BAG, Ur­teil vom 20.08.1997, 2 AZR 620/96

2 AZR 620/96
15 Sa 165/96 Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

20. Au­gust 1997

Ur­teil

An­derl,
Amts­in­spek­to­rin
als Ur­kunds­be­am­ter 

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

PP.

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts gemäß § 128 Abs. 2 ZPO in der Sit­zung am 20. Au­gust 1997 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Dr. Et­zel, die Rich­ter Bröhl und Dr. Fi­scher­mei­er so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. En­gel­mann und Pi­per für Recht er­kannt:

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Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 26. Ju­li 1996 - 15 Sa 165/96 - auf­ge­ho­ben.

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ober­hau­sen vom 5. De­zem­ber 1995 - 3 Ca 1650/95 - wird, auch mit dem Hilfs­an­trag, zurück­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin trägt die wei­te­ren Kos­ten des Rechts­streits.

Tat­be­stand:

Die 1940 ge­bo­re­ne Kläge­rin war seit 1979 bei der be­klag­ten Gebäuderei­ni­gungs­fir­ma als Rei­ni­gungs­kraft zu ei­nem St­un­den­lohn von zu­letzt 13,46 DM brut­to tätig. Die Be­klag­te setz­te die Kläge­rin im M G ein, wo die Kläge­rin während der Nacht­stun­den Rei­ni­gungs­ar­bei­ten in der Kar­dio­lo­gie, der Nu­kle­ar­me­di­zin und der Or­thopädie durch­zuführen hat­te. Nach­dem die Ver­wal­tung des M Fehl­bestände im La­ger fest­ge­stellt hat­te, wur­de dort ei­ne Vi­deo­ka­me­ra in­stal­liert. Durch die­se Vi­deo­ka­me­ra wur­de die Kläge­rin am 7. Ju­li 1995 um 2.19 Uhr auf­ge­nom­men, als sie durch ei­ne Sei­tentür ins La­ger trat und ei­nen Kar­ton mit Pam­pers ent­nahm. Am 13. Ju­li 1995 hörte die Be­klag­te die Kläge­rin an. Die­se be­stritt ei­nen Dieb­stahl und er­schien ab 14. Ju­li 1995 we­gen Ar­beits­unfähig­keit nicht mehr zur Ar­beit. Nach Anhörung des Be­triebs­rats, der ge­gen die be­ab­sich­tig­te Kündi­gung kei­ne Be­den­ken er­hob, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 17. Ju­li 1995 frist­los.

Die Kläge­rin hält die Kündi­gung für un­wirk­sam. Sie hat be­haup­tet, den Kar­ton mit Pam­pers ha­be sie auf dem La­ger ent­nom­men,
 

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weil sie von ei­ner "Frau im weißen Kit­tel" dar­um ge­be­ten wor­den sei. Sie ha­be zur Durchführung ih­rer Rei­ni­gungs­ar­bei­ten ei­nen Mop­vor­satz benötigt. Sie ha­be sich - so ihr ers­ter Vor­trag - zum Wasch­raum be­ge­ben müssen, weil al­le Mop­vorsätze ver­dreckt ge­we­sen sei­en und des­halb in der Wasch­ma­schi­ne hätten ge­rei­nigt wer­den müssen; am 7. Ju­li 1995 hätten - so ihr späte­rer Vor­trag - vor dem Auf­zug ver­schmutz­te Mop­vorsätze in ei­ner Kar­re ge­le­gen, sie ha­be die­se Mop­vorsätze im Wasch­raum wa­schen wol­len, wie sie das fast täglich ge­macht ha­be. Al­ler­dings sei rich­tig, daß man auf dem Weg zum Wasch­raum nor­ma­ler­wei­se nicht an den La­gertüren vor­bei­kom­me. Als sie auf ih­rem Weg ca. 10 m von der Sei­tentür zum La­ger ent­fernt ge­we­sen sei, ha­be sie im Gang­be­reich vor der Tür ei­ne Frau im weißen Kit­tel ge­se­hen, die da­mit beschäftigt ge­we­sen sei, ei­ne mit Kin­der­nah­rung voll be­la­de­ne Sperr­holz­kar­re aus­zu­ba­lan­cie­ren, an der ein Rad ab­ge­bro­chen ge­we­sen sei. Die­se Frau, die sie für ei­ne Kran­ken­schwes­ter oder der­glei­chen ge­hal­ten ha­be, ha­be sie ge­be­ten, ihr noch ein Pa­ket Win­deln aus dem La­ger zu ho­len, weil sie mit der de­fek­ten Kar­re nicht ins La­ger fah­ren könne. Sie - die Kläge­rin - ha­be des­halb die an­ge­lehn­te Tür zum La­ger geöff­net, das Win­del­pa­ket her­aus­ge­grif­fen und auf die Kar­re ge­packt. Es sei ihr be­kannt ge­we­sen, daß im La­ger ei­ne Vi­deo­ka­me­ra in­stal­liert ge­we­sen sei. Sie be­strei­te auch, daß der Be­triebs­rat zu ei­ner Ver­dachtskündi­gung an­gehört wor­den sei. Ei­ne Ver­dachtskündi­gung kom­me im übri­gen schon des­halb nicht in Be­tracht, weil die zuständi­ge Staats­an­walt­schaft das auf An­zei­ge des Kran­ken­hau­ses ein­ge­lei­te­te Er­mitt­lungs­ver­fah­ren - un­strei­tig - mit Verfügung vom 15. Sep­tem­ber 1995 ein­ge­stellt ha­be.
 

