LAG Hamm, Ur­teil vom 31.03.2010, 3 Sa 53/10

3 Sa 53/10

3 Ca 1523/09 (ArbG Ha­gen)

 

Verkündet am 31.03.2010

Spon­da Re­gie­rungs­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Ver­fah­ren

hat die 3. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 31.03.2010
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Schmidt
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Stüber und Bie­nek

f ü r Recht er­kannt :

 

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Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ha­gen vom 09.12.2009 – 3 Ca 1523/09 – teil­wei­se ab­geändert:

Die Kla­ge wird ins­ge­samt ab­ge­wie­sen.

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ha­gen vom 09.12.2009 – 3 Ca 1523/09 – wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits trägt der Kläger.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand :

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren noch um ei­nen An­spruch des Klägers auf Gewährung ei­nes Nach­teils­aus­gleichs aus § 113 Abs. 3 Be­trVG.

Der am 01.11.1966 ge­bo­re­ne, le­di­ge und ei­nem Kind ge­genüber zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger war seit dem 13.11.2000 als Bo­den­le­ger­hel­fer bei der Be­klag­ten beschäftigt.
Grund­la­ge der Beschäfti­gung war zu­letzt ein schrift­li­cher Ar­beits­ver­trag vom 19./21.12.2000.
Der Kläger hat­te zu­letzt ei­nen St­un­den­lohn von 11,- € brut­to bei ei­ner re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 40 St­un­den.

Die Be­klag­te be­treibt ein Un­ter­neh­men, das sich mit dem Ver­kauf und der Ver­le­gung von Bo­den­belägen und Dop­pelböden so­wie Hohl­raumböden be­fasst.
Sie beschäftig­te in der Ver­gan­gen­heit re­gelmäßig 20 ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer, da­von 11 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer.

 

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In der Zeit vom 03.11.2008 bis zum 15.09.2009 war darüber hin­aus ei­ne Leih­ar­beit­neh­me­rin bei der Be­klag­ten ein­ge­setzt.
Bei der Be­klag­ten be­steht ein Be­triebs­rat.

Mit Schrei­ben vom 28.05.2009, das dem Kläger un­ter dem 28.05.2009 zu­ging, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis aus be­triebs­be­ding­ten Gründen zum 30.09.2009.
Die Kündi­gung des Klägers war ei­ne von ins­ge­samt elf Kündi­gun­gen.
Ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich hat­te die Be­klag­te vor Aus­spruch der Kündi­gun­gen mit dem Be­triebs­rat nicht ver­sucht.

Ge­gen die­se Kündi­gung hat sich der Kläger mit der un­ter dem 16.06.2009 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge ge­wandt.

Er hat die Kündi­gung für un­wirk­sam ge­hal­ten, da zum Ei­nen ei­ne An­zei­ge nach § 17 KSchG nicht er­folgt sei.
Ei­ne ord­nungs­gemäße Be­tei­li­gung des Be­triebs­ra­tes bei der Mas­sen­ent­las­sung hat der Kläger mit Nicht­wis­sen be­strit­ten.
Ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis für die Kündi­gung sei nicht ge­ge­ben.

Je­den­falls aber, so hat der Kläger die Auf­fas­sung ver­tre­ten, be­ste­he ein An­spruch auf Nach­teils­aus­gleich gemäß § 113 Be­trVG, weil die Be­klag­te ei­ne Be­triebsände­rung im Sin­ne des § 111 Be­trVG durch­geführt ha­be, oh­ne ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit dem Be­triebs­rat ver­sucht zu ha­ben. Es ha­be ei­ne Be­triebsände­rung im Sin­ne des § 111 S.3 Nr. 1 ge­ge­ben.
Auch sei der An­wen­dungs­be­reich der §§ 111 Be­trVG eröff­net, da für den Schwel­len­wert auch Leih­ar­beit­neh­mer zu berück­sich­ti­gen sei­en.
An­ge­mes­sen sei sei­ner Mei­nung nach ein Nach­teils­aus­gleich in Höhe ei­nes Mo­nats­ein­kom­mens pro Beschäfti­gungs­jahr.

 

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Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28.05.2009 nicht be­en­det wird,

2. im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten
ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Bo­den­le­ger­hel­fer wei­ter zu beschäfti­gen,

3. hilfs­wei­se die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn gemäß § 113BetrVG ei­nen Nach­teils­aus­gleich zu zah­len, des­sen Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, je­doch 17.000,- € nicht un­ter­schrei­ten soll­te.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat zum Ei­nen die Kündi­gung auf Grund ei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung vom 19.05.2009, ab dem 01.10.2009 al­le an­fal­len­den Mon­ta­ge­leis­tun­gen nicht mehr durch ei­ge­nes Per­so­nal durchführen zu las­sen, für wirk­sam er­ach­tet.
Da­her ha­be sie al­len elf Bo­den­le­gern und Par­kett­le­gern gekündigt.
Ei­ne So­zi­al­aus­wahl sei da­her ent­behr­lich ge­we­sen.
Vor Aus­spruch der Kündi­gung ha­be sie den Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß an­gehört. Ei­ne An­zei­ge nach § 17 KSchG sei ent­behr­lich ge­we­sen, da sie nicht mehr als 20 Ar­beit­neh­mer beschäftigt ha­be.

