­se Gren­zen sind durch die vor­lie­gen­de Er­wei­te­rung der Pflich­ten zum Spie­len der In­stru­men­te der In­stru­men­ten­grup­pe ein­ge­hal­ten, da von dem Mu­si­ker nur ver­langt wird, dass er mit sei­nem Haupt­in­stru­ment ,,ver­wand­te" In­stru­men­te spielt. Fer­ner ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en dem Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers, das Spie­len die­ser In­stru­men­te zu ver­lan­gen, auch wei­te­re Gren­zen ge­setzt durch die Re­ge­lung in der TZ 310.1., wo­nach hier­bei auf die Stel­lung der Mu­si­ke­rin im Klangkörper Rück­sicht ge­nom­men wer­den soll und ei­ne Mit­wir­kungs­pflicht nur in­so­weit be­steht, als die­se In­stru­men­te spiel­tech­nisch und künst­le­risch den An­for­de­run­gen des je­wei­li­gen Klangkörpers ent­spre­chend be­herrscht wer­den. Der Er­wei­te­rung der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen durch die TZ 310.1 durch den Ta­rif­ver­trag ste­hen da­her kei­ne durch­grei­fen­den recht­li­chen Be­den­ken ent­ge­gen.

c) Da­von zu un­ter­schei­den ist die Fra­ge, ob der Er­wei­te­rung der ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten bzw. des Di­rek­ti­ons­rech­tes des Be­klag­ten ab­wei­chen­de ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen ent­ge­gen­ste­hen, die nach dem Güns­tig­keits­prin­zip des § 4 Abs. 3 TVG Vor­rang vor den ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen ge­nießen. Das hat das Ar­beits­ge­richt zu Recht ver­neint. Ge­gen­stand ei­ner güns­ti­ge­ren in­di­vi­du­al­recht­li­chen Re­ge­lung kann jeg­li­cher Be­stand­teil der Rech­te und Pflich­ten der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en sein. Da­bei können güns­ti­ge­re In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­run­gen auch be­reits vor dem In­kraft­tre­ten der ver­schlech-tern­den ta­rif­li­chen Re­ge­lung ver­ein­bart wor­den sein (VVie­de­mannANank TVG, § 4 Rn 421; BAG 11.10.1967 - 4 AZR 451/66, AP Nr. 1 zu § 1 TVG Ta­rif­verträge: Rund­funk). In­di­vi­du­al­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen, die ei­nen älte­ren Ta­rif­ver­trag kon­kre­ti­siert ha­ben, un­ter­lie­gen dem Güns­tig­keits­ver­gleich mit dem späte­ren Ta­rif­werk (Däubler/Dei­nert, TVG § 4 Rn. 617). Ob mit ei­ner ver­trag­li­chen Re­ge­lung tatsächlich ei­ne güns­ti­ge­re in­di­vi­du­ell ab­wei­chen­de Re­ge­lung ge­schaf­fen wer­den soll, ist durch Aus­le­gung die­ser Ver-

 

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Ur­teil vom 14.10.2010 - 11 Sa 23/10 -

ein­ba­rung zu er­mit­teln (so auch der An­satz der Ent­schei­dung BAG 21.01.1997- 1 AZR 572/96, AP Nr. 64 zu § 77 Be­trVG 1972 un­ter II.2.a) aa) der Gr.).

