BAG, Ur­teil vom 03.12.1998, 2 AZR 754/97

2 AZR 754/97
11 Sa 132/97 Rhein­land-Pfalz

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
3. De­zem­ber 1998

Ur­teil

An­derl,
Amts­in­spek­to­rin
als Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

pp.

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 3. De­zem­ber 1998 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Dr. Et­zel, die Rich­ter Bit­ter und Dr. Fi­scher­mei­er so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Ben­sin­ger und Lenz für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 30. Ok­to­ber 1997 - 11 Sa 132/97 - wird auf Kos­ten des Klägers zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand:

Der Kläger war ab 25. Au­gust 1993 im Ma­ler­be­trieb der Be­klag­ten als Ver­put­zer zu ei­nem St­un­den­lohn von 21,35 DM beschäftigt; er ist seit 1980 als Schwer-be­hin­der­ter mit ei­nem GdB von 60 an­er­kannt. Im Ein­stel­lungs­gespräch be­ant­wor­te­te der Kläger die aus­drück­li­che Fra­ge des Zeu­gen Hans B nach der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft wahr­heits­wid­rig mit „nein". In der Zeit vom 18. bis 29. Ok­to­ber 1993 war der Kläger ar­beits­unfähig er­krankt. Am 29. Ok­to­ber 1993 of­fen­bar­te er sei-ne Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft und erklärte der Be­klag­ten, die Ar­beit sei ihm zu schwer, er kündi­ge selbst. Seit die­sem Tag hat der Kläger nicht mehr für die Be­klag­te ge­ar­bei­tet. Die ver­lang­te Lohn­fort­zah­lung lehn­te die Be­klag­te am 26. No­vem­ber 1993 mit der Be­gründung ah, der Kläger ha­be sich das Ar­beits­verhält­nis er­schli­chen. Mit Schrei­ben vom 21. März 1994 hat der Pro­zeßbe­vollmäch­tig­te der Be­klag­ten vor­sorg­lich „noch­mals" das Ar­beits­verhält­nis we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung an­ge­foch­ten, nach­dem der Kläger mit am 11. Ja­nu­ar 1994 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ner Kla­ge sei­ne Ansprüche ge­richt­lich gel­tend ge­macht hat­te. Im Som­mer 1994 zahl­te die Kran­ken­kas­se an den Kläger ei­ne Ab­schlags­zah­lung auf das Kran­ken­geld in Höhe von 500,00 DM.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 1.708,00 DM brut­to abzüglich 500,00 DM net­to zu zah­len.
 

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Die Be­klag­te hat zu ih­rem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag gel­tend ge­macht, das Ar­beits­verhält­nis sei auf­grund der An­fech­tung rück­wir­kend be­en­det wor­den, so daß dem Kläger in dem auf­grund der Er­kran­kung außer Voll­zug ge­setz­ten Ar­beits­verhält­nis kein An­spruch mehr zu­ste­he.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung des Klägers ist er­folg­los ge­blie­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on hält der Kläger an sei­nem erst­in­stanz­li­chen An­trag fest.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on des Klägers ist nicht be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben zu-tref­fend ent­schie­den, daß dem Kläger aus dem wirk­sam an­ge­foch­te­nen Ar­beits­verhält­nis kein Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch zu­steht.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im we­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me vor dem Ar­beits­ge­richt, das von der Be­ru­fung nicht an­ge­grif­fen wer­de, sei der Kläger aus­drück­lich bei der Ein­stel­lung nach sei­ner Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft ge­fragt wor­den und ha­be die­se Fra­ge ver­neint. Des­halb sei die An­fech­tung der Be­klag­ten we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung be­gründet mit der Fol­ge, daß das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en rück­wir­kend gemäß § 142 Abs. 1 BGB mit Ab­lauf des 17. Ok­to­ber 1993 be­en­det wor­den sei. Ent­ge­gen der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sei es nicht ge­recht­fer­tigt, von der Rück­wir­kung der An­fech­tung im Fal­le der Er­kran­kung des Ar­beit­neh­mers ei­ne Aus­nah­me zu ma­chen.
 

