BAG, Ur­teil vom 01.07.2010, 2 AZR 270/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 270/09
17 Sa 1719/08
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

1. Ju­li 2010

UR­TEIL

Frei­tag, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 1. Ju­li 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert und
 

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Schmitz-Scho­le­mann so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Gans und die eh­ren-amt­li­che Rich­te­rin Nie­le­bock für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 14. Ja­nu­ar 2009 - 17 Sa 1719/08 - auf­ge­ho­ben, so­weit es der Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 2. Ju­li 2008 - 86 Ca 13143/07 - ent­spro­chen hat.

2. Im Um­fang der Auf­he­bung wird die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­nen or­dent­li­chen Kündi­gung, über An­nah­me­ver­zugs­lohn und Wei­ter­beschäfti­gung. Da­bei steht im Vor­der­grund die Fra­ge, ob die Be­klag­te Staa­ten­im­mu­nität ge­nießt.

Der Kläger ist al­ge­ri­scher Her­kunft. Er be­sitzt die al­ge­ri­sche und die deut­sche Staats­an­gehörig­keit, be­herrscht ne­ben der deut­schen die ara­bi­sche und die französi­sche Spra­che und wohnt in Ber­lin. Die Be­klag­te ist die De­mo­kra­ti­sche Volks­re­pu­blik Al­ge­ri­en. Sie beschäftig­te den Kläger auf der Grund­la­ge ei­nes in französi­scher Spra­che ver­fass­ten Ar­beits­ver­trags seit Sep­tem­ber 2002 als Kraft­fah­rer in ih­rer Ber­li­ner Bot­schaft. Der Ver­trag sieht für Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten und Strei­tig­kei­ten die Zuständig­keit der al­ge­ri­schen Ge­rich­te vor und weist den Kläger der deut­schen So­zi­al­ver­si­che­rung zu.

Dem Kläger ob­liegt es, Gäste und Mit­ar­bei­ter - ver­tre­tungs­wei­se auch den Bot­schaf­ter - zu fah­ren. Fer­ner hat er die Kor­re­spon­denz der Bot­schaft zu deut­schen Stel­len oder zur Post zu befördern. Di­plo­ma­ten­post wird von ei­nem
 

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wei­te­ren Mit­ar­bei­ter der Bot­schaft ent­ge­gen­ge­nom­men bzw. wei­ter­ge­lei­tet, der sei­ner­seits ua. vom Kläger ge­fah­ren wird. Ob der Kläger auch Dol­met­scher­diens­te leis­tet, ist strei­tig.

En­de Au­gust 2007 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis zum 30. Sep­tem­ber 2007.

Der Kläger hat die Kündi­gung für so­zi­al­wid­rig ge­hal­ten. Als Kraft­fah­rer sei er nicht ho­heit­lich tätig ge­wor­den, wes­halb die Be­klag­te auch als ausländi­scher Staat vor deut­schen Ge­rich­ten ver­klagt wer­den könne. In­ter­na­tio­nal zuständig sei­en die deut­schen, nicht die al­ge­ri­schen Ge­rich­te. Die an­ders-lau­ten­de ar­beits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung ste­he dem nicht ent­ge­gen. In der Sa­che sei der Fall nach deut­schem Recht zu be­ur­tei­len.

Der Kläger hat - so­weit für die Re­vi­si­on von Be­deu­tung - be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 29. Au­gust 2007 auf­gelöst wor­den ist,

2. im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zur rechts­kräfti­gen Be­en­di­gung des vor­lie­gen­den Rechts­streits zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen als Au­to­fah­rer der Ber­li­ner Bot­schaft wei­ter­zu­beschäfti­gen,

3. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1) fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gungs­erklärung vom 29. Au­gust 2007 nicht zum 30. Sep­tem­ber 2007, son­dern erst zum 31. Ok­to­ber 2007 ge­en­det hat,

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 25.459,56 Eu­ro brut­to abzüglich 10.781,40 Eu­ro net­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus je­weils 1.818,54 Eu­ro brut­to abzüglich 770,10 Eu­ro net­to seit dem 1. De­zem­ber 2007, 1. Ja­nu­ar, 1. Fe­bru­ar, 1. März, 1. April, 1. Mai, 1. Ju­ni, 1. Ju­li, 1. Au­gust, 1. Sep­tem­ber, 1. Ok­to­ber, 1. No­vem­ber, 1. De­zem­ber 2008 so­wie 1. Ja­nu­ar 2009 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat vor­ge­tra­gen, sie sei nach den Grundsätzen der Staa­ten­im­mu­nität von der deut­schen Ge­richts­bar­keit aus­ge­nom­men, weil der Kläger ho­heit­li­che Auf­ga­ben erfüllt ha­be.
 

