LAG Mün­chen, Ur­teil vom 16.10.2003, 2 Sa 283/03

2 Sa 283/03

12 Ca 3170/01

(München)

 

Verkündet am:

16. Ok­to­ber 2003

Kliesch Reg. Se­kr. z.A.

als Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT MÜNCHEN

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

pp.

- Kläger und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte pp.

g e g e n

pp.

- Be­klag­ter und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte pp.

hat die zwei­te Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 02. Ok­to­ber 2003 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Waitz so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hans-Ge­org Cmiel und Jo­chen Dünne

für Recht er­kannt:

 

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1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 19.12.2002 – 12 Ca 3170/01 – wird auf Kos­ten des Klägers zurück­ge­wie­sen.

2. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Rück­zah­lung von Ar­beits­ent­gelt.

Der Be­klag­te war beim kla­gen­den pp. vom 01.06.1990 bis 31.05.1992 als Arzt in Wei­ter­bil­dung, vom 1.6.1992 bis 2.1.1998 als Arzt in des­sen Uni­ver­sitätskli­ni­kum pp. in M. beschäftigt und er­hielt zunächst ei­ne Vergütung nach der Vergütungs­grup­pe II a BAT, seit dem 01.01.1994 nach der Vergütungs­grup­pe I b BAT. Der Be­klag­te hat­te nie ei­ne Zu­las­sung als Arzt und hat­te vor sei­ner Ein­stel­lung durch den Kläger ei­ne gefälsch­te Ap­pro­ba­ti­ons­ur­kun­de vor­ge­legt.

Am 31.08.1999 erklärte der Kläger die An­fech­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung.

Er macht in bei­den In­stan­zen Ansprüche auf Rück­zah­lung von Ar­beits­ent­gelt gel­tend, nämlich die Vergütungs­dif­fe­renz zwi­schen der Vergütungs­grup­pe I b BAT und der Vergütungs­grup­pe II a BAT für die Zeit vom 01.01.1994 bis 02.01.1998 so­wie das Ur­laubs­ent­gelt und die ge­leis­te­te Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall für die ge­sam­te Dau­er der Beschäfti­gung.

Mit Ur­teil vom 19.12.2002 hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen, weil der Be­klag­te nach der Sal­do­theo­rie nicht be­rei­chert sei. Der Kläger ha­be ei­ne der Vergütung ent­spre­chen­de Ar­beits­leis­tung als Ge­gen­leis­tung er­hal­ten. Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch be­ste­he nicht, da ein Scha­den nicht er­sicht­lich sei.

Ge­gen die­ses dem Kläger am 25.03.2003 zu­ge­stell­te En­dur­teil rich­tet sich sei­ne Be­ru­fung vom 31.03.2003, die am 07.05.2003 be­gründet wor­den ist. 

 

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Er ist der Auf­fas­sung, we­gen sei­ner gro­ben Täuschung könne sich der Be­klag­te nicht auf qua­si–ver­trag­li­che Ansprüche aus ei­nem fak­ti­schen Ar­beits­verhält­nis be­ru­fen. Er ha­be kei­ne ärzt­li­che Leis­tung des Be­klag­ten er­hal­ten und des­halb sei der Be­klag­te hin­sicht­lich der Vergütungs­dif­fe­renz un­ge­recht­fer­tigt be­rei­chert. Das gel­te auch für das ge­leis­te­te Ur­laubs­ent­gelt und die Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fal­le, denn der Be­klag­te ha­be zu den Ur­laubs- und Krank­heits­zei­ten nicht ge­ar­bei­tet.

Der Kläger stellt fol­gen­de Anträge:
I. Das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 19.12.2002 (AZ. 12 Ca 3170/01) wird auf­ge­ho­ben.

II. Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger
a) DM 44.018,39 = EUR 22.506,25 zuzüglich 5,69 % Zin­sen p. a. seit dem 18.02.2000 und
b) wei­te­re EUR 48.587,63 nebst 8 % Zin­sen hier­aus über dem je­wei­li­gen ge­setz­li­chen Ba­sis­zins ab Kla­ge­zu­stel­lung zu be­zah­len.

Der Be­klag­te be­an­tragt;

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er hält die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts für zu­tref­fend und meint, die An­fech­tung könne nicht rück­wir­ken, weil das Ar­beits­verhält­nis vor dem 2.1.1998 nicht außer Funk­ti­on ge­setzt wor­den sei.

We­gen der Ein­zel­hei­ten des Sach­vor­trags der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 06.05., 12.06. und 17.07. so­wie des Be­klag­ten vom 10.06.2003 Be­zug ge­nom­men.

 

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Ent­schei­dungs­gründe:

I.

Die Be­ru­fung ist un­be­gründet, denn das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, dass der Be­klag­te we­der aus un­ge­recht­fer­tig­ter Be­rei­che­rung zur Rück­zah­lung von Ar­beits­ent­gelt ver­pflich­tet ist noch ein Scha­dens­er­satz­an­spruch be­steht.

1. Ein Rück­zah­lungs­an­spruch des Klägers nach § 812 Abs. 1 S. 2 BGB (Leis­tungs­kon­dik­ti­on we­gen An­fech­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses) kommt schon des­halb nicht in Be­tracht, weil bei ei­nem in Funk­ti­on ge­setz­ten Ar­beits­verhält­nis die An­fech­tung re­gelmäßig nicht be­wirkt, dass das Ar­beits­verhält­nis von An­fang an als nich­tig an­ge­se­hen wird, son­dern erst für die Zu­kunft wirkt. An­stel­le der rück­wir­ken­den Nich­tig­keit wird der An­fech­tung nur die kündi­gungsähn­li­che Wir­kung der Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses für die Zu­kunft (ex-nunc-Wir­kung) zu­ge­schrie­ben (BAG v. 03.12.1998 – 2 AZR 754/97 – NZA 99, 584; MünchArbR/Ri­char­di, 2. Aufl., Rn. 65 ff. zu § 46; Schaub, Ar­beits­rechts­hand­buch, 10. Aufl., Rn. 34 zu § 35; ErfK/Preis, 3. Aufl., Rn 170 ff zu § 611 BGB). Die­se Auf­fas­sung wi­der­spricht zwar § 142 Abs. 1 BGB. Die Kam­mer folgt ihr gleich­wohl, ins­be­son­de­re we­gen der prak­ti­schen Schwie­rig­kei­ten, die bei ei­ner Rück­ab­wick­lung ei­nes durch­geführ­ten Ar­beits­verhält­nis­ses entstünden.

Vergütung für be­reits er­brach­te Ar­beits­leis­tun­gen kann da­mit grundsätz­lich nicht we­gen un­ge­recht­fer­tig­ter Be­rei­che­rung zurück­ge­for­dert wer­den, weil die im Rah­men des fak­ti­schen Ar­beits­verhält­nis­ses er­brach­ten Leis­tun­gen wie ver­trag­li­che Leis­tun­gen be­han­delt wer­den und da­mit ein Rechts­grund für die Leis­tun­gen vor­liegt.

Auch im vor­lie­gen­den Fall führt die An­fech­tung nicht zur rück­wir­ken­den Nich­tig­keit des Ar­beits­verhält­nis­ses. Wenn das an­fecht­ba­re Ar­beits­verhält­nis außer Funk­ti­on ge­setzt wird, wirkt zwar die An­fech­tung auf den Zeit­punkt der Außer­funk­ti­ons­set­zung zurück (BAG aaO). Ei­ne Außer­funk­ti­ons­set­zung kann aber bei ei­ner Er­kran­kung nur an­ge­nom­men wer­den, wenn die Ar­beits­leis­tung zwi­schen der Er­kran­kung und der An­fech­tungs­erklärung nicht mehr er­bracht wird. Die An­fech­tung des Klägers kann

 

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nicht auf den Zeit­punkt der Er­kran­kung des Be­klag­ten im Jah­re 1995 zurück­wir­ken, weil der Be­klag­te da­nach noch über zwei Jah­re für den Kläger tätig war.

