LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 16.04.2010, 9 Sa 63/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 16. April 2010

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

9 Sa 63/10

56 Ca 15400/09
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

K., Ver­wal­tungs­an­ge­stell­te
als Ur­kunds­be­am­tin der
Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

 

U r t e i l

 

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 9. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 16. April 2010
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt W. als Vor­sit­zen­de
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr K. und Herr W.

für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 28. 10. 2009 – 56 Ca 15400/09 – teil­wei­se ab­geändert und die Kla­ge in vol­lem Um­fang ab­ge­wie­sen.

II. Die Kos­ten des Rechts­streits hat die Kläge­rin zu tra­gen.

III. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

W. K. W.

 

- 3 -

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung, die un­ter Berück­sich­ti­gung der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses mit ei­ner der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist ent­spre­chen­den Aus­lauf­frist aus­ge­spro­chen wur­de.

Die am …1953 ge­bo­re­ne Kläge­rin war bei der Be­klag­ten, ei­ner An­stalt des öffent­li­chen Rechts, die u.a. die uni­ver­sitären Men­sen be­treibt, seit dem 12.01.1976 als Küchen­wirt­schafts­ar­bei­te­rin zu den Be­din­gun­gen des BMT-G II beschäftigt. Sie ist zu 50% schwer­be­hin­dert und auf­grund ih­rer Körper­be­hin­de­rung nicht mehr als spo­ra­disch für die Küchen­ar­beit ein­setz­bar. Die Be­klag­te setz­te sie da­her über­wie­gend als Kas­sie­re­rin ein.

Seit vie­len Jah­ren be­steht in den von der Be­klag­ten be­trie­be­nen Men­sen ein im We­sent­li­chen bar­geld­lo­ses Be­zahl­sys­tem, und seit Au­gust 2006 wird dafür die so­ge­nann­te Men­sa­Card ver­wandt. In der da­zu er­gan­ge­nen Kas­sen­ord­nung, über die auch die Kläge­rin be­lehrt wur­de, ist u.a. fest­ge­legt, dass von den Kas­sie­re­rin­nen an die Kas­se we­der Pri­vat­geld noch die pri­va­te Men­sa­Card mit­ge­nom­men wer­den dürfen, dass möglichst al­le Be­zahl­vorgänge der Kun­den über die Kar­te ab­ge­wi­ckelt und nur im Aus­nah­me­fall Bar­geld an­ge­nom­men wer­den darf.

Am 06. und 07.07.2009 wur­de die Kläge­rin von ih­rer Vor­ge­setz­ten da­bei be­ob­ach­tet, wie sie Bar­ein­nah­men von Kun­den auf ih­rer pri­va­ten Men­sa­Card ver­buch­te. Ih­re Kar­te wur­de ein­ge­zo­gen und durch die In­ter­ne Re­vi­si­on über­prüft. Da­bei wur­de fest­ge­stellt, dass an den ge­nann­ten Ta­gen zu ver­schie­de­nen Zei­ten Auf­wer­tun­gen der Kar­te in ei­nem Ge­samt­be­trag von knapp 20 € vor­ge­nom­men wur­den, de­nen kei­ne ent­spre­chen­den Ab­bu­chun­gen ge­genüber­stan­den. Am 09.07.2009 wur­de die Kläge­rin zu den Er­kennt­nis­sen be­fragt und gab an, dass sie die Kar­te als „zwi­schen­ge­schal­te­te“ Stel­le für Bar­verkäufe ein­ge­setzt, aber auch mit pri­va­tem Geld Auf­wer­tun­gen vor­ge­nom­men ha­be. Die Be­klag­te wer­te­te die­se An­ga­ben als Schutz­be­haup­tung und ent­schloss sich zur Kündi­gung.

