Hes­si­sches LAG, Be­schluss vom 14.10.2008, 4 TaBV 68/08

Hes­si­sches

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Verkündet laut Pro­to­koll

am 14. Ok­to­ber 2008

Ak­ten­zei­chen:
4 TaBV 68/08  

12 BV 42/07 Ar­beits­ge­richt Darm­stadt  

An­ge­stell­te
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes !

Be­schluss

In dem Be­schluss­ver­fah­ren

be­tref­fend den Be­trieb

mit den Be­tei­lig­ten

Be­schwer­deführer

und Be­tei­lig­ter zu 2

Ver­fah­rens­be­vollmäch­tigt.: 

Geschäfts­zei­chen
08/0206/KO-gl

An­trag­stel­le­rin zu 1

Ver­fah­rens­be­vollmäch­tigt.: 

Geschäfts­zei­chen
2460/07

hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt, Kam­mer 4, in Frank­furt am Main
auf die münd­li­che Anhörung vom 14. Ok­to­ber 2008
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt als Vor­sit­zen­den
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
als Bei­sit­zer
für Recht er­kannt:

Auf die Be­schwer­de des Be­tei­lig­ten zu 2.) wird der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Darm­stadt vom 14. Fe­bru­ar 2008 – 12 BV 42/07 – ab­geändert:

Der An­trag wird zurück­ge­wie­sen.

Die Rechts­be­schwer­de wird nicht zu­ge­las­sen.

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Gründe:

A.

Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die An­fech­tung ei­nes So­zi­al­plans.

Die an­trag­stel­len­de Ar­beit­ge­be­rin be­trieb die A, ei­ne Re­ha­kli­nik in B mit 195 Bet­ten. In die­ser wur­den bei ih­rer Über­nah­me durch die Ar­beit­ge­be­rin 139 Ar­beit­neh­mer beschäftigt, die von dem zu 2) be­tei­lig­ten Be­trie­brat re­präsen­tiert wer­den. Al­lei­ni­ge Ge­sell­schaf­te­rin der Ar­beit­ge­be­rin ist die C AG (nach­fol­gend KS AG), die ih­rer­seits zu 93,8% im Ei­gen­tum der Kon­zer­no­ber­ge­sell­schaft D AG (MK AG) steht. Sitz bei­der Ober­ge­sell­schaf­ten ist E. Mehr­heits­ak­ti­onär und Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­der der MK AG ist der Gründer der Un­ter­neh­mens­grup­pe F. Zu dem Kon­zern gehören ver­schie­de­ne Be­triebs­ge­sell­schaf­ten, die mehr als 100 Kli­ni­ken und Al­ten­hei­me in Deutsch­land be­trei­ben. Kon­zern­an­gehörig sind wei­ter drei Dienst­leis­tungs­ge­sell­schaf­ten, die sog. „Pro-Ge­sell­schaf­ten“, die für die Ein­rich­tun­gen der Be­triebs­ge­sell­schaf­ten Dienst­leis­tun­gen in den Be­rei­chen Ca­te­ring, Rei­ni­gung und Haus­tech­nik er­brin­gen. Im Kon­zern gilt ein der Kos­ten­op­ti­mie­rung und der Qua­litäts­si­che­rung die­nen­des ein­heit­li­ches Be­stell­we­sen. Das Mar­ke­ting der Kon­zern­ge­sell­schaf­ten wird zen­tral durch­geführt. Die Kon­zern­un­ter­neh­men ver­wen­den ein­heit­li­che Per­so­nal­stamm­da­ten­blätter. Ein wei­te­res Kon­zern­un­ter­neh­men er­bringt kon­zern­ein­heit­lich Ver­wal­tungs­dienst­leis­tun­gen. Die MK AG verfügte zum 31. März 2006 ne­ben Pen­si­onsrück­stel­lun­gen über wei­te­re Rück­stel­lun­gen in Höhe von gut € 22 Mio. Zum 31. März 2007 erhöhte sich die­se Sum­me um et­wa € 14 Mio. Gleich­zei­tig er­ziel­te der Kon­zern in der Zeit vom 01. Ju­li 2006 bis zum 31. März 2007 ei­nen Über­schuss in Höhe von € 9,2 Mio. Der Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­de der MK AG hat­te im No­vem­ber 2006 ge­genüber der Pres­se erklärt, der Kon­zern stre­be ei­ne Kon­zen­tra­ti­on auf Al­ten­pfle­ge­ein­rich­tun­gen zu Las­ten der de­fi­zitären Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­ein­rich­tun­gen an. Der Vor­stand müsse al­les tun, um wei­te­re Re­hahäuser „los zu wer­den“.

Die KS AG gehörte zunächst zu den Be­triebs­ge­sell­schaf­ten. Sie be­trieb sechs Re­ha­kli-

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bi­li­en. Le­dig­lich das Gebäude der A war von der nicht kon­zern­an­gehöri­gen Fir­ma A GmbH zu ei­nem Pacht­zins von knapp € 54.000 pro Mo­nat ge­pach­tet. Der am 07. März 2001 ge­schlos­se­ne Pacht­ver­trag hat­te ei­ne Lauf­zeit bis in das Jahr 2016 und ent­hielt in sei­nem § 3 Abs. 1 die Ver­pflich­tung des Pächters, den Pacht­ge­gen­stand zum Be­trieb ei­nes Kli­ni­kums zu nut­zen. Die KS AG hat­te zum 30. Ju­ni 2005 ei­nen An­la­ge­wert von gut € 49 Mio. In dem vom 01. Ju­li 2004 bis zum 30. Ju­ni 2005 lau­fen­den Geschäfts­jahr er­wirt­schaf­te­te sie ei­nen Ver­lust von € 15,96 Mio. Im vor­he­ri­gen Geschäfts­jahr hat­te der Ver­lust € 10,88 Mio. be­tra­gen. In ei­nem Be­richt der mit dem Ab­schluss der KS AG für das Geschäfts­jahr 2004/ 2005 be­fass­ten Wirt­schafts­prüfer vom 28. Sep­tem­ber 2005 heißt es:

„Darüber hin­aus ist die Ge­sell­schaft von der Un­terstützung ih­rer Mut­ter­ge­sell­schaft abhängig, die sich im Rah­men ei­ner er­teil­ten Pa­tro­nats­erklärung zur je­der­zei­ti­gen Be­reit­stel­lung not­wen­di­ger Zah­lungs­mit­tel ver­pflich­tet hat. Der Fort-be­stand der Ge­sell­schaft wäre ernst­haft gefähr­det, wenn die Mut­ter­ge­sell­schaft ih­ren Ver­pflich­tun­gen aus der er­teil­ten Pa­tro­nats­erklärung nicht nach­kommt.“

Im Mai 2006 gab die MK AG zu­guns­ten der KS AG ei­ne er­neu­te Pa­tro­nats­erklärung ab, de­ren Lauf­zeit zwi­schen den Be­tei­lig­ten strei­tig ist. Im Ju­ni 2006 wur­de der Be­trieb der sechs Re­ha­kli­ni­ken der KS AG auf neu ge­gründe­te Gmb­Hs über­tra­gen. Die KS AG ver­blieb als An­la­ge­ge­sell­schaft oh­ne ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer. Der Be­trieb der A wur­de auf­grund ei­nes am 27. Ju­ni 2006 im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­ge­nen Aus­glie­de­rungs-und Über­nah­me­ver­tra­ges vom 04. Ja­nu­ar 2006 mit Rechts­wir­kung zum 01. Ju­li 2005 auf die Ar­beit­ge­be­rin über­tra­gen, die sei­ner­zeit die Fir­ma „G GmbH“ trug und über ein Stamm­ka­pi­tal von € 26.000 verfügte. Dem Be­triebs­rat war vor­her ein Ent­wurf des Ver­tra­ges über­las­sen wor­den, in des­sen Präam­bel fol­gen­de, in dem später un­ter­zeich­ne­ten Ver­trag nicht mehr ent­hal­te­ne Klau­sel ent­hal­ten war:

