BAG, Ur­teil vom 24.06.1992, 5 AZR 384/91

5 AZR 384/91
13 (12) Sa 1079/90 Nie­der­sach­sen

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
24. Ju­ni 1992

 

Ur­teil

Clo­bes,
Amts­in­spek­tor
als Ur­kunds­be­am­ter 

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

pp.

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung am 22. April 1992 durch den Vor­sit-zen­den Rich­ter Prof. Dr. Tho­mas, die Rich­ter Dr. Geh­ring und Dr. Rei­ne­cke so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Frey und An­thes für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom
 

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7. Mai 1991 - 13 (12) Sa 1079/90 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen !

T a t b e s t a n d :

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob zwi­schen ih­nen ein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat.

Die Kläge­rin war vom 1. Ja­nu­ar 1988 bis zum 31. De­zem­ber 1990 in der Mu­sik­schu­le des be­klag­ten Land­krei­ses als Mu­sik­schul­leh­re­rin tätig. In dem von bei­den Par­tei­en un­ter­schrie­be­nen "Beschäfti­gungs­auf­trag" vom 20. Ja­nu­ar 1988 heißt es u.a.:

"§ 1

1. ... wird ver­pflich­tet, ... Mu­sik­un­ter­richt zu er­tei­len.

2. Die wöchent­li­che Un­ter­richts­zeit wird im Ein­ver­neh­men mit dem Schul­lei­ter bis zu 4 St­un­den fest­ge­setzt.

§ 2

1. Ein Beschäfti­gungs­verhält­nis zum Land­kreis L wird durch die­sen Auf­trag nicht be­gründet. Ta­rif­li­che Vor­schrif­ten und die Be­stim­mun­gen der §§ 616 - 622 BGB fin­den auf den Beschäfti­gungs­auf­trag kei­ne An­wen­dung.

2. Die all­ge­mei­nen Rech­te und Pflich­ten aus die­sem Auf­trag er­ge­ben sich aus den Be­stim­mun­gen der §§ 611 - 614 BGB.

§ 5

Im Fal­le ärzt­lich be­schei­nig­ter Ar­beits­unfähig­keit wird die Vergütung für ei­nen Zeit­raum von höchs­tens 42 Ka­len­der­ta­gen wei­ter­gewährt.
 

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§ 6

Für den Steu­er­ab­zug und die Bei­trags­leis­tun­gen zur So­zi­al­ver­si­che­rung gel­ten die ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen.

§ 7

Die Kreis­ver­wal­tung kann den Auf­trag mit ei­ner Frist von 4 Wo­chen zum Mo­nats­schluß wi­der­ru­fen, der Auf­trag­neh­mer mit der glei­chen Frist sei­ne Ent­las­sung hier­aus be­an­tra­gen.

§ 8

Ände­run­gen, Kündi­gung und Ergänzun­gen die­ses Beschäfti­gungs­auf­tra­ges bedürfen der Schrift­form. Sons­ti­ge Ver­ein­ba­run­gen wur­den nicht ge­trof­fen."

Die Be­zah­lung er­folg­te nach Jah­res­wo­chen­stun­den.

Der Be­klag­te führ­te für die Kläge­rin und die übri­gen auf­grund von Beschäfti­gungs­aufträgen täti­gen Mit­ar­bei­ter bis En­de 1989 Lohn­steu­er und - bei ent­spre­chen­der Vergütungshöhe - So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge ab; ein Teil der Mit­ar­bei­ter er­hielt auch vermögens­wirk­sa­me Leis­tun­gen.