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Der Kläger sei in ei­ner Ver­trau­ens­stel­lung beschäftigt wor­den. Er ha­be nicht nur ver­trau­li­che Un­ter­la­gen befördert, son­dern vor al­lem Kon­takt zu den Gästen und Mit­ar­bei­tern ih­rer Bot­schaft und da­mit Kennt­nis von bot­schafts­in­ter­nen Vorgängen ge­habt, die nicht Ge­gen­stand ei­ner Ver­hand­lung vor deut­schen Ge­rich­ten sein könn­ten. Bei sprach­li­chen Verständi­gungs­schwie­rig­kei­ten ha­be der Kläger auch den Gästen der Bot­schaft als Dol­met­scher zur Verfügung ge­stan­den. In­ter­na­tio­nal zuständig sei­en aus­sch­ließlich die al­ge­ri­schen Ge­rich­te. Es sei al­ge­ri­sches Recht an­zu­wen­den. Dafür sprächen ua. die al­ge­ri­sche Staats­an­gehörig­keit des Klägers und die Tat­sa­che, dass der Ar­beits­ver­trag in französi­scher Spra­che ab­ge­fasst sei. Die Kündi­gung sei auf der Grund­la­ge al­ge­ri­scher Rechts­vor­schrif­ten ge­recht­fer­tigt.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge als un­zulässig ab­ge­wie­sen, weil die Be­klag­te für den Streit­fall Staa­ten­im­mu­nität ge­nieße. Auf die Be­ru­fung des Klägers hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts teil­wei­se ab­geändert und im We­sent­li­chen nach den Kla­ge­anträgen er­kannt. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt nur für sie zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on er­strebt die Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung des Rechts­streits an das Lan­des­ar­beits­ge­richt. Ob die Be­klag­te Staa­ten­im­mu­nität ge­nießt, steht noch nicht fest (I.). Ge­ge­be­nen­falls wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch die Fra­gen der in­ter-na­tio­na­len Zuständig­keit und der An­wend­bar­keit deut­schen oder al­ge­ri­schen Rechts neu zu würdi­gen ha­ben (II.).

I. Ob die Be­klag­te der deut­schen Ge­richts­bar­keit un­terfällt, kann der Se­nat nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len.

1. Nach § 20 Abs. 2 GVG er­streckt sich die deut­sche Ge­richts­bar­keit nicht auf Per­so­nen, die gemäß den all­ge­mei­nen Re­geln des Völker­rechts, auf­grund
 

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völker­recht­li­cher Ver­ein­ba­run­gen oder sons­ti­ger Rechts­vor­schrif­ten von ihr be­freit sind. Nach dem als Bun­des­recht iSv. Art. 25 GG gel­ten­den all­ge­mei­nen Völker­ge­wohn­heits­recht sind Staa­ten der Ge­richts­bar­keit an­de­rer Staa­ten nicht un­ter­wor­fen, so­weit ih­re ho­heit­li­che Tätig­keit von ei­nem Rechts­streit be­trof­fen ist. Ih­re di­plo­ma­ti­schen und kon­su­la­ri­schen Be­zie­hun­gen dürfen nicht be­hin­dert wer­den (vgl. zur nach wie vor ho­hen Be­deu­tung der Staa­ten­im­mu­nität: BVerfG 6. De­zem­ber 2006 - 2 BvM 9/03 - BVerfGE 117, 141; BAG 15. Fe­bru­ar 2005 - 9 AZR 116/04 - zu A I 2 a der Gründe mwN, BA­GE 113, 327, 331; 23. No­vem­ber 2000 - 2 AZR 490/99 - zu II 3 b der Gründe, AP GVG § 20 Nr. 2 = EzA GVG § 20 Nr. 3). An­dern­falls könn­te die recht­li­che Prüfung durch die Ge­rich­te ei­ne Be­ur­tei­lung des ho­heit­li­chen Han­delns er­for­dern mit der Fol­ge, dass die un­ge­hin­der­te Erfüllung der Auf­ga­ben der Bot­schaft bzw. des Kon­su­lats be­ein­träch­tigt wäre (Se­nat 16. Mai 2002 - 2 AZR 688/00 - zu II 1 der Gründe, AP GVG § 20 Nr. 3; Schack In­ter­na­tio­na­les Zi­vil­ver­fah­rens­recht 5. Aufl. Rn. 172 ff.).