Ein Nach­teils­aus­gleichs­an­spruch schei­de zum An­de­ren gleich­falls we­gen der Beschäfti­gung von le­dig­lich 20 ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern in der Ver­gan­gen­heit aus; künf­tig er­ge­be sich oh­ne­hin nur noch ein Per­so­nal­be­stand von 9 Ar­beit­neh­mern.

 

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Die bei ihr zum Zeit­punkt der Kündi­gung ein­ge­setz­te Leih­ar­beit­neh­me­rin sei bei der Er­mitt­lung des Schwel­len­wer­tes im Sin­ne des § 111 Be­trVG nicht zu berück­sich­ti­gen; Leih­ar­beit­neh­mer sei­en zwar un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen wahl­be­rech­tigt, die Leih­ar­beit­neh­me­rin sei aber kei­ne Ar­beit­neh­me­rin, die zu ihr in ei­nem Ver­trags­verhält­nis ste­he. Das Ver­trags­verhält­nis be­ste­he aus­sch­ließlich zwi­schen dem Ent­lei­her und der Leih­ar­beit­neh­me­rin.
Die Recht­spre­chung des BAG zu § 9 Be­trVG, dass Leih­ar­beit­neh­mer bei der Er­mitt­lung des Schwel­len­wer­tes nicht mit­zuzählen sei­en, sei auf die Norm des § 111 Be­trVG oh­ne Wei­te­res über­trag­bar, da der Wort­laut „ wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­mer" iden­tisch sei. Be­triebs­an­gehöri­ge Ar­beit­neh­mer sei­en da­nach nur sol­che Ar­beit­neh­mer, die in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zum Be­triebs­in­ha­ber ständen.
Wenn sich al­len­falls die Fra­ge stel­le, ob sich mit ei­ner Ge­set­zesände­rung im AÜG, nach der die Höchstüber­las­sungs­dau­er weg­ge­fal­len sei, ei­ne an­de­re Be­trach­tung er­ge­be, gel­te dies nicht für den vor­lie­gen­den Fall, dass die Leih­ar­beit­neh­me­rin nur vorüber­ge­hend beschäftigt ge­we­sen sei. Hin­ter­grund der Beschäfti­gung sei die Ab­sicht ge­we­sen, die Buch­hal­tung auf ein Wirt­schafts­prüfungsbüro zu über­tra­gen und die Buchführung zum Zwe­cke der Über­nah­me auf­zu­be­rei­ten. Der ursprüng­lich an­ge­dach­te Zeit­rah­men bis Fe­bru­ar 2009 sei da­bei we­gen ei­nes Kon­tenklärungs- und Um­stel­lungs­be­darfs über­schrit­ten wor­den.
Oh­ne­hin sei ein Ar­beits­ge­richt ih­rer Mei­nung nach nicht be­fugt, von ei­ner be­wuss­ten Ent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers ab­zu­ge­hen, Leih­ar­beit­neh­mern zwar un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen das Wahl­recht ein­zuräum­en, sie aber im Übri­gen nicht zu berück­sich­ti­gen. Hätte der Ge­setz­ge­ber da­her be­ab­sich­tigt, Leih­ar­beit­neh­mer bei der Berück­sich­ti­gung von Schwel­len­wer­ten zu berück­sich­ti­gen, hätte er sich nicht dar­auf be­schränken dürfen, ih­nen le­dig­lich ein ak­ti­ves Wahl­recht ein­zuräum­en.
§ 113 Be­trVG ha­be zu­dem Sank­ti­ons­cha­rak­ter. Schon aus Ver­trau­ens­ge­sichts­punk­ten müsse ein Nach­teils­aus­gleichs­an­spruch ver­sagt wer­den. Ihr Ver­hal­ten sei un­ter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung zur Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern nicht sank­ti­onswürdig.

Mit Ur­teil vom 09.12.2009 hat das Ar­beits­ge­richt die Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Kläger ei­nen Nach­teils­aus­gleich in Höhe von 5.715,60 € zu zah­len und im Übri­gen die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

 

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Zur Be­gründung hat es aus­geführt, der Kündi­gungs­schutz­an­trag ha­be kei­nen Er­folg, da die Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis be­en­det ha­be. Es lie­ge ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis vor, da der Beschäfti­gungs­be­darf für den Kläger durch ei­ne Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung der Be­klag­ten ent­fal­len sei, ein Ver­s­toß ge­gen § 102 Abs.1 S.3 Be­trVG nicht ge­ge­ben sei und es ei­ner An­zei­ge nach § 17 KSchG we­gen der Beschäfti­gung von nur 20 ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern nicht be­durft ha­be.
Ei­ner Ent­schei­dung über den als un­ei­gent­li­chen Hilfs­an­trag ge­stell­ten Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag ha­be es da­her nicht be­durft.