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II. Der Se­nat folgt der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts un­ter Auf­ga­be der Recht­spre­chung in den Ur­tei­len vom 18. April 1968 (- 2 AZR 145/67 - AP Nr. 32 zu § 63 HGB mit ab­leh­nen­der Anm. May­er-Ma­ly) so­wie vom 16. Sep­tem­ber 1982 und vom 20. Fe­bru­ar 1986 (- 2 AZR 228/80 - BA­GE 41, 54 = AP Nr. 24 mit Anm. Brox und - 2 AZR 244/85 - BA­GE 51, 167 = AP Nr. 31 zu § 123 BGB). Dafür spre­chen die bes­se­ren Gründe.

1. Nach den für den Se­nat gemäß § 561 ZPO ver­bind­li­chen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat der Kläger im Ein­stel­lungs­gespräch die aus­drück­lich ge­stell­te Fra­ge nach der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft be­wußt falsch be­ant­wor­tet. So­weit die Re­vi­si­on gel­tend macht, das Be­wei­s­er­geb­nis ers­ter In­stanz sei nicht un­strei­tig, die Be­klag­te ha­be in­so­fern wech­seln­den Sach­vor­trag (ursprüng­lich Fra­ge nach Be­hin­de­run­gen, später nach Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft) ge­bracht, enthält die­ses Vor­brin­gen kei­ne zulässi­ge Tat­be­standsrüge im Sin­ne von § 561 Abs. 2 ZPO. Selbst wenn die Be­klag­te in­so­fern wech­selnd vor­ge­tra­gen ha­ben soll­te, wer­den die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt in Übe­rein­stim­mung mit dem Erst­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen auf­grund der Aus­sa­ge des Zeu­gen B nicht in kon­kre­ter Wei­se als
feh­ler­haft gerügt. Das Re­vi­si­ons­vor­brin­gen enthält ins­be­son­de­re kei­nen An­griff auf die Würdi­gung die­ser Zeu­gen­aus­sa­ge durch die Vor­in­stan­zen, § 286 ZPO.

So­weit die Re­vi­si­on neu­er­dings (Schrift­satz vom 26. No­vem­ber 1998) Zwei­fel an­deu­tet, ob der Grad der Be­hin­de­rung auf we­ni­ger als 50 % ab­ge­sun­ken sei, oh­ne dafür übri­gens ei­nen kon­kre­ten Zeit­punkt zu be­nen­nen, han­delt es sich da­bei um neu­es Vor­brin­gen in der Re­vi­si­ons­in­stanz, das gemäß § 561 Abs. 1 ZPO un­be­acht­lich ist.