Mit Schrei­ben vom 24. Ja­nu­ar 1990 sprach der Be­klag­te den "Wi­der­ruf" des be­ste­hen­den "Beschäfti­gungs­auf­tra­ges" zum 28. Fe­bru­ar 1990 aus und bot zu­gleich den Ab­schluß ei­nes Dienst­ver­tra­ges ab 1. März 1990 an. Die­ses An­ge­bot nahm die Kläge­rin un­ter Vor­be­halt der Wirk­sam­keit der Ver­tragsände­rung an. Nach § 1 Satz 1 des Dienst­ver­tra­ges wur­de die Kläge­rin "als ne­ben­amt­li­che Mu­sik­schul­leh­rer(in) (Ho­no­rar­kraft) im Rah­men des je­wei­li­gen St­un­den­pla­nes bis zu 4 Un­ter­richts­stun­den ... ein­ge­setzt".

Wei­ter heißt es in dem Dienst­ver­trag:

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"§ 1

...
Die An­ga­ben im Ar­beits­plan über Fach, Ort und Zeit des Kur­ses gel­ten ergänzend.

§ 2

Die Tätig­keit wird in wirt­schaft­li­cher und persönli­cher Selbständig­keit und Un­abhängig­keit aus-geübt. Ein Ar­beits­verhält­nis wird durch die­se Ver­ein­ba­rung nicht be­gründet.

§ 3

...

Die Ho­no­rar­kraft ver­pflich­tet sich, das Ho­no­rar den gel­ten­den Be­stim­mun­gen ent­spre­chend zu ver­steu­ern. Sie wird dar­auf hin­ge­wie­sen, daß für die­se frei­be­ruf­li­che Tätig­keit Ver­si­che­rungs­pflicht (Ren­ten­ver­si­che­rung der An­ge­stell­ten und ge­setz­li­che Kran­ken­ver­si­che­rung) nach dem Künst­ler­so­zi­al­ver­si­che­rungs­ge­setz be­steht ...

§ 4

Die Ho­no­rar­kraft ver­pflich­tet sich, an Kon­fe­ren­zen und even­tu­el­len Vor­spiel­nach­mit­ta­gen und Kon­zer­ten teil­zu­neh­men, so­weit der Lei­ter der Mu­sik­schu­le die Teil­nah­me für er­for­der­lich hält. Nimmt sie in ei­nem Schul­jahr an mehr als 3 Kon­zer­ten oder Vor­spiel­nach­mit­ta­gen teil, wird für die Teil­nah­me an je­der wei­te­ren Ver­an­stal­tung ein Ho­no­rar ent­spre­chend § 3 ge­zahlt.

§ 8

Ände­run­gen und Ergänzun­gen die­ses Ver­tra­ges bedürfen der Schrift­form."

Un­ter dem 1. März 1990 er­ließ der Ober­kreis­di­rek­tor des Be­klag­ten ei­ne "Dienst­an­wei­sung für die ne­ben­amt­li­chen Lehr­kräfte der Mu­sik­schu­le", die aus­zugs­wei­se wie folgt lau­tet:

"1. All­ge­mei­nes

1.1 Die Dienst­an­wei­sung gilt für al­le ne-

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ben­amt­li­chen Lehr­kräfte der Mu­sik­schu­le. Sie be­stimmt das Verhält­nis der Leh­rer zur Schu­le, zum Schul­lei­ter und zu den Schülern bzw. ih­ren ge­setz­li­chen Ver­tre­tern. Die Dienst­an­wei­sung ist zu­sam­men mit den Be­stim­mun­gen der Schul­ord­nung so­wie den wei­te­ren im Dienst­ver­trag ge­nann­ten all­ge­mei­nen Be­stim­mun­gen ver­bind­lich.

1.2 Die Lehr­kraft ist ver­pflich­tet, über die ihr bei der Ausübung des Diens­tes be­kannt-ge­wor­de­nen An­ge­le­gen­hei­ten Ver­schwie­gen­heit zu be­wah­ren, de­ren Ge­heim­hal­tung durch ge­setz­li­che Vor­schrif­ten vor­ge­se­hen oder durch den Schulträger an­ge­ord­net ist. ...

2. Un­ter­richt

2.1 Die Un­ter­richts­stun­den und die zu un­ter­rich­ten­den Schüler wer­den den Lehr­kräften zu Be­ginn des Schul­jah­res durch die Schul­lei­tung zu­ge­wie­sen. Spe­zi­el­le Wünsche der El­tern und Schüler bzw. der Lehr­kräfte können berück­sich­tigt wer­den. ...