„Der Grund­be­sitz der Fir­ma C AG ist nicht Be­stand­teil die­ser Über­tra­gung. Die Fir­ma C AG bleibt wei­ter­hin Ei­gentüme­rin des Grund­be­sit­zes. Sie wird den er­for­der­li­chen Grund­be­sitz in ei­nem ge­son­der­ten Ver­trag zu markt­ge­rech­ten Kon­di­tio­nen an die Fir­ma G GmbH ver­mie­ten.“

Der Be­triebs­rat rich­te­te mit Schrei­ben vom 13. Ja­nu­ar 2006 di­ver­se Fra­gen in Zu­sam­men­hang mit dem Aus­glie­de­rungs- und Über­nah­me­ver­trag an die KS AG, u.a. nach dem Ei­gentümer des Kli­nik­grundstücks und nach dem die­ses be­tref­fen­den Pacht­ver­tra-
 

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ges. Die KS AG ant­wor­te­te mit ei­nem Schrei­ben vom 03. Fe­bru­ar 2006, in dem u.a. fol­gen­de Ausführun­gen ent­hal­ten sind:

„Durch die Aus­glie­de­rung der Kli­ni­ken soll die Wett­be­werbsfähig­keit erhöht und zu­gleich die Po­si­tio­nie­rung der Kli­ni­ken durch Fo­kus­sie­rung auf das Kern­geschäft verstärkt wer­den. Ziel der Re­or­ga­ni­sa­ti­on ist die Her­stel­lung kur­zer Ent­schei­dungs­we­ge und die ein­deu­ti­ge Zu­ord­nung von Ver­ant­wort­lich­kei­ten. Hier­zu wer­den die ein­zel­nen ge­sell­schafts­recht­lich un­selbständi­gen Kli­nik­be­trie­be zu-künf­tig von ei­ner selbständi­gen ju­ris­ti­schen Per­son ge­lei­tet. Da­durch kann gewähr­leis­tet wer­den, dass die Kli­ni­ken selbständig auf Markt­schwan­kun­gen und Verände­run­gen der In­di­ka­to­ren kurz­fris­tig re­agie­ren können. Die sich in die­sem Zu­sam­men­hang er­ge­ben­de Fle­xi­bi­li­sie­rung der Kli­ni­ken wird durch die Möglich­keit er­wei­tert, Ko­ope­ra­tio­nen und/oder Part­ner­schaf­ten und/oder Be­tei­li­gun­gen durch Drit­te ein­zu­ge­hen.

Die­se Um­wand­lung wird der­ge­stalt durch­geführt, dass die C AG le­dig­lich als Be­sitz­ge­sell­schaft be­ste­hen bleibt, die Geschäfte wer­den selbständig von den Kli­ni­ken als Be­trei­ber­ge­sell­schaf­ten geführt. ...

Die Be­trei­ber­ge­sell­schaf­ten wer­den als selbständi­ge Gmb­Hs aus­ge­stal­tet, ins­be­son­de­re wird ei­ne ei­ge­ne Geschäftsführung für je­de der Ge­sell­schaf­ten be­stellt wer­den. ... Der je­wei­li­ge Geschäftsführer wird mit der Lei­tung der Kli­nik be­auf­tragt sein, ins­be­son­de­re wird er für die per­so­nel­len und so­zia­len An­ge­le­gen­hei­ten des Un­ter­neh­mens zuständig sein. Das Per­so­nal­ma­nage­ment soll al­so selbständig durch die Geschäftsführer und die Kli­nik­ma­na­ger be­trie­ben wer­den. Ziel der Maßnah­me ist u.a. die Her­stel­lung kur­zer Ent­schei­dungs­we­ge und die Über­tra­gung von Ver­ant­wor­tung durch die Schaf­fung ei­nes neu­en ei­ge­nen Or­ga­ni­sa­ti­ons­ap­pa­ra­tes.

Nach dem vor­ge­se­he­nen Um­fang der Über­tra­gung von Ar­beits­verträgen in Zu­sam­men­hang mit den Aus­glie­de­rungs­maßnah­men sol­len die Be­trei­ber­ge­sell­schaf­ten sämt­li­che ak­ti­ve Ar­beits­verhält­nis­se über­neh­men. Den Ar­beit­neh­mern sol­len kei­ne Nach­tei­le bei Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses ent­ste­hen.
...“

In ei­ner Be­triebs­ver­samm­lung vom 03. Fe­bru­ar 2006 erklärte der Vor­stand der KS AG ge­genüber den Ar­beit­neh­mern der A, die Ge­fahr ei­ner In­sol­venz der Ar­beit­ge­be­rin be­ste­he nicht. Es be­ste­he für zwei Jah­re ein Haf­tungs­schutz der KS AG bzw. der MK AG.

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Der Dienst­sitz des Geschäftsführers der Ar­beit­ge­be­rin be­fand sich in der Kon­zern­zen­tra­le in E. Die Bi­lanz der Ar­beit­ge­be­rin für das vom 01. Ju­li 2005 bis zum 30. Ju­ni 2006 dau­ern­de Geschäfts­jahr er­gab ei­nen Ver­lust von gut € 1,45 Mio. Im fol­gen­den Geschäfts­jahr wur­de zum 30. Ju­ni 2007 ein Ver­lust von mehr als € 3 Mio. bi­lan­ziert. Die Wei­terführung des Geschäfts­be­triebs der A si­cher­te die KS AG durch die Erfüllung der Ver­bind­lich­kei­ten der Ar­beit­ge­be­rin auf der Grund­la­ge ei­nes mo­nat­lich erhöhten Dar­le­hens. Die KS AG er­wirt­schaf­te­te im Geschäfts­jahr 2006/2007 ei­nen Ge­winn von gut € 6,5 Mio.

Im Ja­nu­ar 2007 teil­te die Ar­beit­ge­be­rin ih­ren Ent­schluss mit, die A zum 31. Ja­nu­ar 2007 still­zu­le­gen. Sie sah sich zur vorüber­ge­hen­den Re­vi­die­rung die­ser Ent­schei­dung ver­an­lasst, nach­dem auf An­trag der Verpächte­rin das Land­ge­richt Darm­stadt der Ar­beit­ge­be­rin mit Be­schluss vom 25. Ja­nu­ar 2007 - 12 O 32/07 - im We­ge der einst­wei­li­gen Verfügung auf­gab, die A wei­ter zu be­trei­ben. Die einst­wei­li­ge Verfügung wur­de vom Land­ge­richt mit Ur­teil vom 23. März 2007 bestätigt. Die ge­gen das Ur­teil ein­ge­leg­te Be­ru­fung wies das Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt am Main mit Ur­teil vom 04. Ju­li 2007 - 13 U 73/07 - zurück. Par­al­lel da­zu be­trieb die Ar­beit­ge­be­rin mit dem Ziel, Ver­hand­lun­gen über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich anläss­lich ei­ner Be­triebs­ein­schränkung zu führen, die Be­stel­lung ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le. Das Ar­beits­ge­richt Darm­stadt gab dem An­trag mit Be­schluss vom 21. Fe­bru­ar 2007 - 1 BV 4/07 - statt. Die da­ge­gen ge­rich­te­te Be­schwer­de des Be­triebs­rats wies die er­ken­nen­de Kam­mer mit Be­schluss vom 17. April 2007 (- 4 TaBV 59/07 - AuA 2007/757) zurück.

