BAG, Ur­teil vom 30.09.1998, 5 AZR 563/97

5 AZR 563/97
18 Sa 20/97 Ber­lin

Verkündet am
30. Sep­tem­ber 1998

Clo­bes,

Amts­in­spek­tor

als Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le 

Im Na­men des Vol­kes!

Ur­teil

In Sa­chen

pp.

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 30. Sep­tem­ber 1998 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Grie­be­ling, die Rich­ter Dr. Rei­ne­cke und Kreft so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Sap­pa und Dittrich für Recht er­kannt:

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1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 30. Ju­li 1997 - 18 Sa 20/97 - auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 20. De­zem­ber 1996 - 31 Ca 32095/96 -geändert.

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

3. Der Kläger hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand:

Der Kläger be­gehrt Kündi­gungs­schutz mit der Be­gründung, er sei Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten ge­we­sen.

Der Kläger war seit dem 6. Sep­tem­ber 1991 für die Be­klag­te als „Güter­kraft­ver­kehrs­un­ter­neh­mer" - „Frachtführer" beschäftigt. Die Be­klag­te be­treibt ein Un­ter-neh­men, das sich mit der Ausführung von Trans­por­ten im Güter­nah­ver­kehr be­faßt. Im Be­reich der Um­zugs- und Möbel­trans­por­te verfügt die Be­klag­te über ei­ge­ne Fahr­zeu­ge und führt die­se Tätig­kei­ten mit bei ihr beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern aus. In den übri­gen Be­rei­chen setzt die Be­klag­te kei­ne ei­ge­nen Fahr­zeu­ge ein. Die Be­klag­te schließt mit ih­ren Kun­den Fracht­verträge ab und be­auf­tragt über Funk die für sie täti­gen Frachtführer mit den ent­spre­chen­den Trans­por­ten.

Am 9. Ju­li 1991 fand zwi­schen den Par­tei­en ein ers­tes Gespräch über die Be­din­gun­gen ei­ner Tätig­keit des Klägers bei der Be­klag­ten statt. Im Au­gust 1991 mel­de­te der Kläger ein „Fuhr­ge­wer­be bis 750 kg Nutz­last" als Ge­wer­be an. Am 6. Sep­tem­ber 1991 schlos­sen die Par­tei­en ei­nen Ver­trag, der aus­zugs­wei­se wie folgt lau­tet:

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„H be­faßt sich mit Fracht­aufträgen im Güter­ver­kehr, die so­dann durch die Be­auf­tra­gung von selbständi­gen Güter­kraft­ver­kehrs­un­ter­neh­men durch­geführt wer­den, die­se führen den Trans­port zu den von H mit dem Kun­den ver­ein­bar­ten Kon­di­tio­nen aus, abzüglich ei­ner an H zu zah­len­den Vergütung.

Der Frachtführer ist an sol­chen Auf­trägen in­ter­es­siert und trifft da­her mit H die fol­gen­de

Ver­ein­ba­rung

§ 1 Beförde­rungs­be­din­gun­gen, Richt­li­ni­en

1. H über­nimmt sämt­li­che Auf­träge im Güter­nah­ver­kehr aus­sch­ließlich nach den All­ge­mei­nen Beförde­rungs­be­din­gun­gen für den ge­werb­li­chen Güter­nah­ver­kehr mit Kraft­fahr­zeu­gen (AGNB) in der je­weils neu­es­ten Fas­sung.
 

3. Der Frachtführer ist ver­pflich­tet, während Be­ste­hens des Ver­trags­verhält­nis­ses bei der Durchführung der von H er­teil­ten Auf­träge die die­sem Ver­trag bei­gefügten „Richt­li­ni­en" zu be­ach­ten und ein­zu­hal­ten.

Die­se Richt­li­ni­en sind in ih­rer je­weils gel­ten­den Fas­sung Be­stand­teil die­ses Ver­tra­ges. H ist be­rech­tigt, die­se Richt­li­ni­en ein­sei­tig, gemäß den Er­for­der­nis­sen, nach bil­li­gem Er­mes­sen zu ändern und zu ergänzen. Die Ände­run­gen wer­den dem Frachtführer schrift­lich be­kannt­ge­ge­ben. Die je­weils gülti­ge Fas­sung der Richt­li­ni­en kann im übri­gen bei H ein­ge­se­hen wer­den.

§ 2 Ver­ant­wort­lich­keit des Frachtführers

1. Der Frachtführer führt die ihm von H er­teil­ten Auf­träge un­ter ei­ge­ner Re­gie und Ver­ant­wor­tung bei Be­ach­tung der un­ter § 1 ge­nann­ten Be­din­gun­gen und Richt­li­ni­en aus.

§ 3 Rech­nungs­er­tei­lung, In­kas­so, Prei­se

1. Die Rech­nungs­er­tei­lung ge­genüber dem Kun­den er­folgt aus­sch­ließlich auf Na­men und Rech­nung von H
 

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H nimmt eben­falls das In­kas­so vor. Der Frachtführer ist zum Ein­zug der Fracht­kos­ten bzw. des Fuhr­lohns nur be­rech­tigt, aber auch ver­pflich­tet, wenn er da­zu von H aus­drück­lich be­auf­tragt wird (z. B. bei in­sol­ven­ten Kun­den). Der Frachtführer haf­tet in die­sen Fällen für den Fuhr­lohn bis zu des­sen Ab­lie­fe­rung bei H

2. Für die von H an den Frachtführer zu zah­len­de Vergütung für die Durchführung der Lohn­fuhr- bzw. Beförde­rungs­verträge gilt fol­gen­des:

a) Maßgeb­lich ist die von H her­aus­ge­ge­be­ne Preis­lis­te für Lohn­fuhr- und Beförde­rungs­verträge. Die­se Preis­lis­te wird die­sem Ver­trag als des­sen Be­stand­teil als An­la­ge 1 bei­gefügt. Es han­delt sich hier­bei um die Prei­se und Kon­di­tio­nen, zu de­nen H grundsätz­lich von den Kun­den
Auf­träge ent­ge­gen­nimmt.

In Ein­z­elfällen kann zwi­schen H und dem Frachtführer ei­ne von der Preis­lis­te ab­wei­chen-de Preis­ver­ein­ba­rung gemäß der­je­ni­gen ge­schlos­sen wer­den, die H mit dem Kun­den ge­trof­fen hat.

Die in der An­la­ge 1 ge­nann­te Preis­lis­te kann in ih­rer je­weils gel­ten­den Fas­sung je­der­zeit bei H ein­ge­se­hen wer­den. Die die­sem Ver­trag bei­gefügte Preis­lis­te stellt die der­zeit gülti­ge Fas­sung dar.

§ 4 Vergütung, Ab­rech­nung

1. H erhält für die Auf­trags­ver­ga­be an den Frachtführer ein­schl. der da­mit ver­bun­de­nen Leis­tun­gen ei­ne un­teil­ba­re Pau­schal­vergütung von 19 % der dem Kun­den gern. § 3 Nr. 2 a in Rech­nung ge­stell­ten Kos­ten zuzüglich der ge­setz­li­chen Mehr­wert­steu­er.