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Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, daß das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der durch außer­or­dent­li­che, noch durch or­dent­li­che Kündi­gung vom 17. Ju­li 1995 be­en­det wer­de,

hilfwei­se die Be­klag­te zu ver­pflich­ten, sie mit Wir­kung zum 15. Sep­tem­ber 1995 wie­der ein­zu­stel­len,

2. für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als In­nen­rei­ni­ge-rin wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und gel­tend ge­macht, die Kläge­rin ha­be den durch die Vi­deo­auf­nah­me ent­stan­de­nen drin­gen­den Tat­ver­dacht durch ih­re Ein­las­sun­gen nicht aus­geräumt. Es sei völlig aus­ge­schlos­sen, daß sich zur Tat­zeit ei­ne Kran­ken­schwes­ter in der Nähe des Zen­tral­la­gers im Kel­ler­ge­schoß auf­ge­hal­ten ha­be. Dienst­tu­en­de Kran­ken­schwes­tern dürf­ten zur Nacht­zeit ih­re Sta­tio­nen nicht ver­las­sen. Es ha­be auch kei­ne Kran­ken­schwes­ter im gan­zen Kran­ken­haus ei­nen Schlüssel zum La­ger. Die ein­zel­nen Sta­tio­nen würden tagsüber durch ei­nen Hol- und Bring­dienst ver­sorgt. Die von der Kläge­rin zur Bestäti­gung ih­rer Ein­las­sung be­nann­ten Zeu­gin­nen hätten an dem frag­li­chen Tag über­haupt nicht ge­ar­bei­tet. Das Vor­brin­gen der Kläge­rin über ei­ne an­geb­li­che "Frau im weißen Kit­tel" könne nur als Schutz­be­haup­tung ge­wer­tet wer­den. Auch die Be­haup­tung der Kläge­rin, sie ha­be Mop­vorsätze rei­ni­gen müssen, tref­fe nicht zu. Al­le Rei­ni­gungs­kräfte bekämen vor Ar­beits­be­ginn aus­rei­chend Rei­ni­gungs­ma­te­ri­al. Für sol­che Zu­satz­ar­bei­ten wie das Rei­ni­gen von Mop­vorsätzen rei­che auch die den Rei­ni­gungs­kräften zur Verfügung ste­hen­de Zeit nicht aus. Sch­ließlich führe der Weg vom Ar­beits­platz der Kläge­rin zum
 

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Wasch­raum nicht an den La­gertüren vor­bei, der Wasch­raum lie­ge ge­nau ent­ge­gen­ge­setzt.

Dem Be­triebs­rat sei der ge­sam­te Sach­ver­halt mehr­fach in al­len Ein­zel­hei­ten erläutert wor­den. Ins­be­son­de­re sei dem Be­triebs­rat mit­ge­teilt wor­den, daß man den der Kläge­rin vor­ge­wor­fe­nen Dieb­stahl zwar für er­wie­sen hal­te, daß man die Kündi­gung aber auch auf den Ver­dacht ei­ner Straf­tat stütze. Zusätz­lich sei der Be­triebs­rat auch noch schrift­lich in­for­miert wor­den und ha­be am 17. Ju­li 1995 mit­ge­teilt, er ha­be der Kündi­gung in der Sit­zung vom glei­chen Ta­ge zu­ge­stimmt.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung der Kläge­rin dem Fest­stel­lungs­an­trag und dem Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag statt­ge­ge­ben. Hier­ge­gen rich­tet sich die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­ne Re­vi­si­on der Be­klag­ten.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die wirk­sa­me Ver­dachtskündi­gung der Be­klag­ten am 17. Ju­li 1995 be­en­det wor­den und die Be­klag­te ist auch nicht ver­pflich­tet, die Kläge­rin zum 15. Sep­tem­ber 1995 wie­der ein­zu­stel­len.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, so­weit die frist­lo­se Kündi­gung auf voll­ende­ten Dieb­stahl gestützt wer­den, schei­te­re