Die Ei­ni­gungs­stel­le ver­han­del­te über den In­ter­es­sen­aus­gleich in vier Sit­zun­gen am 09., 15. und 21. Mai 2007 so­wie am 11. Ju­ni 2007. In der zwei­ten Sit­zung erklärte die Ar­beit­ge­be­rin, sie befürwor­te ei­ne Ge­samtlösung, die die Möglich­keit der Still­le­gung der Kli­nik um­fas­se. Al­ler­dings sei der Kon­zern nicht be­reit, in die de­fi­zitäre Kli­nik er­heb­li­che Beträge zu ste­cken. Ab­ge­stimmt sei ein Ab­fin­dungs­vo­lu­men für al­le Ar­beit­neh­mer in Höhe von € 650.000. In der drit­ten Sit­zung for­der­te der Be­triebs­rat für den Fall der Sch­ließung der Kli­nik ein So­zi­al­plan­vo­lu­men von € 1,4 Mio. Die Ar­beit­ge­be­rin erklärte, sie könne auf der Grund­la­ge von Ab­fin­dun­gen in Höhe ei­nes hal­ben Mo­nats­ge­halts pro Ar­beit­neh­mer und Be­triebs­zu­gehörig­keits­jahr ein Vo­lu­men von € 860.000 an­bie­ten. Auf­grund der vier­ten Sit­zung schlos­sen die Be­tei­lig­ten ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich, dem­gemäß die Ar­beit­ge­be­rin ei­ne Be­triebsände­rung durchführen konn­te, die „letzt­lich auch ei­ne Be­triebs­sch­ließung be­inhal­ten“ könne, „so­weit recht­li­che oder tatsächli­che Hin­der­nis­se dem nicht ent­ge­gen­ste­hen“. Zum Zweck des Ab­schlus­ses ei­nes So­zi­al­plans soll­te
 

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die Ei­ni­gungs­stel­le fort­geführt wer­den. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Ver­hand­lun­gen und des In­ter­es­sen­aus­gleichs wird auf die An­la­gen A 1 bis A 5 zur An­trags­schrift (Bl. 122 - 136 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Über den Ab­schluss des So­zi­al­plans ver­han­del­te die Ei­ni­gungs­stel­le in drei wei­te­ren Sit­zun­gen vom 26. Ju­ni, 21. Au­gust und 20. Sep­tem­ber 2007. In de­ren Rah­men dis­ku­tier­ten die Be­tei­lig­ten in Zu­sam­men­hang mit der So­zi­al­plan­do­tie­rung ei­nen Be­rech­nungs­durch­griff auf den Kon­zern. Bei­de Sei­ten leg­ten So­zi­al­plan­entwürfe vor. Der Ent­wurf der Ar­beit­ge­be­rin sah für be­triebs­be­dingt gekündig­te Ar­beit­neh­mer Ab­fin­dun­gen in Höhe ei­nes vier­tel Brut­to­mo­nats­ge­halts pro Beschäfti­gungs­jahr, höchs­tens aber € 15.000 pro Per­son vor. Da­mit hätte sich ein So­zi­al­plan­vo­lu­men von € 341.000 er­ge­ben. Nach dem Ent­wurf des Be­triebs­rats soll­ten aus­schei­den­de Ar­beit­neh­mer ei­ne al­ters­be­zo­ge­ne So­ckel­ab­fin­dung und ei­ne va­ria­ble Ab­fin­dung auf der Grund­la­ge von 0,7 Brut­to­mo­nats­gehältern pro Beschäfti­gungs­jahr, höchs­tens aber € 75.000 pro Per­son er­hal­ten. In der drit­ten Sit­zung der Ei­ni­gungs­stel­le wur­de auf­grund ei­nes ge­gen die Stim­men der Bei­sit­zer der Ar­beit­ge­be­rin zu­stan­de ge­kom­me­nen Spruchs ein Vor­schlag des Vor­sit­zen­den an­ge­nom­men, der die Ab­fin­dungs­re­ge­lung des Be­triebs­rats­ent­wurfs über­nahm. Die­ser er­for­dert ei­ne Do­tie­rung des So­zi­al­plans von € 1.324.900. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Ver­hand­lun­gen der Ei­ni­gungs­stel­le über den So­zi­al­plan und der So­zi­al­plan­entwürfe der Be­tei­lig­ten wird auf die An­la­gen A 6 bis A 10 zur An­trags­schrift (Bl. 137 - 155 d.A.) und we­gen des In­halts des Spruchs auf die An­la­ge A 11 zur An­trags­schrift (Bl. 156 - 159 d.A.) Be­zug ge­nom­men. Der nicht be­gründe­te Spruch wur­de der Ar­beit­ge­be­rin am 26. Sep­tem­ber 2007 zu­ge­stellt. Die Ar­beit­ge­be­rin hat das vor­lie­gen­de An­fech­tungs­ver­fah­ren am 10. Ok­to­ber 2007 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­lei­tet. Par­al­lel zu den Ei­ni­gungs­stel­len­ver­hand­lun­gen wur­de der Kli­nik­be­trieb suk­zes­siv ein­ge­schränkt. Seit 20. Au­gust 2007 be­fan­den sich kei­ne Pa­ti­en­ten mehr in der Kli­nik. Zu­min­dest der über­wie­gen­de Teil der Ar­beits­verhält­nis­se der in der Kli­nik beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ist zwi­schen­zeit­lich gekündigt. In et­wa 35 Fällen schloss die Ar­beit­ge­be­rin Auf­he­bungs­ver­glei­che, in de­nen sie Ab­fin­dungs­zah­lun­gen von et­wa ei­nem hal­ben Brut­to­mo­nats­ge­halt pro Beschäfti­gungs­jahr ver­ein­bar­te.

We­gen des erst­in­stanz­li­chen Sach- und Streit­stands und der dort ge­stell­ten Anträge wird auf den tat­be­stand­li­chen Teil des an­ge­foch­te­nen Be­schlus­ses (Bl. 482 - 485 d.A.) und auf die mit die­sem in Be­zug ge­nom­me­nen Ak­ten­tei­le ver­wie­sen. Das Ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass der Spruch der Ei­ni­gungs­stel­le vom 20. Sep­tem­ber 2007 un­wirk­sam ist. Es hat zur Be­gründung - kurz zu­sam­men­ge­fasst - aus­geführt, die Ei­ni­gungs-