Im vor­lie­gen­den Fall be­steht da­bei die Be­son­der­heit, dass die Ver­ein­ba­rung, auf wel­che der Kläger sei­ne Auf­fas­sung, er bräuch­te die in der An­la­ge 2 zum KTV-V ge­nann­ten In­stru­men­te nicht auf Wei­sung des Be­klag­ten zu spie­len, stützt, schon zu ei­nem Zeit­punkt im Jahr 1995 bzw. 1996 ge­trof­fen wur­de, als ei­ne der­art kon­kre­te Mit­wir­kungs­pflicht, wie sie nun in Nr. 8 TZ 310.1 KER/-MTV iVm. mit der An­la­ge 2 zum KTV-V ge­re­gelt ist, nicht be­stand. Auf ei­ne güns­ti­ge­re ver­trag­li­che Ab­spra­che der Par­tei­en kann der Kläger sich da­her nur be­ru­fen, wenn die Aus­le­gung er­gibt, dass durch die Ver­ein­ba­rung der Großen Trom­pe­te als Haupt­in­stru­ment und der wei­te­ren Ver­ein­ba­rung, dass der Kläger zum Spie­len ei­nes Ne­be­nin­stru­men­tes nicht ver­pflich­tet ist, zum ei­nen ei­ne dau­er­haf­te, ge­gen al­le — auch zeit­lich nach­fol­gen­den - ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen be­stands­fes­te in­di­vi­du­el­le Ver­ein­ba­rung ge­trof­fen wer­den soll­te, nach de­ren Verständ­nis zum zwei­ten der Kläger aus­sch­ließlich die Große Trom­pe­te (im Verständ­nis der Ver­trags­par­tei­en) ¬und sonst kein an­de­res In­stru­ment zu spie­len ver­pflich­tet ist. Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung liegt beim Kläger.

d) Die Aus­le­gung der Tätig­keits­ver­ein­ba­rung der Par­tei­en in § 1 des Ar­beits­ver­tra­ges er­gibt ein sol­ches Er­geb­nis je­doch nicht.

aa) Der Wort­laut des § 1 des Ar­beits­ver­tra­ges gibt zunächst kei­nen Auf­schluss, ob das Spie­len der In­stru­men­te der In­stru­men­ten­grup­pe auf­grund ei­ner späte­ren ta­rif­li­chen Re­ge­lung aus­ge­schlos­sen sein soll­te. Wäre die ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung erst nach dem In­kraft­tre­ten von TZ 310.1 ge­trof­fen wor­den, würde sie ge­ra­de kei­ne ab­wei­chen­de Re­ge­lung von der Pflicht zum Spie­len der In­stru­men­te der In­stru­men­ten­grup­pe dar­stel­len. Zwar ist dort ver­ein­bart, dass ein Ne­be­nin­stru­ment nicht zu spie­len ist. Bei den In­stru­men­ten der In­stru­men­ten­grup­pe Trom­pe­te han­delt es sich aber ge­ra­de nicht um Ne­be­nin­stru­men­te im Sin­ne des ta­rif­ver­trag­li­chen Sprach­ge­brauchs, son­dern um ei­ne ei­ge­ne Art von Ver­pflich­tung. Die Mit­wir­kungs­pflicht bezüglich des Spie­lens der In­stru­men­te der In­stru­men­ten­grup­pe ist be­reits sprach­lich nicht mit dem Spie­len ei­nes Ne­be­nin­stru­men­tes iden­tisch. Zu­dem ist der Be­griff der In­stru­men­ten­grup­pe hin­sicht­lich der In­stru­men­te ge­nau be-

 

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schrie­ben, während ein Ne­be­nin­stru­ment dem Grun­de nach je­des In­stru­ment sein kann - wenn auch zu­ge­ge­be­ner­maßen bei ei­nem Trom­pe­ter schwer vor­stell­bar ist, dass er an­de­re als Blech­blas­in­stru­men­te auf dem Ni­veau ei­nes Sin­fo­nie­or­ches­ters be­herrscht. Auch aus Nr. 4.2. des KTV-V er­gibt sich, dass Ne­be­nin­stru­ment und Mit­wir­kungs­pflicht nach TZ 310.1. ge­trennt zu be­trach­ten sind. Der Ta­rif­ver­trag ver­bin­det mit der Ver­pflich­tung zum Spie­len ei­nes Ne­be­nin­stru­men­tes vergütungs­recht­li­che Fol­gen, z. B. die Zah­lung ei­ner Funk­ti­ons­zu­la­ge nach der An­la­ge 3 zum KTV-V. Auch die da­ma­li­ge Un­ter­schei­dung im Vorgänger­ta­rif­werk in Haupt- und Ne­be­nin­stru­ment hat­te vor al­lem vergütungs­recht­li­che Re­le­vanz, weil für das Spie­len des Ne­be­nin­stru­men­tes ei­ne Zu­la­ge (kei­ne Son­der­vergütung) ge­zahlt wur­de. Die ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung, dass kein Ne­be­nin­stru­ment zu spie­len ist, be­deu­tet da­her nach der Grund­la­ge der ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen nicht, dass des­halb auch das Spie­len der In­stru­men­te der In­stru­men­ten­grup­pe nicht ver­pflich­tend ist.