Die Lehr­kräfte ge­ben ih­re St­un­denwünsche der Schul­lei­tung recht­zei­tig vor Be­ginn des Schul­jah­res be­kannt.

2.2 Die Lehr­kräfte sind in ih­rer Un­ter­richts­und Er­zie­hungs­ar­beit im Rah­men der Ge­set­ze und der Kon­fe­renz­be­schlüsse frei. Die fest-ge­leg­ten Lehrpläne sind ver­bind­lich; be­gründe­te Aus­nah­men müssen mit der Schul­lei­tung ab­ge­spro­chen wer­den.
 

2.3 Die Schul­lei­tung berät die Lehr­kräfte in pädago­gi­schen und künst­le­ri­schen Fra­gen.

2.4 Die Lehr­kräfte sind zur re­gelmäßigen und kor­rek­ten Führung der An­we­sen­heits­lis­ten während des Un­ter­richts ver­pflich­tet. Ein Aus­schluß von Schülern aus dem Un­ter­richt ist nur durch die Schul­lei­tung möglich. Bei un­ent­schul­dig­tem Feh­len von Schülern gilt fol­gen­des Ver­fah­ren:

...

Die Klas­senbücher sind zu Be­ginn ei­nes je­den Quar­tals (01.01., 01.04., 01.07., 01.10.) un­auf­ge­for­dert in der Ver­wal­tung der Mu­sik­schu­le zur Kon­trol­le und Ab­zeich­nung vor­zu­le­gen.

Bei Un­ter­richts­be­su­chen so­wie bei der Klärung von Be­schwer­den der ge­setz­li­chen Ver­tre­ter sind die An­we­sen­heits­lis­ten zur Verfügung zu stel­len. Sie sind am En­de je­des Schul­jah­res un­auf­ge­for­dert in der Ver­wal­tung der Mu­sik­schu­le ab­zu­ge­ben.
 

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2.5 Die Lehr­kräfte sind ge­hal­ten, für die re­gelmäßige und ge­naue Führung der Auf­ga­ben­hef­te Sor­ge zu tra­gen.

2.6 Zu den ge­setz­li­chen Ver­tre­tern der Schüler ist ein ständi­ger en­ger Kon­takt zu hal­ten, ins­be­son­de­re durch re­gelmäßige Vor­stel­lung der Leis­tun­gen der Schüler in Mu­si­zier­stun­den. Darüber hin­aus sind die ge­setz­li­chen Ver­tre­ter bei be­son­de­ren Vor­komm­nis­sen, ins­be­son­de­re bei ei­nem we­sent­li­chen Rück-gang der Leis­tun­gen zu in­for­mie­ren.

...

2.12 Die Lehr­kräfte sind ver­ant­wort­lich für den ord­nungs­gemäßen Ab­lauf des Un­ter­richts. Gröbe­re Verstöße ge­gen die Schul­dis­zi­plin sind der Schul­lei­tung zu mel­den.

2.13 Mängel in den Un­ter­richtsräum­en, Beschädi­gun­gen oder Ver­lust von Ein­rich­tungs­ge­genständen so­wie Beschädi­gun­gen und Ver­lust von In­stru­men­ten sind un­verzüglich der Ver­wal­tung der Mu­sik­schu­le mit­zu­tei­len.

2.14 Die Lehr­kräfte sind ge­hal­ten, auf ei­ne sach­ge­rech­te Be­hand­lung der durch die Mu­sik­schu­le an die Schüler aus­ge­ge­be­nen Lei­hin­stru­men­te zu ach­ten und et­wai­ge Schäden dar­an un­verzüglich der Ver­wal­tung der Mu­sik­schu­le mit­zu­tei­len.

...