Die Kla­ge sei al­ler­dings mit dem Hilfs­an­trag be­gründet.
Die Vor­schrift des § 111 Be­trVG kom­me zur An­wen­dung, weil die Be­stim­mung auf wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­mer ab­stel­le, wahl­be­rech­tigt aber auch sol­che Ar­beit­neh­mer sei­en, die als Leih­ar­beit­neh­mer im Sin­ne des § 7 S. 2 Be­trVG wahl­be­rech­tigt sei­en. Ei­ne Ent­schei­dung des BAG zu § 9 Be­trVG ste­he nicht ent­ge­gen, die dort ge­trof­fe­ne Fest­stel­lung be­schränke sich auf den An­wen­dungs­be­reich die­ser Vor­schrift, im Rah­men des § 111 Be­trVG sei je­doch der Schutz­zweck der Norm zu berück­sich­ti­gen; Klein- und Kleinst­be­trie­be soll­ten da­mit vor den wirt­schaft­li­chen Fol­gen ei­ner Be­triebsände­rung geschützt wer­den.
Un­be­acht­lich sei da­bei, dass künf­tig auf kei­nen Fall die Beschäftig­ten­zahl des § 111 Be­trVG er­reicht wer­de, da ei­ne künf­ti­ge Ver­klei­ne­rung, die sich ge­ra­de aus der ge­plan­ten Be­triebsände­rung er­ge­be, nicht maßgeb­lich sei.
Eben­so sei un­be­deu­tend, dass die Be­klag­te auf ei­ne nach ih­rem Vor­trag le­dig­lich vorüber­ge­hend an­ge­leg­te Tätig­keit der Leih­ar­beit­neh­me­rin ver­wei­se. Es sei­en sol­che Ar­beit­neh­mer mit­zuzählen, die re­gelmäßig im Jahr für ei­nen Zeit­raum von mehr als sechs Mo­na­ten beschäftigt würden.
Es lie­ge auch ei­ne Be­triebsände­rung im Sin­ne des § 111 S. 3 Nr. 4 Be­trVG vor.
Bei der Be­mes­sung der Höhe sei je­doch zu berück­sich­ti­gen, in wel­cher Schwe­re die Be­klag­te ge­gen ih­re Ver­pflich­tung zum Ab­schluss ei­nes Nach­teils­aus­gleichs ver­s­toßen ha­be; in­so­weit ha­be sich die Be­klag­te zu­min­dest vor­der­gründig auf die Ent­schei­dung des BAG vom 16.04.2003 zurück­zie­hen können. Für an­ge­mes­sen sei da­nach ein Be­trag in Höhe von 1/3 Mo­nats­ein­kom­men pro Beschäfti­gungs­jahr zu er­ach­ten.

 

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Ge­gen das ihr un­ter dem 28.12.2009 zu­ge­stell­te Ur­teil, auf des­sen Ent­schei­dungs­gründe im Übri­gen Be­zug ge­nom­men wird, hat die Be­klag­te un­ter dem 13.01.2010 Be­ru­fung zum Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt und die­se un­ter dem 21.12.2009 be­gründet.
Der Kläger hat sei­ner­seits ge­gen das ihm un­ter dem 28.12.2009 zu­ge­stell­te Ur­teil un­ter dem 19.01.2010 Be­ru­fung zum Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt und die­se un­ter dem 28.01.2010 be­gründet.
Er ver­folgt mit sei­ner Be­ru­fung le­dig­lich die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zu ei­nem höhe­ren Nach­teils­aus­gleich.

Die Be­klag­te ver­bleibt un­ter Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens bei ih­rer Auf­fas­sung, des Ver­suchs ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs ha­be es nicht be­durft, da der Schwel­len­wert des § 111 Be­trVG sei nicht er­reicht sei.

So­weit das Ar­beits­ge­richt dar­auf ab­stel­le, der Schwel­len­wert be­zie­he sich nun­mehr auf das Un­ter­neh­men statt den Be­trieb, könne dies nicht be­gründen, war­um plötz­lich Leih­ar­beit­neh­mer mitzählen soll­ten. Zu­dem sei bei der Aus­le­gung vor­ran­gig auf den Wort­laut der Norm ab­zu­stel­len.

Letzt­lich ha­be die Ver­ein­ba­rung ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs auf Leih­ar­beit­neh­mer kei­ne un­mit­tel­ba­ren Fol­gen.

Hin­sicht­lich der Höhe ei­nes even­tu­el­len An­spruchs sei rich­ti­ger­wei­se auch der Grad der Zu­wi­der­hand­lung ge­gen be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Pflich­te zu berück­sich­ti­gen, § 113 Be­trVG ha­be Sank­ti­ons­cha­rak­ter. Schon aus Ver­trau­ens­ge­sichts­punk­ten müsse ein Nach­teils­aus­gleichs­an­spruch ver­sagt wer­den, be­reits die vom Ar­beits­ge­richt her­an­ge­zo­ge­ne „Drit­tel­re­ge­lung" sei über­setzt.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

1. das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ha­gen vom 09.12.2009 ab­zuändern, so­weit es der Kla­ge statt­ge­ge­ben hat und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen,

 

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2. die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

1. die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen,

3. das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ha­gen vom 09.12.2009 wie folgt ab­zuändern:
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an ihn ei­nen Nach­teils­aus­gleich zu zah­len, des­sen Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, je­doch nicht un­ter 11.431,20 €.

