LSG Nord­rhein-West­fa­len, Be­schluss vom 02.07.2010, L1AL158/10BER

So­zi­al­ge­richts­bar­keit Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land

Gründe:

I.

Die An­trag­stel­le­rin wen­det sich im We­ge des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes ge­gen ei­ne mit ei­ner Er­laub­nis zur ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung ver­bun­de­nen Auf­la­ge.

Die An­trag­stel­le­rin hat ih­ren Geschäfts­sitz in L/Po­len. Der "Vor­standspräsi­dent" M L ist pol­ni­scher Staats­an­gehöri­ger. Die An­trag­stel­le­rin ist in Po­len als Ar­beits­ver­mitt­lungs­agen­tur tätig.

Am 30.07.2009 be­an­trag­te die An­trag­stel­le­rin bei der An­trags­geg­ne­rin die Er­tei­lung der Er­laub­nis zur ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Sie fügte u. a. ein Mus­ter ei­ner "Zu­satz­ver­ein­ba­rung" zu ei­nem Ar­beits­ver­trag bei, auf­grund des­sen ein Ar­beit­neh­mer der An­trag­stel­le­rin an­de­ren Fir­men zur Ar­beits­leis­tung über­las­sen wird und sich ver­pflich­tet, Leis­tun­gen in­ner­halb der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land zu er­brin­gen (Leih­ar­beit­neh­mer­ver­ein­ba­rung). Wei­ter­hin fügte sie ein Mus­ter ei­nes "Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­tra­ges" bei, auf­grund des­sen die An­trag­stel­le­rin (Ver­lei­her) sich ver­pflich­tet, dem Ent­lei­her Ar­beit­neh­mer zur Ar­beits­leis­tung zu über­las­sen.

Nach­dem die An­trags­geg­ne­rin ei­ni­ge An­mer­kun­gen zu die­sen Verträgen ge­macht hat­te, die von der An­trag­stel­le­rin um­ge­setzt wor­den sind, er­teil­te die An­trags­geg­ne­rin mit Be­scheid vom 10.11.2009 der An­trag­stel­le­rin die Er­laub­nis zur ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung für die Dau­er ei­nes Jah­res ge­rech­net vom Ta­ge nach der Zu­stel­lung. Die An­trags­geg­ne­rin ver­band die Er­laub­nis mit fol­gen­der Auf­la­ge:

"So­lan­ge die Freizügig­keit der Ar­beit­neh­mer aus den EU-Bei­trittsländern ein­ge­schränkt ist, ha­ben Sie in den Per­so­nal­ak­ten Nach­wei­se auf­zu­neh­men, dass ein in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ein­ge­setz­ter Leih­ar­beit­neh­mer

- Deut­scher im Sin­ne des Ar­ti­kels 116 Grund­ge­setz oder
- Staats­an­gehöri­ger ei­nes bis­he­ri­gen Mit­glieds­lan­des der EU ist oder
- ei­nen Auf­ent­halts­ti­tel nach § 4 Abs. 3 des Auf­ent­halts­ge­set­zes, ei­ne Auf­ent­halts­ge­stat­tung oder ei­ne Dul­dung, die zur Ausübung der Beschäfti­gung be­rech­tigt oder ei­ne Ge­neh­mi­gung nach § 284 Abs. 1 des Drit­ten Bu­ches So­zi­al­ge­setz­buch be­sitzt."

Die An­trags­geg­ne­rin stütz­te die Auf­la­ge auf § 2 Abs. 2 AÜG. Hier­nach könne die Er­laub­nis mit Auf­la­gen ver­bun­den wer­den, um si­cher zu stel­len, dass kei­ne Tat­sa­chen ein­tre­ten, die nach § 3 AÜG die Ver­sa­gung der Er­laub­nis recht­fer­ti­gen. Die Er­laub­nis sei nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG zu ver­sa­gen, wenn Tat­sa­chen die An­nah­me recht­fer­ti­gen, dass der An­trag­stel­ler die für die Ausübung der Tätig­keit nach § 1 AÜG er­for­der­li­che Zu­verlässig­keit nicht be­sitzt, weil er u. a. die Vor­schrif­ten über die Ausländer­beschäfti­gung nicht einhält. Die Freizügig­keit der Ar­beit­neh­mer aus den EU-Bei­trittsländern sei ein­ge­schränkt. Da­her könn­ten nur Ar­beit­neh­mer, die