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2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fer­ner im An­schluß an die Recht­spre­chung des Se­nats zur un­ein­ge­schränk­ten Zulässig­keit der Fra­ge des Ar­beit­ge­bers nach der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft ei­nes Stel­len­be­wer­bers (BAG Ur­teil vom 5. Ok­to­ber 1995 - 2 AZR 923/94 - BA­GE 81, 120 = AP Nr. 40 zu § 123 BGB) die Täuschung des Klägers als wi­der­recht­lich an­ge­se­hen. Auch in­so­weit enthält die Re­vi­si­on kei­ne Ge­sichts­punk­te, die dem Se­nat Ver­an­las­sung zur Über­prüfung sei­ner Auf­fas­sung in der ge­nann­ten Grund­satz­ent­schei­dung ge­ben, zu­mal die­se Ent­schei­dung in der ein­schlägi­gen Li­te­ra­tur über­wie­gend ge­bil­ligt bzw. bil­li­gend zur Kennt­nis ge­nom­men wor­den ist (vgl. et­wa Beh­rens, Be­trR 1996, 99, 100; KR-Et­zel, 5. Aufl., §§ 15 - 20 SchwbG Rz 32; Grönin­ger/Tho­mas, SchwbG, § 15 Rz 15; Kreit­ner, EWiR, § 123 BGB, 2/96, 441; Schaub, Ar­beits­rechts-Hand­buch, 8. Aufl., § 26 111.3 Stich­wort: „Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft"; im glei­chen Sin­ne schon zur frühe­ren Recht­spre­chung K. Dörner, AR-Blat­tei SD 60 Rz 63; Neu­mann/Pah­len, SchwbG, § 15 Rz 45; a.A.: Kas­se­ler Hand­buch/Lei­ne­mann, Kap. 1.1 Rz 554). Es kommt nach die­ser Recht­spre­chung ins­be­son­de­re nicht auf die vom Kläger in den Vor­in­stan­zen pro­ble­ma­ti­sier­te und mit der Re­vi­si­ons­be­gründung le­dig­lich in Be­zug ge­nom­me­ne Auf­fas­sung an, auf­grund sei­ner Schwer­be­hin­de­rung laut Be­scheid vom 5. Ju­ni 1980 u.a. we­gen „de­ge­ne­ra­ti­ver Wir­belsäulen­verände­run­gen mit schmerz­haf­ter Be­we­gungs­ein­schränkung" - sei er für die ver­trag­lich aus­be­dun­ge­ne Tätig­keit ei­nes Ver­put­zers un­ein­ge­schränkt ver­wend­bar, wo­ge­gen schon die un­strei­ti­ge Tat­sa­che spricht, daß der Kläger die Ar­beit bei der Be­klag­ten im un­mit­tel­ba­ren An­schluß an sei­ne Ge­ne­sung für sich als zu schwer be­zeich­net und des­halb selbst mit so­for­ti­ger Wir­kung (1) gekündigt hat, was nur da­hin ver­stan­den wer­den kann, der Kläger hal­te sich selbst für die­se Ar­bei­ten, die die Be­klag­te un­be­strit­ten als ganz nor­ma­le Put­zer­ar­bei­ten be­zeich­net hat, we­gen sei­ner ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gung für un­ge­eig­net. Zu
 

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Recht sind die Vor­in­stan­zen die­ser Fra­ge, die noch das Ar­beits­ge­richt mit Hil­fe der Stel­lung­nah­me der den Kläger be­han­deln­den Ärz­te und Ein­ho­lung ei­nes ärzt­li­chen Sach­verständi­gen­gut­ach­tens zu klären ver­sucht hat­te, nicht wei­ter nach­ge­gan­gen. Der Se­nat hat in der Ent­schei­dung vom 5. Ok­to­ber 1995 (aaO, zu B II 2 der Gründe) ausführ­lich be­gründet, daß und war­um der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer vor der Ein­stel­lung nach des­sen Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft auch dann fra­gen dürfe, wenn die Be­hin­de­rung für die aus­zuüben­de Tätig­keit oh­ne Be­deu­tung sei. An die­ser Recht­spre­chung hält der Se­nat fest, zu­mal die Re­vi­si­on in­so­weit nur auf ihr vom Lan­des­ar­beits­ge­richt be­reits gewürdig­tes Be­ru­fungs­vor­brin­gen ver­weist.

3. Die Haupt­an­grif­fe der Re­vi­si­on rich­ten sich ge­gen die Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Lohn­fort­zah­lungs­an­spruch des Klägers für die Zeit vom 18. bis 29. Ok­to­ber 1993 sei rück­wir­kend ab 18. Ok­to­ber 1993 ent­fal­len.

a) Dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zunächst zu­zu­stim­men, daß die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 21. März 1994 aus­drück­lich die An­fech­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung hat erklären las­sen, will man nicht schon In ih­rem Schrei­ben vom 26. No­vem­ber 1993, in dem die Lohn­fort­zah­lung we­gen Er­schlei­chung des Ar­beits­verhält­nis­ses ab­ge­lehnt wird, ei­ne An­fech­tung se­hen. Die­se An­fech­tungs­erklärung wahrt die Frist des § 124 Abs. 1 BGB.