2. Der Frachtführer erhält sei­nen Fuhr­lohn gern. den Richt­li­ni­en „Ab­rech­nung" abzüglich der H zu­ste­hen­den Vergütung.
 

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§ 6 Auf­träge

1. H ga­ran­tiert dem Frachtführer kei­nen be­stimm­ten Auf­trags­um­fang. Der Frachtführer hat kei­nen An­spruch auf die Er­tei­lung be­stimm­ter Auf­träge und im Fal­le der Nich­ter­tei­lung kei­ner­lei wie auch im­mer ge­ar­te­ten Ansprüche, eben­so­we­nig wie sons­ti­ge Reg­reßansprüche, es sei denn, die­se be­ruh­ten auf ei­nem den Frachtführer vorsätz­lich oder grob fahrlässig schädi­gen­den Ver­hal­ten von Sei­ten H!

H ver­pflich­tet sich zu ei­ner un­ter Zu­grun­de­le­gung der Richt­li­ni­en nach bil­li­gem Er­mes­sen vor­zu­neh­men­den Auf­trags­er­tei­lung gern. den bei H
ein­ge­hen­den Auf­trägen.

2. Der Frachtführer haf­tet im Rah­men der ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen für ei­ne ord­nungs­gemäße Durchführung des Auf­tra­ges. Der Frachtführer haf­tet auch für die von ihm bei der Durchführung des Auf­tra­ges ein­ge­setz­ten Per­so­nen.

3. Im Fal­le von be­rech­tig­ten Re­kla­ma­tio­nen durch den Kun­den wird dem Kun­den von H der Rech­nungs­be­trag gut­ge­schrie­ben und die Vergütung für den Frachtführer entfällt bzw. ist von ihm an H zu er­stat­ten. Die Ent­schei­dung über die Be­rech­ti­gung von Re­kla­ma­tio­nen trifft H nach ge­nau­er Prüfung nach bil­li­gem Er­mes­sen.

§ 7 Funk­an­la­ge

Der Frachtführer ist ver­pflich­tet, sei­ne Kraft­fahr­zeu­ge auf ei­ge­ne Kos­ten mit ei­ner von H näher be­zeich­ne­ten Funk­an­la­ge aus­zurüsten.

§ 9 Kun­den­schutz­klau­sel

1. Für die Dau­er des Ver­trags­verhält­nis­ses ver­pflich­ten sich die Ver­trags­par­tei­en wech­sel­sei­tig, kei­ne Kun­den der je­weils an­de­ren Par­tei auf ei­ge­ne Rech­nung zu be­die­nen; hier­zu zählt auch die Er­brin­gung von Trans­port­leis­tun­gen, die über ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­auf­tra­gung durch ein an­de-

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res Un­ter­neh­men (Trans­port-, Spe­di­ti­ons­un­ter­neh­men oder dergl.) für ei­nen geschütz­ten Kun­den er­bracht wer­den, ins­be­son­de­re, so­weit es sich, um Kun­den han­delt, für die der Frachtführer im Rah­men die­ses Ver­trags­verhält­nis­ses schon tätig ge­we­sen ist.

Der Frachtführer ist be­rech­tigt, sei­ne Kun­den der­art ein­zu­brin­gen, daß sie ih­re Auf­träge über H er­tei­len und auch dem­gemäß, ein­schl. der Vergütung gem.§ 4 für H , ab­ge­rech­net wer­den.

2. Die Kun­den­schutz­klau­sel gern. Zif­fer 1 gilt auch für die Zeit nach Ver­trags­be­en­di­gung über ei­nen Zeit­raum von 2 Jah­ren für bei­de Ver­trags­par­tei­en hin­sicht­lich ih­rer je­wei­li­gen in Zif­fer 3 die­ser Be­stim­mung näher be­zeich­ne­ten Kun­den.

3. a. Kun­den des Frachtführers sind aus­sch­ließlich die­je­ni­gen, die er in der An­la­ge 3 zu die­sem Ver­trag be­zeich­net hat.

Hier­von aus­ge­nom­men sind Kun­den, die in­ner­halb ei­nes Jah­res vor Stel­lung des Auf­nah­me­an­tra­ges auch von H be­dient wor­den sind, so­fern H nach Vor­la­ge der Kun­den­lis­te des Frachtführers hier­auf un­verzüglich, zu­min­dest vor Ab­schluß die­ses Ver­tra­ges, schrift­lich hin­weist.

b. Als Kun­den von H gel­ten ge­genüber dem Frachtführer al­le die­je­ni­gen Kun­den, die von H gem. ei­ner fortführen­den Kun­den­lis­te be­dient wer­den, ein­schl. der von den übri­gen Frachtführer-Ver­trags­part­nern ein­ge­brach­ten Kun­den, die ih­re Auf­träge gern. Zif­fer 1 Abs. 2 die­ser Be­stim­mung über H er­tei­len und von ihr ab­ge­rech­net wer­den, mit Aus­nah­me der Kun­den des Frachtführers selbst gern. Abs. 3 a.

Für die nach Ver­trags­be­en­di­gung gel­ten­de Kun­den­schutz­klau­sel ist ent­schei­dend der Stand der bei H geführ­ten Kun­den­lis­te per Da­tum der Ver­trags­be­en­di­gung mit dem Frachtführer.

§ 10 Kündi­gung des Ver­tra­ges

Die­ser Ver­trag kann von bei­den Sei­ten, oh­ne daß dies ei­ner Be­gründung bedürf­te, mit ei­ner Frist von 4 Wo­chen zum Mo­nats­en­de gekündigt wer­den."
 

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Die in § 1 Nr. 3 und § 2 Nr. 1 des Ver­tra­ges erwähn­ten Richt­li­ni­en ent­hal­ten u. a. fol­gen­de Be­stim­mun­gen:

„1. ALL­GE­MEI­NES

...

Round-ta­ble-Gespräche
Nach Be­darf fin­det ein „Round-ta­ble-Gespräch" in den Räum­en der H statt. Der Ter­min wird durch Scheck­an­hang vor­her be­kannt­ge­ge­ben. Die Teil­nah­me an den Round-ta­ble-Gesprächen ist frei­wil­lig. Wir le­gen aber Wert dar­auf, daß an die­sem all­ge­mei­nen Er­fah­rungs­aus­tausch nach Möglich­keit vie­le Frachtführer­teil­neh­men.

Se­mi­na­re
Es fin­den in un­re­gelmäßigen Abständen Se­mi­na­re statt, in de­nen die Frachtführer und de­ren Mit­ar­bei­ter ge­schult wer­den. Die Teil­nah­me an die­sen Se­mi­na­ren ist Pflicht. Sie wer­den recht­zei­tig vor­her über den Ter­min in­for­miert. Wir bemühen uns, Ih­re Ter­minwünsche zu berück­sich­ti­gen. Das Se­mi­nar selbst ist für die Frachtführer kos­ten­los. Die durch die Teil­nah­me ent­ste­hen­den Kos­ten (Zeit­auf­wand, Fahr­geld und der­glei­chen) tra­gen die Frachtführer.