Rich­ti­ger­wei­se ha­be das Ar­beits­ge­richt ihm ei­nen Nach­teils­aus­gleichs­an­spruch zu­er­kannt, da die Beschäfti­gung der Leih­ar­beit­neh­me­rin den An­wen­dungs­be­reich des § 111 Be­trVG eröff­ne.
Für das Verständ­nis des § 111 Be­trVG sei zunächst vom Wort­laut aus­zu­ge­hen, der auf „wahl­be­rech­tig­te" Ar­beit­neh­mer ab­stel­le, wer wahl­be­rech­tigt sei, er­ge­be sich aus § 7 Satz 2 Be­trVG.
Der vom BAG im Be­schluss vom 16.04.2003 an­ge­spro­che­ne Sinn und Zweck des § 9 Be­trVG un­ter­schei­de sich maßgeb­lich vom Sinn und Zweck des § 111 Be­trVG. Gestützt wer­de das Er­geb­nis des Ar­beits­ge­richts zu­dem aus dem Schutz­zweck der Norm. Die Schwel­len­größe die­ne da­zu, Klein- und Kleinst­be­trie­be vor den wirt­schaft­li­chen Fol­gen ei­ner Be­triebsände­rung zu schützen. Sei ent­schei­den­des Kri­te­ri­um die aus der Be­triebs­größe ab­zu­lei­ten­de Wirt­schafts­macht, ver­die­ne der Ar­beit­ge­ber kei­nen ge­stei­ger­ten Schutz, der sei­nen wirt­schaft­li­chen Zweck un­ter Zu­hil­fe­nah­me von mehr als zwan­zig Ar­beit­neh­mern erfülle.
Mit Nicht­wis­sen be­strei­tet der Kläger die Ab­sicht der Be­klag­ten, die Leih­ar­beit­neh­me­rin ursprüng­lich nur bis Fe­bru­ar 2009 beschäfti­gen zu wol­len.

Das Ar­beits­ge­richt ha­be al­ler­dings feh­ler­haft bei der Berück­sich­ti­gung der Fra­ge der An­ge­mes­sen­heit le­dig­lich ei­nen Be­trag in Höhe ei­nes Drit­tels ei­nes Mo­nats­ein­kom­mens pro Beschäfti­gungs­jahr zu­grun­de ge­legt, es sei je­doch von

 

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ei­nem Be­trag in Höhe von we­nigs­tens zwei Drit­tel pro Beschäfti­gungs­jahr aus­zu­ge­hen.
Da­bei sol­le nicht ver­kannt wer­de, dass ei­ne schein­ba­re Nach­voll­zieh­bar­keit der Nicht­ein­be­zie­hung der beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­me­rin auf Grund des Ur­teils des BAG vom 16.04.2003 ge­ge­ben sei. Bei zu­tref­fen­der Be­wer­tung der Rechts­la­ge sei je­doch er­kenn­bar ge­we­sen, dass die­se zu berück­sich­ti­gen sei. Nicht zu ver­ken­nen sei­en auch sei­ne Be­triebs­zu­gehörig­keit, sei­ne Un­ter­halts­pflicht und die Schwie­rig­keit, in sei­nem Al­ter ei­ne neue Beschäfti­gung zu fin­den. Zu­dem ha­be auch schon der Be­triebs­rat im Rah­men des Anhörungs­ver­fah­rens auf die Not­wen­dig­keit des Ab­schlus­ses ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs hin­ge­wie­sen.

Hin­sicht­lich des Wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf den In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe :

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ist be­gründet. Dem­ge­genüber ist die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil un­be­gründet.

A.

Durch­grei­fen­de Be­den­ken ge­gen die Zulässig­keit der Be­ru­fun­gen be­ste­hen nicht.

Die Be­ru­fun­gen sind statt­haft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b) ArbGG.
Die Be­ru­fun­gen sind auch form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.

B.

Be­gründet ist je­doch nur die Be­ru­fung der Be­klag­ten.

 

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Der Kläger hat kei­nen An­spruch ge­gen die Be­klag­te auf Gewährung ei­nes Nach­teils­aus­gleichs aus § 113 Abs. 3 Be­trVG, da die Vor­schrif­ten der §§ 111 ff. BGB we­gen Nicht­er­rei­chens des Schwel­len­wer­tes aus § 111 S. 1 Be­trVG nicht zur An­wen­dung kom­men.
Der Kläger konn­te da­her schon aus die­sem Grun­de kei­nen höhe­ren Nach­teils­aus­gleich von der Be­klag­ten ver­lan­gen, als ihm vom Ar­beits­ge­richt zu­er­kannt wor­den ist.