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de­ren Wirk­sam­keit dar­an, daß das straf­recht­li­che Er­mitt­lungs­ver­fah­ren in­zwi­schen ein­ge­stellt wor­den sei. Auch als Ver­dachtskündi­gung sei die frist­lo­se Kündi­gung nicht wirk­sam. Zwar stütze die Be­klag­te ih­re Kündi­gung im vor­lie­gen­den Rechts­streit zu­min­dest hilfs­wei­se auf den Dieb­stahls­ver­dacht und der Be­triebs­rat sei auch ord­nungs­gemäß zu ei­ner Ver­dachtskündi­gung an­gehört. Eben­so könne mit dem Ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen wer­den, daß zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung al­le Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne wirk­sa­me Ver­dachtskündi­gung vor­ge­le­gen hätten. Die Wirk­sam­keit der Kündi­gung schei­te­re aber eben­falls an der Ein­stel­lung des Er­mitt­lungs­ver­fah­rens durch die Staats­an­walt­schaft. Mit der Ein­stel­lungs­verfügung nach § 170 Abs. 2 St­PO sei die Kläge­rin als von An­fang an un­schul­dig zu be­han­deln. Da­mit schei­te­re auch die Wirk­sam­keit der im We­ge der Um­deu­tung an­zu­neh­men­den or­dent­li­chen Kündi­gung und die Be­klag­te sei zur Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin ver­pflich­tet.

II. Dem folgt der Se­nat nicht.

1. Die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten ist als Ver­dachtskündi­gung nach § 626 BGB wirk­sam und hat das Ar­beits­verhält­nis mit so­for­ti­ger Wir­kung auf­gelöst.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des

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Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Zu­tref­fend ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­bei zunächst da­von aus­ge­gan­gen, daß nicht nur ei­ne er­wie­se­ne Ver­trags­ver­let­zung, son­dern auch schon der schwer­wie­gen­de Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung oder ei­ner sons­ti­gen Ver­feh­lung ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ge­genüber dem verdäch­tig­ten Ar­beit­neh­mer dar­stel­len kann. Nach der ständi­gen Se­nats­recht­spre­chung liegt ei­ne Ver­dachtskündi­gung dann vor, wenn und so­weit der Ar­beit­ge­ber sei­ne Kündi­gung da­mit be­gründet, ge­ra­de der Ver­dacht ei­nes (nicht er­wie­se­nen) straf­ba­ren bzw. ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­tens ha­be das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zerstört. Der Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung stellt ge­genüber dem Vor­wurf, der Ar­beit­neh­mer ha­be die Tat be­gan­gen, ei­nen ei­genständi­gen Kündi­gungs­grund dar, der in dem Tat­vor­wurf nicht ent­hal­ten ist. Bei der Tatkündi­gung ist für den Kündi­gungs­ent­schluß maßge­bend, daß der Ar­beit­neh­mer nach der Über­zeu­gung des Ar­beit­ge­bers die straf­ba­re Hand­lung bzw. Pflicht­ver­let­zung tatsächlich be­gan­gen hat und dem Ar­beit­ge­ber aus die­sem Grund die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­zu­mut­bar ist. § 626 Abs. 1 BGB läßt ei­ne Ver­dachtskündi­gung dann zu, wenn sich star­ke Ver­dachts­mo­men­te auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen gründen, wenn die Ver­dachts­mo­men­te ge­eig­net sind, das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zu zerstören und wenn der Ar­beit­ge­ber al­le zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen zur Aufklärung des Sach­ver­halts un­ter­nom­men, ins­be­son­de­re dem Ar­beit­neh­mer Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben hat (vgl. zu­letzt Se­nats­ur­tei­le vom 14. Sep­tem­ber 1994 - 2 AZR 164/94 - BA­GE 78, 18 = AP Nr. 24 zu § 626 BGB Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung und vom 13. Sep­tem­ber 1995 - 2 AZR 587/94 - AP Nr. 25,
 

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aa0, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen).

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt war auch nicht, wie die Kläge­rin in der Re­vi­si­ons­in­stanz gel­tend macht, man­gels aus­rei­chen­der Be­triebs­rats­anhörung zur Ver­dachtskündi­gung dar­auf be­schränkt, den 4stgestellten Sach­ver­halt nur un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner Tatkündi­gung zu prüfen.