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stel­le sei zwar für die Auf­stel­lung des So­zi­al­plans zuständig ge­we­sen, ha­be aber ihr Re­ge­lungs­er­mes­sen bei der Do­tie­rung des So­zi­al­plans über­schrit­ten. Die Ei­ni­gungs-stel­le ha­be ent­ge­gen § 112 Abs. 5 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 Be­trVG nicht hin­rei­chend auf die wirt­schaft­li­che Ver­tret­bar­keit ih­rer Ent­schei­dung für die Ar­beit­ge­be­rin ge­ach­tet. Bei de­ren Würdi­gung kom­me ein Be­rech­nungs- oder Haf­tungs­durch­griff auf an­de­re Kon­zern­ge­sell­schaf­ten nicht in Be­tracht. Da die Ar­beit­ge­be­rin die ge­sam­ten die A be­tref­fen­den Rechts­po­si­tio­nen über­nom­men ha­be, be­ste­he man­gels Be­triebs­auf­spal­tung kei­ne Haf­tung der KS AG nach § 134 Um­wG. Wei­ter feh­le ei­ne Grund­la­ge für ei­nen Haf­tungs-durch­griff nach all­ge­mei­nen han­dels- und ge­sell­schafts­recht­li­chen Grundsätzen. Ei­ner Haf­tung gemäß § 826 BGB ste­he ent­ge­gen, dass die Kon­zer­no­ber­ge­sell­schaf­ten der Ar­beit­ge­be­rin nicht im Sin­ne ei­nes exis­tenz­ver­nich­ten­den Ein­griffs Vermögens­wer­te ent­zo­gen hätten. Ih­nen ha­be frei­ge­stan­den, den Geschäfts­be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin ein­zu­stel­len, Geschäfts­chan­cen nicht zu er­grei­fen und von der Wie­der­her­stel­lung der Er­trags­kraft des Un­ter­neh­mens ab­zu­se­hen. Auch die vom Land­ge­richt Darm­stadt er­las­se­ne einst­wei­li­ge Verfügung führe zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. Die an die „Pro-Ge­sell­schaf­ten“ ge­zahl­ten Vergütun­gen recht­fer­tig­ten den Vor­wurf ei­ner sit­ten­wid­ri­gen Schädi­gung nicht, da die­se marktüblich ge­we­sen sei­en. Ob ein Haf­tungs­tat­be­stand der ma­te­ri­el­len Un­ter­ka­pi­ta­li­sie­rung über­haupt noch an­zu­er­ken­nen sei, könne da­hin­ste­hen, da ein sol­cher Tat­be­stand man­gels nähe­rer Vor­ga­ben des Ge­setz­ge­bers zur Ka­pi­tal­aus­stat­tung ei­ner GmbH nicht zu ei­ner Durch­griffs­haf­tung führe. Auf­grund der von der KS AG gewähr­ten Dar­le­hen lie­ge oh­ne­hin nur ei­ne no­mi­nel­le Un­ter­ka­pi­ta­li­sie­rung vor. We­gen der wei­te­ren Be­gründung wird auf die Ausführun­gen un­ter II. des an­ge­foch­te­nen Be­schlus­ses (Bl. 486 - 494 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Der Be­triebs­rat hat ge­gen den am 06. März 2008 zu­ge­stell­ten Be­schluss am 27. März 2008 Be­schwer­de ein­ge­legt und die­se nach recht­zei­tig be­an­trag­ter Verlänge­rung der Be­gründungs­frist bis 06. Ju­ni 2008 am 05. Ju­ni 2008 be­gründet. Er hält an sei­ner Auf­fas­sung fest, dass bei der Be­stim­mung der wirt­schaft­li­chen Leis­tungsfähig­keit die der Kon­zer­no­ber­ge­sell­schaf­ten ein­zu­be­zie­hen sei. Es sei ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung von § 134 Um­wG ge­bo­ten. Je­den­falls haf­te die KS AG gemäß § 823 Abs. 2 BGB auf­grund ei­ner Ver­let­zung ih­rer In­for­ma­ti­ons­pflich­ten in Zu­sam­men­hang mit der Aus­glie­de­rung. Man­gels vor Ort be­ste­hen­der Lei­tungs­struk­tu­ren der Ar­beit­ge­be­rin sei wei­ter ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung der §§ 311 ff. AktG ge­bo­ten. We­gen der feh­len­den selbständi­gen Über­le­bensfähig­keit vom Zeit­punkt der Aus­glie­de­rung an ha­be ei­ne haf­tungs­be­gründen­de ma­te­ri­el­le Un­ter­ka­pi­ta­li­sie­rung vor­ge­le­gen. Zu­dem erfülle die Be­hand­lung des Un­ter­neh­mens der Ar­beit­ge­be­rin durch die Kon­zer­no­ber­ge­sell­schaf­ten die Vor­aus­set-

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zun­gen ei­nes exis­tenz­ver­nich­ten­den Ein­griffs. Da­bei sei auch der sit­ten­wid­ri­ge Ver­s­toß ge­gen die sich aus dem Pacht­ver­trag er­ge­ben­de Pflicht zum Be­trieb der A zu berück­sich­ti­gen.

We­gen des wei­te­ren zweit­in­stanz­li­chen Vor­trags des Be­triebs­rats wird auf die Schriftsätze vom 04. Ju­ni, 08. Sep­tem­ber und 29. Sep­tem­ber 2008 Be­zug ge­nom­men.

Der Be­triebs­rat be­an­tragt,

den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Darm­stadt vom 14. Fe­bru­ar 2008 - 12 BV 42/07 - ab­zuändern und den An­trag zurück­zu­wei­sen.

Die Ar­beit­ge­be­rin hält zur Be­gründung ih­res Zurück­wei­sungs­an­trags an ih­rer Auf­fas­sung fest, dass ei­ne recht­li­che und tatsächli­che Grund­la­ge für ei­nen Be­rech­nungs- oder Haf­tungs­durch­griff auf an­de­re Kon­zern­ge­sell­schaf­ten feh­le. Ins­be­son­de­re sei ei­ne er­wei­tern­de Aus­le­gung von § 134 Um­wG nicht möglich. Die Aus­glie­de­rung ha­be nicht rechts­miss­bräuch­li­chen Zie­len, son­dern der Schaf­fung schnel­le­rer Ent­schei­dungs­we­ge ge­dient. Die Ar­beit­ge­be­rin ha­be den Be­trieb selbständig be­trie­ben und sei - wenn über­haupt - al­len­falls no­mi­nell un­ter­ka­pi­ta­li­siert ge­we­sen.

We­gen des wei­te­ren zweit­in­stanz­li­chen Vor­trags der Ar­beit­ge­be­rin wird auf die Schriftsätze vom 11. Au­gust und 08. Ok­to­ber 2008 Be­zug ge­nom­men.

B.

Die Be­schwer­de des Be­triebs­rats ist zulässig und be­gründet.

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I.

Der Be­triebs­rat war trotz der zwi­schen­zeit­li­chen Still­le­gung des Be­triebs und der da­durch be­wirk­ten Be­en­di­gung sei­nes re­gulären Man­dats zur Ein­le­gung der Be­schwer­de be­fugt, da er über ein die Ein­le­gung der Be­schwer­de le­gi­ti­mie­ren­des Rest­man­dat verfügt. Auf­grund die­ses Man­dats bleibt er nach § 21 b Be­trVG so lan­ge im Amt, wie dies zur Wahr­neh­mung der mit der Be­triebs­still­le­gung in Zu­sam­men­hang ste­hen­den Mit­wir­kungs- und Mit­be­stim­mungs­rech­te er­for­der­lich ist. Dies be­trifft ins­be­son­de­re die mit dem Ab­schluss ei­nes So­zi­al­plans zu­sam­menhängen­den Re­ge­lungs­fra­gen (vgl. BAG 01. April 1998 - 10 ABR 17/97 - AP Be­trVG 1972 § 112 Nr. 123, zu B II 2; 05. Ok­to­ber 2000 - 1 AZR 48/00 - AP Be­trVG 1972 § 112 Nr. 141, zu II 1 a), und gilt auch, so­weit es um die Abände­rung ei­nes So­zi­al­plans geht (BAG 05. Ok­to­ber 2000 a. a. O., zu II 1 b), und da­mit ins­be­son­de­re auch für die Führung ei­nes Be­schluss­ver­fah­rens, in dem die An­fech­tung ei­nes durch ei­nen Ei­ni­gungs­stel­len­spruch gemäß § 76 Abs. 5 Be­trVG zu­stan­de ge­kom­me­nen So­zi­al­plans Ge­gen­stand ist (Ha­Ko-Be­trVG-Düwell 2. Aufl. § 21 b Rn 16).

II.

Die Be­schwer­de ist be­gründet. Der Spruch der Ei­ni­gungs­stel­le vom 20. Sep­tem­ber 2007 ist we­der rechts- noch er­mes­sens­feh­ler­haft und da­mit nicht un­wirk­sam.

1. Der Fest­stel­lungs­an­trag der Ar­beit­ge­be­rin ist al­ler­dings zulässig. Er ist statt­haft. Ei­ne ge­richt­li­che Ent­schei­dung über die Wirk­sam­keit ei­nes Spruchs ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le hat nicht rechts­ge­stal­ten­de, son­dern fest­stel­len­de Wir­kung. Des­halb ist nicht des­sen Auf­he­bung, son­dern die Fest­stel­lung von des­sen Un­wirk­sam­keit zu be­an­tra­gen (BAG 24. Au­gust 2004 - 1 ABR 23/03 - AP Be­trVG 1972 § 112 a Nr. 12, zu B II 1; 26. April 2005 - 1 ABR 1/04 - EzA Be­trVG 2001 § 87 Ge­sund­heits­schutz Nr. 3, zu B II 1). Das In­ter­es­se der Ar­beit­ge­be­rin an der als­bal­di­gen Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit des Spruchs im Sin­ne von § 256 Abs. 1 ZPO er­gibt sich aus ih­rer an­dern­falls be­ste­hen­den recht­li­chen Bin­dung an den mit dem Spruch auf­ge­stell­ten So­zi­al­plan (vgl. BAG 06. Mai 2003 - 1 ABR 11/02 - AP Be­trVG 1972 § 112 Nr. 161, zu B I). Sch­ließlich hat die Ar­beit­ge­be­rin, so­weit sie Feh­ler in der Er­mes­sen­ausübung der Ei­ni­gungs­stel­le rügt, die An­fech­tungs­frist von § 76 Abs. 5 Satz 4 Be­trVG ge­wahrt.