I.
Dem Kläger steht kein An­spruch auf Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung nach § 113 Abs. 3 Be­trVG i.V.m. § 113 Abs. 1 Be­trVG zu.

1) Nach § 113 Abs. 1 Be­trVG ist die Möglich­keit der Kla­ge mit dem An­trag, den Ar­beit­ge­ber zur Zah­lung von Ab­fin­dun­gen zu ver­ur­tei­len, für den Fall eröff­net, dass ein Un­ter­neh­mer von ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich über ei­ne ge­plan­te Be­triebsände­rung oh­ne zwin­gen­den Grund ab­weicht.
Ei­nen ent­spre­chen­den An­spruch gewährt § 113 Abs. 3 Be­trVG, wenn der Un­ter­neh­mer ei­ne ge­plan­te Be­triebsände­rung nach § 111 Be­trVG durchführt, oh­ne über sie über­haupt ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit dem Be­triebs­rat ver­sucht zu ha­ben und in­fol­ge der Maßnah­me Ar­beit­neh­mer ent­las­sen wer­den oder an­de­re wirt­schaft­li­che Nach­tei­le er­lei­den.

2) Ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, mit dem bei ihm be­ste­hen­den Be­triebs­rat über ge­plan­te Be­triebsände­run­gen mit dem Ziel des Ab­schlus­ses ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs zu be­ra­ten, be­steht nach § 111 S. 1 Be­trVG aber erst dann, wenn ein Un­ter­neh­men be­trof­fen ist, in dem in der Re­gel mehr als 20 wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­mer beschäftigt wer­den.

a) Das Er­rei­chen des nach § 111 S. 1 Be­trVG maßgeb­li­chen Schwel­len­wer­tes ist nicht be­reits des­we­gen zu ver­nei­nen, weil die Be­klag­te nach der vor­ge­nom­me­nen Be­triebsände­rung selbst un­ter Ein­be­zie­hung der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen künf­tig deut­lich we­ni­ger als 20 Per­so­nen beschäftigt.

 

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aa) Bei der Er­mitt­lung der Zahl ist re­gelmäßig von dem Zeit­punkt aus­zu­ge­hen, in dem die Be­tei­li­gungs­rech­te ei­nes Be­triebs­ra­tes ent­ste­hen. Ent­schei­dend ist da­bei al­ler­dings nicht, wie vie­le Ar­beit­neh­mer zu die­ser Zeit dem Un­ter­neh­men zufällig an­gehören; viel­mehr ist auf die „nor­ma­le" Zahl der Beschäftig­ten ab­zu­stel­len, maßgeb­lich ist die Per­so­nalstärke, die für das Un­ter­neh­men im all­ge­mei­nen kenn­zeich­nend ist. Dies er­for­dert re­gelmäßig so­wohl ei­nen Rück­blick, als auch ei­ne Pro­gno­se (BAG 16.11.2004, EzA Be­trVG 2001 § 111 Nr. 2).

Ent­schei­dend ist da­her nicht die An­zahl der Beschäftig­ten in­ner­halb ei­nes be­stimm­ten Zeit­rau­mes, son­dern die nor­ma­le Beschäftig­ten­zahl als die­je­ni­ge Per­so­nalstärke, die für das Un­ter­neh­men im All­ge­mei­nen kenn­zeich­nend ist (BAG 07.05.2008, EzA Be­trVG 2001 § 9 Nr. 4; BAG 22.02.1983, EzA TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 54).

Gehört zur Be­triebsände­rung al­ler­dings ei­ne Ver­rin­ge­rung der Be­leg­schaft, so liegt ge­ra­de hier­in der Nach­teil, der die in den §§ 111 ff. Be­trVG vor­ge­se­he­nen Be­tei­li­gungs­rech­te auslösen soll. Der frag­li­che Per­so­nal­ab­bau kann da­her nicht zu­gleich die An­wen­dung der ge­nann­ten Vor­schrif­ten aus­sch­ließen, nur weil durch ihn die er­for­der­li­che Ar­beit­neh­mer­zahl un­ter­schrit­ten wird. In ei­nem sol­chen Fall kommt da­her le­dig­lich ein Rück­blick auf die bis­he­ri­ge re­gelmäßige Be­leg­schaftsstärke in Be­tracht (bei­spiels­wei­se BAG 10.12.1996, EzA Be­trVG 1972 § 111 Nr. 33).

bb) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Kri­te­ri­en beschäftig­te die Be­klag­te „in der Re­gel" 20 ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer, so­dass un­ter Ein­be­zie­hung der in Re­de ste­hen­den Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen der Schwel­len­wert von mehr als 20 wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern über­schrit­ten wäre, wenn die Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen für die Be­rech­nung ein­zu­be­zie­hen ist.

b) Die vorüber­ge­hend von der Be­klag­ten beschäftig­te Leih­ar­beit­neh­me­rin ist nach Auf­fas­sung der Kam­mer nicht bei der Be­rech­nung des Schwel­len­wer­tes nach § 111 S. 1 Be­trVG zu berück­sich­ti­gen.