Sie er­such­te mit Schrei­ben vom 13.07.2009 und 14.07.2009 un­ter Dar­stel­lung des Sach­ver­halts das In­te­gra­ti­ons­amt, den Per­so­nal­rat und die Schwer­be­hin­der­ten­be­auf­trag­te um Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung, hilfs­wei­se außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist. Der Per­so­nal­rat stimm­te nur der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist, das In­te­gra­ti­ons­amt nach Ein­ho­lung zusätz­li­cher In­for­ma­tio­nen und Stel­lung­nah­men so­gar der außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung zu, ver­wies aber gleich­zei­tig dar­auf, dass die frist­lo­se Kündi­gung in die­sem Fall ei­ne be­son­de­re Härte

 

- 4 -

be­deu­ten würde. Das Schrei­ben ging am 28.07.2009 bei der zen­tra­len Post­stel­le der Be­klag­ten ein. Nach­dem es am 29.07.2009 der Per­so­nal­ab­tei­lung zu­ge­lei­tet wor­den war, ver­fass­te der zuständi­ge Mit­ar­bei­ter das Kündi­gungs­schrei­ben, mit dem das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zum 31.03.2010 gekündigt und die Kläge­rin zu­gleich wi­der­ruf­lich von der Ver­pflich­tung zur Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt wur­de. Wie so­dann in der Be­ru­fungs­in­stanz ak­ten­kun­dig wur­de, war er al­ler­dings nicht selbst zur Kündi­gung be­rech­tigt und hat­te das Schrei­ben an­ge­sichts der Be­son­der­hei­ten des Falls zu­vor mit dem Jus­ti­ti­ar der Be­klag­ten be­spro­chen. Nach Fer­ti­gung am Nach­mit­tag des 29.07.2010 leg­te er es da­her in die Post­map­pe der für die Un­ter­schrift zuständi­gen stell­ver­tre­ten­den Geschäftsführe­rin, die das Haus be­reits ver­las­sen hat­te. Die­se be­sprach sich am nächs­ten Tag er­neut mit dem Sach­be­ar­bei­ter und der Rechts­ab­tei­lung we­gen der Ent­schei­dung über die Kündi­gungs­frist, un­ter­zeich­ne­te schließlich das vor­ge­fer­tig­te Schrei­ben und gab es am Nach­mit­tag dem Per­so­nal­sach­be­ar­bei­ter zurück, der es wie­der­um der Post­stel­le mit dem Auf­trag der persönli­chen Zu­stel­lung überg­ab. Dem wur­de am Mor­gen des nächs­ten Ta­ges, des 31.07.2009, Fol­ge ge­leis­tet.

Die Kläge­rin leg­te Wi­der­spruch ge­gen die vom In­te­gra­ti­ons­amt er­teil­te Zu­stim­mung zur Kündi­gung ein und er­hob die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gungs­schutz­kla­ge.

Mit Ur­teil vom 28.10.2009, auf des­sen Tat­be­stand we­gen des wei­te­ren Sach­vor­trags der Par­tei­en ver­wie­sen wird, hat das Ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 29.07.2009 nicht auf­gelöst wor­den ist, und die Kla­ge auf Fest­stel­lung des un­veränder­ten Fort­be­stands des Ar­beits­verhält­nis­ses ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es aus­geführt, die all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge sei un­zulässig, während die Kündi­gungs­schutz­kla­ge we­gen Nicht­ein­hal­tung der Zwei­wo­chen­frist des § 626 Abs. 2 BGB i.V.m. § 91 Abs. 5 SGB IX Er­folg ha­be. Denn die Be­klag­te ha­be die Kündi­gung nicht un­verzüglich nach Er­tei­lung der Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes erklärt, weil das Schrei­ben oh­ne er­sicht­li­chen Grund ei­nen Tag un­be­ar­bei­tet lie­gen ge­blie­ben sei.

We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten der Be­gründung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen.

Ge­gen das ihr am 11.12.2009 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die am 11.01.2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ne und – nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 25.02.2010 – mit ei­nem am 24.02.1010 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründe­te Be­ru­fung der Be­klag­ten.