Die Ar­beits­ge­rich­te dürfen zwar ei­ne Kündi­gung nur dann un­ter dem Ge­sichts­punkt der Ver­dachtskündi­gung be­ur­tei­len, wenn
er Ar­beit­ge­ber die Kündi­gung auch, zu­min­dest hilfs­wei­se, auf den ent­spre­chen­den Ver­dacht stützt. Dies kann so­wohl vor dem Pro­zeß, et­wa im Kündi­gungs­schrei­ben, als auch später in den Tat­sa­chen­in­tan­zen ge­sche­hen (BAG Ur­teil vom 3. April 1986 - 2 AZR 324/85 - AP Nr. 18 zu § 626 BGB Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung, zu II 1 b der Gründe). Stützt der Ar­beit­ge­ber die Kündi­gung erst nach ih­rem Aus­spruch auf den Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung, so schiebt da­mit ei­nen an­ders­ar­ti­gen Kündi­gungs­grund nach. Be­steht im Be­trieb ein Be­triebs­rat, so kann das nach­ge­scho­be­ne Vor­brin­gen zum Ver­dacht im Pro­zeß auch bei un­verändert ge­blie­be­nem Sach­ver­halt nicht berück­sich­tigt wer­den, wenn dem Be­triebs­rat die­ser Kündi­gungs­grund nicht mit­ge­teilt wor­den ist.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat die Be­klag­te die Kündi­gung zu­min­dest im vor­lie­gen­den Rechts­streit auf tn Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung gestützt und auch den Be­triebs­rat in dem Anhörungs­schrei­ben ent­spre­chend in­for­miert. Die

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ge­gen die Aus­le­gung des Anhörungs­schrei­bens durch das Be­ru­fungs­ge­richt, die als Aus­le­gung ei­ner nicht­ty­pi­schen Wil­lens­erklärung oh­ne­hin durch das Re­vi­si­ons­ge­richt nur ein­ge­schränkt nach­prüfbar ist, ge­rich­te­ten Ge­genrügen der Kläge­rin ge­hen fehl. Wenn das Anhörungs­schrei­ben zunächst auf die Fest­stel­lun­gen durch das Vi­deo­band hin­weist und dann mit der la­pi­da­ren Erklärung "mut­maßli­cher Dieb­stahl" schließt, so läßt dies ein­deu­tig er­ken­nen, daß die Be­klag­te den Be­triebs­rat zu­min­dest hilfs­wei­se auch zu ei­ner Kündi­gung we­gen "mut­maßli­cher" Tat­be­ge­hung, al­so des Ver­dachts ei­ner straf­ba­ren Hand­lung anhören woll­te. Es ist auch wi­dersprüchlich, wenn die Kläge­rin ei­ner­seits gel­tend macht, die Re­de­wen­dung "mut­maßli­cher Dieb­stahl" las­se noch nicht den Schluß zu, daß auch we­gen ei­nes Ver­dachts gekündigt wer­den sol­le, dann aber selbst einräumt, die Äußerung der Be­klag­ten sei da­hin­ge­hend zu ver­ste­hen, daß noch kei­ne rechts­kräfti­ge Ver­ur­tei­lung we­gen Dieb­stahls er­folgt sei. Teilt der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat das Er­mitt­lungs­er­geb­nis mit, auf­grund des­sen er von ei­ner Tat­be­ge­hung durch den Ar­beit­neh­mer über­zeugt ist, weist aber in dem Anhörungs­schrei­ben den Be­triebs­rat dar­auf hin, ei­ne Ver­ur­tei­lung we­gen voll­ende­ter Straf­tat sei noch nicht er­folgt, so bringt er da­mit mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit zum Aus­druck, daß die aus­zu­spre­chen­de Kündi­gung nicht nur auf voll­ende­te Tat­be­ge­hung, son­dern auch auf den Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung gestützt wer­den soll.

c) Nicht frei von Rechts­feh­lern ist da­ge­gen die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, ei­ne Ver­dachtskündi­gung kom­me schon grundsätz­lich nicht mehr in Be­tracht, wenn die zuständi­ge Staats­an­walt-
 

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schaft das we­gen der dem Ar­beit­neh­mer vor­ge­wor­fe­nen Straf­tat ein­ge­lei­te­te Er­mitt­lungs­ver­fah­ren nach S 170 Abs. 2 Satz 1 St­PO ein­ge­stellt ha­be. Ei­ne solch weit­ge­hen­de Bin­dungs­wir­kung der Ein­stel­lungs­verfügung der Staats­an­walt­schaft für das Ar­beits­ge­richts­ver­fah­ren be­steht nicht.