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2. Der An­trag der Ar­beit­ge­be­rin ist nicht be­gründet. Der Spruch der Ei­ni­gungs­stel­le ist wirk­sam.

Der Spruch ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le un­ter­liegt in vol­lem Um­fang der ar­beits­ge­richt­li­chen Rechts­kon­trol­le (BAG 25. Ja­nu­ar 2000 - 1 ABR 1/99 - AP Be­trVG 1972 § 112 Nr. 137, zu B I 1). Die Prüfung der Er­mes­sens­ausübung der Ei­ni­gungs­stel­le ist da­ge­gen auf die Fra­ge be­schränkt, ob die von der Ei­ni­gungs­stel­le ge­trof­fe­ne Re­ge­lung noch als bil­li­ger Aus­gleich der Be­lan­ge der Be­triebs­par­tei­en gel­ten kann. Ob die dem Spruch zu­grun­de lie­gen­den tatsächli­chen und recht­li­chen Umstände zu­tref­fen und die Erwägun­gen der Ei­ni­gungs­stel­le fol­ge­rich­tig und erschöpfend wa­ren, ist da­ge­gen nicht von Be­deu­tung (BAG 09. Mai 1995 - 1 ABR 56/94 - BA­GE 80/104; 24. Au­gust 2004 - 1 ABR 23/03 - AP Be­trVG 1972 § 112 Nr. 174, zu B III 2 b).

Bei der Auf­stel­lung ei­nes So­zi­al­plans hat die Ei­ni­gungs­stel­le gemäß § 112 Abs. 5 Satz 1 Be­trVG so­wohl die so­zia­len Be­lan­ge der von der Be­triebsände­rung be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer zu berück­sich­ti­gen als auch auf die wirt­schaft­li­che Ver­tret­bar­keit ih­rer Ent­schei­dung für das Un­ter­neh­men zu ach­ten. Ins­be­son­de­re hat sie nach § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 Be­trVG dar­auf zu ach­ten, dass der Fort­be­stand des Un­ter­neh­mens oder der der ver­blei­ben­den Ar­beitsplätze nicht gefähr­det wird. Die Ein­hal­tung die­ser Er­mes­sens­be­schränkun­gen ist ei­ne Rechts­fra­ge, die der un­ein­ge­schränk­ten ar­beits­ge­richt­li­chen Kon­trol­le un­ter­liegt (BAG 06. Mai 2003 a. a. O., zu B II 2 e aa; 24. Au­gust 2004 a. a. O., zu B III 2 b). Wie schwer die Be­las­tun­gen für den Ar­beit­ge­ber sein dürfen, hängt von den Umständen des Ein­zel­falls ab. Da­bei sind um­so höhe­re Be­las­tun­gen ver­tret­bar, je härter die Ar­beit­neh­mer von der Be­triebsände­rung ge­trof­fen wer­den. Wirt­schaft­li­che Schwie­rig­kei­ten des Ar­beit­ge­bers schützen ihn nicht vor der Not­wen­dig­keit, mit wei­te­ren Ver­bind­lich­kei­ten für So­zi­al­plan­leis­tun­gen be­las­tet zu wer­den (BAG 06. Mai 2003 a. a. O., zu B II 2 e cc (3)). Al­ler­dings kann es ei­ne schlech­te wirt­schaft­li­che La­ge des Ar­beit­ge­bers ge­bie­ten, von der an sich er­for­der­li­chen sub­stan­ti­el­len Mil­de­rung der wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le der Ar­beit­neh­mer ab­zu­se­hen (BAG 22. Au­gust 2004 a. a. O., zu B III 2 c cc). Dies gilt je­doch nur, wenn nicht ein Be­rech­nungs­durch­griff auf an­de­re Kon­zern­ge­sell­schaf­ten recht­lich ge­bo­ten ist (BAG 22. Au­gust 2004 a. a. O., zu B III 2 c dd).

Nach die­sem Maßstab hält der an­ge­foch­te­ne Spruch ei­ner Rechts- wie ei­ner Er­mes­sens­kon­trol­le Stand.

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a) Der Spruch be­durf­te kei­ner schrift­li­chen Be­gründung. § 76 Abs. 5 Be­trVG sieht ei­ne Be­gründungs­pflicht nicht vor (BAG 08. März 1977 - 1 ABR 33/75 - BA­GE 29/40, zu II 4 b; Pünnel/Wen­ning-Mor­gen­tha­ler Die Ei­ni­gungs­stel­le 5. Aufl. Rn 322; Berg in Däubler/Kitt­ner/Kle­be Be­trVG 11. Aufl. § 76 Rn 82; Woi­ta­schek in Gross/Thon/Ah­mad/Woi­ta­schek Be­trVG 2. Aufl. § 76 Rn 44).

b) Es be­stand ein Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats gemäß § 111 Be­trVG. Die Ar­beit­ge­be­rin beschäftig­te re­gelmäßig deut­lich mehr als zwan­zig Ar­beit­neh­mer. Die Still­le­gung des Be­trie­bes war da­her nach § 111 Satz 3 Nr. 1 Be­trVG be­tei­li­gungs­pflich­tig.

c) Die Do­tie­rung des So­zi­al­plans ist ent­ge­gen der An­sicht der Ar­beit­ge­be­rin nicht zu be­an­stan­den. Zu­tref­fend ist al­ler­dings, dass sich die Do­tie­rung nur mit ei­nem Be­rech­nungs­durch­griff auf die wirt­schaft­li­che La­ge der KS AG recht­fer­ti­gen lässt. Die Ar­beit­ge­be­rin selbst be­saß kei­ner­lei vermögens­wer­te Rechts­po­si­tio­nen, die auch nur ei­ne ge­ringfügi­ge Do­tie­rung des So­zi­al­plans ermöglicht hätten. Der Durch­griff ist je­doch zu­min­dest aus zwei Rechts­gründen ge­bo­ten.

aa) Die KS AG haf­tet in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 134 Abs. 1 Um­wG für ei­nen Zeit­raum von fünf Jah­ren nach der Aus­glie­de­rung der Ar­beit­ge­be­rin für auf­grund der §§ 111 - 113 Be­trVG be­gründe­te Ver­bind­lich­kei­ten der Ar­beit­ge­be­rin. Nach § 134 Abs. 1 Satz 1 Um­wG tritt ei­ne der­ar­ti­ge Haf­tung ein, wenn ein Recht­sträger die zur Führung sei­nes Be­triebs not­wen­di­gen Vermögens­tei­le da­durch auf­spal­tet, dass die­se im We­sent­li­chen auf ei­nen über­neh­men­den Recht­sträger über­tra­gen wer­den, der sich auf die Ver­wal­tung der Vermögens­tei­le be­schränkt (An­la­ge­ge­sell­schaft), während dem über­tra­gen­den Recht­sträger die­se Vermögens­tei­le bei der Führung sei­nes Be­trie­bes zur Nut­zung über­las­sen wer­den (Be­triebs­ge­sell­schaft), so­fern an den be­tei­lig­ten Recht­strägern im We­sent­li­chen die­sel­ben Per­so­nen be­tei­ligt sind. Dies gilt gemäß § 134 Abs. 1 Satz 2 Um­wG ent­spre­chend, wenn die Vermögens­tei­le bei dem über­tra­gen­den Recht­sträger ver­blei­ben und dem über­neh­men­den Recht­sträger zur Nut­zung über­las­sen wer­den.