- die deut­sche Staats­an­gehörig­keit,
- die Staats­an­gehörig­keit ei­nes bis­he­ri­gen EU-Mit­glieds­lan­des,
- ei­nen Auf­ent­halts­ti­tel nach § 4 Abs. 3 des Auf­ent­halts­ge­set­zes,
- ei­ne Auf­ent­halts­ge­stat­tung,
- ei­ne Dul­dung, die zur Ausübung der Beschäfti­gung be­rech­tigt oder
- ei­ne Ge­neh­mi­gung nach § 284 Abs. 1 des Drit­ten Bu­ches So­zi­al­ge­setz­buch be­sit­zen

als Leih­ar­beit­neh­mer in Deutsch­land tätig wer­den. Hier­aus er­ge­be sich die in der Auf­la­ge aus­ge­spro­che­ne Do­ku­men­ta­ti­ons­pflicht.

Im Wi­der­spruchs­ver­fah­ren mein­te die An­trag­stel­le­rin, die Auf­la­ge sei mit der in Art. 49 EG ga­ran­tier­ten Dienst­leis­tungs­frei­heit nicht ver­ein­bar. Die von der An­trag­stel­le­rin be­ab­sich­tig­te Tätig­keit sei in eu­ro­pa­recht­li­cher Hin­sicht nicht dem Recht der Freizügig­keit der Ar­beit­neh­mer, son­dern der Dienst­leis­tungs­frei­heit zu­zu­ord­nen. Je­den­falls sei die an­ge­grif­fe­ne Auf­la­ge mit dem Zu­satz "die­se Pflicht entfällt, wenn der Leih­ar­beit­neh­mer in ei­nem

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Tätig­keits­be­reich ein­ge­setzt wird, für den nach der Bei­tritts­ak­te kei­ne Ein­schränkun­gen be­ste­hen und der Ar­beit­neh­mer kei­ne Ar­beits­ge­neh­mi­gung nach § 284 Abs. 1 SGB III be­darf" zu ver­se­hen. Die An­trag­stel­le­rin leg­te zwei Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­verträge (vom 16.10.2009 und vom 20.10.2009) vor, wo­nach die Ar­beit­neh­mer Aus­hilfs­ar­bei­ten in Gärt­ne­rei­be­trie­ben ver­rich­ten sol­len. Die Ar­beit­neh­mer soll­ten da­mit in Dienst­leis­tungs­sek­to­ren tätig wer­den, die im An­hang XII zur Bei­tritts­ak­te-Po­len (Lis­te nach Art. 24 der Bei­tritts­ak­te) nicht erwähnt würden. Hier­aus er­ge­be sich ein An­spruch auf Ent­fer­nung der Auf­la­ge. Zu­dem ha­be die An­trags­geg­ne­rin in ähn­lich ge­la­ger­ten Ver­fah­ren Er­laub­nis­se oh­ne ei­ne ent­spre­chen­de Auf­la­ge er­teilt. Den hilfs­wei­se gel­tend ge­mach­ten Zu­satz ha­be die An­trags­geg­ne­rin in ei­nem ähn­lich ge­la­ger­ten Sach­ver­halt im Ver­fah­ren SG Düssel­dorf S 25 AL 258/06 ver­gleichs­wei­se an­er­kannt.

Mit Be­scheid vom 14.12.2009 wies die An­trags­geg­ne­rin den Wi­der­spruch zurück. Die Be­fug­nis zur Er­tei­lung der Auf­la­ge er­ge­be sich aus den Ein­schränkun­gen der Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit im Verhält­nis zu Po­len auf­grund der Bei­tritts­ak­te. Die Dienst­leis­tungs­frei­heit gemäß Art. 49 EG wer­de hier­durch nicht ein­ge­schränkt.

Ge­gen die­se Ent­schei­dung hat die An­trag­stel­le­rin am 06.01.2010 Kla­ge er­ho­ben, die noch anhängig ist. Die An­trag­stel­le­rin meint wei­ter­hin, die Auf­la­ge stel­le ei­nen Ein­griff in die Dienst­leis­tungs­frei­heit nach Art. 49 EG dar. Da die Dienst­leis­tungs­sek­to­ren, in de­nen sie tätig wer­den wol­le, in Art. 24 der Bei­tritts­ak­te i. V. m. An­hang XII Ka­pi­tel 2 Nr. 13 nicht ge­nannt sei­en, ha­be sie die Be­fug­nis, die be­an­trag­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung oh­ne die ein­schränken­de Auf­la­ge aus­zuüben. Die Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit im Sin­ne von Art. 39 EG sei nicht be­trof­fen, wes­halb die in die­sem Zu­sam­men­hang be­ste­hen­den Ein­schränkun­gen im Verhält­nis zur Re­pu­blik Po­len nicht grif­fen. Die An­trag­stel­le­rin hat Ver­ein­ba­run­gen vor­ge­legt, auf­grund de­rer die Ar­beit­neh­merüber­las­sun­gen bis zum 31.05.2010 dau­ern soll­ten.