2. FAHR­ZEUG

Das Fahr­zeug muß stets sau­ber und auf­geräumt sein. Die­ses gilt für das Äußere und die La­defläche eben­so wie für das Fah­rer­haus. Even­tu­el­le Schäden müssen so­fort aus­ge­bes­sert und/oder la­ckiert wer­den. Die Far­ben des Fahr­zeu­ges:

Pla­nen­fahr­zeu­ge und -anhänger

Pla­ne: rot, mit Be­schrif­tung H und Acht­eck nach Vor­ga­be
Fah­rer­haus: weiß, vor­ne rechts ... Acht­eck
Prit­sche ein­schl. Stirn­wand und La­de­klap­pen: : weiß, hin­ten links un­ser Acht­eck
Chas­sis: schwarz oder rot

..

Das Al­ter der Fahr­zeu­ge darf bei ei­ner Nutz­last
bis 1 Ton­ne 3 Jah­re
bis 3 Ton­nen 4 Jah­re
 

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bis 5 Ton­nen 5 Jah­re
über 5 Ton­nen nach Ab­spra­che

nicht über­schrei­ten!

Wer­be­auf­kle­ber und sons­ti­ge Be­schrif­tun­gen dürfen an den Fahr­zeu­gen nicht an­ge­bracht wer­den.

Al­le Kos­ten, die mit der H -Wer­bung am Fahr­zeug ver­bun­den sind, trägt der Frachtführer.

Das Fahr­zeug ist grundsätz­lich aus­ge­stat­tet mit:
- Funk­gerät mit Ken­nung
- min­des­tens 10 Um­zugs­de­cken (nur Fahr­zeu­ge mit ei­ner NL bis 3,0 to.)
- neu­es­ter Stadt­plan
- No­tiz­block und Ku­gel­schrei­ber
- Preis­lis­ten und Trans­port­schecks
- Zurr-Gur­te
- Vi­si­ten­kar­ten

Darüber hin­aus emp­feh­len wir:...
- Sack­kar­re und/oder Hund ...

Je­der Fahr­zeugführer muß stets über sein Fahr­zeug wis­sen:
- Länge, Brei­te, Höhe und Ku­bik­me­ter

- Länge und Höhe über al­les

Wir fah­ren grundsätz­lich mit ge­schlos­se­ner Pla­ne!

3. TRANSPER­TEN

Als Re­präsen­tant der Ge­mein­schaft wird kor­rek­tes Be­neh­men und sau­be­res Aus­se­hen ver­langt! Tran­sper­ten und ih­re Hilfs­leu­te müssen je­der­zeit, so wie von der Ge­mein­schaft be­stimmt, be­klei­det sein:

Som­mer: dun­kel­blau­es H -Po­lo­hemd, Jeans oder dun­kel­blaue Ho­se
Win­ter: dun­kel­blau­es H -Sweat­shirt, Jeans oder dun­kel­blaue Ho­se

Bei Kälte (un­ter 0 Grad) kann zusätz­lich ei­ne ein­far­bi­ge, dun­kel­blaue oder schwar­ze Ja­cke ge­tra­gen wer­den.
 

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Es ist nicht er­laubt, Haus­tie­re im Fahr­zeug mit­zuführen.

Für den Fall, daß der Tran­sper­te ei­nen Pri­vat-Pas­sa­gier im Fahr­zeug hat, muß die­ser aus­stei­gen, wenn der Tran­sper­te ei­nen Trans­port über­nimmt, bei dem even­tu­ell der Kun­de mitfährt.

5. TRANS­POR­T­AB­LAUF

Ser­vice
Trans­por­te dürfen über Funk über­nom­men wer­den, wenn gewähr­leis­tet ist, daß das Fahr­zeug in­ner­halb von 15 Mi­nu­ten beim Kun­den ist. Soll­te das ein­mal nicht der Fall sein, ist die Zen­tra­le so­fort da­von zu un­ter­rich­ten. Die­ses gilt eben­so, wenn der Ter­min nicht ge­hal­ten wer­den kann, weil während der Fahrt zum Kun­den Hin­der­nis­se auf­tre­ten.

Ter­mi­ne
Wir sind 5 Mi­nu­ten vor­her da! Wenn ein­mal ein Ter­min nicht zu hal­ten ist, so­fort die Zen­tra­le in­for­mie­ren (z. B. beim Ver­schla­fen), da­mit wir den Kun­den in­for­mie­ren können, be­vor die­ser uns an­ruft. Kann ein Ter­min nicht ein­ge­hal­ten wer­den, so hat der Frachtführer dafür zu sor­gen, daß über die Zen­tra­le ein an­de­res Fahr­zeug zum Kun­den ge­schickt wird.

War­te­zei­ten
Bei War­te­zei­ten von über 15 Mi­nu­ten, egal wann und wes­halb die­se ent­ste­hen, wird der Kun­de in­for­miert!
Wenn Sie selbst nicht te­le­fo­nie­ren können, bit­ten Sie die Zen­tra­le dar­um. Die War­te­zei­ten den Dis­po­nen­ten über Funk auf­ge­ben, um sie in den Rech­nungs­text auf­zu­neh­men. Grundsätz­lich den Na­men des Sach­be­ar­bei­ters vom Kun­den an­ge­ben, der über die War­te­zei­ten in­for­miert wur­de....

Ver­geb­li­che An­fahrt
Bei ei­ner ver­geb­li­chen An­fahrt zu ei­nem Kun­den wird die An-und Ab­fahrts­zeit (30 oder 60 Mi­nu­ten) in Rech­nung ge­stellt. Wenn der Kun­de das Fahr­zeug ab­be­stellt hat, be­vor der Tran­sper­te beim Kun­den ein­ge­trof­fen ist, erhält der Tran­sper­te kein Geld für die ver­geb­li­che An­fahrt. Soll­te ein Tran­sper­te bei ei­nem „Kun­den" ein­tref­fen, den es gar nicht gibt, erhält er dafür kei­ne Vergütung....

Ab­pla­nen
Wir fah­ren auf­ge­plant zum Kun­den! Auf sei­nen Wunsch hin pla­nen wir ger­ne ab. Die Zeit wird vom Kun­den be­zahlt. Am En­de des Trans­por­tes pla­nen wir beim Kun­den (auf des­sen
 

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Kos­ten) wie­der auf - (natürlich nicht, wenn wir zum nächs­ten Tag wie­der­be­stellt sind). Es gibt Aus­nah­men von die­ser Re­gel. Die­se wer­den aber vor ei­nem Trans­port zwi­schen Zen­tra­le und Tran­sper­ten be­spro­chen....

Be­reit­schaft
Soll­te es die Si­tua­ti­on er­ge­ben, daß für be­stimm­te Trans­por­te (zum Bei­spiel: am Frei­tag­nach­mit­tag oder Sonn­abend) kei­ne Fahr­zeu­ge ein­satz­be­reit sind, kann von der Zen­tra­le ein Be­reit­schafts­dienst an­ge­ord­net wer­den. Die be­stimm­ten Tran­sper­ten mit Ih­ren Fahr­zeu­gen sind dann ver­pflich­tet, sich am Funk oder Te­le­fon be­reit­zu­hal­ten.