Dem Lan­des­ar­beits­ge­richt folgt der Se­nat aber auch dar­in, daß die An­fech­tung auf den Zeit­punkt zurück­wirkt, seit dem der Kläger nicht mehr ge­ar­bei­tet hat.

aa) Im ar­beits­recht­li­chen Schrift­tum und in der Recht­spre­chung be­steht Ei­nig­keit darüber, daß die Re­ge­lung des BGB über die An­fech­tung ei­nes Rechts­geschäftes (§§ 119 ff. BGB) im Aus­gangs­punkt grundsätz­lich auch für die An­fech­tung ei­nes Ar-

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beits­ver­tra­ges gilt und dem­gemäß ein wirk­sam an­ge­foch­te­ner Ar­beits­ver­trag nach § 142 BGB mit rück­wir­ken­der Kraft (ex-tu­ne-Wir­kung) be­sei­tigt wird. Im Hin­blick auf den Cha­rak­ter des Ar­beits­verhält­nis­ses als per­so­nen­recht­li­ches Ge­mein­schafts­verhält­nis und nicht zu­letzt we­gen der Schwie­rig­kei­ten ei­ner Rück­ab­wick­lung hat sich - eben­so wie bei an­de­ren Dau­er­schuld­verhält­nis­sen (Ge­sell­schafts- und Ver­eins-recht) - in der Recht­spre­chung und in der Li­te­ra­tur die Mei­nung durch­ge­setzt, daß ein be­reits in Voll­zug ge­setz­ter Ar­beits­ver­trag nicht mehr mit rück­wir­ken­der Kraft an-ge­foch­ten wer­den kann (ständi­ge Recht­spre­chung seit BA­GE 5, 159 = AP Nr. 2 zu § 123 BGB mit Anm. von A. Hu­eck; vgl. fer­ner BAG Ur­teil vom 20. Fe­bru­ar 1986 - 2 AZR 244/85 - BA­GE 51, 167 = AP Nr. 31 zu § 123 BGB, zu C II der Gründe, m.w.N.); § 142 Abs. 1 BGB fin­de, so wird ar­gu­men­tiert, auf das be­reits be­gon­ne­ne Ar­beits­verhält­nis als Dau­er­rechts­verhält­nis kei­ne An­wen­dung. An­stel­le der rück­wir­ken­den Nich­tig­keit wird der An­fech­tung nur die kündi­gungsähn­li­che Wir­kung der Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses für die Zu­kunft (ex-nunc-Wir­kung) zu­ge­schrie­ben. Da­von wird in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts dann ei­ne Aus­nah­me ge­macht, wenn das Ar­beits­verhält­nis - aus wel­chen Gründen auch im­mer - zwi­schen­zeit­lich wie­der außer Funk­ti­on ge­setzt wor­den ist; dann soll die An­fech­tung auf den Zeit­punkt der Außer­funk­ti­ons­set­zung des Ar­beits­ver­tra­ges zurück­wir­ken. Denn wenn ins­be­son­de­re kei­ne Rück­ab­wick­lungs­schwie­rig­kei­ten auf­tre­ten, ist es nach die­ser Recht­spre­chung nicht ge­recht­fer­tigt, ab­wei­chend von § 142 Abs. 1 BGB der An­fech­tungs­erklärung nur Wir­kung für die Zu­kunft bei­zu­mes­sen (so schon Se­nats­ur­teil vom 16. Sep­tem­ber 1982 - 2 AZR 228/80 - BA­GE 41, 54 AP Nr. 24, aaO, zu IV 3 a der Gründe).
 