Am 25.03.2010 hat die An­trag­stel­le­rin be­an­tragt,

die auf­schie­ben­den Wir­kung der Kla­ge ge­gen die ge­nann­te Auf­la­ge an­zu­ord­nen, hilfs­wei­se im We­ge der einst­wei­li­gen An­ord­nung die Auf­la­ge um den fol­gen­den Zu­satz zu ergänzen: "Die­se Pflicht entfällt, wenn der Leih­ar­beit­neh­mer in ei­nem Tätig­keits­be­reich ein­ge­setzt wird, für den nach der Bei­tritts­ak­te kei­ne Ein­schränkun­gen be­ste­hen und der Ar­beit­neh­mer kei­ne Ar­beits­ge­neh­mi­gung nach § 284 Abs. 1 SGB III be­darf".

Die An­trags­geg­ne­rin ist dem An­trag ent­ge­gen­ge­tre­ten. Sie meint, die Be­fug­nis zur Er­tei­lung der Auf­la­ge er­ge­be sich aus der Ein­schränkung der Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit nach der Bei­tritts­ak­te.

Mit Be­schluss vom 17.05.2010 hat das So­zi­al­ge­richt Düssel­dorf den An­trag auf Gewährung vorläufi­gen Rechts­schut­zes ab­ge­lehnt. Es hat zu­sam­men­ge­fasst aus­geführt, die Dienst­leis­tungs­frei­heit sei im Be­reich der Ar­beit­neh­merüber­las­sung durch die Ein­schränkun­gen der Freizügig­keit der Ar­beit­neh­mer über­la­gert, so dass Leih­ar­beit­neh­mer aus den EU-Bei­tritts­staa­ten trotz der Dienst­leis­tungs­frei­heit der Ver­lei­her ei­ne Ar­beits­ge­neh­mi­gung benötig­ten. Der Ein­satz pol­ni­scher Ar­beit­neh­mer als Leih­ar­beit­neh­mer sei gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Ar­beits­ge­neh­mi­gungs­ver­ord­nung (ArGV) so­wohl für deut­sche als auch für pol­ni­sche Ar­beit­neh­merüber­las­ser un­zulässig. Der Hilfs­an­trag sei un­be­gründet, weil ein An­wen­dungs­be­reich für den von der An­trag­stel­le­rin be­gehr­ten Zu­satz für das Ge­richt nicht er­kenn­bar sei.

Ge­gen die­se Ent­schei­dung rich­tet sich die am 25.05.2010 er­ho­be­ne Be­schwer­de, mit der die An­trag­stel­le­rin die Auf­he­bung des Be­schlus­ses des So­zi­al­ge­richts Düssel­dorf vom 17.05.2010 und Ent­schei­dung nach den erst­in­stanz­lich ge­stell­ten Anträgen be­gehrt. Die An­trags­geg­ne­rin ist der Be­schwer­de ent­ge­gen­ge­tre­ten. Die Be­tei­lig­ten be­ru­fen sich auf ihr bis­he­ri­ges Vor­brin­gen, die An­trag­stel­le­rin hat wei­te­re Verlänge­run­gen der Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­verträge bis zum 31.08.2010 vor­ge­legt.

II.

Die Be­schwer­de ist zulässig, nicht aber be­gründet.

Der (Haupt)An­trag auf An­ord­nung der auf­schie­ben­den Wir­kung der Kla­ge ge­gen die Auf­la­ge ist statt­haft. Die An­trag­stel­le­rin hat am 06.01.2010 ge­gen die Auf­la­ge An­fech­tungs­kla­ge er­ho­ben. Die Auf­la­ge ist gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 4 SGB X ei­ne selbständig an­fecht­ba­re Ne­ben­be­stim­mung zu ei­nem Ver­wal­tungs­akt - hier der Er­tei­lung der Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Zwar han­delt es sich bei der Ent­schei­dung darüber, ob die Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung mit ei­ner Auf­la­ge ver­bun­den wird, gem. § 2 Abs. 2 S. 1 AÜG um ei­ne Er­mes­sens­ent­schei­dung. Bei Er­mes­sens­ent­schei­dun­gen ist ei­ne selbständi­ge An­fech­tung der Auf­la­ge aus­ge­schlos­sen, wenn sich das Er­mes­sen auf die Ge­samt­re­ge­lung be­zieht und durch ei­ne iso­lier­te An­fech­tung der Auf­la­ge un­zulässi­ger­wei­se in den Er­mes­sens­spiel­raum ein­ge­grif­fen würde (En­gel­mann, in: von Wul­ffen, SGB X, 6. Aufl., § 32 Rnr. 35 m.w.N.). Die Ent­schei­dung über die Er­tei­lung der Ar­beits­er­laub­nis selbst ist in­des kei­ne Er­mes­sens­ent­schei­dung (§ 1 Abs. 1 AÜG), so dass durch ei­ne iso­lier­te Auf­he­bung der Auf­la­ge nicht in den Er­mes­sens­spiel­raum der An­trags­geg­ne­rin ein­ge­grif­fen würde.