 

- 5 -

Die Be­klag­te meint, dass sie die ge­setz­lich ge­re­gel­ten Fris­ten mit dem Zu­gang der Kündi­gung ein­ge­hal­ten ha­be, weil der nun­mehr vor­ge­tra­ge­ne Ab­lauf ent­spre­chend der Größe ih­res Un­ter­neh­mens, den ge­re­gel­ten Or­ga­ni­sa­ti­ons­abläufen und dem Recht zur in­ter­nen Abwägung dem ge­setz­lich vor­ge­se­he­nen zügi­gen Ab­lauf ent­spre­che. Wei­ter­hin trägt sie zum Kündi­gungs­grund vor, dass sie von ei­ner Un­ter­schla­gung aus­ge­he, weil die Kläge­rin die Auf­wer­tung ih­rer Kar­te durch Kun­den­gel­der zu­ge­ge­ben ha­be, aber nicht ha­be erklären können, wie sich die im Sys­tem ver­zeich­ne­ten Ab­bu­chun­gen da­zu ver­hiel­ten. Es ha­be auch am 06.07.2009 kei­ne neue An­wei­sung zur Ent­ge­gen­nah­me von Bar­gel­dern ge­ge­ben. Die Erklärung der Kläge­rin, sie ha­be ge­plant, die un­be­rech­tig­ten Auf­wer­tun­gen zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt rückgängig zu ma­chen, sei als Schutz­be­haup­tung zu wer­ten. Da auch die Zu­stim­mung des Per­so­nal­rats und des In­te­gra­ti­ons­am­tes zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist vor­lie­ge bzw. an­ge­nom­men wer­den könne und der Wi­der­spruch der Kläge­rin kei­ne auf­schie­ben­de Wir­kung ent­fal­te, sei die außer­or­dent­li­che Kündi­gung wirk­sam.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 28.10.2009 zum Ak­ten­zei­chen 56 Ca 15400/09 die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und sieht die An­for­de­rung der „un­verzügli­chen“ Kündi­gungs­erklärung auch durch den von der Be­klag­ten ge­schil­der­ten Ab­lauf nicht ge­wahrt. Ins­be­son­de­re meint sie, die Be­klag­te hätte ei­ne Fris­ten­kon­trol­le ein­rich­ten müssen und auch Erwägun­gen zur Art der Kündi­gung schon während des Laufs der Frist an­stel­len müssen. Fer­ner ist sie der An­sicht, dass die Zwei­wo­chen­frist des § 626 Abs. 2 BGB auch des­halb nicht ge­wahrt sei, weil die­se be­reits am 23.07.2009 oder ei­nen Tag da­nach ab­ge­lau­fen ge­we­sen sei. Denn die Be­klag­te hätte das In­te­gra­ti­ons­amt schon am 09.07.2009 um Zu­stim­mung er­su­chen und nach Ab­lauf von zwei Wo­chen dann un­verzüglich, spätes­tens aber am 24.07.2009 kündi­gen können. Dar­an ge­mes­sen sei der Zu­gang der Kündi­gung am 31.07.2009 erst recht ver­spätet. Sch­ließlich be­strei­tet die Kläge­rin, ei­ne Un­ter­schla­gung oder ein sons­ti­ges Vermögens­de­likt be­gan­gen zu ha­ben, und be­haup­tet wei­ter­hin, we­gen des am 06.07.2009 aus­drück­lich erklärten Ver­bots der Ent­ge­gen­nah­me von

 

- 6 -

Bar­geld ih­re Kar­te als „Zwi­schen­la­ger“ be­nutzt zu ha­ben. An den be­ab­sich­tig­ten Ab­wer­tun­gen sei sie nur durch den Ein­zug der Kar­te ge­hin­dert wor­den. Die Be­klag­te ha­be auch nicht genügend zwi­schen der Auf­wer­tung durch Ei­gen- und Fremd­gel­der dif­fe­ren­ziert.

We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten des Vor­trags der Par­tei­en in zwei­ter In­stanz wird auf die dort ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung ist frist- und form­ge­recht im Sin­ne von § 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO ein­ge­legt und be­gründet wor­den und er­weist sich da­mit als zulässig.

II.

Das Rechts­mit­tel hat auch in der Sa­che Er­folg. Ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts hat die Be­klag­te die Aus­schluss­frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht versäumt, und es liegt auch ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB zur Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung vor. Das führt zur Abände­rung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung und zur Ab­wei­sung der in der Be­ru­fungs­in­stanz noch aus­sch­ließlich rechtshängi­gen Kündi­gungs­schutz­kla­ge

1.

Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ist nicht des­halb un­wirk­sam, weil die Be­klag­te die Zwei­wo­chen­frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht ein­ge­hal­ten hat, auch wenn die Kündi­gung nicht in­ner­halb von zwei Wo­chen zu­ge­gan­gen ist, nach­dem der Kündi­gungs­be­rech­tig­te von den für die Kündi­gung maßgeb­li­chen Tat­sa­chen Kennt­nis er­langt hat­te.

a) Nach § 626 Abs. 2 BGB, der § 53 Abs. 2 BMT-G II ent­spricht, kann ei­ne frist­lo­se Kündi­gung nur bin­nen zwei Wo­chen erklärt wer­den, nach­dem der Kündi­gungs­be­rech­tig­te von den für die Kündi­gung maßgeb­li­chen Tat­sa­chen Kennt­nis er­langt hat­te. Dies gilt auch für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist. Da die Kläge­rin aber schwer­be­hin­dert ist, be­durf­te die Kündi­gung auch noch der Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes, wor­aus sich ei­ne Mo­di­fi­ka­ti­on er­gibt. Denn § 91 SGB IX er­laubt, dass die Kündi­gung wirk­sam auch noch nach Ab­lauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB aus­ge­spro­chen wer­den kann, wenn das Zu­stim­mungs­ver­fah­ren in­ner­halb ei­ner zweiwöchi­gen Frist

 

- 7 -

ein­ge­lei­tet wur­de und die Kündi­gung dann „un­verzüglich“ nach Er­tei­lung der Zu­stim­mung oder de­ren Fik­ti­on er­folgt.

„Un­verzüglich“ be­deu­tet, wor­auf auch das Ar­beits­ge­richt schon mit Recht­spre­chungs­hin­wei­sen hin­ge­wie­sen hat, „oh­ne schuld­haf­tes Zögern“. Schuld­haft ist ein Zögern dann, wenn das Zu­war­ten durch die Umstände des Ein­zel­fal­les nicht ge­bo­ten ist. Da „un­verzüglich” we­der “so­fort” be­deu­tet, noch da­mit ei­ne star­re Zeit­vor­ga­be ver­bun­den ist, kommt es auf ei­ne verständi­ge Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an (BAG vom 01.02.2007 – 2 AZR 333/06 – NZA 2007, 744-748; vom 02.02.2006 – 2 AZR 57/05 – AP Nr. 204 zu § 626 BGB).

b) Da nach hier ein­hel­li­ger Mei­nung am 09.07.2009, d.h. nach­dem die Kläge­rin zu den Vorwürfen an­gehört wor­den war, die Frist be­gann, war zunächst gemäß § 91 Abs. 2 SGB IX bin­nen zwei Wo­chen die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes ein­zu­ho­len. Hierfür hat die Be­klag­te die Frist auch ge­wahrt, in­dem sie den An­trag dem In­te­gra­ti­ons­amt am 14.07.2009 zu­ge­lei­tet hat. Die Be­klag­te durf­te die Frist voll ausschöpfen und war nicht ge­hal­ten, früher zu han­deln. Für die­se An­sicht der Kläge­rin gibt es kei­ne ge­setz­li­che Grund­la­ge.

Die Ent­schei­dung des In­te­gra­ti­ons­am­tes ging der Be­klag­ten am 28.07.2009 zu. Da­mit hat auch das In­te­gra­ti­ons­amt die ihm zu­ste­hen­de Frist von zwei Wo­chen, in­ner­halb de­rer über den An­trag zu ent­schei­den war, ge­wahrt. Denn nach Ab­lauf von zwei Wo­chen, al­so des 28.07.2009, hätte die Zu­stim­mung gemäß § 91 Abs. 3 SGB IX als er­teilt ge­gol­ten. Da nun aber die für den Aus­spruch der Kündi­gung eben­falls gel­ten­de Frist des § 626 Abs. 2 BGB be­reits ver­stri­chen war, war die Be­klag­te gemäß § 91 Abs. 5 SGB IX ge­hal­ten, die Kündi­gung „un­verzüglich“ zu erklären.