a) Die Ab­gren­zung zwi­schen ho­heit­li­cher und nicht­ho­heit­li­cher Staatstätig­keit rich­tet sich nicht nach de­ren Mo­tiv oder Zweck. Maßge­bend ist die Art der um­strit­te­nen staat­li­chen Hand­lung oder des strei­ti­gen Rechts­verhält­nis­ses (BVerfG 30. April 1963 - 2 BvM 1/62 - zu C II 2 der Gründe, BVerfGE 16, 27, 61 f.; BAG 15. Fe­bru­ar 2005 - 9 AZR 116/04 - BA­GE 113, 327). Man­gels völker­recht­li­cher Un­ter­schei­dungs­merk­ma­le ist die Ab­gren­zung grundsätz­lich nach dem Recht des ent­schei­den­den Ge­richts zu be­ur­tei­len (BVerfG 30. April 1963 - 2 BvM 1/62 - zu C II 3 der Gründe, BVerfGE 16, 27, 62; BAG 15. Fe­bru­ar 2005 - 9 AZR 116/04 - aaO; 23. No­vem­ber 2000 - 2 AZR 490/99 - zu II 3 c cc der Gründe, AP GVG § 20 Nr. 2 = EzA GVG § 20 Nr. 3; Schack In­ter­na­tio­na­les Zi­vil­ver­fah­rens­recht 5. Aufl. Rn. 176).

b) Ge­setz­li­che Re­geln für die Ein­ord­nung als ho­heit­li­ches oder nicht­ho­heit­li­ches Han­deln be­ste­hen im Hin­blick auf den Ge­gen­stand ar­beits­recht­li­cher Strei­tig­kei­ten zwi­schen außer­eu­ropäischen Bot­schaf­ten und ih­rem Per­so­nal nicht (vgl. das noch nicht in Kraft ge­tre­te­ne UN-Übe­r­ein­kom­men zur Staa­ten­im­mu­nität vom 2. De­zem­ber 2004 - Re­so­lu­ti­on 59/38 - Art. 11; vgl. auch

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das hier nicht an­wend­ba­re Eu­ropäische Übe­r­ein­kom­men über Staa­ten­im­mu­nität vom 16. Mai 1972 - Art. 5, BGBl. II 1990, 34 - Eu­StImm). Nach der Recht­spre­chung des Se­nats un­ter­lie­gen ar­beits­recht­li­che Be­stands­strei­tig­kei­ten zwi­schen Bot­schafts­an­ge­stell­ten und dem be­tref­fen­dem Staat der deut­schen Ge­richts­bar­keit nicht, wenn der Ar­beit­neh­mer für den an­de­ren Staat ho­heit­lich tätig war (23. No­vem­ber 2000 - 2 AZR 490/99 - AP GVG § 20 Nr. 2 = EzA GVG § 20 Nr. 3). Es kommt da­bei nicht auf die recht­li­che Form der Rechts­be­zie­hung (pri­vat­recht­li­cher Ver­trag oder öffent­lich-recht­li­ches Verhält­nis), son­dern auf den In­halt der aus­geübten Tätig­keit an. So ist et­wa die Tätig­keit ei­nes Auf­zugs­mon­teurs (Se­nat 20. No­vem­ber 1997 - 2 AZR 631/96 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 87, 144, 149) oder Haus­tech­ni­kers (BAG 15. Fe­bru­ar 2005 - 9 AZR 116/04 - zu A I 2 der Gründe, BA­GE 113, 327, 331) nicht ho­heit­lich. Be­trifft die ge­schul­de­te Leis­tung da­ge­gen ei­ne ori­ginär ho­heit­li­che Auf­ga­be, ist Im­mu­nität ge­ge­ben (Se­nat 16. Mai 2002 - 2 AZR 688/00 - zu II 2 c der Gründe, AP GVG § 20 Nr. 3), zB bei An­ge­stell­ten zur Vi­sa-Be­ar­bei­tung (Se­nat 16. Mai 2002 - 2 AZR 688/00 - zu II 2 a aa der Gründe, aaO) oder bei ei­nem Pres­se­re­fe­ren­ten (Se­nat 23. No­vem­ber 2000 - 2 AZR 490/99 - zu II 3 c der Gründe, aaO). Ent­schei­dend ist der funk­tio­na­le Zu­sam­men­hang zwi­schen den di­plo­ma­ti­schen Auf­ga­ben und der zu be­ur­tei­len­den Tätig­keit (vgl. Kis­sel/May­er GVG 5. Aufl. § 20 Rn. 5).