Kun­den­be­hand­lung
Wir stel­len den Kun­den stadt­kun­di­ge, fleißige und zu­verlässi­ge Tran­sper­ten zur Verfügung. Ver­mit­teln Sie im­mer die­sen Ein­druck. Sie ha­ben sich loy­al und neu­tral ge­genüber dem Kun­den zu ver­hal­ten und dürfen kei­ne In­for­ma­tio­nen über den Kun­den und sei­ne Ar­beit wei­ter­ge­ben.

Trans­por­tiert wird grundsätz­lich al­les, was (vom Ge­wicht oder der Sau­ber­keit her) zu­mut­bar ist. Soll­te ein Fahr­zeug bei ei­nem Kun­den sehr schmut­zig ge­wor­den sein, kann der Tran­sper­te es auf Kos­ten des Kun­den säubern. Be­kommt ein Tran­sper­te von ei­nem Kun­den be­scheid, nach dem Trans­port die Zei­ten oder Kos­ten te­le­fo­nisch auf­zu­ge­ben, so hat er die­sen Kun­den­wunsch un­verzüglich nach Be­en­di­gung des Trans­por­tes durch­zuführen."

In ei­nem „Merk­blatt - Tips und Hin­wei­se", die „die Zu­sam­men­ar­beit ... er­leich­tem und ... Rat­schläge für be­stimm­te Si­tua­tio­nen ge­ben", heißt es:

„1. Öff­nungs­zei­ten
Die Funk­zen­tra­le ist geöff­net:

Mon­tags bis frei­tags von 7.00 Uhr bis 18.00 Uhr

Sonn­abends Be­reit­schaft über An­ruf­be­ant­wor­ter

Sonn- und Fei­er­tags ge­schlos­sen

3. Funk­gespräche
Gespräche über Funk sind so kurz wie möglich zu hal­ten. Von je­dem überflüssi­gen Wort soll­te Ab­stand ge­nom­men wer­den. Auf ein „Gu­ten Mor­gen" oder „ich schal­te ab", „auf Wie­der­se-
 

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hen" oder „schönen Fei­er­abend", so nett es auch ge­meint sein mag, muß ver­zich­tet wer­den. Auf kla­re Fra­gen ge­ben Sie bit­te kla­re Ant­wor­ten, zum Bei­spiel:...

5. E Ein­kaufs­ge­sell­schaft mbH
Sie ha­ben hier die Möglich­keit, Fahr­zeugkäufe, Ver­si­che­run­gen, Fi­nan­zie­run­gen etc. zu täti­gen.

Die Zu­sam­men­ar­beit mit der E hat nichts zu tun mit der H und ist völlig frei­wil­lig. Die E ist ge­gründet, um die Ein­kaufs­vor­tei­le ei­ner Ge­mein­schaft wahr­neh­men zu können.

6. Ur­laub
Sie sind ein selbständi­ger Un­ter­neh­mer und können mit Ih­ren Fah­rern Ur­laub ma­chen, wann Sie wol­len!

Auf­grund jahr­zehn­te­lan­ger Er­fah­rung wis­sen wir, daß für

Mit­te Ja­nu­ar bis Mit­te März
und
die letz­ten 4 Wo­chen der Som­mer­fe­ri­en

die ge­rings­te Aus­las­tung der Fahr­zeu­ge gewähr­leis­tet ist. Das soll­ten Sie berück­sich­ti­gen und den Ur­laub ent­spre­chend ein­tei­len."

Ge­gen Rech­nung vom 6. Sep­tem­ber 1991 lie­fer­te die Ein­kaufs­ge­sell­schaft mbH (im fol­gen­den: E ) dem Kläger ei­nen Lkw der Mar­ke Mer­ce­des-Benz Typ 814 L zum Ge­samt­preis von 141.909,24 DM ein­sch­ließlich Mehr­wert­steu­er. Nach Dar­stel­lung des Be­klag­ten han­delt es sich um den da­ma­li­gen Lis­ten­preis. Die E gehört wie die Be­klag­te zur Fir­men­grup­pe H . Der Lkw war seit dem 4. Sep­tem­ber 1991 auf die E zu­ge­las­sen. Die­se hat­te ei­ne Bürg­schaft für den zwi­schen dem Kläger und der Ham­bur­ger Spar­kas­se zur Fi­nan­zie­rung des Lkw ab­ge­schlos­se­nen Dar­lehns­ver­trag über­nom­men. Ab dem 30. Sep­tem­ber 1991 be­hielt die Be­klag­te wöchent­lich ei­ne
 

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Ra­te in Höhe von 1.089,00 DM von dem Fuhr­lohn des Klägers ein und lei­te­te die­se an die E wei­ter, wel­che die Ra­ten an die Ham­bur­ger Spar­kas­se aus­zahl­te. Am 5. Fe­bru­ar 1993 wur­de der Lkw auf die E Nie­der­las­sung B um­ge­schrie­ben und am 18. Mai 1994 auf den Kläger zu­ge­las­sen. An­fang des Jah­res 1995 hat­te der Kläger das Dar­lehn ge­tilgt.

Der Kläger er­hielt zunächst ei­nen Fuhr­lohn gemäß § 4 des Ver­tra­ges vom 6. Sep­tem­ber 1991; der Be­klag­ten ver­blie­ben hier­von 19 %. Im Mai 1992 er­warb der Kläger die Er­laub­nis für den all­ge­mei­nen Güter­nah­ver­kehr und er­hielt ei­ne Stand­ort­be­schei­ni­gung. Am 5. Ju­li 1992 mel­de­te der Kläger sein Ge­wer­be ent­spre­chend um. Am 16. Ju­li 1992 senk­ten die Par­tei­en den Vergütungs­satz für die Be­klag­te ver­trag­lich auf 15 %. Im Ergänzungs­ver­trag wur­de auf den Be­sitz (Er­werb) der Güter­nah­ver­kehrser­laub­nis und auf die „Er­lan­gung des Tran­sper­ten­nach­wei­ses" durch den Kläger ver­wie­sen. Der Sta­tus ei­nes Trans­port­ex­per­ten, ei­nes so­ge­nann­ten Tran­sper­ten, kann bei der Be­klag­ten durch ei­ne ent­spre­chen­de Schu­lung er­langt wer­den. Der Kläger er­hielt darüber ei­nen Aus­weis, an dem meh­re­re Ab­rißmar­ken vor­han­den wa­ren. Beim Ab­riß der letz­ten Mar­ke an ei­nem sol­chen Aus­weis - z. B. we­gen be­rech­tig­ter Kun­den­re­kla­ma­tio­nen - soll­te der Tran­sper­ten­sta­tus ent­fal­len.

Seit Mit­te des Jah­res 1992 führ­te der Kläger aus­sch­ließlich Trans­por­te für die Kun­din der Be­klag­ten, die P GmbH, aus. Zu­letzt er­hielt der Kläger pro Mo­nat durch­schnitt­lich 8.500,00 DM (10.000,00 DM abzüglich 15 % Vergütung für die Be­klag­te).

Mit Schrei­ben vom 23. Ju­li 1996, dem Kläger am 1. Au­gust 1996 zu­ge­gan­gen, kündig­te die Be­klag­te den zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Ver­trag vom 6. Sep­tem­ber 1991 zum 31. Au­gust 1996.