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Ei­ne Außer­funk­ti­ons­set­zung in die­sem Sin­ne liegt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts al­ler­dings nicht bei ei­ner vom Wil­len der bei­den Ver­trags­par­tei­en un­abhängi­gen Er­kran­kung des Ar­beit­neh­mers vor (vgl. BAG Ur­tei­le vom 18. April 1968 - 2 AZR 145/67 - AP Nr. 32 zu § 63 HGB mit ab­leh­nen­der Anm. May­er-Ma­ly; vom 16. Sep­tem­ber 1982 - 2 AZR 228/80 aaO, mit ab­leh­nen­der Anm. Brox und Ur­teil vom 20. Fe­bru­ar 1986 - 2 AZR 244/85 -, aaO, zu C II der Gründe, m.w.N.). Die­se Recht­spre­chung gibt der Se­nat auf. Sie ist in der Li­te­ra­tur des­halb auf Kri­tik ges­toßen, weil ein sach­li­cher Grund für die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung der bei­den Fälle nicht er­kenn­bar sei, daß der Ar­beit­ge­ber, z.B. in­fol­ge ei­ner un­wirk­sa­men Kündi­gung, in An­nah­me­ver­zug ge­ra­ten ist (dann kei­ne Zah­lungs­pflicht), während er im glei­chen Kündi­gungs­fall für die vor der An­fech­tung lie­gen­den krank­heits­be­ding­ten Aus­fall­zei­ten Lohn zah­len müsse, ob­wohl er auf­grund von außer­halb sei­nes Ein­flußbe­rei­ches lie­gen­den Umständen kei­ne Ar­beits­leis­tung er­hal­ten ha­be (vgl. May­er-Ma­ly, Anm. zu AP Nr. 32 zu § 63 HGB; Brox, Anm. zu AP Nr. 24 zu § 123 BGB; K. Dörner, AR-Blat­tei, SD Nr. 60 Rz 98; Hu­eck/von Ho­y­nin­gen-Hue­ne, KSchG, 12. Aufl., § 1 Rz 102 f.; Pi­cker, ZfA 1981, 1 f., 59). Der An­satz die­ser Kri­tik ist zu­tref­fend. Sie fin­det ih­re Be­rech­ti­gung dar­in, daß schon der Be­griff „Außer­funk-ti­ons­set­zung" nor­ma­tiv nicht be­gründet und un­scharf ist und außer­dem das Re­gel-Aus­nah­me-Verhält­nis nicht genügend berück­sich­tigt wird.

bb) Die Ab­wei­chung von dem ge­setz­lich ver­an­ker­ten Prin­zip der Rück­wir­kung ei­ner An­fech­tung (§ 142 Abs. 1 BGB) wird im we­sent­li­chen da­mit be­gründet (sie­he oben), bei Dau­er­schuld­verhält­nis­sen, wo­bei das Ar­beits­verhält­nis sei­ner­zeit noch als per­so­nen­recht­li­ches Ge­mein­schafts­verhält­nis ge­se­hen wur­de, „pas­se" das Prin­zip der Rück­gewähr aus­ge­tausch­ter Leis­tun­gen nicht (so u.a. Brox in Anm. AP Nr. 24,
 

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aaO) und es bestünden auch prak­ti­sche Schwie­rig­kei­ten der Rück­ab­wick­lung bei dem in Funk­ti­on ge­setz­ten Ar­beits­verhält­nis, die er­brach­te Ar­beits­leis­tung sei dem Vermögen des Ar­beit­ge­bers zu­gu­te ge­kom­men und nicht rück­gewähr­bar (MünchArbR/Ri­char­di, § 44 Rz 65); auch der Ge­sichts­punkt des Ar­beit­neh­mer­schut­zes wird an­geführt (vgl. eben­falls Brox, Anm. zu AP Nr. 24, aaO). Zu­tref­fend wird da­zu in der Recht­spre­chung des Zwei­ten Se­nats (u.a. Ur­teil vom 20. Fe­bru­ar 1986, aaO) zunächst im Aus­gangs­punkt be­tont, lägen die­se Gründe nicht (mehr) vor, nämlich wenn das Ar­beits­verhält­nis „außer Funk­ti­on ge­setzt" sei, bestünden al­so kei­ne Rück­ab­wick­lungs­schwie­rig­kei­ten, müsse es bei dem ge­setz­li­chen Prin­zip des § 142 Abs. 1 BGB ver­blei­ben.