Die Wirk­sam­keit ei­ner Ver­dachtskündi­gung hängt nicht von der straf­recht­li­chen Würdi­gung ei­nes den Sach­ver­halt be­gründen­den Ver­hal­tens ab, son­dern von der Be­ein­träch­ti­gung des für das Ar­beits­verhält­nis er­for­der­li­chen Ver­trau­ens durch den Ver­dacht (Se­nats­ur­teil vom 21. Ju­ni 1995 - 2 AZR 735/94 - RzK I 8 c Nr. 37). Nicht ein­mal ei­ner Kündi­gung we­gen be­gan­ge­ner Straf­tat steht es ent­ge­gen, wenn das Straf­ver­fah­ren die vom Ar­beit­ge­ber er­war­te­te Klärung des Sach­ver­halts nicht er­bracht hat und z.B. oh­ne Ur­teils­spruch ei­ne Ein­stel­lung ge­gen Zah­lung ei­nes Geld­be­tra­ges er­folgt ist (BAG Ur­teil vom 12. De­zem­ber 1984 - 7 AZR 575/83 - BA­GE 47, 307 = AP Nr. 19 zu § 626 BGB Aus­schlußfrist). Die Be­ur­tei­lung im Straf­ver­fah­ren ist we­der für den Zi­vil­rich­ter (S 14 EG­Z­PO), noch für die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen bin­dend (BAG Ur­teil vom 16. Ok­to­ber 1967 - 5 AZR 464/66 - AP Nr. 11 zu § 394 BGB). Zu­dem kommt es bei der Be­ur­tei­lung der Wirk­sam­keit ei­ner Ver­dachtskündi­gung nicht ein­mal ent­schei­dend dar­auf an, daß der Ar­beit­neh­mer ei­ner Straf­tat verdäch­tigt ist, auch der Ver­dacht ei­ner sons­ti­gen schwe­ren Pflicht­ver­let­zung kann genügen.

Ei­ne Ein­stel­lung des staats­an­walt­schaft­li­chen Er­mitt­lungs­ver­fah­rens nach § 170 Abs. 2 Satz 1 St­PO steht der Wirk­sam­keit ei­ner Ver­dachtskündi­gung je­den­falls nicht ent­ge­gen. Sie be­gründet

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kei­ne, erst recht kei­ne im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nicht wi­der­leg­ba­re Ver­mu­tung für die Un­schuld des Ar­beit­neh­mers. Sie be­ruht im we­sent­li­chen auf der Pro­gno­se des Staats­an­walts, ob er selbst nach dem der­zei­ti­gen Sach­stand wahr­schein­lich am En­de ei­ner Haupt­ver­hand­lung zum An­trag auf Ver­ur­tei­lung ge­lan­gen würde. Auch ei­ne Ein­stel­lung nach dem Op­por­tu­nitätsprin­zip ist möglich. Ein Straf­kla­ge­ver­brauch tritt durch die Ein­stel­lung nach § 170 Abs. 2 Satz 1 St­PO nicht ein. Das Er­mitt­lungs­ver­fah­ren kann viel­mehr je­der­zeit auch bei glei­cher Sach- und Rechts­la­ge wie­der auf­ge­nom­men wer­den (RGSt 67, 315, 316; Klein­k­necht/Mey­er-Goßner, St­PO, 43. Aufl., § 170 Rz 9; Löwe/Ro­sen­berg, St­PO, 24. Aufl., § 170 Rz 45; Schmidt, Lehr­kom­men­tar, Teil II, § 170 St­PO Rz 30; Karls­ru­her Kom­men­tar-Wa­che/Schmid, St­PO, § 170 Rz 23). Ein Ver­trau­ens­schutz auf den Be­stand der Ein­stel­lungs­verfügung be­steht nicht. Ei­ne ir­gend­wie ge­ar­te­te Rechts­kraft­wir­kung kommt der Ein­stel­lungs­verfügung der Staats­an­walt­schaft nach § 170 Abs. 2 Satz 1 St­PO nicht zu. Geht die Staats­an­walt­schaft bei ei­nem be­stimm­ten Ver­fah­rens­stand da­von aus, die Straf­tat sei dem verdäch­tig­ten Ar­beit­neh­mer je­den­falls nicht be­weis­bar, so hin­dert dies den Ar­beit­ge­ber nicht, im Ar­beits­ge­richts­ver­fah­ren den Be­weis für ei­ne voll­ende­te Straf­tat oder zu­min­dest ei­nen ent­spre­chen­den Tat­ver­dacht zu führen. Dies gilt erst recht, wenn durch die dem Ar­beit­neh­mer vor­ge­wor­fe­ne Straf­tat ein Drit­ter geschädigt wor­den ist und es sich um die Ein­stel­lung ei­nes auf An­zei­ge ei­nes Drit­ten ein­ge­lei­te­ten Er­mitt­lungs­ver­fah­rens han­delt, an dem der Ar­beit­ge­ber nicht un­mit­tel­bar be­tei­ligt war.