4. Be­son­de­re Dienst­pflich­ten

4.1 Die Lehr­kräfte sind ver­pflich­tet, ih­ren Schülern ent­spre­chend der Schul­ord­nung Zeug­nis­se zu er­tei­len und die Er­geb­nis­se in das Aus­bil­dungs­buch des Schülers zu über-tra­gen so­wie sie zu den Prüfun­gen zu mel­den. An den Prüfun­gen ih­rer Schüler neh­men die­se Lehr­kräfte selbst teil. Der zu glei­cher Zeit lie­gen­de Un­ter­richt fällt in der Re­gel aus.

4.2 Die Lehr­kräfte stel­len ih­re Schüler min­des­tens ein­mal jähr­lich in Mu­si­zier­stun­den oder sons­ti­gen Ver­an­stal­tun­gen den El­tern und an­de­ren In­ter­es­sier­ten vor. Für öffent­li­che Ver­an­stal­tun­gen rei­chen sie auf An­for­de­rung der Schul­lei­tung Vor­schläge ein.
 

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4.3 Die Lehr­kräfte sind auf An­ord­nung der Schul­lei­tung zur Teil­nah­me an Kon­fe­ren­zen und Ar­beits­ge­mein­schaf­ten in zeit­lich ge­rin­gem Um­fang ver­pflich­tet. Bei Ver­hin­de­rung ist ei­ne vor­he­ri­ge Mit­tei­lung er­for­der­lich. In die­sem Fal­le ist die feh­len­de Lehr­kraft ver­pflich­tet, sich selbst über In­halt und Er­geb­nis zu in­for­mie­ren und evtl. Be­schlüsse aus­zuführen.

4.4 Die Mit­ar­beit an all­ge­mei­nen schu­li­schen Auf­ga­ben und Ver­an­stal­tun­gen wird von al­len Lehr­kräften er­war­tet.

5. Ver­schie­de­nes

...

5.3 Im Sin­ne ei­ner kol­le­gia­len Zu­sam­men­ar­beit ha­ben die Lehr­kräfte auch den An­ord­nun­gen sol­cher Kol­le­gen nach­zu­kom­men, die im Auf-tra­ge der Schul­lei­tung be­stimm­te Auf­ga­ben wahr­neh­men."

Während der ge­sam­ten Dau­er des Ver­trags­verhält­nis­ses wur­de die Zahl der wöchent­li­chen Un­ter­richts­stun­den in­ner­halb des ver­trag­lich vor­ge­ge­be­nen Rah­mens ent­spre­chend den vor­han­de­nen An­mel­dun­gen in Ab­spra­che zwi­schen Lehr­kraft und Schul­lei­ter be­stimmt. Die Schul­lei­tung leg­te die Un­ter­richts­zei­ten un­ter Berück­sich­ti­gung der Wünsche der Lehr­kraft, der Wünsche von El­tern und Schülern und der räum­li­chen Ge­ge­ben­hei­ten fest. Der fest­ge­leg­te St­un­den­plan war ver­bind­lich; Ände­run­gen konn­ten nur mit Zu­stim­mung der Schul­lei­tung er­fol­gen. Für die Un­ter­richts­ge­stal­tung wa­ren die Lehrpläne des Ver­ban­des Deut­scher Mu­sik­schu­len an­zu­wen­den, z. B. das Cur­ri­cu­lum Mu­si­ka­li­sche Früher­zie­hung. Die Lehr­kraft war ver­pflich­tet, An­we­sen­heits­lis­ten und Klas­senbücher zu führen, Kon­takt zu El­tern zu hal­ten, min­des­tens ein­mal jähr­lich mit ih­ren Schülern an ei­nem Vor­spiel teil­zu­neh­men und an Kon­fe­ren­zen mit­zu­wir­ken. Ver­tre­tun­gen wur­den auf frei­wil­li­ger Ba­sis ge­gen ge­son­der­te Vergütung über­tra­gen.
 