Der ex-nunc-Wir­kung der An­fech­tung steht auch nicht ent­ge­gen, dass der Be­klag­te den Kläger arg­lis­tig täusch­te und we­gen sei­nes un­red­li­chen und straf­ba­ren Ver­hal­tens kei­nen Schutz ver­dient. Trotz die­ser Umstände wur­de das Ar­beits­verhält­nis tatsächlich durch­geführt und die ge­gen­sei­ti­gen Leis­tun­gen aus­ge­tauscht. Der Ar­beit­ge­ber ist auch bei Be­ja­hung ei­nes fak­ti­schen Ar­beits­verhält­nis­ses nicht schutz­los, denn er kann Ansprüchen des Ar­beit­neh­mers den Ein­wand der Arg­list ent­ge­gen­hal­ten, wenn die er­brach­te Ar­beit für ihn wert­los war (MünchArbR/Ri­char­di aaO m. w. N.). Im Fol­gen­den wird noch dar­auf ein­ge­gan­gen, dass hier ein sol­cher Fall nicht vor­liegt.

Das fak­ti­sche und in Funk­ti­on ge­setz­te Ar­beits­verhält­nis stellt ei­nen Rechts­grund für sämt­li­che Zah­lun­gen dar, die der Kläger zurück­for­dert.

Der Kläger konn­te zwar aus recht­li­chen Gründen we­der in die Vergütungs­grup­pe II a BAT noch in die Vergütungs­grup­pe I b BAT ein­grup­piert wer­den, da er kein Arzt war und oh­ne Ap­pro­ba­ti­on kei­ne ärzt­li­che Tätig­keit ausüben konn­te. Fak­tisch übte er aber ab 1994 die Tätig­keit ei­nes Arz­tes nach fünfjähri­ger ärzt­li­cher Tätig­keit aus.

We­gen des tatsächli­chen Voll­zugs des Ar­beits­verhält­nis­ses liegt auch ein Rechts­grund für die ge­leis­te­te Ur­laubs­vergütung und die Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall vor (Schaub, aaO Rn. 34; ErfK/Preis aaO Rn 172; Kütt­ner/Bau­er, Per­so­nal­buch 2003, Fak­ti­sches Ar­beits­verhält­nis Rn. 4).

2. Hilfs­wei­se wird dar­auf hin­ge­wie­sen, dass auch dann kein An­spruch des Klägers aus un­ge­recht­fer­tig­ter Be­rei­che­rung be­steht, wenn man ei­ne Rück­wir­kung der An­fech­tung be­jaht und da­von aus­geht, dass die Vergütungs­dif­fe­renz, das Ur­laubs­ent­gelt und die Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fal­le oh­ne Rechts­grund ge­leis­tet wur­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Be­klag­te nicht be­rei­chert ist. Auf sei­ne zu­tref­fen­den Ausführun­gen wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Be­zug ge­nom­men. Ergänzend wird fol­gen­des aus­geführt:

 