2. Die­sen Grundsätzen trägt die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Kläger ha­be kei­ne ho­heit­li­che Tätig­keit aus­geübt und des­halb ge­nieße die Be­klag­te im Streit­fall kei­ne Im­mu­nität, nicht aus­rei­chend Rech­nung. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat er­heb­li­chen Tat­sa­chen­vor­trag der Be­klag­ten außer Acht ge­las­sen. Sein Ur­teil war des­halb auf­zu­he­ben.

a) Im An­satz zu­tref­fend nimmt das Lan­des­ar­beits­ge­richt an, dass die Tätig­keit ei­nes Fah­rers, der nicht in den di­plo­ma­ti­schen Funk­ti­ons­zu­sam­men­hang ein­ge­bun­den ist, kei­ne ho­heit­li­che Tätig­keit dar­stellt (vgl. BAG 30. Ok­to­ber 2007 - 3 AZB 17/07 - Rn. 22, IPRspr. 2007, 498, 501 f.).

b) In­des hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt den un­ter Zeu­gen­be­weis ge­stell­ten Vor­trag der Be­klag­ten, der Kläger sei nicht nur als Fah­rer, son­dern auch als

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Dol­met­scher ein­ge­setzt wor­den, zu Un­recht außer Acht ge­las­sen. Trifft die ent­spre­chen­de Be­haup­tung in ei­nem nen­nens­wer­ten Um­fang zu, so kann der Tätig­keit des Klägers ei­ne an­de­re Funk­tio­na­lität zu­kom­men als die ei­ner rei­nen Hilfstätig­keit nicht­ho­heit­li­cher Prägung.

c) Die Auf­ga­ben ei­ner di­plo­ma­ti­schen Mis­si­on um­fas­sen nach Art. 3 des Wie­ner Übe­r­ein­kom­mens vom 18. April 1961 über di­plo­ma­ti­sche Be­zie­hun­gen (BGBl. II 1964, 957 ff.) die vielfälti­ge Pfle­ge po­li­ti­scher, kul­tu­rel­ler, wirt­schaft­li­cher und wis­sen­schaft­li­cher Be­zie­hun­gen. Dass hier­bei eben­so of­fi­zi­el­le wie auch in­for­mel­le Gespräche die wich­tigs­te Rol­le spie­len, liegt auf der Hand. Wenn dem Kläger auf­grund sei­ner Her­kunft und sei­ner Sprach­kennt­nis­se auf­ge­ge­ben war, sei­ne Tätig­keit als Chauf­feur mit der des Dol­met­schers zu ver­bin­den, in­dem er zur An­bah­nung und Pfle­ge der­ar­ti­ger Gesprächs­kon­tak­te in nen­nens­wer­tem Um­fang bei­trug, so kann dies zu der Be­ur­tei­lung führen, dass sei­ne Tätig­keit in ei­nem funk­tio­nel­len Zu­sam­men­hang mit den di­plo­ma­ti­schen Zie­len der Bot­schaft stand. Auch die Beförde­rung von ver­trau­li­cher Post und der ge­le­gent­li­che Ein­satz als Fah­rer des Bot­schaf­ters könn­ten dann in ei­nem an­de­ren Licht er­schei­nen.

d) Der Be­weis­an­tritt der Be­klag­ten durf­te nicht als Aus­for­schungs­be­weis un­be­ach­tet blei­ben.

