LAG Nürn­berg, Ur­teil vom 20.07.2010, 5 Sa 666/09

5 Sa 666/09

2 Ca 4113/09
(Ar­beits­ge­richt Nürn­berg) 

Verkündet am: 20.07.2010

G...
Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg

Im Na­men des Vol­kes

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

H... E...

- Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter:
Rechts­an­walt W...-R... Sch...

ge­gen

Fir­ma V... Ve...-Ak­ti­en­ge­sell­schaft
ge­setz­lich ver­tre­ten durch den Vor­stand
die­ser be­ste­hend aus H... D... (Vor­sit­zen­der), J... H..., Dr. R... M..., K...-H... P...

- Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:
As­ses­sor Z... und Kol­le­gen
 

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hat die 5. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 8. Ju­li 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Malk­mus und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Arlt und Ni­ckel

für Recht er­kannt:

1. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 21.10.2009, Az. 2 Ca 4113/09, in Zif­fern 1 und 2 ab­geändert.

2. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

3. Der Kläger trägt die Kos­ten bei­der In­stan­zen.

4. Die Re­vi­si­on wird für den Kläger zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über den An­spruch des Klägers auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall während ei­nes Streik­ta­ges in Höhe von € 40,02 net­to nebst Zin­sen.

Der Kläger ist bei der Be­klag­ten - ei­nem öffent­li­chen N....be­trieb - seit 01.01.1988 als Om­ni­bus­fah­rer im Be­reich „Fahr­dienst“ beschäftigt; er be­fin­det sich in Al­ters­teil­zeit. Am 27.02.2009 fand im Be­trieb der Be­klag­ten ein Warn­streik statt. Der Kläger war an die­sem Tag krank­heits­be­dingt ar­beits­unfähig, er wäre für den 27.02.2009 für den Fahr­dienst ein­ge­teilt ge­we­sen.

Die Vergütung für den Mo­nat Fe­bru­ar 2009 kürz­te die Be­klag­te in Höhe des streit­ge­genständ­li­chen Be­tra­ges.
 

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Der Kläger ist der Mei­nung, er ha­be ei­nen An­spruch ge­gen die Be­klag­te auf Zah­lung von € 40,02 net­to als Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall für den 27.02.2009, da er sich am Ar­beits­kampf nicht be­tei­ligt ha­be. Der Be­trieb der Be­klag­ten sei nicht kom­plett still­ge­legt wor­den.

Die Be­klag­te ist der Auf­fas­sung, ein Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch im Krank­heits­fall sei für den 27.02.2009 nicht ge­ge­ben. Der Be­trieb sei am 27.02.2009 teil­wei­se still­ge­legt wor­den. Die Fah­rer sei­en über die Be­triebshöfe in Kennt­nis ge­setzt wor­den, dass am Streik­tag kei­ne Beschäfti­gung möglich sein wer­de. Auf­grund die­ser Be­triebs­still­le­gung ent­fal­le der Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch. Die Beschäftig­ten­grup­pe, wel­cher der Kläger an­gehöre, ha­be nicht ver­trags­gemäß im Be­trieb der Be­klag­ten ein­ge­setzt wer­den können.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge mit der Be­gründung statt­ge­ge­ben, die Be­klag­te ha­be nicht sub­stan­ti­iert un­ter Be­weis­an­tritt vor­ge­tra­gen, dass ei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit für den Kläger am 27.02.2009 bei Ar­beitsfähig­keit des Klägers nicht ge­ge­ben ge­we­sen wäre. Auf den In­halt des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils wird, auch hin­sicht­lich des erst­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens im Ein­zel­nen, Be­zug ge­nom­men.

Zur Be­gründung ih­rer da­ge­gen ge­rich­te­ten Be­ru­fung lässt die Be­klag­te vor­brin­gen, der Kläger sei als Om­ni­bus­fah­rer im Be­reich „Fahr­dienst“ beschäftigt; für ei­ne Beschäfti­gung im Be­reich „Fahr­per­so­nal und Ser­vice“ sei al­lein die Qua­li­fi­ka­ti­on als Bus­fah­rer nicht aus­rei­chend, es sei­en zusätz­li­che Schu­lungs­maßnah­men zum The­ma Fahr­schein­kon­trol­len und erhöhtes Beförde­rungs­ent­gelt oder an­de­re Qua­li­fi­ka­tio­nen not­wen­dig. Nach­dem die Be­klag­te von der Streik­ab­sicht er­fah­ren ha­be, ha­be der Vor­stand der Be­klag­ten ent­schie­den, dass am Streik­tag der Bus-, Straßen­bahn- und U-Bahn­be­trieb ein­ge­stellt wer­de. Ein Bus­not­netz ha­be durch pri­va­te Bus­un­ter­neh­men be­dient wer­den sol­len. Über die vollständi­ge Ein­stel­lung des ei­ge­nen Bus­be­trie­bes am 27.02.2009 sei die Öffent­lich­keit mit ei­ner Pres­se­infor­ma­ti­on vom 24.02.2009 in­for­miert wor­den. Mit den Ge­werk­schaf­ten ver.di und GDL sei ei­ne Not­dienst­ver­ein­ba­rung ge­trof­fen wor­den; die Auf­ga­ben die­ses Not­diens­tes hätte der Kläger auf­grund sei­ner Qua­li­fi­ka­ti­on nicht ausüben können. Für
 