Gemäß § 86 a Abs. 1 Satz 1 SGG ha­ben Wi­der­spruch und An­fech­tungs­kla­ge grundsätz­lich auf­schie­ben­de Wir­kung. Die auf­schie­ben­de Wir­kung entfällt gemäß § 86 a Abs. 4 SGG, wenn ei­ne Er­laub­nis nach Art. 1 § 1 AÜG auf­ge­ho­ben oder nicht verlängert wird. Wie das So­zi­al­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt hat, fällt auch die An­fech­tung ei­ner mit der Er­tei­lung der Er­laub­nis ver­bun­de­nen ein­schränken­den Auf­la­ge un­ter den An­wen­dungs­be­reich die­ser Vor­schrift. Die An­fech­tungs­kla­ge hat da­mit kei­ne auf­schie­ben­de Wir­kung, wes­halb sich der einst­wei­li­ge Rechts­schutz nach § 86 b Abs. 1 Nr. 2 SGG rich­tet und die An­trag­stel­le­rin zu­tref­fend be­an­tragt hat, die

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auf­schie­ben­de Wir­kung der Kla­ge an­zu­ord­nen.

Grund­la­ge der ge­richt­li­chen Ent­schei­dung über den An­trag ist ei­ne Abwägung des Voll­zug­s­in­ter­es­ses mit dem In­ter­es­se an der auf­schie­ben­den Wir­kung des Rechts­be­helfs. Maßgeb­lich sind in ers­ter Li­nie die Er­folgs­aus­sich­ten ei­nes Haupt­sa­che­ver­fah­rens. Ist die An­fech­tungs­kla­ge vor­aus­sicht­lich er­folg­reich, über­wiegt grundsätz­lich das Aus­set­zungs­in­ter­es­se, stellt sich der an­ge­foch­te­ne Ver­wal­tungs­akt hin­ge­gen als vor­aus­sicht­lich rechtmäßig dar, über­wiegt in der Re­gel das Voll­zug­s­in­ter­es­se (all­ge­mei­ne Mei­nung, vergl. nur Kel­ler, in: Mey­er-La­de­wig/Kel­ler /Leit­he­rer, SGG, 9. Aufl., § 86b Rnr. 12e). Ergänzend - ins­be­son­de­re wenn die Er­folgs­aus­sich­ten des Haupt­sa­che­ver­fah­rens nicht mit hin­rei­chen­der Si­cher­heit be­ur­teilt wer­den können - ist ei­ne Fol­ge­nabwägung vor­zu­neh­men, wo­bei die grund­recht­li­chen Be­lan­ge des An­trag­stel­lers um­fas­send in die Abwägung ein­zu­stel­len sind (LSG Rhein­land-Pfalz, Be­schluss vom 30.5.2005, L 5 ER 17/05 KA; Wehr­hahn, in: Breit­kreuz/Fich­te, SGG, § 86 b Rd­nr. 41, 42, 48). Zu berück­sich­ti­gen ist hier­bei auch, dass der Ge­setz­ge­ber mit der Re­ge­lung des § 86 a Abs. 4 SGG ei­ne Grund­satz­ent­schei­dung zu Guns­ten des Voll­zug­s­in­ter­es­ses ge­trof­fen hat, so dass dem Ge­setz ein Re­gel-Aus­nah­me­verhält­nis zu­guns­ten des Voll­zug­s­in­ter­es­ses zu ent­neh­men ist. Die An­ord­nung der auf­schie­ben­den Wir­kung muss in die­sen Fällen ei­ne mit ge­wich­ti­gen Ar­gu­men­ten zu be­gründen­de Aus­nah­me blei­ben (SG Dres­den, Be­schluss vom 15.7.2002 - S 11 KA 594/02 ER; Kel­ler, in Mey­er-La­de­wig/Kel­ler/Leit­he­rer, SGG, 9. Aufl., § 86b Rnr. 12 c).