So lie­gen die Din­ge hier: Der Kläger hat ab 18. Ok­to­ber 1993 in­fol­ge krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit bis zur An­fech­tung des Ar­beits­ver­tra­ges nicht mehr ge­ar­bei­tet; der in § 611 BGB zum Aus­druck kom­men­de Re­gel­tat­be­stand (Aus­tausch von Dienst­leis­tung ge­gen Vergütung) fand in der Pra­xis nicht mehr statt. Rück­ab­wick­lungs­schwie­rig­kei­ten wa­ren ab die­sem Zeit­punkt nicht zu be­sor­gen. We­der war ei­ne Ar­beits­leis­tung dem Vermögen des Ar­beit­ge­bers un­wi­der­ruf­lich zu­ge­wach­sen (so So­er­gel/Kraft, BGB, 12. Aufl., vor § 611 Rz 41 im An­schluß an Pi­cker, ZfA 1981, 1 f., 53), noch war be­reits Vergütung ge­zahlt. Wenn der Se­nat in die­sem Zu­sam­men­hang (Ur­teil vom 20. Fe­bru­ar 1986, aaO, zu C II der Gründe) nun­mehr wei­ter ar­gu­men­tiert, ei­ne „Außer­funk­ti­ons­set­zung" des Ar­beits­verhält­nis­ses lie­ge noch nicht vor, wenn die Ar­beits­leis­tung un­ter­blei­be, weil der Ar­beit­neh­mer ar­beits­unfähig er­krankt sei, die auf Er­kran­kung zurück­zuführen­de Ar­beits­unfähig­keit set­ze das Ar­beits­verhält­nis nicht außer Funk­ti­on, wie schon die Lohn­fort­zah­lungs­vor­schrif­ten zeig­ten, dann ver­mag das nicht zu über­zeu­gen. Dem Be­griff „Außer­funk­ti­ons­set-

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zung" haf­tet et­was Be­lie­bi­ges an, er ist un­präzi­se (eben­so H.-J. Dörner, SchwbG, § 15 Anm. II 6 a) und nor­ma­tiv nicht be­gründet. May­er-Ma­ly (Anm. AP Nr. 32, aaO; ders. Münch­Komm, 3. Aufl., § 142 BGB Rz 15) kri­ti­siert zu Recht, das Bun­des­ar­beits­ge­richt be­han­de­le die­ses Kri­te­ri­um, als ob es ein ge­setz­li­ches wäre und da­her ei­ner dem Rechts­si­cher­heits­pos­tu­lat ver­pflich­te­ten Wort­aus­le­gung un­ter­zo­gen wer­den müsse. Mit die­sem Be­griff kann, wie auch Brox (Anm. AP, aaO) rich­tig an­merkt, nur ge­meint sein, daß der Ar­beit­neh­mer tatsächlich nicht ge­ar­bei­tet hat (eben­so Stau­din­ger/ Ri­chard, BGB, 12. Aufl., § 611 Rz 182; Bürger, Anm. zu BAG Ur­teil vom 16. Sep­tem­ber 1982 - 2 AZR 228/80 - AR-Blat­tei, Ein­stel­lung, Ent­schei­dung 12). Stellt man nun­mehr ent­schei­dend auf den Haupt­grund für die con­tra le­gem er­gan­ge­ne Recht­spre­chung für ei­ne ex-nunc-Wir­kung der An­fech­tung im Ar­beits­verhält­nis ab, nämlich die Schwie­rig­keit, wenn nicht Unmöglich­keit, die bei­der­seits er­brach­ten Leis­tun­gen nach Be­rei­che­rungs­grundsätzen rück­ab­zu­wi­ckeln, dann liegt die­ser Grund - wie oben be­reits aus­geführt - dann ge­ra­de nicht vor, wenn der Ar­beit­neh­mer in­fol­ge krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit nicht ge­ar­bei­tet hat, weil dann kei­ne Ar­beits­leis­tung er­bracht ist, die nicht zurück­gewährt wer­den kann. Zu­tref­fend hat sich in­so­weit auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf den Stand­punkt ge­stellt, in die­sem Fal­le bestünden kei­ne Rück­ab­wick­lungs­schwie­rig­kei­ten.

cc) Auch der Ge­sichts­punkt des Ar­beit­neh­mer­schut­zes trägt nicht. Wer den Ab­schluß des Ar­beits­ver­tra­ges durch ei­ne arg­lis­ti­ge Täuschung er­schli­chen hat, kann nicht dar­auf ver­trau­en, daß das Ar­beits­verhält­nis auch für die Zeit, in der es nicht mehr prak­ti­ziert wor­den ist, bis zur An­fech­tungs­erklärung des Ar­beit­ge­bers als rechts­beständig be­han­delt wird. Würde man der An­fech­tung auch in ei­nem sol­chen Fal­le nur Wir­kung für die Zu­kunft bei­le­gen, so würde man dem Täuschen­den da­mit