 

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aa) Aus­gangs­punkt der Be­trach­tung hat der Um­stand zu sein, dass der Ge­setz­ge­ber in § 111 S. 1 Be­trVG nicht nur von „Wahl­be­rech­tig­ten", son­dern von „wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern" spricht.
Al­lein mit der An­nah­me ei­ner Wahl­be­rech­ti­gung im Sin­ne des § 7 S. 2 Be­trVG ist da­her noch kei­ne Aus­sa­ge darüber ge­trof­fen, dass ein hier­nach Wahl­be­rech­tig­ter auch „wahl­be­rech­tig­ter Ar­beit­neh­mer" ist.

Im­mer­hin bleibt nach dem Wort­laut der ge­setz­li­chen Be­stim­mung aus­le­gungsfähig, ob es sich um Ar­beit­neh­mer des Un­ter­neh­mens im Sin­ne des Be­ste­hens ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu dem Un­ter­neh­mer han­deln muss, oder ob sich der Be­griff des Ar­beit­neh­mers auch auf das Vor­lie­gen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber be­zieht.

Den Be­griff des wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mers ver­wen­det der Ge­setz­ge­ber auch in an­de­ren Be­stim­mun­gen des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes, wie in § 9, § 23 Abs. 1 Be­trVG oder § 99 Abs. 1 S. 1 Be­trVG.

bb) Ge­setz­li­che Be­grif­fe sind zunächst vom Wort­laut her aus­zu­le­gen. Da­bei ist der maßgeb­li­che Sinn des Be­griffs zu er­mit­teln. Auch sind der Wil­le des Ge­setz­ge­bers, der sys­te­ma­ti­sche Zu­sam­men­hang so­wie Sinn und Zweck der Norm zu berück­sich­ti­gen (BAG 15.03.2000, EzA BGB § 196 Nr. 12). Über den rei­nen Wort­laut sind der wirk­li­che Wil­le des Ge­setz­ge­bers und der von ihm be­ab­sich­tig­te Sinn und Zweck der ge­setz­li­chen Re­ge­lung mit zu berück­sich­ti­gen, al­ler­dings nur dann, so­weit sie in der ge­setz­li­chen Be­stim­mung aus­rei­chend Nie­der­schlag ge­fun­den ha­ben.

cc) In der Li­te­ra­tur wird zu­letzt weit­ge­hend die Auf­fas­sung ver­tre­ten, Leih­ar­beit­neh­mer sei­en bei dem Schwel­len­wert des § 111 S. 1 Be­trVG mit­zuzählen, wenn sie die Wahl­be­rech­ti­gung ha­ben (Däubler in DKK Be­trVG, § 111, Rn. 25; Fit­ting, Be­trVG, § 111 Rz. 25.; Hess/Sch­lochau­er, § 111, Rn. 37; Thüsing, Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz, § 14, Rn. 182; GK-Be­trVG/Oet­ker, § 111, Rn. 17, 15; Schüren, RdA 2004, 184).
Be­gründet wird die Ein­be­zie­hung da­bei teil­wei­se mit dem Sinn und Zweck des Schwel­len­wer­tes, klei­ne Un­ter­neh­men vor zu ho­her fi­nan­zi­el­ler Be­las­tung zu

 

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schützen, es für die Be­ur­tei­lung der fi­nan­zi­el­len Be­last­bar­keit ei­nes Un­ter­neh­mens aber kei­nen Un­ter­schied ma­che, ob es sich um ei­ge­ne oder aus­ge­lie­he­ne Ar­beit­neh­mer han­de­le.

Nach an­de­rer Auf­fas­sung sol­len Leih­ar­beit­neh­mer dann mit­zuzählen sein, wenn sie auf Dau­er­ar­beitsplätzen ein­ge­setzt wer­den, „in der Re­gel" beschäftigt wer­den (Ha­mann in Schüren/Ha­mann, Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz, § 14, Rn. 345).

Teil­wei­se wer­den Un­be­ha­gen des ent­schei­den­den Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Ent­schei­dung zu § 9 Be­trVG und der Fra­ge der Ein­be­rech­nung von Leih­ar­beit­neh­mern ge­se­hen; je­den­falls müsse sich die Recht­spre­chung künf­tig den recht­li­chen und tatsächli­chen The­sen stel­len, die aus der veränder­ten Be­wer­tung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­rechts ab­ge­lei­tet würden (Dörner, Ar­beits­recht im so­zia­len Dia­log, Fest­schrift für Hel­mut Wiss­mann, Sei­te 295).

dd) Sinn und Zweck des Schwel­len­wer­tes in § 111 S. 1 Be­trVG können grundsätz­lich dafür spre­chen, Leih­ar­beit­neh­mer in die Be­rech­nung des Schwel­len­wer­tes je­den­falls dann ein­zu­be­zie­hen, wenn ih­nen die Wahl­be­rech­ti­gung auf­grund ei­ner ge­wis­sen Ein­satz­zeit im Un­ter­neh­men zu­ge­bil­ligt wird.