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Der Kläger wen­det sich ge­gen die Kündi­gung. Er hat vor­ge­tra­gen: Die Kündi­gung sei nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz un­wirk­sam, da das Ver­trags­verhält­nis als Ar­beits­verhält­nis an­zu­se­hen sei. Er sei in die Or­ga­ni­sa­ti­on der Be­klag­ten ein­ge­glie­dert ge­we­sen und ha­be kei­ne un­ter­neh­me­ri­schen Frei­hei­ten ge­habt. Es ha­be ei­ne An­wei­sung der Be­klag­ten ge­ge­ben, bei der Durchführung ei­nes Auf­trags das Funk­gerät ein­ge­schal­tet zu las­sen. Hätte er Auf­träge ab­ge­lehnt, hätte er mit Sank­tio­nen wie der Nich­ter­tei­lung von Auf­trägen für die nächs­te Zeit rech­nen müssen. Es sei ihm ver­bo­ten ge­we­sen, auf ei­ge­ne Rech­nung Kun­den mit dem mit H -Schriftzügen auf­ge­plan­ten Fahr­zeug zu be­die­nen. Fah­rern, die bei der­ar­ti­gen Tätig­kei­ten „er­wischt" wor­den sei­en, ha­be die Be­klag­te aus­nahms­los gekündigt. Die Er­satz­kraft, die er während sei­ner vierwöchi­gen Krank­heit beschäftigt ha­be, ha­be sich vor der ers­ten Auf­tragsüber­nah­me bei der Be­klag­ten vor­stel­len müssen. Häufig ha­be er erst im nach­hin­ein von Preis­nachlässen er­fah­ren, die die Be­klag­te den Kun­den gewährt ha­be.

Der Kläger hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, daß das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23. Ju­li 1996 auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Kläger sei als selbständi­ger Fuhr­un­ter­neh­mer im Rah­men ih­res Fran­chise-Sys­tems tätig ge­we­sen. Die­ses sei ge­ra­de durch das ein­heit­li­che Er­schei­nungs­bild nach außen ge­prägt. Die mit der Fir­ma P ver­ein­bar­ten Prei­se sei­en dem Kläger be­kannt ge­we­sen. Der Kläger ha­be selbst­verständ­lich ei­ge­ne Kun­den mit dem Fahr­zeug, das die Pla­ne mit dem H -Schrift­zug ge­tra­gen ha­be, be­die­nen dürfen. Die Richt­li­ni­en sei­en nur Emp­feh­lun­gen. Ih­re Ein­hal­tung

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ha­be sie im übri­gen we­der kon­trol­liert, noch kon­trol­lie­ren können.. Ge­ra­de der Kläger ha­be sich dar­an viel­fach nicht ge­hal­ten.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Der Kläger war ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Vor­in­stan­zen nicht Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zu­tref­fend von den Grundsätzen aus­ge­gan­gen, die der Se­nat zur Ab­gren­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses von an­de­ren Rechts­verhält­nis­sen auf­ge­stellt hat (vgl. BA­GE 78, 343 = AP Nr. 74 zu § 611 BGB Abhängig­keit; BAG Ur­teil vom 6. Mai 1998 - 5 AZR 347/97 - zur Veröffent­li­chung be­stimmt). Bei­de un­ter­schei­den sich durch den Grad der persönli­chen Abhängig­keit, in der sich der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te be­fin­det. Der Ar­beit­neh­mer ist ty­pi­scher­wei­se, aber nicht im­mer vom Ar­beit­ge­ber wirt­schaft­lich abhängig. Ei­ne wirt­schaft­li­che Abhängig­keit ist da­her zur Be­gründung der Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft we­der er­for­der­lich noch aus­rei­chend (BAG Ur­teil vom 16. März 1994 - 5 AZR 447/92 - AP Nr. 68 zu § 611 BGB Abhängig­keit).

Der Ar­beit­neh­mer ist in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on des Ar­beit­ge­bers ein­ge­glie­dert. Die Ein­glie­de­rung zeigt sich ins­be­son­de­re dar­in, daß der Beschäftig­te dem Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers un­ter­liegt (vgl. § 121 Ge­wO). Das Wei­sungs­recht kann In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit be­tref­fen. Ar­beit­neh­mer

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ist na­ment­lich der Mit­ar­bei­ter, der nicht im we­sent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit ge­stal­ten und sei­ne Ar­beits­zeit be­stim­men kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB).

Der Grad der persönli­chen Abhängig­keit hängt auch von der Ei­gen­art und der Or­ga­ni­sa­ti­on der zu leis­ten­den Tätig­keit ab. Man­che Tätig­kei­ten können so­wohl im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses als auch im Rah­men ei­nes an­de­ren Rechts­verhält­nis­ses er­bracht wer­den, an­de­re re­gelmäßig nur im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. Bei un­ter­ge­ord­ne­ten und ein­fa­che­ren Ar­bei­ten ist eher ei­ne Ein­glie­de­rung in die frem­de Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on an­zu­neh­men als bei ge­ho­be­nen Tätig­kei­ten. Ein Ar­beits­verhält­nis kann aber auch bei Diens­ten höhe­rer Art ge­ge­ben sein, selbst wenn dem Dienst­ver­pflich­te­ten ein ho­hes Maß an Ge­stal­tungs­frei­heit, Ei­gen­in­itia­ti­ve und fach­li­cher Selbständig­keit ver­bleibt.

Für die Ab­gren­zung von Be­deu­tung sind dem­nach in ers­ter Li­nie die Umstände, un­ter de­nen die Dienst­leis­tung zu er­brin­gen ist, und nicht die Mo­da­litäten der Zah­lung oder die steu­er- und so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Be­hand­lung oder die Überbürdung von ver­trag­li­chen Ri­si­ken.

Der je­wei­li­ge Ver­trags­typ er­gibt sich aus dem wirk­li­chen Geschäfts­in­halt. Wi­der­spre­chen sich Ver­ein­ba­run­gen und tatsächli­che Durchführung, so ist letz­te­re maßge­bend. Ins­ge­samt kommt es auf ei­ne Würdi­gung der Umstände des Ein­zel­falls an.

II. Die­se Grundsätze sind auch im Be­reich Trans­port und Ver­kehr an­zu­wen­den (BAG Ur­teil vom 16. März 1994 - 5 AZR 447/92 - AP Nr. 68 zu § 611 BGB Abhängig­keit; BAG Ur­teil vom 19. No­vem­ber 1997 - 5 AZR 653/96 - AP Nr. 90 zu § 611 BGB Abhängig­keit; EzA § 611 BGB Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 63, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen). Sie gel­ten auch in­so­weit, als es um

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die Ab­gren­zung zu Fran­chise- und ähn­li­chen Verträgen geht (vgl. BAG Be­schluß vom 16. Ju­li 1997 - 5 AZB 29/96 - AP Nr. 37 zu § 5 ArbGG 1979 = EzA § 5 ArbGG 1979 Nr. 24, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen).