aa) Ei­ne Par­tei genügt ih­rer Dar­le­gungs­last, wenn sie Tat­sa­chen vorträgt, die in Ver­bin­dung mit ei­nem Rechts­satz ge­eig­net sind, das gel­tend ge­mach­te Recht als in ih­rer Per­son ent­stan­den er­schei­nen zu las­sen (vgl. BVerfG 10. Fe­bru­ar 2009 - 1 BvR 1232/07 - Rn. 26, NJW 2009, 1585; BGH 25. April 1995 - VI ZR 178/94 - AP ZPO § 286 Nr. 23; 4. März 1991 - II ZR 90/90 - EzA GG Art. 9 Nr. 51 mwN). Un­er­heb­lich ist da­bei, wie wahr­schein­lich die Dar­stel­lung ist und ob sie auf ei­ge­nem Wis­sen oder ei­ner Schluss­fol­ge­rung aus In­di­zi­en be­ruht (BGH 9. Fe­bru­ar 2009 - II ZR 77/08 - Rn. 4 mwN, NJW 2009, 2137). Es ist dann Sa­che des Tatrich­ters, in die Be­weis­auf­nah­me ein­zu­tre­ten und da­bei ge­ge­be­nen­falls Zeu­gen nach wei­te­ren Ein­zel­hei­ten zu be­fra­gen (BGH 21. Mai 2007 - II ZR 266/04 - Rn. 8, NJW-RR 2007, 1409; 2. April 2009 - I ZR 16/07 - TranspR 2009, 410).
 

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bb) Legt man die­sen Maßstab zu­grun­de, hätte der Be­weis­an­tritt der Be­klag­ten nur dann un­be­ach­tet blei­ben dürfen, wenn ih­re Be­haup­tung als gänz­lich sub­stanz­los, willkürlich, aus der Luft ge­grif­fen oder ins Blaue hin­ein auf­ge­stellt er­schie­ne. Da­von kann nicht die Re­de sein. Es trifft zwar zu, dass die Be­klag­te ih­rer Be­haup­tung, der Kläger sei als Dol­met­scher ein­ge­setzt wor­den, we­der zeit­lich noch räum­lich ge­naue­re Kon­tu­ren ver­lie­hen hat. In­des hätte das Lan­des­ar­beits­ge­richt der Be­klag­ten, wenn ihm de­ren Vor­trag nicht hin­rei­chend kon­kret er­schien, ei­nen Hin­weis nach § 139 ZPO er­tei­len müssen. Da­bei hätte es be­ach­ten müssen, dass die Staa­ten­im­mu­nität nicht auf pro­zess­recht­li­chem We­ge ei­ne Ent­wer­tung er­fah­ren darf: Der Schutz der Staa­ten­im­mu­nität soll ver­hin­dern, dass ein Staat über den an­de­ren im Kern­be­reich der staat­li­chen Sou­veränität zu Ge­richt sitzt (par in parem non ha­bet im­pe­ri­um). Die An­for­de­run­gen an die Sub­stan­ti­ie­rungs­last im Pro­zess dürfen nicht da­zu führen, dass der Staat, der sich auf Im­mu­nität be­ruft, auf pro­zess­recht­li­chem We­ge zur Auf­ga­be des ihm ein­geräum­ten Vor­rechts ge­zwun­gen wird, in­dem er nun Ein­zel­hei­ten über die vom Kläger mögli­cher­wei­se ent­fal­te­te Dol­met­schertätig­keit, zB Na­men von Per­so­nen, Gesprächs­in­hal­te usf. preis­ge­ben müss­te.

II. Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach ei­ner Be­weis­auf­nah­me zu dem Er­geb­nis kom­men, die Be­klag­te sei nach den Grundsätzen der Staa­ten­im­mu­nität nicht von der deut­schen Ge­richts­bar­keit aus­ge­nom­men, wird es auch die Fra­ge der in­ter­na­tio­na­len Zuständig­keit der deut­schen Ge­rich­te und, falls es die­se be­jaht, die An­wend­bar­keit deut­schen oder al­ge­ri­schen Rechts er­neut prüfen müssen.