bb) Als die Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en ge­trof­fen wur­de, gab es ei­ne Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV iVm. mit der An­la­ge 2 zum KTV-V ver­gleich­ba­re Ver­pflich­tung zum Spie­len der In­stru­men­te der In­stru­men­ten­grup­pe nicht und das Spie­len ei­nes Ne­be­nin­stru­men­tes war nicht ver­ein­bart. Schon von da­her hat­ten die Ver­trags­par­tei­en kei­nen An­lass, sich darüber Ge­dan­ken zu ma­chen, dass der Kläger ver­pflich­tet sein könn­te, ein an­de­res In­stru­ment als die Große Trom­pe­te zu spie­len. Da­mit ist aber noch nicht ge­sagt, dass die Par­tei­en da­mals im Hin­blick auf ei­ne späte­re ta­rif­li­che Ände­rung auch aus­sch­ließen woll­ten, dass der Kläger auch im Rah­men ei­ner neu aus­ge­stal­te­ten Mit­wir­kungs­pflicht an­de­re, ver­wand­te In­stru­men­te zu spie­len hat. Der Kläger be­ruft sich auf ei­ne güns­ti­ge­re ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung, die aber zu ei­nem Zeit­punkt ge­schlos­sen wur­de, zu dem die ta­rif­li­che Re­ge­lung, von der ab­ge­wi­chen wer­den soll­te, noch gar nicht be­kannt war. Da­her ist für die An­nah­me ei­ner güns­ti­ge­ren Re­ge­lung er­for­der­lich, dass die Par­tei­en mit der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung ei­ne Fest­schrei­bung des In­hal­tes des Um­fan­ges der Ar­beits­lei­tung des Klägers auch ge­genüber jed­we­den Er­wei­te­run­gen des In­hal­tes der Ar­beits­pflicht durch Ta­rif­ver­trag vor­neh­men woll­ten.

 

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cc) Dafür feh­len je­doch aus­rei­chen­de An­halts­punk­te; im Ge­gen­teil, es spre­chen über­wie­gen­de Ge­sichts­punk­te dafür, dass die Par­tei­en schon im Jahr 1993 ein Ar­beits­verhält­nis be­gründen woll­ten, das sich ins­ge­samt und aus­nahms­los nach den ta­rif­ver­trag­li­chen Vor­ga­ben rich­te­te. Dafür spre­chen fol­gen­de Ge­sichts­punk­te:

(1) Die Par­tei­en ha­ben das Ar­beits­ver­trags­for­mu­lar ver­wen­det, das der da­ma­li­ge OTV vor­ge­schrie­ben hat, al­so schon äußer­lich zum Aus­druck ge­bracht, dass sie das, was der Ta­rif­ver­trag ver­langt, um­set­zen woll­ten, aber auch nicht mehr.

(2) Die Par­tei­en ha­ben aus­drück­lich die Gel­tung des da­ma­li­gen OTV ver­ein­bart oh­ne Hin­weis auf evtl. ab­wei­chen­de Re­ge­lun­gen. Die ver­trag­li­che Re­ge­lung stellt sich ge­ra­de nicht als ei­ne Mo­di­fi­zie­rung der zum Zeit­punkt des Ver­trags­ab­schlus­ses gel­ten­den Ta­rif­verträge dar (da­zu Däubler/Dei­nert, TVG § 4 Rn. 617). Sie ha­ben zu­dem in § 5 des Vorgänger-Ar­beits­ver­tra­ges noch­mals aus­drück­lich klar­ge­stellt, dass kei­ne be­son­de­ren Ver­ein­ba­run­gen ge­trof­fen sind. Ins­ge­samt ha­ben die Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­gründet, das dem Ta­rif­ver­trag un­ter­wor­fen ist.