Daß die Ein­stel­lung des Er­mitt­lungs­ver­fah­rens nach § 170 Abs. 2 Satz 1 St­PO auch nicht annähernd, wie das Be­ru­fungs­ge­richt
 

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meint, mit ei­nem "Frei­spruch we­gen er­wie­se­ner Un­schuld" ver­gleich­bar und ge­eig­net ist, den Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung aus­zuräum­en, zeigt ex­em­pla­risch der Gang des Er­mitt­lungs­ver­fah­rens ge­gen die Kläge­rin: Als die an­walt­li­che Ein­las­sung der Kläge­rin ein­ging, stell­te die Staats­an­walt­schaft oh­ne wei­te­re Er­mitt­lun­gen das Ver­fah­ren ein im we­sent­li­chen mit der Be­gründung, es bestünden zwar er­heb­li­che Be­den­ken ge­gen den Wahr­heits­ge­halt der Ein­las­sung der Kläge­rin, die­se Be­den­ken reich­ten je­doch nicht aus, die Täter­schaft der Kläge­rin nach­zu­wei­sen. Nach­dem sich die Pro­zeßbe­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten in dem Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ge­mel­det und das im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren er­gan­ge­ne Ur­teil des Ar­beits­ge­richts vor­ge­legt hat­ten, nahm die Staats­an­walt­schaft die Er­mitt­lun­gen wie­der auf, sah die Kläge­rin als hin­rei­chend tat­verdäch­tig an und bat das zuständi­ge Amts­ge­richt er­folg­los um Zu­stim­mung zur Ver­fah­rens­ein­stel­lung gemäß § 153 St­PO we­gen Ge­ringfügig­keit. Nach­dem der Pro­zeßbe­vollmäch­tig­te der Kläge­rin dann das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren vor­ge­legt hat­te, stell­te die Staats­an­walt­schaft das Er­mitt­lungs-ver­fah­ren nun­mehr gemäß § 154 d St­PO mit Rück­sicht auf das vor­lie­gen­de Re­vi­si­ons­ver­fah­ren vorläufig ein.

d) Die von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­ne Ver­dachtskündi­gung ist nach § 626 BGB wirk­sam. Dies kann der Se­nat ab­sch­ließend ent­schei­den. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat im we­sent­li­chen un­ter Be­zug­nah­me auf die Ent­schei­dungs­gründe des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils er­kannt, es sei­en zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung al­le Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne wirk­sa­me Ver­dachtskündi­gung ge­ge­ben ge­we­sen.
 

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Da der in § 526 Abs. 1 BGB ver­wand­te Be­griff des wich­ti­gen Grun­des ein un­be­stimm­ter Rechts­be­griff ist, kann sei­ne An­wen­dung durch die Tat­sa­chen­ge­rich­te im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren nur dar­auf über­prüft wer­den, ob das Be­ru­fungs­ge­richt den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat. ob es bei der Un­ter­ord­nung des Sach­ver­halts un­ter die Rechts­norm Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt und ob es al­le vernünf­ti­ger­wei­se in Be­tracht kom­men­den Umstände, die für oder ge­gen die außer­or­dent­li­che Kündi­gung spre­chen, wi­der­spruchs­frei be­ach­tet hat (st. Rspr. vgl. u.a. Se­nats­be­schluß vom 21. Ju­ni 1995 - 2 ABR 28/94 - BA­GE 80, 185 = AP Nr. 36 zu § 15 KSchG 1969, zu II 1 der Gründe, m.w.N.).

Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ses ein­ge­schränk­ten Prüfungs­maßsta­bes ist die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, der ge­gen die Kläge­rin be­ste­hen­de Ver­dacht, sie ha­be ei­nen Kar­ton Pam­pers aus dem La­ger des Kran­ken­hau­ses ent­wen­det, recht­fer­ti­ge ei­ne frist­lo­se Ver­dachtskündi­gung, recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Er­heb­li­che Ge­genrügen bringt die Kläge­rin in­so­weit auch nicht vor.

Das Ar­beits­ge­richt, des­sen Ausführun­gen sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu ei­gen ge­macht hat, hat die Ein­las­sun­gen der Kläge­rin in al­len Ein­zel­hei­ten ge­prüft und ist da­bei al­len von der Kläge­rin auf­ge­zeig­ten Möglich­kei­ten nach­ge­gan­gen, die die Auf­zeich­nung auf dem Vi­deo­band oh­ne ei­nen er­heb­li­chen Dieb­stahls­ver­dacht ge­gen die Kläge­rin hätten erklären können. Wenn das Ar­beits­ge­richt nach ei­ner ein­ge­hen­den Würdi­gung des bei­der­sei­ti­gen Par­tei­vor­brin­gens zu dem Er­geb­nis ge­langt ist, die Ein­las­sun­gen der Kläge­rin sei­en teils wi­dersprüchlich, teils so un­glaub­haft, daß ein hin­rei­chend drin­gen­der Tat­ver­dacht be­ste­hen blei­be, so
 