Die Kündi­gung ging der Kläge­rin am 3. Tag nach Ein­gang des Zu­stim­mungs­be­scheids zu. Ent­ge­gen der Fest­stel­lung des Ar­beits­ge­richts lag dies aber nicht dar­an, dass das schon am nächs­ten Tag ge­fer­tig­te Kündi­gungs­schrei­ben un­be­ar­bei­tet ei­nen Tag lie­gen blieb, son­dern dar­an, dass das Schrei­ben ei­ner Un­ter­schrift der Geschäftsführe­rin be­durf­te und die Be­klag­te noch wei­te­re – aus Sicht des Be­ru­fungs­ge­richts nicht un­er­heb­li­che – Über­le­gun­gen an­stell­te.

Wie auch das Ar­beits­ge­richt schon zu­tref­fend be­fand, hätte der un­verzügli­chen Er­le­di­gung nicht ent­ge­gen­ge­stan­den, wenn die Kündi­gung die Empfänge­rin am 30.07.2009 er­reicht hätte. Denn bei ei­ner so großen Behörde wie der Be­klag­ten mit meh­re­ren Dienst­sit­zen kann es ihr nicht zum Ver­schul­den ge­rei­chen, dass sie die Post zunächst von ei­ner zen­tra­len Post­stel­le aus an die zuständi­ge Dienst­stel­le ver­tei­len lässt. Es ist auch nicht zu

 

- 8 -

be­an­stan­den, dass vor Fer­ti­gung der Kündi­gung noch Über­le­gun­gen an­ge­stellt wur­den, das Ar­beits­verhält­nis auch frist­los zu be­en­den, nach­dem das In­te­gra­ti­ons­amt ent­ge­gen vor­he­ri­gen Erwägun­gen da­zu die Zu­stim­mung er­teilt hat­te. Da nach § 7 Stu­den­ten­werks­ge­setz Ber­lin je­doch nur der Geschäftsführer oder die Geschäftsführe­rin der Be­klag­ten rechts­wirk­sam kündi­gen kann, be­durf­te es noch de­ren Un­ter­schrift. Dass die­se nicht noch am 29.07.2009 er­bracht wer­den konn­te, kann nicht als schuld­haf­te Verzöge­rung durch die Be­klag­te an­ge­se­hen wer­den, denn das Ge­setz ver­langt nicht, dass dem Vor­gang der Kündi­gung al­le an­de­ren Ver­pflich­tun­gen un­ter­zu­ord­nen sind. So­mit kann es auch nicht als schuld­haf­tes Zögern an­ge­se­hen wer­den, wenn auch die Geschäftsführe­rin am nächs­ten Tag noch ei­ge­ne Über­le­gun­gen über die Art der Kündi­gung an­stell­te und das Schrei­ben dann erst am Nach­mit­tag wie­der der Per­so­nal­stel­le zurück­gab, die­se es dann der Post­stel­le zu­lei­te­te, da­mit es am nächs­ten Tag zu­ge­stellt wer­den konn­te.

2.

Die Kündi­gung ist auch nicht man­gels aus­rei­chen­der Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats und der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­te­rin un­wirk­sam.

a) Gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX hat der Ar­beit­ge­ber die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung in al­len An­ge­le­gen­hei­ten, die schwer­be­hin­der­te Men­schen berühren, zu un­ter­rich­ten und vor ei­ner Ent­schei­dung an­zuhören. Der Per­so­nal­rat hat gemäß § 87 Pers­VG Ber­lin bei Kündi­gun­gen ein Mit­be­stim­mungs­recht und muss da­her nach § 79 Pers­VG nicht nur über ei­ne be­ab­sich­tig­te Kündi­gung un­ter­rich­tet wer­den, son­dern hat die­ser auch zu­zu­stim­men.

b) Die Be­klag­te hat die­se Er­for­der­nis­se be­ach­tet.

Denn mit Schrei­ben vom 14.07.2009 hat sie so­wohl den Per­so­nal­rat wie auch die Schwer­be­hin­der­ten­be­auf­trag­te über die ge­plan­te Kündi­gung un­ter­rich­tet und die­sen auch aus­rei­chend die je­den­falls aus ih­rer Sicht be­ste­hen­den Kündi­gungs­gründe mit­ge­teilt. Der Per­so­nal­rat hat der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist mit E-Mail vom 22.07.2009 so­gar aus­drück­lich zu­ge­stimmt, so dass es nicht dar­auf an­kommt, ob be­reits die Zu­stim­mungs­fik­ti­on des § 79 Abs. 2 Satz 4 Pers­VG we­gen Über­schrei­tung der Wo­chen­frist ein­ge­tre­ten war.