(3) Der Be­klag­te ist ein Ar­beit­ge­ber des öffent­li­chen Diens­tes. Hier muss­te der Kläger da­von aus­ge­hen, dass sich die­ser an die ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen hält, da­von aber auch kei­ne Aus­nah­men zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers macht. Des­halb kann auch nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Be­klag­te auf die ihm durch TZ 301.1. ein­geräum­te Möglich­keit, den Kläger im Rah­men sei­ner ver­trag­li­chen Pflich­ten zum Spie­len wei­te­rer In­stru­men­te zu ei­ner ta­rif­lich ge­re­gel­ten Vergütung her­an­zie­hen zu können, schon im Vor­hin­ein ver­zich­tet hätte.

dd) Dem­ge­genüber kann der Kläger kei­ne wei­te­ren Umstände vor­tra­gen, die dafür spre­chen, dass zwi­schen den Par­tei­en zum Zeit­punkt der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung die­ser die Be­deu­tung ei­ner ab­so­lu­ten — ta­rif­fes­ten — Be­schränkung auf das Spie­len der großen Trom­pe­te zu­kommt.

 

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Es fehlt da­her an ei­ner vom In­halt des Ta­rif­ver­tra­ges ab­wei­chen­den Re­ge­lung zu Guns­ten des Klägers mit der Fol­ge, dass auch für -ihn die Mit­wir­kungs­pflicht zum Spie­len der In­stru­men­te der In­stru­men­ten­grup­pe gilt. Die Kla­ge­anträge 1 und 3 sind da­her un­be­gründet und vom Ar­beits­ge­richt zu Recht ab­ge­wie­sen wor­den.

2. Auch der Kla­ge­an­trag 2, mit dem der Kläger fest­ge­stellt wis­sen will, dass er al­ter­nie­rend — im Wech­sel mit dem an­de­ren 1. und So­lo-Trom­pe­ter — d.h. nicht gleich­zei­tig ein­zu­set­zen ist, ist vom Ar­beits­ge­richt zu Recht mit zu­tref­fen­der Be­gründung als un­be­gründet zurück­ge­wie­sen wor­den.

Der An­trag ist un­be­gründet. Der Be­klag­te ist gemäß Nr. 8 TZ 310.2 KETV-MTV in dem dort ge­zo­ge­nen Rah­men be­rech­tigt, den Kläger gleich­zei­tig mit dem an­de­ren 1. und So­lo-Trom­pe­ter ein­zu­set­zen.

a) Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der An­trag auch Si­tua­tio­nen um­fasst, bei de­nen der Kläger nach bis­he­ri­ger Rechts­la­ge zum ge­mein­sa­men Ein­satz ver­pflich­tet war. In Fällen der Or­ches­ter­tei­lung steht dies zwi­schen den Par­tei­en außer Streit und er­gab sich be­reits früher aus 0 322.2 OTV. Der Klag­an­trag um­fasst die Si­tua­ti­on der Or­ches­ter­tei­lung und ist be­reits des­halb je­den­falls als zu weit­ge­hend zurück­zu­wei­sen. Da­ge­gen hat der Kläger in der Be­ru­fung auch kei­ne Einwände er­ho­ben.

Zu sei­nen Guns­ten soll da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass er die­se ge­mein­sa­men Einsätze nicht mit sei­nem An­trag er­fas­sen woll­te, son­dern fest­ge­stellt wis­sen will, dass der sta­tus quo an­te des bis­he­ri­gen Ta­rif­wer­kes wei­ter gilt.