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Die be­rei­che­rungs­recht­li­che Rück­ab­wick­lung von ge­gen­sei­ti­gen Verträgen hat nach den Grundsätzen der so­ge­nann­ten Sal­do­theo­rie zu er­fol­gen. Durch ei­nen Ver­gleich der durch den Be­rei­che­rungs­vor­gang her­vor­ge­ru­fe­nen Vor- und Nach­tei­le wird er­mit­telt, für wel­chen Be­tei­lig­ten sich ein Über­schuss (Sal­do) er­gibt. Die­ser Be­tei­lig­te ist Gläubi­ger ei­nes ein­heit­li­chen, von vorn­her­ein durch Ab­zug der ihm zu­ge­flos­se­nen Vor­tei­le be­schränk­ten Be­rei­che­rungs­an­spruchs. Er darf sich nicht da­mit be­gnügen, das von ihm auf­grund des un­wirk­sa­men Ver­tra­ges ge­leis­te­te zurück­zu­ver­lan­gen, son­dern muss bei der Dar­le­gung sei­nes Be­rei­che­rungs­an­spruchs so­gleich das mit­berück­sich­ti­gen, was die an­de­re Par­tei hin­ge­ge­ben hat, um den Ver­trag zu erfüllen. Dies gilt sinn­gemäß auch dann, wenn die Leis­tun­gen un­gleich­ar­tig sind (BGH NJW 99, 1181).

Da ei­ne er­brach­te Ar­beits­leis­tung nicht wie­der her­aus­ge­ge­ben wer­den kann, kommt es auf de­ren Wert an. Im Fal­le ei­ner An­fech­tung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses hat al­so der getäusch­te Ar­beit­ge­ber nur dann ei­nen Be­rei­che­rungs­an­spruch, wenn die er­brach­ten Vergütun­gen den Wert der ge­leis­te­ten Ar­beit über­stei­gen.

Die Ar­beits­leis­tung des Klägers hat ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers nicht des­halb ei­nen ge­rin­ge­ren Wert als die er­brach­te Vergütung, weil der Kläger kei­ne Ap­pro­ba­ti­on hat­te. Bei Unmöglich­keit der Her­aus­ga­be (§ 818 Abs. 2 BGB) ist für die Wert­be­stim­mung der ob­jek­ti­ve Ver­kehrs­wert des er­lang­ten maßgeb­lich (BGHZ 82, 299). Hierfür ist ent­schei­dend, dass der Be­klag­te un­strei­tig oh­ne Be­an­stan­dun­gen ar­bei­te­te und nach den der­zei­ti­gen Er­kennt­nis­sen kei­ne Kunst­feh­ler be­ging. Da­mit er­brach­te er ei­ne Ar­beits­leis­tung wie ein Arzt in der Vergütungs­grup­pe I b BAT. Der Wert sei­ner Ar­beits­leis­tung wird nicht da­durch ge­mil­dert, dass er kei­ne Ap­pro­ba­ti­on hat­te und des­halb ei­ne ärzt­li­che Tätig­keit nicht ausüben durf­te. Der Wert ei­ner Leis­tung be­stimmt sich nach dem mit der Leis­tung be­wirk­ten Er­folg, nicht aber da­nach, ob der Leis­ten­de die Leis­tung über­haupt er­brin­gen durf­te.

Ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung er­gibt sich auch nicht aus dem Be­griff des Vermögens­scha­dens im Sin­ne von § 263 StGB. Nach dem Be­schluss des fünf­ten Straf­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs vom 18.02.1999 (5 StR 193/98 – NJW 99, 1485) fehlt es re­gelmäßig an der Gleich­wer­tig­keit von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung, wenn ein Be­am­ter über fach­li­chen Qua­li­fi­ka­tio­nen, die für das Amt recht­lich un­erläss­lich sind, täuscht.

 

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Der Be­am­te gel­te als für sein Amt un­taug­lich, selbst wenn er sonst zu­frie­den stel­len­de dienst­li­che Leis­tun­gen er­brin­ge.