Der Ge­setz­ge­ber hat den Frachtführer als selbständi­gen Ge­wer­be­trei­ben­den und da­mit nicht als Ar­beit­neh­mer ein­ge­ord­net, ob­wohl der Frachtführer schon von Ge­set­zes we­gen weit­rei­chen­den Wei­sungs­rech­ten un­ter­liegt (§ 418 HGB n. F.; §§ 433 ff. HGB a. F.). Wie der Se­nat in sei­nem Ur­teil vom 19. No­vem­ber 1997 (aaO) aus­geführt hat, ist der Frachtführer re­gelmäßig auch dann selbständi­ger Ge­wer­be­trei­ben­der, wenn die Zu­sam­men­ar­beit mit sei­nem Auf­trag­ge­ber auf ei­nem auf Dau­er an­ge­leg­ten ent­spre­chen­den Rah­men­ver­trag be­ruht und das Fahr­zeug - wie in der Bran­che geläufig - die Far­ben und das Fir­men­zei­chen ei­nes an­de­ren Un­ter­neh­mers auf­weist. In­so­weit ist die ge­setz­ge­be­ri­sche Wer­tung, wo­nach Frachtführer Ge­wer­be­trei­ben­de und da­mit Selbständi­ge sind (§.407 HGB n. F., § 425 HGB a. F.), zu Grun­de zu le­gen. Der Frachtführer ist auch nicht schon al­lein des­halb Ar­beit­neh­mer, weil er ver­trag­lich ver­pflich­tet ist, wie es bei Fran­chise- und ähn­li­chen Verträgen üblich ist, sich in ei­ner be­stimm­ten Wei­se zu klei­den.

Ein Ar­beits­verhält­nis kann aber dann zu be­ja­hen sein, wenn Ver­ein­ba­run­gen ge­trof­fen und prak­ti­ziert wer­den, die zur Fol­ge ha­ben, daß der be­tref­fen­de Fah­rer in der Ausübung sei­ner Tätig­keit weit we­ni­ger frei ist als ein Frachtführer im Sin­ne des HGB, er al­so nicht mehr im we­sent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit ge­stal­ten und sei­ne Ar­beits­zeit be­stim­men kann. Wirt­schaft­li­che Zwänge al­lein können die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft nicht be­gründen. Ent­schei­dend ist al­so, wel­che Ge­stal­tungs­spielräume dem Beschäftig­ten in dem Sys­tem noch ver­blei­ben und ob sei­ne persönli­che Abhängig­keit das für Ar­beits­verhält­nis­se ty­pi­sche Maß er­reicht.
 

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III. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung wie folgt be­gründet: Ge­gen das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses spre­che, daß der Kläger Ei­gentümer des von ihm ge­fah­re­nen Lkw ge­wor­den sei, daß er die Möglich­keit ge­habt ha­be, an­de­re mit der Durchführung der Trans­por­te zu be­auf­tra­gen, daß ihm von der Be­klag­ten we­der Be­ginn noch En­de oder Um­fang sei­ner tägli­chen Ar­beits­zeit vor­ge­schrie­ben wor­den sei­en und er nicht ver­pflich­tet ge­we­sen sei, ei­ne be­stimm­te Auf­trags-men­ge zu er­le­di­gen, fer­ner, daß er selbst den Zeit­punkt sei­nes Ur­laubs ha­be be­stim­men können; schließlich ha­be der Kläger un­ter Be­ach­tung des § 9 des Ver­tra­ges ei­ge­ne Kun­den auf ei­ge­ne Rech­nung be­die­nen können.

Gleich­wohl sei ein Ar­beits­verhält­nis zu be­ja­hen. Denn der Kläger ha­be sich ei­nem von der Be­klag­ten aus­ge­ar­bei­te­ten um­fang­rei­chen Ver­trags­werk un­ter­wer­fen müssen. Mit Aus­nah­me des Lkw ha­be der Kläger nicht über ei­ne ei­ge­ne be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on verfügt. Er sei auch nicht am Markt wer­bend für ei­nen ei­ge­nen Be­trieb auf­ge­tre­ten und ha­be während der Dau­er des Ver­trags­verhält­nis­ses sei­ne Ar­beits­kraft aus­sch­ließlich für die Zwe­cke der Be­klag­ten zur Verfügung ge­stellt. Zu­dem sei der Kläger tatsächlich we­gen des Er­werbs des Lkw auf sei­ne Tätig­keit bei der Be­klag­ten an­ge­wie­sen ge­we­sen, da er wöchent­lich bei der Be­klag­ten min­des­tens 1.089,00 DM „net­to" ha­be ver­die­nen müssen, um die fälli­gen Ra­ten auf­brin­gen zu können. Die Möglich­keit, ei­ge­nes Per­so­nal ein­zu­set­zen, ver­lie­re im vor­lie­gen­den Fall an Ge­wicht, weil der Kläger - von ei­ner et­wa vier Wo­chen dau­ern­den Krank­heit ab­ge­se­hen - ei­ge­nes Per­so­nal tatsächlich nicht beschäftigt ha­be. Wei­ter ha­be der Kläger ei­nem um­fang­rei­chen Wei­sungs­recht der Be­klag­ten un­ter­le­gen, das sich aus den Richt­li­ni­en er­ge­be. Dar­in sei dem Kläger zunächst vor­ge­schrie­ben wor­den, mit wel­chen Ge­genständen sein Fahr­zeug aus­zu­stat­ten sei, wie er sich zu klei­den ha­be
 

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und wann er beim Kun­den zu er­schei­nen und wie er sich beim Kun­den zu ver­hal­ten ha­be. Wei­ter ha­be sich die Be­klag­te das Recht vor­be­hal­ten, für den Kläger ei­nen Be­reit­schafts­dienst an­zu­ord­nen. Die Möglich­keit des Klägers, auch ei­ge­ne Kun­den zu be­die­nen, spre­che hier nicht ge­gen ein Ar­beits­verhält­nis, da die­se Möglich­keit nur sehr ein­ge­schränkt be­stan­den ha­be und vom Kläger auch nie­mals ge­nutzt wor­den sei. Sch­ließlich spre­che die Aus­ge­stal­tung der Ent­loh­nung für ein Ar­beits­verhält­nis. Denn die­se sei von der Be­klag­ten be­stimmt wor­den; maßge­bend hierfür sei ei­ne von der Be­klag­ten her­aus­ge­ge­be­ne Preis­lis­te oder - in Ein­z­elfällen - ei­ne von der Be­klag­ten mit dem Kun­den ge­trof­fe­ne ab­wei­chen­de Preis­ver­ein­ba­rung. Darüber hin­aus ha­be aus­sch­ließlich die Be­klag­te darüber ent­schie­den, ob ei­ne - zum Weg­fall des Vergütungs­an­spruchs führen­de - be­rech­tig­te Re­kla­ma­ti­on ei­nes Kun­den vor­lie­ge. Nach al­le­dem sei­en dem Kläger kei­ne nen­nens­wer­ten Spielräume ver­blie­ben, um mit be­son­de­ren An­stren­gun­gen, Fähig­kei­ten oder selbst­ver­ant­wor­te­ten Maßnah­men ihm selbst zu­gu­te­kom­men­de wirt­schaft­li­che Er­fol­ge zu er­zie­len. Sei­nen Ri­si­ken hätten ent­spre­chen­de Chan­cen wie bei ei­nem selbständi­gen Un­ter­neh­men nicht ge­genüber­ge­stan­den. Statt des­sen sei der Kläger durch sei­ne persönli­che Abhängig­keit von der Be­klag­ten der­art ge­bun­den ge­we­sen, daß er als Ar­beit­neh­mer an­zu­se­hen sei.