Die­se Norm gilt un­strei­tig für Ab­spal­tun­gen im Sin­ne von § 123 Abs. 2 Um­wG. Ob sie auch Auf­spal­tun­gen gemäß § 123 Abs. 1 Um­wG er­fasst, ist strei­tig (zum Streit­stand Wil­lem­sen in Kall­mey­er Um­wG 3. Aufl. § 134 Rn 4, m.w.N.). Auf Aus­glie­de­run­gen nach § 123 Abs. 3 Um­wG ist die Norm ih­rem Wort­laut nach nicht an­wend­bar, da es in die­sen

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Fällen an ei­ner Auf­spal­tung des ursprüng­li­chen Recht­strägers in An­la­ge- und Be­triebs­ge­sell­schaft fehlt. Da die Ar­beit­ge­be­rin durch ei­ne Aus­glie­de­rung von der KS AG ent­stand, er­gibt sich de­ren Haf­tung dem­nach nicht un­mit­tel­bar aus § 134 Abs. 1 Um­wG.

In Fällen der Aus­glie­de­rung ist je­doch ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung von § 134 Abs. 1 Um­wG ge­bo­ten. Dies ent­spricht der wohl über­wie­gen­den An­sicht in der Li­te­ra­tur (vgl. et­wa Hom­mel­hoff/Schwab in Lut­ter Um­wG 3. Aufl. § 134 Rn 63 - 70; Wil­lem­sen in Kall­mey­er a. a. O. § 134 Rn 4, 5; Mai­er-Rei­mer/Vos­sen in Sem­ler/Sten­gel Um­wG § 134 Rn 3; Müller DB 2001/2637, 2639). An­halts­punk­te für ei­ne Aus­glie­de­run­gen be­wusst aus-neh­men­de Be­schränkung durch den Ge­setz­ge­ber las­sen sich der Ge­set­zes­be­gründung nicht ent­neh­men (vgl. Hom­mel­hoff/Schwab in Lut­ter a. a. O. § 134 Rn 63). Die In­ter­es­sen­la­ge ge­bie­tet ei­ne ein­heit­li­che Be­hand­lung von Ab­spal­tun­gen und Aus­glie­de­run­gen, da auch in letz­te­rem Fall die Be­triebs­ge­sell­schaft als abhängi­ge Toch­ter­ge­sell­schaft ver­bleibt und in ih­rer Exis­tenz nicht stärker ge­fes­tigt ist als in an­de­ren Spal­tungs­kon­stel­la­tio­nen (Hom­mel­hoff/Schwab in Lut­ter a. a. O. § 134 Rn 67). Die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung be­legt dies ex­em­pla­risch. Hin­sicht­lich der fünf wei­te­ren neu ge­gründe­ten Kli­nik­be­triebs­ge­sell­schaf­ten liegt auf­grund des fort­be­ste­hen­den Ei­gen­tums der KS AG an den Kli­ni­k­im­mo­bi­li­en der von § 134 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Um­wG un­mit­tel­bar an­ge­spro­che­ne Fall der Auf­spal­tung in Be­triebs- und Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft vor. Bezüglich der von der Ar­beit­ge­be­rin be­trie­be­nen A un­ter­schei­det sich die Sach­la­ge nur in­so­weit, als die KS AG nicht Ei­gentüme­rin der Kli­ni­k­im­mo­bi­lie ist, son­dern die­se le­dig­lich ge­pach­tet und den Pacht­ver­trag im Zu­ge der Aus­glie­de­rung auf die Ar­beit­ge­be­rin über­tra­gen hat­te. Die Gefähr­dungs­la­ge auf­grund der Spal­tung, der mit § 134 Abs. 1 Um­wG Rech­nung ge­tra­gen wer­den soll, be­steht hier in iden­ti­scher Wei­se wie in den Fällen der fünf an­de­ren Kli­ni­ken. Ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung der Be­leg­schaft der A ge­genüber de­nen der an­de­ren Kli­ni­ken in ei­ner ent­spre­chen­den Si­tua­ti­on wäre mit dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz von Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu ver­ein­ba­ren. Da­her ge­bie­ten auch ver­fas­sungs­recht­li­che Gründe ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung von § 134 Abs. 1 Um­wG.

Auch die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen von § 134 Abs. 1 Um­wG sind erfüllt. So sind an den be­tei­lig­ten Recht­strägern im We­sent­li­chen die­sel­ben Per­so­nen be­tei­ligt. Da­zu genügt nach all­ge­mei­ner An­sicht ei­ne et­wa durch ei­ne An­la­ge­ge­sell­schaft ver­mit­tel­te mit­tel­ba­re Be­tei­li­gung der­sel­ben Recht­sträger (Hom­mel­hoff/Schwab in Lut­ter a. a. O. § 134 Rn 69; Wil­lem­sen in Kall­mey­er a. a. O. § 134 Rn 5). Ei­ne sol­che er­gibt sich hier dar­aus, dass die KS AG al­le An­tei­le der Ar­beit­ge­be­rin hält und wie­der­um selbst über-

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wie­gend im Ei­gen­tum der MK AG steht. De­ren Ge­sell­schaf­ter sind da­mit die iden­ti­schen un­mit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren An­teils­eig­ner der be­tei­lig­ten Recht­sträger.

Die sich aus § 134 Abs. 1 Um­wG er­ge­ben­de Haf­tung der KS AG führt bei der Do­tie­rung des So­zi­al­plans zu ei­nem Be­rech­nungs­durch­griff auf de­ren wirt­schaft­li­che Leis­tungsfähig­keit. Ob der Norm ein so weit­ge­hen­der Re­ge­lungs­ge­halt zu ent­neh­men ist, ist al­ler­dings um­strit­ten (befürwor­tend die über­wie­gen­de An­sicht, et­wa Hom­mel­hoff/Schwab in Lut­ter a. a. O. § 134 Rn 83; ErfK-Ka­nia 9. Aufl. §§ 112, 112 a Be­trVG Rn 38; Däubler RdA 1995/136, 144; Bach­ner NJW 1995/2881, 2885; Dei­nert RdA 2001/368, 370; ab­leh­nend Wil­lem­sen in Kall­mey­er a. a. O. § 134 Rn 19). Die Haf­tung be­wirkt ei­ne mit­tel­ba­re Stärkung der wirt­schaft­li­chen Leis­tungsfähig­keit der Ar­beit­ge­be­rin als aus­ge­glie­der­tem Recht­sträger, die bei der Würdi­gung der wirt­schaft­li­chen Ver­tret­bar­keit nach § 112 Abs. 5 Be­trVG nicht außer Acht ge­las­sen wer­den kann. An­dern­falls würde der Zweck der mit § 134 Abs. 1 Um­wG an­ge­streb­ten Haf­tung ver­fehlt. Da ei­ne vermögens­lo­se Be­triebs­ge­sell­schaft kei­nen den be­rech­tig­ten In­ter­es­sen der Be­leg­schaft auch nur annähernd ge­recht wer­den­den So­zi­al­plan erfüllen kann, könn­te an­dern­falls durch ei­ne Spal­tung die durch § 112 Be­trVG ver­mit­tel­te Ab­si­che­rung der Be­leg­schaft wei­test­ge­hend ent­zo­gen wer­den. Der Norm­zweck ge­bie­tet da­her nicht nur ei­nen Haf­tungs-, son­dern auch ei­nen Be­rech­nungs­durch­griff. Dies ent­spricht der zu § 112 Abs. 5 Be­trVG über­wie­gend ver­tre­te­nen Auf­fas­sung, nach der ein ge­sell­schafts­recht­li­cher Haf­tungs-durch­griff auf das Vermögen an­de­rer Kon­zern­ge­sell­schaf­ten gleich­zei­tig zu ei­nem Be­rech­nungs­durch­griff führt (so et­wa GK-Be­trVG-Oet­ker 8. Aufl. §§ 112, 112 a Be­trVG Rn 321 f.; An­nuß in Ri­char­di Be­trVG 11. Aufl. § 112 Rn 146; Däubler in Däubler/Kitt­ner/Kle­be a. a. O. §§ 112, 112 a Rn 117; Fit­ting Be­trVG 24. Aufl. §§ 112, 112 a Rn 258; Ha­Ko-Be­trVG-Stef­fan a. a. O. §§ 112, 112 a Rn 60; Ah­mad in Gross/Thon/Ah­mad/Woi­ta­schek a. a. O. § 112 Rn 28; ErfK-Ka­nia a. a. O. §112, 112 a Be­trVG Rn 38).