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zu ei­nem un­bil­li­gen und durch nichts zu recht­fer­ti­gen­den Vor­teil ver­hel­fen (eben­so So­er­gel/Kraft, aaO, vor § 611 BGB Rz 43; MünchArbR/Ri­char­di, § 44 Rz 67; ders. in Stau­din­ger/Ri­char­di, aaO, § 611 BGB Rz 184). Je­den­falls bei ei­ner arg­lis­ti­gen Täuschung durch den Ar­beit­neh­mer ver­fan­gen sol­che Ge­sichts­punk­te, wie Ar­beit­neh­mer­schutz oder Bil­lig­keit, nicht. May­er-Ma­ly (aaO) ver­weist auf Bydlin­ski (Pri­vat­au­to­no­mie und ob­jek­ti­ve Grund­la­gen des ver­pflich­ten­den Rechts­geschäftes, 1967, S. 147), der ar­gu­men­tiert, es sei „oh­ne völli­ge Ab­wen­dung von der Rechts­idee nicht denk­bar, daß man dem Betrüger ... ge­stat­tet, sich auf die durch sei­ne arg­lis­ti­ge Täuschung ... ver­an­laßten, ihm güns­ti­ge Ver­ein­ba­run­gen ... für die gan­ze Dau­er der Zeit zu be­ru­fen, durch die es ihm ge­lingt, die Täuschung ... auf­recht­zu­er­hal­ten". Bei ei­ner arg­lis­ti­gen Täuschung durch den Ar­beit­neh­mer fehlt es in der Tat an des­sen Schutzwürdig­keit. Wer sei­nen Ver­trags­part­ner getäuscht hat, kann sich nicht auf den Be­stand des Ver­tra­ges ver­las­sen; er muß je­der­zeit mit ei­ner Auf­de­ckung der Täuschung und ei­ner An­fech­tung des Ver­tra­ges rech­nen. Daß der Erklären­de bei ei­ner arg­lis­ti­gen Täuschung vor den Rück­wir­kun­gen der An­fech­tung nicht geschützt wer-den soll, kommt, wor­auf Brox (aaO) zu­tref­fend hin­ge­wie­sen hat, auch in der Re­ge­lung des § 122 BGB zum Aus­druck; da­nach ent­steht bei ei­ner arg­lis­ti­gen Täuschung kein An­spruch auf Er­satz des Ver­trau­ens­scha­dens, wenn der an­de­re Teil die An­fech­tung erklärt. Fer­ner muß der Täuschen­de es nach § 124 Abs. 1 BGB hin­neh­men, daß der Getäusch­te nach Auf­de­ckung der Täuschung ein Jahr lang Zeit hat, die An­fech­tung zu erklären, und bis da­hin der Be­stand des Ver­tra­ges im Un­ge­wis­sen bleibt (sie­he auch Se­nats­ur­teil vom 6. No­vem­ber 1997 - 2 AZR 162/97 - AP Nr. 45 zu § 242 BGB Ver­wir­kung). Die dar­in lie­gen­den Wer­tun­gen des Ge­setz­ge­bers müssen bei ei­ner An­fech­tung des Ar­beits­ver­tra­ges be­ach­tet wer­den. Die Un­bil­lig­keit zeigt sich je­den­falls dann, wenn der Ar­beit­neh­mer nicht ge­ar­bei­tet hat, auf­grund des
 

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Ar­beits­ver­tra­ges aber gleich­wohl ein Lohn­an­spruch entstünde; es ist nicht ein­zu­se­hen, daß der Ar­beit­ge­ber, der nur durch ei­ne arg­lis­ti­ge Täuschung des Ar­beit­neh­mers zu des­sen Ein­stel­lung be­wo­gen wor­den ist, den Ar­beit­neh­mer nun­mehr für Nichts­tun be­zah­len müßte.