Sinn und Zweck des Schwel­len­wer­tes ist es, Un­ter­neh­men un­ter­halb ei­ner be­stimm­ten Größen­ord­nung vor den wirt­schaft­li­chen Fol­gen und Be­las­tun­gen zu schützen, die ins­be­son­de­re mit dem Ab­schluss ei­nes So­zi­al­pla­nes ver­bun­den sind.
Mit der Set­zung ei­nes Schwel­len­wer­tes hat der Ge­setz­ge­ber ent­schie­den, ab wel­cher Un­ter­neh­mens­größe sei­ner Auf­fas­sung nach ei­ne wirt­schaft­li­che Leis­tungsfähig­keit in der Wei­se be­steht, dass ein Un­ter­neh­men dem Er­for­der­nis ei­nes Ab­schlus­ses ei­nes So­zi­al­pla­nes mit den da­mit ver­bun­de­nen Be­las­tun­gen aus­ge­setzt wird.

 

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Bei den Ar­beitsplätzen, die von Leih­ar­beit­neh­mern aus­gefüllt wer­den, han­delt es sich re­gelmäßig um sol­che Ar­beitsplätze, auf de­nen Per­so­nen ein­ge­setzt wer­den, die dem Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers un­ter­fal­len.
Bei der Über­prüfung ei­ner auf drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se gestütz­ten Kündi­gung be­trach­tet die Recht­spre­chung bei der Prüfung ei­ner zu­mut­ba­ren an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gungsmöglich­keit auch sol­che Ar­beitsplätze, auf de­nen dem Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers un­ter­wor­fe­ne Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt wer­den (s. bei­spiels­wei­se LAG Hamm, 05.03.2007, 11 Sa 1338/06; 24.07.2007, 12 Sa 320/07; LAG Ber­lin, 03.03.2009, 12 Sa 2468/08).
Im Be­fris­tungs­recht sieht das Bun­des­ar­beits­ge­richt (30.10.2008, 8 AZR 855/07) den sach­li­chen Grund ei­nes vorüber­ge­hen­den Be­darfs dann nicht als ge­ge­ben an, wenn der Ar­beit­ge­ber le­dig­lich be­ab­sich­tigt, Ar­beitsplätze künf­tig mit Leih­ar­beit­neh­mern zu be­set­zen.
Die Un­zu­mut­bar­keit ei­ner Beschäfti­gung ei­nes Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­ters sieht die Recht­spre­chung nicht als ge­ge­ben, wenn der Ar­beit­ge­ber be­ab­sich­tigt, Leih­ar­beit­neh­mer auf be­stimm­ten Ar­beitsplätzen ein­zu­set­zen; hier­durch wer­de we­der die An­zahl der Ar­beitsplätze, noch die Ar­beits­men­ge verändert (vgl. BAG 16.07.2008, 7 ABR 13/07; BAG 25.02.2009, 7 ABR 61/07).

Ab­ge­stellt wird in die­sen Ent­schei­dun­gen im We­sent­li­chen auf das Vor­han­den­sein von Ar­beitsplätzen, auf de­nen Per­so­nen ein­ge­setzt wer­den, die dem Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers un­ter­lie­gen.
Kommt es aber auch nach dem bis­he­ri­gen Verständ­nis des § 111 S. 1 Be­trVG auf die Zahl der re­gelmäßig vor­han­de­nen Ar­beitsplätze an und wird auch der Platz, der von ei­nem Leih­ar­beit­neh­mer be­setzt ist, als Ar­beits­platz be­trach­tet, spre­chen Sinn und Zweck der in Re­de ste­hen­den ge­setz­li­chen Be­stim­mung dafür, Leih­ar­beit­neh­mer je­den­falls dann ein­zu­be­zie­hen, wenn sie in ei­nem be­stimm­ten Um­fang im Be­trieb ein­ge­setzt wer­den.

Setzt aber ein Un­ter­neh­mer im Be­reich sei­nes Wei­sungs­rechts Ar­beit­neh­mer ein, ist ei­ne ein­ge­schränk­te Leis­tungsfähig­keit des Un­ter­neh­mens, die der Ge­setz­ge­ber pau­schal bei Un­ter­schrei­ten ei­ner be­stimm­ten Zahl von Ar­beit­neh­mern als ge­ge­ben an­sieht, ihm nicht mehr zu­zu­bil­li­gen.

 

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Darüber hin­aus ist bei dem Sinn und Zweck der §§ 111 ff. Be­trVG zu berück­sich­ti­gen, dass ge­ra­de auch bei In­ter­es­sen­aus­gleichs­ver­hand­lun­gen es von we­sent­li­cher Be­deu­tung sein kann, ob Stamm­ar­beitsplätze ab­ge­baut wer­den sol­len, wenn gleich­zei­tig Leih­ar­beit­neh­mer im Be­trieb auf ent­spre­chen­den Ar­beitsplätzen ein­ge­setzt wer­den.
Auch für die ei­ge­ne Be­leg­schaft spielt es da­her re­gelmäßig ei­ne er­heb­li­che Rol­le, ob ih­re Ent­las­sung durch Be­schränkung des Ein­sat­zes von Leih­ar­beit­neh­mern ver­mie­den wer­den kann. Auch die­ser Um­stand spricht dafür, al­le Ar­beitsplätze in den Schwel­len­wert ein­zu­rech­nen, auf de­nen im Be­reich des Wei­sungs­rech­tes des Ar­beit­ge­bers ge­ar­bei­tet wird.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass es an­de­rer­seits re­gelmäßig bei So­zi­alplänen aus­ge­schlos­sen sein wird, Leih­ar­beit­neh­mer mit Aus­gleichs­zah­lun­gen zu be­den­ken, weil die­se wei­ter­hin in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zum Ent­lei­her ste­hen.