IV. Der Se­nat kann sich die­ser Be­wer­tung nicht an­sch­ließen. Der Kläger war kein Ar­beit­neh­mer.

Der Ar­beit­neh­mer­be­griff ist ein un­be­stimm­ter Rechts­be­griff. Er un­ter­liegt in der Re­vi­si­ons­in­stanz nur ei­ner ein­ge­schränk­ten Nach­prüfung, nämlich dar­auf, ob der Rechts­be­griff selbst ver­kannt ist, Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt oder we­sent­li­che Umstände bei der Be­wer­tung über­se­hen wor­den sind (BAG

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Be­schluß vom 29. Ja­nu­ar 1992 - 7 ABR 27/91 - AP Nr. 1 zu § 7 Be­trVG 1972), Bei An­le­gung die­ses Maßstabs er­weist sich die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts als feh­ler­haft. Es hat bei der Sub­sum­ti­on den zu­tref­fend wie­der­ge­ge­be­nen Ar­beit­neh­mer­be­griff wie­der ver­las­sen, in­dem es ent­ge­gen der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts der Un­ter­wer­fung des Klägers un­ter das von der Be­klag­ten aus­ge­ar­bei­te­te Ver­trags­werk und der wirt­schaft­li­chen Abhängig­keit des Klägers ent­schei­den­des Ge­wicht bei­ge­mes­sen hat. Im ein­zel­nen gilt fol­gen­des:

1. Der Kläger hat den von der Be­klag­ten vor­for­mu­lier­ten Ver­trag un­ter­zeich­net.

Dies mag Aus­druck ei­ner wirt­schaft­li­chen Un­ter­le­gen­heit des Klägers sein, be­gründet aber kei­ne persönli­che Abhängig­keit. In zahl­rei­chen Wirt­schafts­be­rei­chen gibt es Verträge, die in al­len Ein­zel­hei­ten von der wirt­schaft­lich stärke­ren Par­tei vor­for­mu­liert wur­den. Die­se un­ter­lie­gen der Kon­trol­le nach dem AGB-Ge­setz, so­weit des­sen An­wen­dungs­be­reich reicht (§§ 23 f. AGB-Ge­setz) und im übri­gen ei­ner Kon­trol­le nach den §§ 138, 242 BGB.

In dem Re­ge­lungs­werk des Be­klag­ten sind Klau­seln ent­hal­ten, ge­gen de­ren Wirk­sam­keit er­heb­li­che Be­den­ken be­ste­hen. Das gilt et­wa für § 9 Nr. 3 des Ver­tra­ges, wo­nach als Kun­den des Klägers im Sin­ne der Kun­den­schutz­klau­seln nur sei­ne Alt­kun­den zur Zeit des Ab­schlus­ses des Ver­tra­ges gel­ten, als Kun­den der Be­klag­ten da­ge­gen al­le die­je­ni­gen Kun­den, die in ei­ne von ihr fort­geführ­ten Lis­te auf­ge­nom­men wer­den. Be­denk­lich ist fer­ner die Be­stim­mung in Nr. 2 der Richt­li­ni­en, wo­nach nur Fahr­zeu­ge bis zu ei­nem ge­wis­sen Al­ter ein­ge­setzt wer­den dürfen. Auch be­ste­hen Be­den­ken ge­gen Nr. 5 der Richt­li­ni­en - Trans­por­t­ab­lauf, ver­geb­li­che An­fahrt -, wo­nach der Kläger auch dann kein Ent­gelt für ei­ne ver­geb­li­che An­fahrt er­hal­ten soll­te, wenn der Kun­de das Fahr­zeug erst nach Fahrt­be­ginn ab­be­stellt, und wenn es

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den ihm von der Be­klag­ten ge­nann­ten Kun­den gar nicht gibt. Mit die­ser Klau­sel will 'die Be­klag­te of­fen­sicht­lich ihr Un­ter­neh­mer­ri­si­ko auf den Kläger abwälzen. Über die Wirk­sam­keit die­ser Klau­seln braucht hier je­doch nicht ent­schie­den zu wer­den. Selbst wenn die ge­nann­ten und an­de­ren Klau­seln des Ver­trags und der Richt­li­nie un­wirk­sam sein soll­ten, er­gibt sich dar­aus nicht, daß der Kläger in ei­ner für Ar­beit­neh­mer ty­pi­schen Wei­se persönlich abhängig war.

Die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft des Klägers folgt auch nicht aus der Aus­ge­stal­tung der Ent­loh­nung, wie es das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat. Es han­delt sich da­bei nicht um Umstände, un­ter de­nen die Dienst­leis­tung zu er­brin­gen ist. Im übri­gen ist die Be­stim­mung der Leis­tung oder Ge­gen­leis­tung durch ei­ne Ver­trags­par­tei auch in an­de­ren Rechts­verhält­nis­sen recht­lich zulässig und nicht unüblich (§ 315 BGB).

2. Für die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft des Klägers spricht der Um­stand, daß ihm die Art der Tätig­keit durch das von der Be­klag­ten vor­fo­mu­lier­te Ver­trags­werk, ins­be­son­de­re durch die Richt­li­ni­en ge­nau vor­ge­schrie­ben war. Zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu dem Ein­wand der Be­klag­ten Stel­lung ge­nom­men, die Richt­li­ni­en sei­en nur Emp­feh­lun­gen ge­we­sen, de­ren Kon­trol­le nicht möglich ge­we­sen und nicht er­folgt sei. Nach § 1 Nr. 3, § 2 Nr. 1 des Ver­tra­ges vom 6. Sep­tem­ber 1991 und der Präam­bel der Richt­li­ni­en selbst wa­ren die­se für den Kläger ver­bind­lich. Sie wa­ren in ih­rer je­wei­li­gen Fas­sung Be­stand­teil des Ver­tra­ges. Die Be­klag­te hat­te es in der Hand, sie so zu for­mu­lie­ren, daß der nur emp­feh­len­de Cha­rak­ter un­mißverständ­lich deut­lich würde. Die sich aus dem Ver­trag und den Richt­li­ni­en er­ge­ben­den Ver­pflich­tun­gen sind we­der aus­drück­lich noch still­schwei­gend zu ir­gend­ei­nem Zeit­punkt auf­ge­ho­ben wor­den. Sie sind nicht da­durch ent­fal­len, der die Be­klag­te - wie

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sie be­haup­tet - ih­re Ein­hal­tung nicht oder nur we­nig kon­trol­liert hat (vgl. zu die­sem Ge­sichts­punkt BAG Ur­teil vom 12. Sep­tem­ber 1996 - 5 AZR 1066/94 - BA­GE 84, 108 = AP Nr. 1 zu § 611 BGB Frei­er Mit­ar­bei­ter).