Un­ter Zu­grun­de­le­gung die­ser Maßstäbe hat das So­zi­al­ge­richt den An­trag zu Recht ab­ge­lehnt. Es ist we­der an­zu­neh­men, dass die er­teil­te Auf­la­ge rechts­wid­rig ist und die Haupt­sa­che­kla­ge vor­aus­sicht­lich er­folg­reich sein wird, noch führt die all­ge­mei­ne Fol­ge­nabwägung bei Berück­sich­ti­gung der Ent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers zum Vor­rang des Voll­zug­s­in­ter­es­ses da­zu, die Er­laub­nis vorläufig oh­ne die an­ge­grif­fe­ne Auf­la­ge zu er­las­sen.

Rechts­grund­la­ge für die Auf­la­ge ist § 2 Abs. 2 AÜG. Die An­trag­stel­le­rin be­ab­sich­tigt, als Ver­lei­her Drit­ten (Ent­lei­hern) Ar­beit­neh­mer (Leih­ar­beit­neh­mer) ge­werbsmäßig zur Ar­beits­leis­tung zu über­las­sen. Die­se Tätig­keit be­darf gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG der Er­laub­nis durch die An­trags­geg­ne­rin (§ 17 Satz 1 AÜG). Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 AÜG kann die Er­laub­nis un­ter Be­din­gun­gen er­teilt und mit Auf­la­gen ver­bun­den wer­den, um si­cher­zu­stel­len, dass kei­ne Tat­sa­chen ein­tre­ten, die nach § 3 AÜG die Ver­sa­gung der Er­laub­nis recht­fer­ti­gen. Die Er­laub­nis ist gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG zu ver­sa­gen, wenn Tat­sa­chen die An­nah­me recht­fer­ti­gen, dass der An­trag­stel­ler die für die Ausübung der Tätig­keit er­for­der­li­che Zu­verlässig­keit nicht be­sitzt, ins­be­son­de­re weil er (u. a.) die Vor­schrif­ten über die Ausländer­beschäfti­gung nicht einhält.

Oh­ne die von der An­trags­geg­ne­rin er­teil­te Auf­la­ge - mo­di­fi­ziert durch die Ent­schei­dung zum Hilfs­an­trag (s.u.) - ist ei­ne Ver­let­zung von Vor­schrif­ten über die Ausländer­beschäfti­gung zu befürch­ten:

Gemäß § 284 Abs. 1 SGB III dürfen pol­ni­sche Staats­an­gehöri­ge ei­ne Beschäfti­gung nur mit Ge­neh­mi­gung der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ausüben und von Ar­beit­ge­bern nur beschäftigt wer­den, wenn sie ei­ne sol­che Ge­neh­mi­gung be­sit­zen, so­weit nach Maßga­be des EU-Bei­tritts­ver­tra­ges ab­wei­chen­de Re­ge­lun­gen als Über­g­angs­re­ge­lung der Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit An­wen­dung fin­den.

Die Vor­schrift ist auch für Ar­beit­neh­mer ei­nes ausländi­schen (pol­ni­schen) Ar­beit­ge­bers an­wend­bar, die in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land als Leih­ar­beit­neh­mer tätig wer­den wol­len. Die Ge­neh­mi­gungs­pflicht er­fasst - bei Vor­lie­gen der sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen - Tätig­kei­ten, die im Ter­ri­to­ri­um der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land aus­geübt wer­den, der Sitz des Ar­beit­ge­bers ist in­so­weit un­be­acht­lich. Dies er­gibt sich aus § 9 ArGV. Nach die­ser Vor­schrift bedürfen Per­so­nen, die un­ter Bei­be­hal­tung ih­res gewöhn­li­chen Auf­ent­hal­tes im Aus­land von ih­rem Ar­beit­ge­ber mit Sitz im Aus­land in das In­land ent­sandt wer­den, nur un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen kei­ner Ar­beits­ge­neh­mi­gung. Grundsätz­lich gilt da­mit hin­sicht­lich der Ge­neh­mi­gungs­pflicht das Ter­ri­to­ria­litätsprin­zip (vergl. hier­zu auch BSG, Ur­teil vom 29.4.2004 - B 11 AL 3/04 R).