ee) An der Ein­be­zie­hung von Leih­ar­beit­neh­mern sieht sich die Kam­mer al­ler­dings an­hand des Verständ­nis­ses des Wort­lauts „wahl­be­rech­tig­ter Ar­beit­neh­mer" ge­hin­dert, wie ihn das Bun­des­ar­beits­ge­richt dem Be­griff bei­legt.

Be­reits zu § 9 Be­trVG in der ab dem 28.07.2001 gel­ten­den Fas­sung geht das Bun­des­ar­beits­ge­richt da­von aus, Leih­ar­beit­neh­mer würden nicht zu be­triebs­an­gehöri­gen Ar­beit­neh­mern des Ent­lei­hers, dies er­ge­be sich be­reits aus dem Wort­laut der Vor­schrift in § 7 S. 2 Be­trVG. Aus die­ser Vor­schrift sei zu ent­neh­men, dass die über­las­se­nen Ar­beit­neh­mer ge­ra­de kei­ne Ar­beit­neh­mer des Be­trie­bes sei­en. Mit der Einräum­ung des ak­ti­ven Wahl­rech­tes im Ent­lei­her­be­trieb sei die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Stel­lung der Leih­ar­beit­neh­mer un­verändert ge­blie­ben (BAG 16.04.2003, EzA Be­trVG 2001 § 9 Nr. 1).
Hier­an hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt nach­fol­gend fest­ge­hal­ten (BAG 10.03.2004, EzA Be­trVG 2001 § 9 Nr. 2).
Auch zu § 38 Be­trVG, in dem al­ler­dings le­dig­lich von „Ar­beit­neh­mern" die Re­de ist, geht das Bun­des­ar­beits­ge­richt da­von aus, dass Leih­ar­beit­neh­mer kei­ne

 

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Ar­beit­neh­mer des Be­trie­bes sei­en (BAG 22.10.2003, EzA Be­trVG 2001 § 38 Nr. 2).

Wird in un­ter­schied­li­chen Be­stim­mun­gen des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes ein iden­ti­scher Wort­laut gewählt, ist es nach Auf­fas­sung der Kam­mer aus­ge­schlos­sen, den Wort­laut un­ter­schied­lich je nach Be­stim­mung zu ver­ste­hen. Dem Wort­laut kann nur ei­ne ein­heit­li­che Be­deu­tung in al­len maßgeb­li­chen Vor­schrif­ten bei­ge­mes­sen wer­den.

Eben­so ver­bie­tet es sich nach Auf­fas­sung der Kam­mer, den Wort­laut nun­mehr auf­grund zwi­schen­zeit­li­cher Ände­run­gen im AÜG an­ders zu ver­ste­hen, da auch wei­ter­hin Leih­ar­beit­neh­mer nicht in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zum Ent­lei­her ste­hen.

3) War da­her die bei der Be­klag­ten ein­ge­setz­te Leih­ar­beit­neh­me­rin für die Be­rech­nung des Schwel­len­wer­tes gar nicht zu berück­sich­ti­gen, kam es für die Ent­schei­dung des Rechts­streits nicht mehr dar­auf an, ob sie auf­grund der Zeit­dau­er ih­res Ein­sat­zes be­reits als „in der Re­gel" beschäftig­te Ar­beit­neh­me­rin an­zu­se­hen ge­we­sen wäre.

II. Da dem Kläger so­mit ein An­spruch auf Gewährung ei­nes Nach­teils­aus­gleichs gar nicht zur Sei­te steht, muss­te sei­ne Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen wer­den, mit der le­dig­lich die Erhöhung des Be­tra­ges be­gehrt wird, den das Ar­beits­ge­richt als Nach­teils­aus­gleich aus­ge­wor­fen hat.

C.

Als in vol­lem Um­fang nun­mehr un­ter­le­ge­ne Par­tei hat der Kläger die Kos­ten des Rechts­streits gemäß § 91 Abs. 1 ZPO zu tra­gen.

 

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Da ei­ne aus­drück­li­che ober­ge­richt­li­che Ent­schei­dung zur Be­rech­nung des Schwel­len­wer­tes nach § 111 S. 1 BGB aus­steht, war die Re­vi­si­on nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­zu­las­sen.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der kla­gen­den Par­tei

RE­VISION

ein­ge­legt wer­den.

Für die be­klag­te Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361 2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der

 

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ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

Schmidt 

Stüber 

Bie­nek

/Spo.