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Not­diensttätig­kei­ten sei­en 47 Mit­ar­bei­ter aus dem Be­reich „Per­so­nal und Ser­vice“ ein­ge­teilt ge­we­sen. Aus dem Be­reich „Fahr­dienst“ sei kein Bus­fah­rer an dem Warn­streik­tag mit Tätig­kei­ten be­traut wor­den. Auf­grund der Still­le­gung des Be­triebs­teils „Fahr­dienst Bus N...“ wäre ei­ne Beschäfti­gung des Klägers am 27.02.2009 nicht möglich ge­we­sen. Auch für ei­nen Ein­satz im Be­reich „Werk­statt“ hätte es im Fal­le des Klägers an der hierfür er­for­der­li­chen mehr­mo­na­ti­gen Un­ter­wei­sung ge­fehlt, wel­che der Kläger nicht er­hal­ten ha­be. Ei­ne Beschäfti­gung des Klägers im Rah­men der Wei­ter­bil­dung oder ei­nes Un­ter­richts wäre schon dar­an ge­schei­tert, dass am 27.02.2009 sol­che Maßnah­men nicht statt­ge­fun­den hätten.

Der Kläger lässt vor­tra­gen, er sei von der Be­klag­ten nicht te­le­fo­nisch vom Streik­tag in­for­miert wor­den. Am 27.02.2009 wäre für ihn im Fal­le sei­ner Ar­beitsfähig­keit ei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit bei der In­for­ma­ti­on von Fahrgästen so­wie der Fahr­schein­kon­trol­len im Be­reich „Fahr­per­so­nal und Ser­vice“ ge­ge­ben ge­we­sen. Außer­dem hätte er an Wei­ter­bil­dungs­maßnah­men so­wie an ei­nem theo­re­ti­schen Un­ter­richt für neu ein­ge­stell­te Bus­fah­rer teil­neh­men können. Fer­ner wäre ein Ein­satz im Werk­statt­be­reich möglich ge­we­sen.

We­gen des wei­te­ren Be­ru­fungs­vor­brin­gens der Par­tei­en im Ein­zel­nen wird auf den In­halt der im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ge­wech­sel­ten Schriftsätze so­wie auf die Sit­zungs­nie­der­schrift Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die vom Ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­ne und auch an­sons­ten zulässi­ge Be­ru­fung hat in der Sa­che Er­folg. Dem Kläger steht für den 27.02.2009 kein An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung nach § 3 EFZG zu.

Der Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch nach § 3 EFZG setzt vor­aus, dass die krank­heits­be­ding-
 

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leis­tung nicht er­bringt (vgl. BAG vom 24.03.2004, AP Nr. 22 zu § 3 Ent­geltFG; Ha­Ko-EFZR/Feicht­in­ger, 2. Aufl., § 3 EFZG Rd.Nr. 59). Nimmt ein Ar­beit­neh­mer trotz krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit an ei­nem Streik teil, ist die Ar­beits­unfähig­keit nicht al­lei­ni­ge Ur­sa­che für den Ar­beits­aus­fall, so dass der An­spruch auf Fort­zah­lung des Ar­beits­ent­gelts nach § 3 EFZG entfällt. Be­tei­ligt sich ein ar­beits­unfähig er­krank­ter Ar­beit­neh­mer nicht am Streik, so be­steht ein An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung, so­fern sei­ne Beschäfti­gung trotz des Streiks möglich wäre (BAG vom 01.10.1991, AP Nr. 121 zu Art. 9 GG Ar­beits­kampf; ErfK/Dörner, 10. Aufl., § 3 EFZG Rd.Nr. 16). Unmöglich in die­sem Sin­ne kann ei­ne Beschäfti­gung auch dann sein, wenn der Ar­beit­ge­ber den Be­trieb als Re­ak­ti­on auf den Streik ganz oder teil­wei­se ru­hen lässt (BAG vom 01.10.1991, a.a.O., Sch­mitt, EFZG, AAG, 6. Aufl., § 3 EFZG Rd.Nr. 85; Ha­Ko-EFZR/Feicht­in­ger, § 3 EFZG Rd.Nr. 61).