3. Gleich­wohl war der Kläger nicht Ar­beit­neh­mer. Ent­schei­dend ge­gen das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses spre­chen fol­gen­de Ge­sichts­punk­te:

Dem Kläger wa­ren - im Un­ter­schied zu dem vom Se­nat im Ur­teil vom 19. No­vem­ber 1997 (- 5 AZR 653/96 - AP Nr. 90 zu § 611 BGB Abhängig­keit) ent­schie­de­nen Fall - we­der Dau­er noch Be­ginn und En­de der tägli­chen Ar­beits­zeit vor-ge­schrie­ben. Er war auch nicht ver­pflich­tet, Auf­träge an­zu­neh­men und ei­ne be-stimm­te Auf­trags­men­ge zu er­le­di­gen. Er konn­te selbst „Ur­laub neh­men" und hat­te die Möglich­keit, ei­ge­ne Kun­den zu be­die­nen, und konn­te an­de­re Per­so­nen als Fah­rer ein­set­zen. We­ni­ger Be­deu­tung kommt dem Um­stand zu, daß er den von ihm ge­fah­re­nen Wa­gen ge­kauft hat­te und später Ei­gentümer wur­de. Da­mit war der Kläger nicht in dem Maß persönlich abhängig, wie es für die An­nah­me ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­lich ist.

a) Der Kläger hat in die­sem Zu­sam­men­hang be­haup­tet, bei Ab­leh­nung von Auf­trägen hätte er mit Sank­tio­nen wie der Nich­ter­tei­lung wei­te­rer Auf­träge für die nächs­te Zeit rech­nen müssen; es hätte ei­ne An­wei­sung der Be­klag­ten ge­ge­ben, das Funk­gerät während der Durchführung ei­nes Auf­trags ein­ge­schal­tet zu las­sen. Die­ser von der Be­klag­ten be­strit­te­ne Vor­trag ist un­sub­stan­ti­iert. Der Kläger hat nicht dar­ge­legt, wer ihm wann wel­che An­wei­sun­gen er­teilt hat. Er hat auch kei­nen Kol­le­gen be­nen­nen können, der bei Ab­leh­nung von Auf­trägen Nach­tei­le sei­tens der Be­klag­ten hat hin­neh­men müssen.

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b) Nach Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts war die Möglich­keit des Klägers, auch ei­ge­ne Kun­den zu be­die­nen, nur sehr ein­ge­schränkt. Es hat in die­sem Zu­sam­men­hang dem Um­stand, daß der Kläger nie­mals ei­ge­ne Kun­den auf ei­ge­ne Rech­nung be­dient hat, zu große Be­deu­tung bei­ge­mes­sen. Denn ent­schei­dend für die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft ist, ob der Beschäftig­te be­rech­tigt ist, sei­ne Tätig­keit im we­sent­li­chen frei zu ge­stal­ten und sei­ne Ar­beits­zeit zu be­stim­men, und er tatsächlich die Möglich­keit da­zu hat. Ob sie wahr­ge­nom­men wird, ist da­ge­gen nicht ent­schei­dend. Im Streit­fall kommt es al­so dar­auf an, ob der Kläger die Möglich­keit hat­te, ei­ge­ne Kun­den auf ei­ge­ne Rech­nung zu be­die­nen. Das war der Fall. Nach § 9 des Ver­tra­ges - Kun­den­schutz­klau­sel - be­stand die­se Möglich­keit zunächst für Alt­kun­den, die der Kläger al­ler­dings nicht hat­te. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt of­fen ge­las­se­ne Fra­ge, ob der Kläger auch Neu­kun­den für sich wer­ben durf­te, ist zu be­ja­hen. Es mag sein, daß der Be­klag­ten dar­an nicht ge­le­gen war. Nach dem Ver­trag war es dem Kläger je­doch nicht ver­bo­ten, mit dem Fahr­zeug, das nach sei­ner äußeren Auf­ma­chung wie ein Fahr­zeug der Be­klag­ten wirk­te, Trans­por­te für ei­ge­ne Kun­den auf ei­ge­ne Rech­nung durch­zuführen. Der Kläger hat zwar be­haup­tet, dies sei ihm ver­bo­ten ge­we­sen. Fah­rern, die bei der­ar­ti­gen Tätig­kei­ten „er­wischt" wor­den sei­en, ha­be die Be­klag­te aus­nahms­los gekündigt. Die­sen - von der Be­klag­ten be­strit­te­nen - Vor­trag hat der Kläger je­doch nicht wei­ter kon­kre­ti­siert. Sein Vor­brin­gen er­weist sich auch in­so­weit als un­sub­stan­ti­iert.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat al­ler­dings zu­tref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, daß die Möglich­keit des Klägers, ei­ge­ne Kun­den zu wer­ben, da­durch er­schwert war, daß Auf­schrif­ten, die auf ihn und sein Un­ter­neh­men hin­wie­sen, auf dem Lkw nicht an­ge-
 

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bracht wer­den durf­ten. Der Kläger war je­doch nicht dar­an ge­hin­dert, auf an­de­re Wei­se, et­wa durch Zei­tungs­an­zei­gen, für sich zu wer­ben.

Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob der Kläger in den ers­ten Jah­ren ge­zwun­gen war, ge­ra­de bei der Be­klag­ten wöchent­lich min­des­tens 1.089,00 DM (die Höhe sei­ner wöchent­li­chen Ab­zah­lungs­ra­te) zu ver­die­nen. Da­bei han­del­te, es sich um ei­ne wirt­schaft­li­che Abhängig­keit, die ihm genügend Spiel­raum ließ, auch für ei­ge­ne Kun­den zu fah­ren.

c) Die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft folgt hier auch nicht dar­aus, daß die Be­klag­te das Recht hat­te, Be­reit­schafts­dienst an­zu­ord­nen, und daß sich - wie der Kläger be­haup­tet hat - sein Er­satz­fah­rer vor­her bei der Be­klag­ten hat vor­stel­len müssen. Das Recht zur An­ord­nung von Be­reit­schafts­diens­ten war be­reits nach dem Wort­laut der Richt­li­ni­en (5. Trans­por­t­ab­lauf - Be­reit­schaft -) auf Aus­nah­mefälle be­schränkt und ist dem Kläger ge­genüber of­fen­bar auch nicht wahr­ge­nom­men wor­den. Nach dem Wort­laut des Ver­tra­ges und der Richt­li­ni­en (vgl. § 6 Nr. 2 des Ver­tra­ges - Nr. 3 der Richt­li­ni­en) konn­te der Kläger an­de­re Fah­rer ein­set­zen, und zwar oh­ne vor­her die Er­laub­nis der Be­klag­ten ein­zu­ho­len. Sei­nen - von der Be­klag­ten be­strit­te­nen - Vor­trag, der Fah­rer ha­be sich vor­her bei der Be­klag­ten vor­stel­len müssen, hat der Klä-ger nicht sub­stan­ti­iert. Er konn­te da­her nicht berück­sich­tigt wer­den.

Vors. Ri. a. BAG Grie­be­ling ist er­krankt u. kann da­her nicht un­ter­schrei­ben. Rei­ne­cke 

Rei­ne­cke 

Kreft

Sap­pa

Dittrich