bb) Der Be­rech­nungs­durch­griff ist wei­ter auch des­halb ge­bo­ten, weil die Ar­beit­ge­be­rin seit der Aus­glie­de­rung un­ter­ka­pi­ta­li­siert war und den Be­trieb der A al­lein auf­grund des ständig erhöhten Dar­le­hens der KS AG wei­terführen konn­te.

Der ge­sell­schafts­recht­li­che Durch­griffs­haf­tungs­tat­be­stand der Un­ter­ka­pi­ta­li­sie­rung ist al­ler­dings in sei­nem Be­ste­hen und sei­nen Vor­aus­set­zun­gen nicht ab­sch­ließend geklärt. Der Bun­des­ge­richts­hof hat mit Ur­teil vom 04. Mai 1977 (- VIII ZR 298/75 - BGHZ 68/312, zu II 2 a) an­ge­nom­men, dass den Ge­sell­schaf­tern die Un­ter­ka­pi­ta­li­sie­rung ei­ner

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Ge­sell­schaft so lan­ge nicht vor­ge­wor­fen wer­den kann, wie sie den Ka­pi­tal­be­darf der Ge­sell­schaft durch Dar­le­hen de­cken. In die­sem Fall be­ste­he kei­ne Außen­haf­tung der Ge­sell­schaf­ter, son­dern ei­ne Er­stat­tungs­pflicht im In­nen­verhält­nis zur Ge­sell­schaft. Mit Ur­teil vom 30. No­vem­ber 1978 (- II ZR 204/76 - LM Gmb­HG § 13 Nr. 11, zu I, II) ver­trat der Bun­des­ge­richts­hof die Auf­fas­sung, es sei mit der Kon­se­quenz ei­ner Haf­tung gemäß § 826 BGB sit­ten­wid­rig, wenn Ge­sell­schaf­ter ei­ne Ge­sell­schaft hin­sicht­lich de­ren Haf­tungs­mas­se von vorn­her­ein so un­zu­rei­chend aus­stat­ten, dass dies un­mit­tel­bar ei­ne Gläubi­ger­gefähr­dung be­wirkt. Ein be­ding­ter Vor­satz der Ge­sell­schaf­ter genüge. Im An­schluss dar­an nahm das Bun­des­ar­beits­ge­richt an, dass die Un­ter­ka­pi­ta­li­sie­rung ei­ner Ka­pi­tal­ge­sell­schaft al­lein kei­ne Haf­tung ih­rer Ge­sell­schaf­ter be­gründe (BAG 10. Fe­bru­ar 1999 - 5 AZR 677/97 - AP Gmb­HG § 13 Nr. 6, zu I 2 b). Ei­ne Haf­tung kom­me aber nach § 826 BGB in Be­tracht im Fall ei­ner willkürli­chen, von vorn­her­ein nicht prak­ti­ka­blen Aus­glie­de­rung, die dar­auf hin­ausläuft, dass die ge­sell­schafts­recht­li­che Selbständig­keit aus­sch­ließlich der Form nach be­steht (BAG 03. Sep­tem­ber 1998 - 8 AZR 189/97 - BA­GE 89/349, zu II 2 a).

Der Bun­des­ge­richts­hof hat sich in­zwi­schen auf den Stand­punkt ge­stellt, dass man­gels ei­ner Ge­set­zeslücke kein Raum für ei­ne ge­ne­rel­le ver­schul­dens­abhängi­ge oder ver­schul­dens­un­abhängi­ge Haf­tung der Ge­sell­schaf­ter we­gen Un­ter­ka­pi­ta­li­sie­rung be­ste­he (BGH 28. April 2008 - II ZR 264/86 - BGHZ 176/204, zu III 1 b). Das Han­deln bzw. Un­ter­las­sen der Ge­sell­schaf­ter in Be­zug auf die fi­nan­zi­el­le Aus­stat­tung ei­ner GmbH fin­de sei­ne Gren­zen le­dig­lich im De­liktsrecht und ins­be­son­de­re in dem Ver­bot vorsätz­li­cher sit­ten­wid­ri­ger Schädi­gung der Gläubi­ger der Ge­sell­schaft durch § 826 BGB (BGH 28. April 2008 a. a. O., zu III 1 c). Da­mit kom­me gemäß der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt im Ur­teil vom 03. Sep­tem­ber 1998 (a. a. O., zu II 2 a) ver­tre­te­nen An­sicht ei­ne Haf­tung in Be­tracht, wenn die Ge­sell­schaf­ter ei­ne GmbH so aus­ge­stal­tet ha­ben, dass die Nach­tei­le aus de­ren Geschäftstätig­keit not­wen­dig die Ge­sell­schaftsgläubi­ger tref­fen muss­ten (BGH 28. April 2008 a. a. O., zu III 2 a).

Da­nach lag an sich ein zur Auslösung ei­ner Ge­sell­schaf­ter­haf­tung ge­eig­ne­ter Un­ter­ka­pi­ta­li­sie­rungs­tat­be­stand vor. Der Be­trieb der A war vom Zeit­punkt der Aus­glie­de­rung an hoch de­fi­zitär. Dem Ei­gen­ka­pi­tal der Ar­beit­ge­be­rin von € 26.000 stan­den al­lein ein mo­nat­li­cher Pacht­zins von mehr als € 50.000 und - nach der Be­rech­nung der Ar­beit­ge­be­rin - jähr­li­che Per­so­nal­auf­wen­dun­gen von et­wa € 1,7 Mio. ge­genüber, oh­ne dass die Be­triebs­kos­ten durch ent­spre­chen­de Ein­nah­men ab­ge­deckt wa­ren. In an­de­rem Zu­sam­men­hang hat auch die Ar­beit­ge­be­rin ein­geräumt, dass sie auf die Zu­zah­lun­gen der KS

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AG an­ge­wie­sen war, um über­le­bensfähig zu blei­ben (S. 4 der An­trags­schrift, Bl. 102 d.A., so­wie S. 15 des Schrift­sat­zes vom 20. De­zem­ber 2007, Bl. 411 d.A.). Tatsächlich war sie nach den bi­lan­zier­ten Geschäfts­er­geb­nis­sen von Be­ginn der Be­triebsüber­nah­me an nicht ein­mal für kur­ze Zeit ei­genständig über­le­bensfähig, was al­len an der Aus­glie­de­rung Be­tei­lig­ten klar ge­we­sen sein muss­te. Die Aus­glie­de­rung war da­mit von An­fang an auf der Grund­la­ge ei­ner ge­sell­schafts­recht­li­chen Au­to­no­mie der Ar­beit­ge­be­rin un­prak­ti­ka­bel und be­wirk­te ei­ne Tren­nung des Vermögens der KS AG von der Per­son der Schuld­ne­rin der Un­ter­neh­mens­ver­bind­lich­kei­ten. Sie ging da­mit zwangsläufig zu Las­ten der Un­ter­neh­mensgläubi­ger.