Die in § 284 SGB III ge­re­gel­te Ein­schränkung der Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit (Art. 45 AEUV, vor­mals Art. 39 EG) für pol­ni­sche Ar­beit­neh­mer ist zulässig. Sie fin­det ih­re Rechts­grund­la­ge in Art. 24 der Bei­tritts­ak­te i. V. m. An­hang XII (Po­len) Nr. 2, 3, 5, (Amts­blatt der Eu­ropäischen Uni­on vom 23.09.2003 S. 875 ff.). Hier­nach galt während ei­ner zweijähri­gen Über­g­angs­frist kei­ne ge­mein­schafts­recht­li­che Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit für pol­ni­sche Ar­beit­neh­mer (Nr. 2, ers­te Pha­se). Für die Zeit ab dem 01.05.2006 wa­ren Staa­ten, die für drei Jah­re wei­ter­hin den Über­g­angs­be­stim­mun­gen ent­spre­chen­de Be­schränkun­gen auf­recht­er­hal­ten woll­ten, ver­pflich­tet, die EU-Kom­mis­si­on von die­sem Sach­ver­halt zu un­ter­rich­ten, wo­von die deut­sche Re­gie­rung Ge­brauch ge­macht hat (Nr. 3, zwei­te Pha­se). Soll­ten die Be­schränkun­gen da­nach noch für wei­te­re zwei Jah­re - al­so bis zum 30.04.2011 - fort­be­ste­hen (Nr. 5, drit­te Pha­se), be­durf­te es ei­ner wei­te­ren förm­li­chen Mel­dung durch die Bun­des­re­gie­rung. Auch die­se ist ab­ge­ge­ben wor­den (Mit­tei­lung der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land an die Kom­mis­si­on vom 23.4.2009, BAnz 2009, 1573), so­dass die vol­le Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit für pol­ni­sche Ar­beit­neh­mer erst ab dem 01.05.2011 gilt (zur Rechts­ent­wick­lung näher Düe, in: Nie­sel/Brand, SGB III, 5. Auf­la­ge, § 284 Rd­nr. 4, 5; Söhn­gen, in: Ei­cher/Schle­gel, SGB III, § 284 Rnr. 31). Der Se­nat hat im einst­wei­li­gen Rechts­schutz­ver­fah­ren je­den­falls un­ter Berück­sich­ti­gung des grundsätz­lich vor­ran­gi­gen Voll­zug­s­in­ter­es­ses kei­nen Zwei­fel dar­an, dass die in der drit­ten Pha­se von der Bun­des­re­gie­rung nach An­la­ge XII Nr. 5 zu Art. 24 der Bei­tritts­ak­te dar­zu­le­gen­de schwer­wie­gen­de Störung des Ar­beits­mark­tes bzw. ei­ne ent­spre­chen­de Ge­fahr ge­ge­ben ist. Die von der Bun­des­re­gie­rung mit Un­terstützung der Ge­werk­schaf­ten und von Ar­beit­ge­ber­verbänden zur Be­gründung an­geführ­te Störung ins­be­son­de­re im Be­reich der Lang­zeit­ar­beits­lo­sen und der ge­ring Qua­li­fi­zier­ten so­wie im Os­ten Deutsch­lands ist plau­si­bel und je­den­falls für das Eil­ver­fah­ren aus­rei­chend. Ei­ne Vor­la­ge an den EuGH nach Art. 234 EG (die­se an­re­gend Söhn­gen, in: Ei­cher/Schle­gel, SGB III, § 284 Rnr. 31) ist da­her im Eil­ver­fah­ren nicht ge­bo­ten und bleibt al­len­falls ei­nem Haupt­sa­che­ver­fah­ren vor­be­hal­ten.