Die­se Erwägun­gen können auf den vor­lie­gen­den Fall nicht über­tra­gen wer­den, weil der Be­griff des Vermögens­scha­dens im Sin­ne von § 263 StGB nicht völlig de­ckungs­gleich mit dem zi­vil­recht­li­chen Scha­dens­be­griff ist und auch zur Be­wer­tung von Leis­tun­gen im Rah­men der Sal­do­theo­rie nicht her­an­ge­zo­gen wer­den kann. Die an­ge­spro­che­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs be­ruht dar­auf, dass auch ei­ne „scha­dens­glei­che Vermögens­gefähr­dung“ ei­nen Scha­den im Sin­ne von § 263 StGB be­gründen kann. Im Zi­vil­recht stellt da­ge­gen ei­ne Vermögens­gefähr­dung noch kei­nen Scha­den dar. Nur dann, wenn sich ei­ne Vermögens­gefähr­dung rea­li­siert und tatsächlich ein Scha­den ein­tritt, ent­steht ei­ne Scha­dens­er­satz­pflicht. Dies gilt in glei­cher Wei­se bei der Be­wer­tung von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung im Rah­men der Sal­do­theo­rie. Oh­ne tatsächlich ein­ge­tre­te­ne und be­wert­ba­re Nach­tei­le fehlt es an der Grund­la­ge für ei­nen Aus­gleichs­an­spruch.

2. Der Kläger hat auch kei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch aus cic oder §§ 823
Abs. 2 BGB, 263 StGB.

Zur Be­gründung wird zunächst auf die zu­tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts Be­zug ge­nom­men (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Außer­dem können die obi­gen Ausführun­gen zur Be­wer­tung von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung im Rah­men der Sal­do­theo­rie auf den Scha­dens­er­satz­an­spruch über­tra­gen wer­den. Wenn sich Leis­tung und Ge­gen­leis­tung wertmäßig ent­spre­chen, so fehlt es auch an ei­nem Scha­den.

Dies er­gibt sich auch aus § 249 BGB. Da­nach muss der Er­satz­pflich­ti­ge den Zu­stand her­stel­len, der be­ste­hen würde, wenn der zum Er­satz ver­pflich­ten­de Um­stand nicht ein­ge­tre­ten wäre. Oh­ne die Täuschung des Be­klag­ten wäre des­sen Stel­le mit ei­nem Arzt be­setzt wor­den, der nicht we­ni­ger Vergütung er­hal­ten hätte als der Be­klag­te.

Die Ver­nei­nung von Ansprüchen ge­genüber dem Be­klag­ten ist nicht un­bil­lig, ob­wohl er sich sei­ne An­stel­lung durch ei­ne arg­lis­ti­ge Täuschung und ei­ne straf­ba­re Hand­lung er­schli­chen hat. Bei ei­ner an­de­ren Ent­schei­dung würde der Kläger letzt­lich bes­ser ste­hen als oh­ne die arg­lis­ti­ge Täuschung des Be­klag­ten. Die Ar­beits­leis­tun­gen

 

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des Klägers ha­ben nämlich zu Zah­lun­gen von Kran­ken­kas­sen und Pa­ti­en­ten geführt, die auch nicht des­halb weg­fal­len, weil sich später das Feh­len der Ap­pro­ba­ti­on des Klägers her­aus­ge­stellt hat. Straf­ba­re Hand­lun­gen be­gründen nicht oh­ne wei­te­res zi­vil­recht­li­che Aus­gleichs­ansprüche. Die Ahn­dung von Straf­ta­ten ist Auf­ga­be der Straf­ge­rich­te.

II.

Nach § 97 Abs. 1 ZPO hat der Kläger die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Be­ru­fung zu tra­gen.

III.

Die­ses Ur­teil ist für den Be­klag­ten un­an­fecht­bar, denn er ist nicht be­schwert. Die Re­vi­si­ons­zu­las­sung für den Kläger be­ruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­ses Ur­teil kann der Kläger Re­vi­si­on ein­le­gen.

Für den Be­klag­ten ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat ein­ge­legt und in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten be­gründet wer­den.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der der Verkündung des Ur­teils.

Die Re­vi­si­on muss beim 

 

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Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Post­an­schrift:

Bun­des­ar­beits­ge­richt

99113 Er­furt

Fax-Num­mer:

(03 61) 26 36 – 20 00

ein­ge­legt und be­gründet wer­den.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

 

Waitz 

Cmiel 

Dünne