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ist die­se Würdi­gung nach­voll­zieh­bar, wi­der­spruchs­frei und letzt­lich über­zeu­gend. Daß die Kläge­rin den Pam­per­s­kar­ton aus dem La­ger, in dem sie nichts zu su­chen hat­te, ent­nom­men hat, ist un­strei­tig. Die Ver­su­che der Kläge­rin, ihr Ver­hal­ten zu erklären, sind ins­ge­samt nicht ge­eig­net, den Ver­dacht zu zer­streu­en, daß die Weg­nah­me in rechts­wid­ri­ger Zu­eig­nungs­ab­sicht ge­schah. Schon ih­re An­we­sen­heit im Kran­ken­haus an ei­ner Stel­le weit ent­fernt von ih­rer Ar­beits­stel­le konn­te die Kläge­rin letzt­lich nicht schlüssig erklären. Die Be­haup­tung, sie ha­be im Auf­trag ei­ner "Frau im weißen Kit­tel" ge­han­delt, weist so vie­le von der Kläge­rin nicht erklärte Wi­dersprüche auf, daß die An­nah­me der Vor­in­stan­zen, der auf der Kläge­rin las­ten­de Dieb­stahls­ver­dacht sei da­durch nicht erschüttert, recht­lich nicht zu be­an­stan­den ist.

Zu­tref­fend sind die Vor­in­stan­zen da­von aus­ge­gan­gen, daß der ge­gen die Kläge­rin be­ste­hen­de Dieb­stahls­ver­dacht von er­heb­li­chem Ge­wicht und ge­eig­net war, das Ver­trau­en der Be­klag­ten in die Red­lich­keit der Kläge­rin zu zerstören. Er­schwe­rend ist da­bei zu Recht berück­sich­tigt wor­den, daß sich die Tat, de­ren die Kläge­rin verdäch­tig ist, ge­gen ei­ne größere Kun­din der Be­klag­ten rich­te­te, so daß ei­ne nach­hal­ti­ge Schädi­gung des Rufs und der Geschäfts­in­ter­es­sen der Be­klag­ten zu befürch­ten war, wenn die­se nicht so­fort re­agier­te. Wenn das Ar­beits­ge­richt und ihm fol­gend das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei der In­ter­es­sen­abwägung den Ver­trau­ens­ver­lust der Be­klag­ten höher be­wer­tet ha­ben als die zu Guns­ten der Kläge­rin spre­chen­den so­zia­len Ge­sichts­punk­te, ins­be­son­de­re die lan­ge Beschäfti­gungs­zeit, so hält sich dies im Be­ur­tei­lungs­spiel­raum der Tat­sa­chen­in­stanz. Auf die Li­te­ra­tur­mei­nung, die bei der Ent­wen­dung ge­ring­wer­ti­ger Sa­chen im Ge­gen­satz zur Recht­spre­chung des
 

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Bun­des­ar­beits­ge­richts (Se­nats­ur­teil vom 17. Mai 1984 - 2 AZR 3/83 - AP Nr. 14 zu § 626 BGB Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung) ins¬be­son­de­re bei länge­rer Beschäfti­gungs­zeit klei­ne­re Ver­feh­lun­gen nicht als wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus­rei­chen las­sen will (vgl. Stahl­ha­cke/Preis, Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis, 6. Aufl. Rz 563, m.w.N.), braucht an die­ser Stel­le nicht ein­ge­gan­gen zu wer­den. We­der ist der Kar­ton mit Pam­pers (Wert über 60,00 DM) ge­ring­wer­tig, noch kann man die Tat, de­rer die Kläge­rin verdäch­tig ist, an­ge­sichts der Ge­samt­umstände als "klei­ne­re Ver­feh­lung" ein­ord­nen.

2. Es kommt da­mit nicht mehr dar­auf an, ob der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­te Sach­ver­halt nach § 626 Abs. 1 BGB auch ei­ne Tatkündi­gung recht­fer­ti­gen würde, wofür vie­les spricht. So­weit je­den­falls das Be­ru­fungs­ge­richt auch ei­ne Tatkündi­gung al­lein des­halb als un­wirk­sam an­sieht, weil die Staats­an­walt­schaft das Er­mitt­lungs­ver­fah­ren nach S 170 Abs. 2 Satz 1 St­PO ein­ge­stellt hat, ist auch dem aus den dar­ge­leg­ten Gründen nicht zu fol­gen. Auch wenn das staats­an­walt­schaft­li­che Er­mitt­lungs­ver­fah­ren - vorläufig - mit ei­ner Ein­stel­lung en­det, hin­dert dies den Ar­beit­ge­ber nicht, der we­gen ei­nes Dieb­stahls der Ar­beit­neh­me­rin gekündigt hat, das Ar­beits­ge­richts­ver­fah­ren fort­zu­be­trei­ben, wenn er meint, in die­sem Ver­fah­ren den Dieb­stahl be­wei­sen zu können (vgl. BA­GE 47, 307 = AP, aaO).