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Die An­trag­stel­le­rin kann sich nicht mit Er­folg auf die Dienst­leis­tungs­frei­heit (Art. 46 AEUV, vor­mals Art. 49 EG) be­ru­fen. Rich­tig ist al­ler­dings, dass sich die An­trag­stel­le­rin als Un­ter­neh­men hin­sicht­lich der Ausübung ih­rer ge­werb­li­chen Tätig­keit auf die Dienst­leis­tungs­frei­heit stützen kann. Die Dienst­leis­tungs­frei­heit er­streckt sich gem. Art 47 AEUV (vor­mals 50 EG) auf das Er­brin­gen von Leis­tun­gen in der Re­gel ge­gen Ent­gelt, ins­be­son­de­re auf ge­werb­li­che, kaufmänni­sche, hand­werk­li­che und frei­be­ruf­li­che Tätig­kei­ten. Die Tätig­keit der An­trag­stel­le­rin als Un­ter­neh­men der Ar­beit­neh­merüber­las­sung stellt ei­ne ge­werb­li­che Tätig­keit in die­sem Sin­ne dar. Die Dienst­leis­tungs­frei­heit um­fasst nach der Recht­spre­chung des EuGH grundsätz­lich auch das Recht des Dienst­leis­tungs­er­brin­gers, zur Durchführung der Dienst­leis­tung ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer zu ent­sen­den (EuGH, Ur­teil vom 9.8.1994 - C 43/93 - Rechts­sa­che Van­der Elst; Ur­teil vom 21.10.2004 - C 445/03). Gemäß An­hang XII Nr. 13 zu Art. 24 der Bei­tritts­ak­te ist die Dienst­leis­tungs­frei­heit nur in be­stimm­ten Dienst­leis­tungs­sek­to­ren (Bau­ge­wer­be ein­sch­ließlich der ver­wand­ten Wirt­schafts­zwei­ge, Rei­ni­gung von Gebäuden, In­ven­tar und Ver­kehrs­mit­teln, In­nen­de­ko­ra­ti­on), in de­nen we­der die An­trag­stel­le­rin noch die Ent­lei­her tätig wer­den wol­len, in Deutsch­land ein­ge­schränkt. Grenzüber­schrei­ten­de Tätig­kei­ten in an­de­ren Dienst­leis­tungs­be­rei­chen sind dem­ge­genüber von der Dienst­leis­tungs­frei­heit um­fasst. Für im Rah­men von Werk­verträgen ein­ge­setz­te Ar­beit­neh­mer be­steht da­mit in die­sen Be­rei­chen Freizügig­keit (Chris­ten, BArbBl 2004, Heft 3 S. 10).

Die­ser Um­stand führt je­doch nicht zu ei­ner Be­ja­hung der über­wie­gen­den Er­folgs­aus­sich­ten des Kla­ge­ver­fah­rens. Denn zu­tref­fend hat be­reits das So­zi­al­ge­richt aus­geführt, dass die Dienst­leis­tungs­frei­heit im Be­reich der Ar­beit­neh­merüber­las­sung durch die Ein­schränkun­gen der Freizügig­keit der Ar­beit­neh­mer über­la­gert wird, so dass Ar­beit­neh­mer aus den EU-Bei­tritts­staa­ten auch bei Tätig­kei­ten im Rah­men ei­nes Leih­ar­beits­verhält­nis­ses trotz der Dienst­leis­tungs­frei­heit ih­res Ar­beit­ge­bers (Ver­lei­hers) ei­ne Ar­beits­ge­neh­mi­gung benöti­gen und den Re­ge­lun­gen über die Ar­beits­ge­neh­mi­gung un­ter­lie­gen (so im Er­geb­nis auch Chris­ten, BArbBl. 2004, Heft 3, S. 8). An­dern­falls wären die ein­schränken­den Re­ge­lun­gen zur Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit da­durch leicht zu un­ter­lau­fen, dass die Ar­beit­neh­mer als Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt wer­den. In­so­fern un­ter­schei­det sich die Si­tua­ti­on im Be­reich der Ar­beit­neh­merüber­las­sung grund­le­gend von der Tätig­keit im Rah­men von Werk­verträgen. Während bei der Tätig­keit von Ar­beit­neh­mern im Rah­men von Werk­verträgen bei der Zu­ord­nung zu den eu­ro­pa­recht­lich gewähr­leis­te­ten Grund­frei­hei­ten (Dienst­leis­tungs­frei­heit oder Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit) der ei­gent­li­che Un­ter­neh­mens­zweck - Er­rich­tung des Wer­kes - im Vor­der­grund steht und der Ein­satz der Ar­beit­neh­mer ei­ne der Zweck­er­rei­chung nur die­nen­de Funk­ti­on hat, ist bei Ar­beit­neh­merüber­las­sun­gen der Ein­satz der Ar­beit­neh­mer der ei­gent­li­che Un­ter­neh­mens­zweck. Un­ter Berück­sich­ti­gung des grundsätz­lich vor­ran­gi­gen Voll­zug­s­in­ter­es­ses sieht der Se­nat auch un­ter dem Ge­sichts­punkt der all­ge­mei­nen Fol­ge­nabwägung un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­lan­ge der An­trag­stel­le­rin im einst­wei­li­gen Rechts­schutz­ver­fah­ren da­mit kei­ne aus­rei­chen­de Grund­la­ge für die An­ord­nung der auf­schie­ben­den Wir­kung der Kla­ge ge­gen die von der An­trags­geg­ne­rin er­teil­te Auf­la­ge.