3.

Die Kündi­gung ist auch durch ei­nen wich­ti­gen Grund ge­recht­fer­tigt.

 

- 9 -

a) Die Be­klag­te wirft der Kläge­rin Kas­sen­ma­ni­pu­la­tio­nen zum Zwe­cke der persönli­chen Be­rei­che­rung vor. Ein sol­cher Sach­ver­halt ist grundsätz­lich ge­eig­net, ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung ab­zu­ge­ben. Denn in der Recht­spre­chung der Ar­beits­ge­rich­te und der ar­beits­recht­li­chen Li­te­ra­tur ist an­er­kannt, dass Vermögens­de­lik­te zu­las­ten des Ar­beit­ge­bers eben­so wie gro­be Ver­trau­ens­verstöße grundsätz­lich ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung recht­fer­ti­gen können (BAG vom 26.11.1964 – 2 AZR 211/63 – AP Nr. 53 zu § 626 BGB; vom 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – AP Nr. 42 zu § 15 KSchG 1969; vom 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – AP Nr. 28 zu § 626 BGB Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung; vom 16.12.2004 – 2 ABR 7/04 – AP Nr. 191 zu § 626 BGB; vom 27.04.2006 – 2 AZR 415/05 – AP Nr. 203 zu § 626 BGB; KR/Fi­scher­mei­er, 9. Aufl., § 626 BGB Rz. 445; ErfK/Müller-Glöge, 7. Aufl., § 626 BGB Rz. 148, 154 f.; APS/Dörner, 3. Aufl., § 626 BGB Rz. 275 ff.; Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen, Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis, 9. Aufl., Rz. 739 f. m.w.N.).

Ob und in­wie­weit sich der Ar­beit­neh­mer mit sei­nem Ver­hal­ten straf­bar ge­macht hat, ist für die Be­ur­tei­lung ei­nes wich­ti­gen Grun­des im Sin­ne des § 626 BGB nicht ent­schei­dend (BAG vom 20.04.1977 – 4 AZR 778/75 – AP Nr. 1 zu § 54 BAT; vom 29.01.1997 – 2 AZR 292/96 – AP Nr. 131 zu § 626 BGB; vom 20.08.1997 – 2 AZR 620/96 – AP Nr. 27 zu § 626 BGB Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung).

b) Eben­so wie die Be­klag­te ist auch das er­ken­nen­de Ge­richt da­von über­zeugt, dass die Kläge­rin sich durch die Gut­schrif­ten von Kun­den­ein­zah­lun­gen persönlich be­rei­chern woll­te und ih­re un­ter­schied­li­chen Ein­las­sun­gen, sie ha­be durch ei­ge­nes Geld die Kar­ten­auf­wer­tun­gen vor­ge­nom­men bzw. die Kar­te für Bar­verkäufe „zwi­schen­ge­schal­tet“, le­dig­lich – noch da­zu un­taug­li­che – Schutz­be­haup­tun­gen sind.

An­lass für die­se Über­zeu­gung ist die Auf­lis­tung der Auf- und Ab­bu­chun­gen auf der Men­sa­Card der Kläge­rin, die auf dem Aus­druck der An­la­ge B 6 zu er­se­hen sind. Dafür, dass die­se Auf­lis­tung ma­ni­pu­liert sein könn­te, fehlt jeg­li­cher An­halts­punkt. Es wäre der Kläge­rin – je­den­falls kurz nach Auf­de­ckung der Vorgänge – auch durch­aus möglich ge­we­sen, feh­ler­haf­te Auf­zeich­nun­gen im Ein­zel­nen zu rügen.