Ei­ner Außen­haf­tung der KS AG stand al­ler­dings die Ab­si­che­rung ih­res Geschäfts­be­triebs durch die Dar­le­hens­gewährung der KS AG ent­ge­gen (BGH 04. Mai 1977 a. a. O., zu II 2 a). Die dar­aus fol­gen­de Er­stat­tungs­pflicht der KS AG im In­nen­verhält­nis zur Ar­beit­ge­be­rin ist je­doch für de­ren wirt­schaft­li­che Leis­tungsfähig­keit im Sin­ne von § 112 Abs. 5 Be­trVG kenn­zeich­nend, da die­se der ein­zi­ge die Be­triebs­fortführung durch die Ar­beit­ge­be­rin si­chern­de Vermögens­wert war. Von der Not­wen­dig­keit ei­nes Be­rech­nungs­durch­griffs gin­gen er­sicht­lich auch die für die Ar­beit­ge­be­rin im Rah­men des Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­rens han­deln­den Per­so­nen aus. We­der das in der Sit­zung vom 15. Mai 2007 un­ter­brei­te­te Do­tie­rungs­an­ge­bot von € 650.000 noch das An­ge­bot von € 860.000 vom 21. Mai 2007 hätte von der Ar­beit­ge­be­rin selbst be­strit­ten wer­den können. Da­mit wur­den auch die Do­tie­rungs­an­ge­bo­te der Ar­beit­ge­be­rin nicht im Sin­ne von § 112 Abs. 5 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 Be­trVG an ih­rer ei­ge­nen wirt­schaft­li­chen Leis­tungsfähig­keit ori­en­tiert. Dass kei­ne höhe­ren An­ge­bo­te un­ter­brei­tet wur­den, lag er­sicht­lich - wie von Ar­beit­ge­ber­sei­te in der Sit­zung vom 15. Mai 2007 ein­geräumt wur­de - an der feh­len­den Be­reit­schaft der Ober­ge­sell­schaf­ten, wei­ter „in die de­fi­zitäre Kli­nik er­heb­li­che Beträge hin­ein­zu­ste­cken“. Die­se feh­len­de Be­reit­schaft ändert je­doch nichts an dem recht­lich ge­bo­te­nen Be­rech­nungs­durch­griff auf das Vermögen der KS AG. Die Ar­beit­ge­be­rin blieb trotz ih­rer recht­li­chen Selbständig­keit ein wirt­schaft­lich un­selbständi­ger Teil des Un­ter­neh­mens der KS AG. Zur Ver­mei­dung ei­nes Leer­lau­fens des Kom­pen­sa­ti­ons­zwecks der So­zi­al­plan­leis­tun­gen ist da­her bei der Do­tie­rung des So­zi­al­plans die wirt­schaft­li­che Leis­tungsfähig­keit der KS AG maßgeb­lich.

cc) Un­ter Berück­sich­ti­gung der Leis­tungsfähig­keit der KS AG ist die Do­tie­rung des So­zi­al­plans nicht zu be­an­stan­den. Die KS AG war im Zeit­punkt der Auf­stel­lung des So­zi­al­plans – an­ders als in der Zeit vor der Aus­glie­de­rung – wirt­schaft­lich ge­sund. Sie hat­te im letz­ten Geschäfts­jahr ei­nen Ge­winn von mehr als € 6,5 Mio. er­zielt und ei­nen

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An­la­ge­wert von fast € 50 Mio. Dem­ge­genüber ist die So­zi­al­plan­do­tie­rung von € 1,32 Mio. nicht un­verhält­nismäßig. Da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass die durch die Be­triebs­still­le­gung ein­ge­spar­ten Per­so­nal­kos­ten be­reits nach der Be­rech­nung der Ar­beit­ge­be­rin € 1,7 Mio. pro Jahr be­tru­gen. Die So­zi­al­plan­kos­ten lie­gen da­mit deut­lich un­ter den bin­nen Jah­res­frist er­spar­ten Per­so­nal­kos­ten. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann bei wirt­schaft­lich leis­tungsfähi­gen Un­ter­neh­men auch ei­ne deut­li­che Über­schrei­tung der ein­ge­spar­ten jähr­li­chen Per­so­nal­kos­ten durch den Do­tie­rungs­rah-men ei­nes So­zi­al­plans er­mes­sens­feh­ler­frei sein (BAG 06. Mai 2003 a. a. O., zu B II 2 e cc (3)). Die Do­tie­rung des So­zi­al­plans be­geg­net da­her auf der Grund­la­ge der wirt­schaft­li­chen Leis­tungsfähig­keit der KS AG kei­ner­lei Be­den­ken.

Es tritt auch nicht zu, dass die Zu­grun­de­le­gung ei­nes ein hal­bes Brut­to­mo­nats­ge­halt pro Beschäfti­gungs­jahr über­stei­gen­den Fak­tors bei der Ab­fin­dungs­be­mes­sung ei­ner be­son­de­ren sach­li­chen Recht­fer­ti­gung be­durft hätte. Die von der Ar­beit­ge­be­rin her­an-ge­zo­ge­ne Auf­fas­sung von Ka­nia (ErfK a. a. O. §§ 112, 112 a Be­trVG Rn 27, 38), der-gemäß in An­leh­nung an §§ 1 a Abs. 2 Satz 1, 10 KSchG der Be­trag ei­nes hal­ben Mo­nats­ge­halts pro Beschäfti­gungs­jahr der Re­gel­ab­fin­dungs­be­trag sein soll, ist - so­weit er­sicht­lich - sin­gulär. Nach der Er­fah­rung der er­ken­nen­den Be­schwer­de­kam­mer, die gemäß der Geschäfts­ver­tei­lung des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts für So­zi­alpläne be­tref­fen­de Be­schluss­ver­fah­ren gemäß § 2 a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG zuständig ist, sind in Südhes­sen So­zi­alpläne mit ei­nem Fak­tor von 0,5 wei­test­ge­hend unüblich. Ver­brei­tet sind So­zi­alpläne mit ei­nem Fak­tor von 1,0 oder ei­nem höhe­ren Fak­tor, was mit den Vor­aus­set­zun­gen von § 112 Abs. 5 Be­trVG ver­ein­bar ist (vgl. Däubler in Däubler/Kitt­ner/Kle­be a. a. O. §§ 112, 112 a Rn 95). So hat et­wa auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt ei­nen So­zi­al­plan nicht be­an­stan­det, in dem wie in dem ver­fah­rens­ge­genständ­li­chen der Grund­fak­tor für die Ab­fin­dungs­be­mes­sung 0,7 Brut­to­mo­nats­gehälter pro Beschäfti­gungs­jahr be­trug (BAG 27. Ok­to­ber 1987 - 1 AZR 4/86 - AP Be­trVG 1972 § 112 Nr. 41, zu B II 3, 4). Für ei­ne er­mes­sen­s­ein­schränken­de Her­an­zie­hung der §§ 1 a, 10 KSchG im Rah­men der So­zi­al­plan­ge­stal­tung be­steht kein An­lass. Die dies­bezügli­chen Vor­ga­ben des Ge­setz­ge­bers sind in § 112 Abs. 5 Be­trVG ent­hal­ten. Dort wur­de im Ge­gen­satz zu § 113 Abs. 1 Be­trVG auch ge­ra­de kein Ver­weis auf § 10 KSchG auf­ge­nom­men. Die §§ 1 a, 10 KSchG be­tref­fen ge­genüber der Mit­be­stim­mung in wirt­schaft­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten völlig un­ter­schied­li­che, in­di­vi­du­al­recht­li­che Ge­genstände. Sie ha­ben da­mit kei­ne die So­zi­al­plan­ge­stal­tung steu­ern­de Funk­ti­on. Dem­ent­spre­chend ist die Do­tie­rung des So­zi­al­plans nicht zu be­an­stan­den.
 

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III.

Ein Grund zur Zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de im Sin­ne der §§ 72 Abs. 2, 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG be­steht nicht.