Die Be­schwer­de ist je­doch im Hilfs­an­trag teil­wei­se be­gründet. In­so­weit hat die An­trag­stel­le­rin zu­tref­fend ei­nen An­trag auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen An­ord­nung nach § 86 b Abs. 2 SGG ge­stellt. So­weit ein Fall des § 86 b Abs. 1 SGG (An­fech­tungs­sa­chen) nicht vor­liegt, kann das Ge­richt der Haupt­sa­che auf An­trag ei­ne einst­wei­li­ge An­ord­nung in Be­zug auf den Streit­ge­gen­stand zur Re­ge­lung ei­nes vorläufi­gen Zu­stands in Be­zug auf ein strei­ti­ges Rechts­verhält­nis tref­fen, wenn ei­ne sol­che Re­ge­lung zur Ab­wen­dung we­sent­li­cher Nach­tei­le nötig er­scheint (§ 86 b Abs. 2 S. 2 SGG). Er­for­der­lich sind ein An­ord­nungs­an­spruch und ein An­ord­nungs­grund. Ein An­ord­nungs­an­spruch ist ge­ge­ben, wenn glaub­haft ge­macht wird (§ 86 b Abs. 2 S. 4 SGG i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO), dass der gel­tend ge­mach­te An­spruch ma­te­ri­ell-recht­lich be­steht. Dies ist vor­lie­gend der Fall. Die Auf­la­ge der An­trags­geg­ne­rin geht (u.a.) da­hin, dass die An­trag­stel­le­rin si­cher­zu­stel­len hat, dass der Leih­ar­beit­neh­mer ei­ne Ge­neh­mi­gung nach § 284 Abs. 1 SGB III be­sitzt. Zur Ein­hal­tung der Vor­schrif­ten über die Ausländer­beschäfti­gung i.S.d. §§ 2 Abs. 2, 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG genügt es hin­ge­gen si­cher­zu­stel­len, dass - ne­ben den in der er­teil­ten Auf­la­ge ge­nann­ten Ar­beit­neh­mern - nur Ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt wer­den, die kei­ner Ar­beits­ge­neh­mi­gung bedürfen. Da­mit ist die An­trag­stel­le­rin bei­spiels­wei­se be­fugt, Per­so­nen ein­zu­set­zen, die nach § 9 ArGV ei­ne ar­beits­ge­neh­mi­gungs­freie Beschäfti­gung ausüben wol­len. In­so­weit be­steht auch ein An­ord­nungs­grund im Sin­ne der be­son­de­ren Eil­bedürf­tig­keit der Ent­schei­dung, denn die An­trag­stel­le­rin will ak­tu­ell ei­ne ge­werb­li­che Tätig­keit ent­fal­ten. Hier­bei hat der Se­nat berück­sich­tigt, dass die An­trag­stel­le­rin der Sa­che nach die Ein­schränkung ei­ner er­teil­ten Auf­la­ge be­gehrt, wes­halb die An­for­de­run­gen an die Eil­bedürf­tig­keit im Er­geb­nis nicht über die Kri­te­ri­en hin­aus­ge­hen dürfen, die bei der Ent­schei­dung über die Aus­set­zung der Voll­zie­hung der Auf­la­ge an­ge­wandt wor­den sind.

Die Erwähnung ei­nes "Tätig­keits­be­reichs, für den nach der Bei­tritts­ak­te kei­ne Ein­schränkung be­steht" kann die An­trag­stel­le­rin hin­ge­gen nicht be­an­spru­chen. Für die Zulässig­keit der Beschäfti­gung von ausländi­schen Ar­beit­neh­mern ist al­lein die Fra­ge re­le­vant, ob ei­ne Ar­beits­ge­neh­mi­gung nach § 284 Abs. 1 SGB III benötigt wird. Wie be­reits dar­ge­legt wor­den ist, sind zu­dem für In­halt und Um­fang der Auf­la­ge nicht die Vor­schrif­ten über die Dienst­leis­tungs­frei­heit, son­dern die Vor­schrif­ten über die Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit ein­schlägig.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 197 a Abs. 1 SGG, 155 Abs. 1 S. 1 Vw­GO und berück­sich­tigt, dass die An­trag­stel­le­rin nur zu ei­nem ge­rin­gen Teil er­folg­reich war.

Die­ser Be­schluss ist nicht mit der Be­schwer­de an das Bun­des­so­zi­al­ge­richt an­fecht­bar (§ 177 SGG).

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