Den dort auf­geführ­ten Auf­wer­tun­gen ste­hen kei­ne sum­menmäßig ent­spre­chen­den Ab­wer­tun­gen auf der Kar­te ge­genüber, und die Auf­wer­tun­gen sind auch nicht zu run­den Beträgen er­folgt, son­dern über­wie­gend im krum­men Cent­be­reich. Be­reits hier­durch ist die Ein­las­sung der Kläge­rin wi­der­legt, sie hätte die Kar­te le­dig­lich „zwi­schen­ge­schal­tet“ oder

 

- 10 -

durch Pri­vat­gel­der auf­ge­wer­tet. Die Erklärung der Kläge­rin, sie hätte die Gut­schrif­ten „später“, so­gar noch „bis zum Mo­nats­en­de“ zu­guns­ten der Be­klag­ten vor­neh­men können, hält das Ge­richt für ei­ne Zu­mu­tung. Denn wie woll­te sie nach Ta­gen noch wis­sen, wie hoch die Gut­schrif­ten wa­ren, zu­mal sie ja auch erklärt hat, sie ha­be auch mit pri­va­tem Geld Auf­wer­tun­gen vor­ge­nom­men. Dass sie da­zu noch die Be­klag­te rügt, dass die­se die Un­ter­schei­dung nicht vor­ge­nom­men ha­be, ist ver­mes­sen. Eher na­he lie­gend ist dem­ge­genüber die An­nah­me, dass die vor­ge­nom­me­nen Ab­wer­tun­gen zu persönli­chen Zwe­cken er­folgt sind, denn die Kläger muss­te ja auch es­sen und trin­ken.

Auch die in der münd­li­chen Ver­hand­lung noch ein­mal vor­ge­tra­ge­ne Ver­si­on der Kläge­rin, sie ha­be kei­ne an­de­re Wahl ge­habt, als die Auf­wer­tun­gen auf ih­rer Kar­te vor­zu­neh­men, weil sie bei der Ent­ge­gen­nah­me von Bar­geld mit Sank­tio­nen hätte rech­nen müssen, ist nicht glaub­haft. Denn die „Aus­nah­mefälle“ zur Ent­ge­gen­nah­me von Bar­geld wa­ren tatsächlich ge­re­gelt in der Form, dass den Kun­den für ihr Bar­geld Es­sen­s­kar­ten zu ver­kau­fen wa­ren, die mit dem ent­spre­chen­den Wert auf­zu­wer­ten und im Um­fang des Ver­kaufs wie­der ab­zu­wer­ten wa­ren. An­dern­falls war den Kun­den schlicht ein höhe­rer Preis ab­zu­ver­lan­gen. War­um dies nicht möglich war, ob­wohl die Kläge­rin aus­drück­lich be­tont hat, dass sie selbst auch Men­sa­Cards ver­kau­fen durf­te, bleibt eben­so un­erklärlich wie ih­re Be­haup­tung, dass sie nur ge­gen Sank­tio­nen be­fugt war, an­de­re Bar­zah­lun­gen ent­ge­gen­zu­neh­men. Erklärlich ist ins­be­son­de­re nicht, war­um sie lie­ber ei­ne Sank­ti­on we­gen schwe­rer Verstöße ge­gen die Kas­sen­ord­nung durch Mit­nah­me und Nut­zung ih­rer Kar­te so­wie von Bar­geld in Kauf ge­nom­men hat, als ei­ne an­geb­li­che Rüge we­gen im Not­fall (!) vor­ge­nom­me­ner Bar­verkäufe.

c) Die Be­klag­te war un­ter den ge­ge­be­nen Umständen auch nicht auf das mil­de­re Mit­tel ei­ner Ab­mah­nung vor Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung zu ver­wei­sen. Zwar ist ei­ne Ab­mah­nung auch bei Hand­lungs­wei­sen, die den so­ge­nann­ten Ver­trau­ens­be­reich berühren, nicht stets ent­behr­lich, son­dern not­wen­dig, wenn ein steu­er­ba­res Ver­hal­ten in Re­de steht und er­war­tet wer­den kann, daß das Ver­trau­en wie­der­her­ge­stellt wird (BAG vom 04.04.1997 – 2 AZR 526/96 – AP Nr. 137 zu § 626 BGB). Da­von ist aber nur dann aus­zu­ge­hen, wenn der Ar­beit­neh­mer mit ver­tret­ba­ren Gründen an­neh­men konn­te, sein Tun sei nicht ver­trags­wid­rig oder wer­de vom Ar­beit­ge­ber nicht als ein er­heb­li­ches, den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses gefähr­den­des Fehl­ver­hal­ten an­ge­se­hen. Dies ist bei be­son­ders schwer­wie­gen­den Verstößen, de­ren Rechts­wid­rig­keit dem Ar­beit­neh­mer oh­ne wei­te­res er­kenn­bar ist und bei de­nen es of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist, dass sie der Ar­beit­ge­ber hin­nimmt, nicht der Fall (BAG vom 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – a.a.O.).