Die Be­klag­te hat auch mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit die den Fahr­dienst be­tref­fen­de Teil­be­triebs­still­le­gung erklärt (zu die­sem Er­for­der­nis vgl. BAG vom 11.07.1995, AP Nr. 139 zu Art. 9 GG Ar­beits­kampf). Ei­ne sol­che Erklärung ist in der Pres­se­mit­tei­lung vom 24.02.2009, mit der die Öffent­lich­keit über die Ein­stel­lung des Bus­be­trie­bes mit ei­ge­nen Bus­sen in­for­miert wur­de, so­wie in der In­kennt­nis­set­zung der Fah­rer der Be­klag­ten über die Be­triebshöfe zu se­hen, dass am Streik­tag kei­ne Beschäfti­gung möglich sein wer­de. Für die Still­le­gungs­erklärung ge­genüber den dem Fahr­dienst zu­zu­rech­nen­den Fah­rer be­durf­te es nicht der in­di­vi­du­el­len - im Fal­le des Klägers der te­le­fo­ni­schen - In­for­ma­ti­on je­des ein­zel­nen Fah­rers.

Für den Kläger hätte am 27.02.2009 ei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit für den Fall sei­ner Ar­beitsfähig­keit nicht be­stan­den. Ein Ein­satz als Bus­fah­rer wäre auf­grund der Ein­stel­lung des die ei­ge­nen Bus­se der Be­klag­ten be­tref­fen­den Bus­be­trie­bes nicht in Fra­ge ge­kom­men. So­weit der Kläger ei­nen Ein­satz im Be­reich „Fahr­per­so­nal und Ser­vice“ und „Werk-statt“ am 27.02.2009 für möglich ge­hal­ten hätte, hat die Be­klag­te vor­tra­gen las­sen, ein sol­cher Ein­satz wäre auf­grund des Feh­lens der hierfür er­for­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für den Kläger nicht in Be­tracht ge­kom­men. Der Kläger ha­be nicht an den hierfür er­for­der­li­chen Schu­lun­gen teil­ge­nom­men, um die im Be­reich „Fahr­per­so­nal und Ser­vice“ ge­for­der­ten Tätig­kei­ten voll­umfäng­lich ausüben zu können. Auch für ei­nen Ein­satz im Be­reich „Werk­statt“ feh­le es dem Kläger an der not­wen­di­gen Qua­li­fi­ka­ti­on. So­weit Fahr­diens­tun-
 

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taug­li­che Bus­fah­rer ver­ein­zelt in der Werk­statt beschäftigt würden, erführen sie dort vor Be­ginn ih­rer Tätig­keit ei­ne ausführ­li­che, mehr­mo­na­ti­ge Un­ter­wei­sung, wel­che der Kläger nicht er­hal­ten ha­be. Auch die Beschäfti­gung im Rah­men ei­ner Wei­ter­bil­dungs­maßnah­me wäre nicht in Be­tracht ge­kom­men, da sol­che Ver­an­stal­tun­gen am 27.02.2009 nicht statt-ge­fun­den hätten; Glei­ches gel­te für den Un­ter­richt durch Fahr­leh­rer in der Fahr­schu­le für neu ein­ge­stell­te Bus­fah­rer.

Vor­ste­hen­dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten im Schrift­satz vom 03.05.2010 zu der feh­len­den Beschäfti­gungsmöglich­keit ist der Kläger kon­kret erst­mals in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 08.07.2010 - und da­mit ver­spätet - ent­ge­gen­ge­tre­ten. Das Vor­brin­gen der Be­klag­ten gilt da­mit als zu­ge­stan­den.

Im Übri­gen kann es für die Fra­ge ei­ner re­le­van­ten Beschäfti­gungsmöglich­keit am 27.02.2009 nicht dar­auf an­kom­men, ob es für den Kläger le­dig­lich ei­ne theo­re­ti­sche Möglich­keit der Beschäfti­gung ge­ge­ben hätte. Ei­ne Pflicht zur Beschäfti­gung muss dem Ar­beit­ge­ber auch zu­mut­bar sein (vgl. BAG vom 11.07.1995, AP Nr. 139 zu Art. 9 GG Ar­beits­kampf; ErfK/Dörner, 10. Aufl., § 3 EFZG Rd.Nr. 16). Für das Vor­han­den­sein ei­ner sol­chen Beschäfti­gungsmöglich­keit würde spre­chen, wenn der Ar­beit­ge­ber trotz der Be­triebs­ru­he mit dem Kläger ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer tatsächlich beschäftigt hat (vgl. Sch­mitt, EFZG, AAG, 6. Aufl., § 3 EFZG Rd.Nr. 86).