1. Die in­ter­na­tio­na­le Zuständig­keit deut­scher Ge­rich­te kann, wo­von auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­gan­gen ist, nach Art. 19 Nr. 1, Art. 18 Abs. 2 der Ver­ord­nung über die ge­richt­li­che Zuständig­keit und die An­er­ken­nung und Voll­stre­ckung von Ent­schei­dun­gen in Zi­vil- und Han­dels­sa­chen - Ver­ord­nung Nr. 44/2001 des Ra­tes vom 22. De­zem­ber 2000 (Eu­GV­VO - ABl. EG L 12 vom 16. Ja­nu­ar 2001 S. 1, ber. ABl. EG L 307 vom 24. No­vem­ber 2001 S. 28) be­gründet sein.
 

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a) Die Eu­GV­VO ist seit ih­rem In­kraft­tre­ten am 1. März 2002 in al­len ih­ren Tei­len ver­bind­lich und gilt un­mit­tel­bar in je­dem Mit­glied­staat der EU. Die Ver­ord­nung geht na­tio­na­lem Recht im Rang vor. So­weit ihr na­tio­na­le Be­stim­mun­gen wi­der­spre­chen, wer­den sie durch die Eu­GV­VO ver­drängt (BAG 24. Sep­tem­ber 2009 - 8 AZR 306/08 - AP Eu­GV­VO Art. 18 Nr. 1 = EzA EG-Ver­trag 1999 Ver­ord­nung 44/2001 Nr. 4 mwN; vgl. Schack In­ter­na­tio­na­les Zi­vil­ver­fah­rens­recht 5. Aufl. Rn. 218, 326).

b) Sind - wofür Vie­les spre­chen wird - die Vor­schrif­ten der Art. 18 ff. Eu­GV­VO an­wend­bar, so wird zu be­ach­ten sein, dass nach Art. 18 Abs. 2 Eu­GV­VO ein Ar­beit­ge­ber, mit dem der Ar­beit­neh­mer ei­nen in­di­vi­du­el­len Ar­beits­ver­trag ge­schlos­sen hat und der im Ho­heits­ge­biet ei­nes Mit­glied­staats kei­nen Wohn­sitz hat (Ar­beit­ge­ber mit Wohn­sitz in ei­nem Dritt­staat), so be­han­delt wird, als ha­be er ei­nen Wohn­sitz, vor­aus­ge­setzt, er un­terhält in ei­nem Mit­glied­staat ei­ne Zweig­nie­der­las­sung, Agen­tur oder sons­ti­ge Nie­der­las­sung.

c) Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt be­jah­te Fra­ge, ob als sons­ti­ge Nie­der­las­sung iSd. Art. 18 Abs. 2 Eu­GV­VO auch die Bot­schaft ei­nes Dritt­staa­tes an­ge­se­hen wer­den kann, ist bis­her von dem zur Aus­le­gung der Eu­GV­VO vor­ran­gig zuständi­gen Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on nicht ent­schie­den. Ob den Ent­schei­dun­gen des Ge­richts­hofs in an­de­ren Zu­sam­menhängen oh­ne Wei­te­res mit der er­for­der­li­chen Ein­deu­tig­keit ent­nom­men wer­den kann, die Bot­schaft der Be­klag­ten sei als „sons­ti­ge Nie­der­las­sung“ an­zu­se­hen, er­scheint zwei­fel­haft. Da­ge­gen mag im­mer­hin Ar­ti­kel 7 Eu­StImm spre­chen. Die Norm sieht vor, dass ei­ne „an­de­re Nie­der­las­sung“ die Staa­ten­im­mu­nität nur dann auf­hebt, wenn der be­tref­fen­de Staat von die­ser an­de­ren Nie­der­las­sung aus „auf die glei­che Wei­se wie ei­ne Pri­vat­per­son ei­ne ge­werb­li­che, kaufmänni­sche oder fi­nan­zi­el­le Tätig­keit ausübt“. Je­den­falls ist, so­weit es die Aus­le­gung von Art. 18 Eu­GV­VO be­trifft, Art. 267 AEUV zu be­ach­ten.

2. Außer­halb des Gel­tungs­be­reichs der Eu­GV­VO rich­tet sich die in­ter­na­tio­na­le Zuständig­keit nach den Re­geln über die ört­li­che Zuständig­keit. Da die Be­klag­te kei­nen all­ge­mei­nen Ge­richts­stand im In­land hat, kann die im Ar­beits-

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ver­trag ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung der Zuständig­keit der al­ge­ri­schen Ge­rich­te nach § 38 Abs. 2 ZPO wirk­sam sein.