 

- 11 -

Im vor­lie­gen­den Fall konn­te die Kläge­rin nicht mit ver­tret­ba­ren Über­le­gun­gen da­von aus­ge­hen, die Be­klag­te wer­de ih­re Hand­lungs­wei­se dul­den. Denn als Kas­sie­re­rin hat­te sie auch ei­ne Ver­trau­ens­stel­lung, wo­bei ihr trotz ge­rin­ger Über­wa­chungsmöglich­kei­ten auch ei­ne größere Geld­sum­me zur Ob­hut an­ver­traut wa­ren. Da­her war es der Be­klag­ten we­gen des schwe­ren Miss­brauchs des in sie ge­setz­ten Ver­trau­ens nicht zu­zu­mu­ten, sie vor Aus­spruch der Kündi­gung noch durch ei­ne Ab­mah­nung zu ei­ner Rück­kehr zu ver­trags­ge­rech­tem Ver­hal­ten zu be­we­gen.

d) Auch ei­ne aus­sch­ließli­che Beschäfti­gung im Küchen­be­reich kam nicht in Be­tracht. Denn auf­grund ih­rer Be­hin­de­rung ist die Kläge­rin un­strei­tig nicht mehr als spo­ra­disch für die Küchen­ar­beit­ar­beit ein­setz­bar.

e) Sch­ließlich muss­te auch die In­ter­es­sen­abwägung zu­las­ten der Kläge­rin aus­fal­len.

Im Rah­men der ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung ist zu prüfen, ob dem Ar­beit­ge­ber un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les zu­zu­mu­ten ist, den be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mer auch nur bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Kläge­rin war bei Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung bei der Be­klag­ten seit mehr als 33 Jah­ren beschäftigt, was zu ih­ren Guns­ten spricht. Auch ihr Al­ter (56 Jah­re) recht­fer­tigt eher ein über­wie­gen­des In­ter­es­se am Er­halt des Ar­beits­plat­zes. Al­ler­dings ist ge­gen die In­ter­es­sen der Kläge­rin zu berück­sich­ti­gen, dass sie kei­ne Un­ter­halts­pflich­ten hat, dass Vermögens­de­lik­te zu­las­ten des Ar­beit­ge­bers un­ge­ach­tet der fest­ge­stell­ten Höhe kei­nen Ba­ga­tell­cha­rak­ter ha­ben und dass da­durch das un­ab­ding­ba­re Ver­trau­ens­verhält­nis nach­hal­tig gestört ist. Und da die Kläge­rin nur noch an der Kas­se ver­wend­bar ist, ih­re dor­ti­ge Tätig­keit ei­ne be­son­de­re Ver­trau­ens­stel­lung ist und da­bei auch nicht ei­ner ständi­gen Kon­trol­le un­ter­zo­gen wer­den kann, über­wog das In­ter­es­se der Be­klag­ten an ei­ner Nicht­beschäfti­gung der Kläge­rin so­gar bis zum Ab­lauf der (hier fik­ti­ven) or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist. Dem durch die langjähri­ge Beschäfti­gung ent­stan­de­nen Be­stands­schutz­in­ter­es­se hat die Be­klag­te durch die Einräum­ung der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist und die da­durch be­ding­te acht­mo­na­ti­ge Wei­ter­zah­lung des Ge­halts aus­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

 

- 12 -

IV.

Die Re­vi­si­on war nicht zu­zu­las­sen, weil die Vor­aus­set­zun­gen nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor­lie­gen.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­se Ent­schei­dung ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Die Kläge­rin wird auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gemäß § 72 a ArbGG hin­ge­wie­sen.

 

W.

K.

W.