Für das tatsächli­che Be­ste­hen ei­ner der Be­klag­ten zu­mut­ba­ren Beschäfti­gungsmöglich­keit für den Kläger am 27.02.2009 trotz des Warn­streiks und der teil­wei­sen Be­triebs­ru­he sind je­doch kei­ner­lei An­halts­punk­te vor­han­den. Ge­gen ei­ne sol­che Beschäfti­gung spre­chen viel­mehr fol­gen­de Ge­sichts­punk­te:
Der von der Be­klag­ten am 27.02.2009 or­ga­ni­sier­te ein­ge­schränk­te Bus­ver­kehr wur­de aus­sch­ließlich durch den Ein­satz pri­va­ter Bus­un­ter­neh­men be­werk­stel­ligt (vgl. Pres­se­infor­ma­ti­on der Be­klag­ten vom 24.02.2009). Der Kläger hat in sei­ner Kla­ge­schrift selbst dar­auf hin­wei­sen las­sen, dass am 27.02.2009 ein Warn­streik statt­ge­fun­den ha­be, der zu ei­ner fast kom­plet­ten Still­le­gung des Be­trie­bes der Be­klag­ten geführt ha­be. Zwi­schen der Be­klag­ten und den den Warn­streik or­ga­ni­sie­ren­den Ge­werk­schaf­ten wur­de ei­ne Not­dienst­ver­ein­ba­rung ge­trof­fen; zur Er­brin­gung der dar­in be­schrie­be­nen Ar­bei­ten wur­den von der Be­klag­ten nach ih­rem vom Kläger letzt­lich nicht be­strit­te­nen Vor­brin­gen kei­ne

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Bus­fah­rer aus dem Fahr­dienst ein­ge­setzt. Der Kläger ver­moch­te auch selbst kei­ne Bus­fah­rer aus dem Fahr­dienst zu be­nen­nen, die am 27.02.2009 von der Be­klag­ten beschäftigt wor­den sind. Die Ein­rich­tung ei­nes Not­diens­tes dient auch nicht der Schaf­fung ei­ner Beschäfti­gungsmöglich­keit für ar­beits­wil­li­ge Ar­beit­neh­mer. Ein Ar­beit­neh­mer hat nicht al-lein des­halb ei­nen An­spruch auf Ein­satz im Not­dienst, weil er sich nicht am Streik be­tei­li­gen will (BAG vom 31.01.1995, AP Nr. 135 zu Art. 9 GG Ar­beits­kampf).

Nach al­le­dem ist da­von aus­zu­ge­hen, dass für den Kläger am 27.02.2009 je­den­falls kei­ne der Be­klag­ten zu­mut­ba­re Beschäfti­gungsmöglich­keit be­stan­den hätte, so dass die krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit des Klägers nicht al­lei­ni­ge Ur­sa­che des Ar­beits­aus­falls für die­sen Tag war.

Die Kos­ten­fol­ge er­gibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­ses Ur­teil kann der Kläger Re­vi­si­on ein­le­gen.

Für die Be­klag­te ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat ein­ge­legt und in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten be­gründet wer­den.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung des Ur­teils.

Die Re­vi­si­on muss beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt
 

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Post­an­schrift:
Bun­des­ar­beits­ge­richt
99113 Er­furt

Te­le­fax-Num­mer:
0361 2636-2000

ein­ge­legt und be­gründet wer­den.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

Es genügt auch die Un­ter­zeich­nung durch ei­nen Be­vollmäch­tig­ten der Ge­werk­schaf­ten und von Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie von Zu­sam­men­schlüssen sol­cher Verbände
- für ih­re Mit­glie­der
- oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der

oder

von ju­ris­ti­schen Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich in wirt­schaft­li­chem Ei­gen­tum ei­ner der im vor­ge­nann­ten Ab­satz be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen,
- wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt
- und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In je­dem Fall muss der Be­vollmäch­tig­te die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Zur Möglich­keit der Re­vi­si­ons­ein­le­gung mit­tels elek­tro­ni­schen Do­ku­ments wird auf die Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 09.03.2006 (BGBl. I, 519 ff.) hin­ge­wie­sen. Ein­zel­hei­ten hier­zu un­ter http://www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de

Malk­mus, Vor­sit­zen­der Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt

Arlt, eh­ren­amt­li­cher Rich­ter

Ni­ckel, eh­ren­amt­li­cher Rich­ter