3. Soll­te es auf die Fra­ge an­kom­men, ob auf den Streit­fall deut­sches oder al­ge­ri­sches Recht an­zu­wen­den ist, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt die fol­gen­den Erwägun­gen be­ach­ten müssen.

a) Nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB un­ter­liegt ein Ver­trag dem von den Par­tei­en gewähl­ten Recht. Die Rechts­wahl muss nicht aus­drück­lich er­fol­gen. Sie kann sich aus den Be­stim­mun­gen des Ver­trags oder aus den Umständen des Fal­les er­ge­ben. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner still­schwei­gen­den (kon­klu­den­ten) Rechts­wahl be­stim­men sich nicht nach dem gewähl­ten Recht. Viel­mehr be­stimmt Art. 27 Abs. 1 EGBGB selbst, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen von ei­ner still­schwei­gen­den Rechts­wahl aus­zu­ge­hen ist (BAG 13. No­vem­ber 2007 - 9 AZR 134/07 - BA­GE 125, 24 mwN). Ob­gleich es kei­nen ab­sch­ließen­den Ka­ta­log ein­schlägi­ger In­di­zi­en gibt, sind bei Schuld­verträgen aus Ge­richts­stands­klau­seln, Schieds­klau­seln, ver­trag­li­chen Be­zug­nah­men auf ein be­stimm­tes Recht so­wie aus der Ver­ein­ba­rung ei­nes für bei­de Par­tei­en ge­mein­sa­men Erfüllungs­orts ty­pi­sche Hin­wei­se auf ei­ne still­schwei­gen­de Rechts­wahl zu ent­neh­men. Bei Ar­beits­verträgen stellt die Be­zug­nah­me auf Ta­rif­verträge und sons­ti­ge Re­ge­lun­gen am Sitz des Ar­beit­ge­bers ein ge­wich­ti­ges In­diz für ei­ne still­schwei­gen­de Rechts­wahl dar (vgl. BAG 13. No­vem­ber 2007 - 9 AZR 134/07 - aaO; 12. De­zem­ber 2001 - 5 AZR 255/00 - zu B I 1 der Gründe, BA­GE 100, 130; 26. Ju­li 1995 - 5 AZR 216/94 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 157 Nr. 7 = EzA BGB § 133 Nr. 19).

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend an­ge­nom­men, dass die Par­tei­en kei­ne aus­drück­li­che Rechts­wahl ge­trof­fen ha­ben. Bei sei­ner wei­te­ren Würdi­gung, es lie­ge auch kei­ne still­schwei­gen­de Wahl al­ge­ri­schen Rechts vor, hat es je­doch nicht al­le we­sent­li­chen Umstände aus­rei­chend in Be­tracht ge­zo­gen. In Ziff. VI des Ar­beits­ver­trags ha­ben die Par­tei­en die Zuständig­keit der al­ge­ri­schen Ge­richts­bar­keit ver­ein­bart. Dies kann ein ge­wich­ti­ger Hin­weis dar­auf sein, dass auch das ma­te­ri­el­le Recht Al­ge­ri­ens an­ge­wen­det wer­den soll­te. Im All­ge­mei­nen dürf­te dem Wil­len der Ver­trags­par­tei­en ei­ne Rechts­wahl fern­lie­gen, nach der
 