b) Auch mit die­sem In­halt des An­trags ist die Be­ru­fung nicht be­gründet. Der Kläger muss auch in den an­de­ren Fällen der Nr. 8 TZ 310.2 KETV-MTV gleich­zei­tig mit dem an­de­ren 1. und So­lo-Trom­pe­ter spie­len. Zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt da­zu aus­geführt: Die ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten des Klägers wer­den in­so­fern durch den Ta­rif­ver­trag de­fi­niert. Ge­gen den gleich­zei­ti­gen Ein­satz an sich bringt der Kläger gar kei­ne Ar­gu­men­te vor. Im Kern lehnt er die gleich­zei­ti­ge Mit­wir­kung we­gen der da­mit ver­bun­den Erhöhung der An­zahl der Diens­te und der erhöhten Be­las­tung ab. In der Ver­gan­gen­heit hat­te der

 

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Kläger auf­grund der ko­or­di­nier­ten Po­si­ti­on 50% al­ler an ers­ter Po­si­ti­on zu leis­ten­den Diens­te zzgl. der Diens­te auf­grund der Or­ches­ter­tei­lung zu leis­ten. Nun­mehr kann der Be­klag­te nach Nr. 8 TZ 310.2 S. 3 KETV-MTV den Ein­satz zu 60% der an ers­ter Po­si­ti­on zu leis­ten­den Diens­te ver­lan­gen.

Auch hier kann sich der Kläger auf kei­ne güns­ti­ge­re in­di­vi­du­el­le ar­beits­ver­trag­li­che Ver-ein­ba­rung be­ru­fen. Das oben aus­geführ­te gilt sinn­gemäß: Es fehlt an ei­ner in­di­vi­du­el­len güns­ti­ge­ren Ver­ein­ba­rung. Die Ein­stel­lung des Klägers als „So­lo­trom­pe­ter/in (ko­ord. und al­tern.)" be­inhal­tet noch nicht den Ver­zicht der Be­klag­ten dar­auf, den Kläger je­den­falls dann, wenn es durch ta­rif­ver­trag­li­che Vor­schrif­ten wie hier Nr. 8 TZ 310.2 KEN-MTV ermöglicht wird, auch in be­grenz­tem, ta­rif­lich fest­ge­leg­tem Um­fang ge­mein­sam mit dem an­de­ren So­lis­ten ein­zu­set­zen. Selbst wenn es dem da­ma­li­gen Verständ­nis der Po­si­ti­on ent­spro­chen ha­ben soll­te, dass der Kläger nur al­ter­nie­rend und ko­or­di­niert ein­ge­setzt wird, wäre da­mit kei­ne Re­ge­lung ge­trof­fen wor­den, die auch für die Zu­kunft bei ei­nem an­de­ren Verständ­nis der Po­si­ti­on durch ei­ne ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung aus­sch­ließt, dass die Be­klag­te nun von den ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen Ge­brauch macht. Die Ausführun­gen zu den Kla­ge­anträgen 1 und 3 gel­ten hier sinn­gemäß.

Aus dem Schrei­ben vom 16.03.1995 kann der Kläger für sich kei­ne ver­trag­li­che Ver­ein-ba­rung her­lei­ten, denn aus die­sem Schrei­ben er­gibt sich ge­ra­de auch, dass die Be­klag­te sich ge­wei­gert hat­te, die­se zusätz­li­che Kenn­zeich­nung der Po­si­ti­on in den Ar­beits­ver­trag auf­zu­neh­men und zu­gleich auf das Ta­rif­werk ver­wie­sen hat. Ei­ne Ta­rif­fes­tig­keit ei­ner Zu­sa­ge war dar­aus eben nicht er­kenn­bar.

Da­nach ist auch der An­trag 2 un­be­gründet, das Ar­beits­ge­richt hat ihn zu Recht ab­ge-wie­sen.

Der Kläger hat die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Be­ru­fung nach § 97 ZPO zu tra­gen.
Die Re­vi­si­on war zu­zu­las­sen, da die Sa­che grundsätz­li­che Be­deu­tung hat. Nach Aus­kunft tritt die vor­lie­gen­de Pro­ble­ma­tik bei al­len schon länger beschäftig­ten So­lis­ten auf. Zu­dem fin­den sich in an­de­ren Ta­rif­wer­ken an­de­rer Rund­funksin­fo­nie­or­ches­ter ver­gleich­ba­re Re­ge­lun­gen.