Es kann im vor­lie­gen­den Fall auch kei­ne Re­de da­von sein, daß et­wa die Rechts­la­ge des Getäusch­ten im Zeit­punkt der Ausübung des An­fech­tungs­rechts nicht mehr be­ein­träch­tigt wäre, was un­ter Umständen den Ein­wand der un­zulässi­gen Rechts­ausübung be­gründen würde (vgl. Se­nats­ur­teil vom 5. Ok­to­ber 1995, aaO, zu B III der Gründe, m.w.N.).

dd) Mit dem Hin­weis des Se­nats, die auf Er­kran­kung zurück­zuführen­de und in der Re­gel nur vorüber­ge­hen­de Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers set­ze das Ar­beits­verhält­nis nicht „außer Funk­ti­on", wie letzt­lich schon aus der ge­setz­li­chen Re­ge­lung über die Lohn- und Ge­halts­fort­zah­lung im Krank­heits­fal­le (§ 616 BGB, § 1 LFZG - heu­te EFZG - und § 63 HGB) fol­ge, wird aber auch - ab­ge­se­hen von der man­geln­den Tragfähig­keit die­ser Be­griff­lich­keit - die Ge­set­zes­sys­te­ma­tik, nämlich das Re­gel-Aus­nah­me-Prin­zip nicht genügend berück­sich­tigt. Wenn im Fal­le der arg­lis­ti­gen Täuschung die Re­gel­fol­ge nach § 142 Abs. 1 BGB die rück­wir­ken­de Wir­kung ist, muß ei­ne ent­ge­gen die­ser ge­setz­li­chen Re­ge­lung ge­hand­hab­te Rechts­fort­bil­dung sich in en­gen Gren­zen hal­ten. Dies ist schon für ei­ne Ana­lo­gie vom Se­nat (vgl. u.a. Ur­teil vom 10. De­zem­ber 1992 - 2 AZR 271/92 - AP Nr. 41 zu Art. 140 GG, zu III 2 a der Gründe, m.w.N.) im An­schluß an die ganz herr­schen­de Mei­nung in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur an­er­kannt wor­den. Dies gilt um so mehr bei ei­ner con­tra le­gem er­folg­ten Recht­spre­chung (statt ex-tunc-Wir­kung nur ex-nunc-Wir­kung der An­fech­tung). Da die o. g. Ent­gelt­fort­zah­lungs­be­stim­mun­gen (§ 616 BGB usw.) ih­rer-
 

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seits wie­der Aus­nah­me­vor­schrif­ten vom Grund­satz „oh­ne Leis­tung kein Lohn" (§ 611 BGB) sind, geht es nicht an, für die aus­nahms­wei­se er­folg­te Rechts­fort­bil­dung auch noch auf die Aus­nah­me­vor­schrif­ten der Ent­gelt­fort­zah­lung zurück­zu­grei­fen. Auch May­er-Ma­ly plädiert dafür, den Grund­satz des Aus­schlus­ses der An­fech­tungsrück­wir­kung ein­zu­schränken, wenn er über­haupt halt­bar sei. In die glei­che Rich­tung zielt die Ar­gu­men­ta­ti­on Pi­ckers (ZfA 1981, 1 f., 60), für die zu­tref­fen­de Lösung des Fal­les sei nicht von dem grundsätz­li­chen oder gar aus­nahms­lo­sen Aus­schluß der ex-tunc-Nich­tig­keit aus­zu­ge­hen, son­dern viel­mehr von dem ent­ge­gen­ge­set­zen Grund­satz, den das Ge­setz sta­tu­ie­re; dem­gemäß sei zu prüfen, ob die Be­son­der­hei­ten des Fal­les aus­nahms­wei­se ei­ne Durch­bre­chung die­ses Prin­zips ver­lang­ten; dies tref­fe in ei­nem Fall wie dem vor­lie­gen­den we­der aus Prak­ti­ka­bi­litäts­ge­sichts­punk­ten zu, noch aus Ge­rech­tig­keits- und Bil­lig­keits­gründen.

Et­zel 

Bit­ter 

Fi­scher­mei­er

Ben­sin­ger 

Lenz