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ein ausländi­sches Ge­richt ma­te­ri­el­les deut­sches Recht an­wen­den soll. Das ma­te­ri­el­le Recht und das Pro­zess­recht ste­hen re­gelmäßig in ei­ner en­gen Wech­sel­wir­kung, was im Fall des deut­schen Ar­beits­rechts ganz be­son­ders greif­bar ist. Außer­dem dürf­te die Si­cher­heit in der An­wen­dung des ma­te­ri­el­len Rechts ei­nes ausländi­schen Staa­tes bei den Ge­rich­ten ge­rin­ger sein als bei der An­wen­dung des je­wei­li­gen ei­ge­nen, in­ner­staat­li­chen Rechts. Nimmt man im Streit­fall die Ver­trags­spra­che, die Her­kunft des Klägers und des­sen Tätig­keit im öffent­li­chen Dienst der Be­klag­ten hin­zu, so spre­chen ge­wich­ti­ge An­halts­punk­te für ei­ne still­schwei­gend ge­trof­fe­ne Wahl al­ge­ri­schen Rechts. Ge­ge­be­nen­falls muss das Lan­des­ar­beits­ge­richt dar­auf hin­wir­ken, dass die Par­tei­en zur Ver­trags­pra­xis Vor­trag hal­ten. Dass die Erfüllung der bei­der­sei­ti­gen Ver­trags­pflich­ten nur in Deutsch­land möglich war und die Be­zah­lung in Eu­ro er­folg­te, liegt in der Na­tur der Sa­che und dürf­te we­nig Aus­sa­ge­kraft für die Rechts­wahl ha­ben. Der Um­stand, dass der Kläger der deut­schen So­zi­al­ver­si­che­rung un­ter­lag und die Steu­er­schuld in Deutsch­land an­fiel, be­trifft nicht den ar­beits­recht­li­chen Kern des ver­trag­li­chen Pflich­ten­gefüges.

c) Ha­ben die Par­tei­en al­ge­ri­sches Recht ver­ein­bart, so ist noch zu prüfen, ob die­se Rechts­wahl den in Art. 30 EGBGB nie­der­ge­leg­ten An­for­de­run­gen ent­spricht. Hier wird ggfs. in Be­tracht zu zie­hen sein, ob das Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht en­ge­re Ver­bin­dun­gen zum al­ge­ri­schen Staat als zu Deutsch­land auf­weist (Art. 30 Abs. 2 EGBGB).

d) Die An­wen­dung deut­schen Kündi­gungs­rechts er­gibt sich je­den­falls nicht aus Art. 34 EGBGB. Die Vor­schrif­ten der §§ 1 - 14 KSchG stel­len kei­ne „Ein­griffs­nor­men“ iSd. Art. 34 EGBGB dar. Nach Art. 9 Abs. 1 Rom-I-VO, die zwar auf den Streit­fall noch nicht an­wend­bar ist, aber zur Ori­en­tie­rung in­so­weit her­an­ge­zo­gen wer­den kann, sind „Ein­griffs­nor­men“ zwin­gen­de Vor­schrif­ten, de­ren Ein­hal­tung von ei­nem Staat als so ent­schei­dend für die Wah­rung sei­nes öffent­li­chen In­ter­es­ses, ins­be­son­de­re sei­ner po­li­ti­schen, so­zia­len oder wirt­schaft­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­on an­ge­se­hen wird, dass sie auf al­le in Be­tracht kom­men­den Sach­ver­hal­te an­ge­wen­det wer­den müssen. Hier­her gehören im Ar­beits­recht et­wa die Beschäfti­gungs­ver­bo­te für wer­den­de Mütter, die Vor-
 

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schrif­ten der Ar­beitsstätten­ver­ord­nung uÄ. Es muss sich um Re­ge­lun­gen han­deln, die nicht nur zwin­gen­des Recht dar­stel­len, son­dern darüber hin­aus in be­son­de­rer Wei­se das all­ge­mei­ne Wohl be­tref­fen; häufig wer­den es Re­geln sein, über de­ren Ein­hal­tung staat­li­che Stel­len wa­chen. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen bei den Vor­schrif­ten des all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schut­zes nicht vor. Sie die­nen nach dem in­di­vi­du­al­recht­li­chen Kon­zept des deut­schen Kündi­gungs­schutz­rechts in ers­ter Li­nie dem Aus­gleich ei­nes Kon­flikts zwi­schen Pri­vat­leu­ten und nur mit­tel­bar so­zi­al­po­li­ti­schen Zweck­set­zun­gen (Se­nat 24. Au­gust 1989 - 2 AZR 3/89 - BA­GE 63, 17; ErfK/Schlach­ter 10. Aufl. Art. 27 - 34 EGBGB Rn. 16; Pa­landt/Thorn BGB 68. Aufl. Art. 34 EGBGB Rn. 3b; Jun­ker in ju­risPK/BGB 4. Aufl. Art. 34 EGBGB Rn. 35; HWK/Till­manns 4. Aufl. Art. 3, 8, 9 ROM-I-VO Rn. 33 ff.; Dei­nert RdA 2009, 144).

Kreft 

Ey­lert 

Schmitz-Scho­le­mann

Gans 

Nie­le­bock