3. Auf die Wirk­sam­keit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­me­nen or­dent­li­chen Kündi­gung kommt es da­mit eben­falls nicht mehr an.
 

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4. Auch ei­nen An­spruch auf Wie­der­ein­stel­lung mit Wir­kung zum 15. Sep­tem­ber 1995 hat die Kläge­rin nicht.

a) Im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren ist auch über den Hilfs­an­trag auf Wie­der­ein­stel­lung zu ent­schei­den. Ist in der Vor­in­stanz dem Haupt­an­trag ei­ner Par­tei statt­ge­ge­ben wor­den, so fällt der Hilfs­an­trag auch oh­ne An­schlußrechts­mit­tel oh­ne wei­te­res in der Rechts­mit­tel­in­stanz an. Dies gilt zu­min­dest dann, wenn zwi­schen dem Haupt-und dem Hilfs­an­trag ein en­ger sach­li­cher und recht­li­cher Zu­sam­men­hang be­steht, wie dies zwi­schen der Kündi­gungs­schutz­kla­ge und dem Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch an­zu­neh­men ist (Se­nats­ur­teil vom 18. De­zem­ber 1980 - 2 AZR 1006/78 AP Nr. 22 zu § 102 Be­trVG 1972, m.w.N.; Ger­mel­mann/Mat­thes/Prütting, ArbGG, 2. Aufl., § 74 Rz 26).

b) Zwar kann ein An­spruch der Ar­beit­neh­me­rin auf Wie­der­ein­stel­lung in Be­tracht kom­men, wenn der Ar­beit­neh­me­rin we­gen Ver­dachts ei­ner straf­ba­ren Hand­lung gekündigt wor­den ist und sich später ih­re Un­schuld her­aus­stellt oder zu­min­dest nachträglich Umstände be­kannt wer­den, die den be­ste­hen­den Ver­dacht be­sei­ti­gen (so schon BAG Ur­teil vom 14. De­zem­ber 1956 - 1 AZR 29/55 - BA­GE 3, 332 = AP Nr. 3 zu § 611 BGB Fürsor­ge­pflicht; zu­letzt Bel­ling, RdA 1996, 223, 238, m.w.N.; vgl. all­ge­mein zum Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch Se­nats­ur­teil vom 27. Fe­bru­ar 1997 - 2 AZR 160/96 - zur Veröffent­li­chung vor­ge­se­hen). Die bloße Ein­stel­lung des staats­an­walt­schaft­li­chen Er­mitt­lungs­ver­fah­rens nach § 170 Abs. 2 Satz 1 St­PO be­gründet je­doch noch kei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch. Wie be­reits dar­ge­legt, stellt die Ein­stel­lungs­verfügung le­dig­lich ei­ne vorläufi­ge Be­ur­tei­lung durch die staat­li­chen Er­mitt­lungs­behörden
 

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dar, der kei­ner­lei Bin­dungs­wir­kung für ein Ar­beits­ge­richts­ver­fah­ren zu­kommt. Ge­lingt dem Ar­beit­ge­ber in dem bei Ein­stel­lung des Er­mitt­lungs­ver­fah­rens noch nicht ab­ge­schlos­se­nen ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren der Nach­weis, daß al­le Vor­aus­set­zun­gen ei­ner wirk­sa­men Ver­dachtskündi­gung vor­lie­gen, so ist kein schutzwürdi­ges In­ter­es­se der Ar­beit­neh­me­rin ver­letzt, wenn der Ar­beit­ge­ber trotz der for­mel­len Ein­stel­lung des Er­mitt­lungs­ver­fah­rens auf dem Er­geb­nis der wirk­sam aus­ge­spro­che­nen Ver­dachtskündi­gung be­harrt und die Ar­beit­neh­me­rin nicht mit Wir­kung zum Zeit­punkt der Ein­stel­lungs­verfügung der Staats­an­walt­schaft wie­der ein­stellt.

5. Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag war nur für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Haupt­an­trag ge­stellt. Über ihn war des­halb nicht mehr zu ent­schei­den.

Et­zel 

Bröhl 

Fi­scher­mei­er

Pi­per 

En­gel­mann