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Die Kläge­rin hat die An­sicht ver­tre­ten, es ha­be ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en be­stan­den, weil sie in den Be­trieb des Be­klag­ten ein­ge­glie­dert ge­we­sen sei. Sie hat vor­ge­tra­gen: Der Un­ter­richt müsse in den zu­ge­wie­se­nen Un­ter­richts-räum­en statt­fin­den, der St­un­den­plan sei ver­bind­lich, Ma­te­ria­li­en und Me­tho­den sei­en vor­ge­ge­ben. Ins­be­son­de­re do­ku­men­tie­re auch die Dienst­an­wei­sung ab 1. März 1990 ih­re persönli­che Abhängig­keit. Zu berück­sich­ti­gen sei wei­ter, daß sie nach dem "Beschäfti­gungs­auf-trag" Lohn­fort­zah­lung er­hal­ten ha­be und be­zahl­ter Ur­laub gewährt wor­den sei. In die­sem Zu­sam­men­hang sei auch der Abführung von Steu­ern und So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträgen durch den Be­klag­ten Be­deu­tung bei­zu­mes­sen. End­lich ha­be sie über die Un­ter­richtstätig­keit hin­aus nicht un­er­heb­li­che Ne­ben­pflich­ten wahr­zu­neh­men ge­habt.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt

1. fest­zu­stel­len, daß zwi­schen den Par­tei­en bis zum 31. De­zem­ber 1990 ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat,

2. fest­zu­stel­len, daß die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen im Zu­sam­men­hang mit der Ände­rungskündi­gung vom 24. Ja­nu­ar 1990 un­wirk­sam ist.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Er hat die An­sicht ver­tre­ten, es lie­ge nur ein frei­es Mit­ar­bei­ter­verhält­nis vor. Die Bin­dung an den Lehr­plan be­deu­te nur die Kon­kre­ti­sie­rung der ge­schul­de­ten Leis­tung. Der zeit­li­chen und ört­li­chen Bin­dung der Lehr­kräfte kom­me kei­ne ent­schei­den­de Be­deu-

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tung zu, da über die fest­ge­leg­ten Un­ter­richts­zei­ten hin­aus kei­ne nen­nens­wer­te Dienst­be­reit­schaft ver­langt wor­den sei.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung der Kläge­rin das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­geändert und nach den zu­letzt ge­stell­ten Kla­ge­anträgen ent­schie­den. Hier­ge­gen rich­tet sich die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­ne Re­vi­si­on des Be­klag­ten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Re­vi­si­on ist nicht be­gründet. Die Kläge­rin war Ar­beit­neh­me­rin des be­klag­ten Land­krei­ses. Ih­re Ar­beits­be­din­gun­gen ha­ben sich durch die Ände­rungskündi­gung vom 24. Ja­nu­ar 1990 nicht geändert.

I. Die Kla­ge ist auch hin­sicht­lich des Fest­stel­lungs­an­tra­ges zu

1) zulässig.

Die Kläge­rin hat­te vor dem Ar­beits­ge­richt ursprüng­lich die Fest­stel­lung be­an­tragt, daß zwi­schen den Par­tei­en ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht. Nach­dem das Rechts­verhält­nis mit dem 31. De­zem­ber 1990 ge­en­det hat­te, konn­te es ihr nur noch um die Fest­stel­lung ge­hen, daß bis zu die­sem Ter­min ein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat, nicht mehr um die Fra­ge, ob die­ses be­en­de­te Ar­beits­verhält­nis be­fris­tet oder un­be­fris­tet war. Das Wort "un­be­fris­te­tes" im An­trag zu 1) hat al­so kei­ne Be­deu­tung mehr.
 

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Die Kläge­rin hat ein recht­li­ches In­ter­es­se dar­an, daß die­ses Rechts­verhält­nis - auch wenn es nun­mehr ab­ge­schlos­sen ist - durch rich­ter­li­che Ent­schei­dung als­bald fest­ge­stellt wird (§ 256 ZPO). Für den Fall, daß ein Ar­beits­verhält­nis fest­ge­stellt würde, wären auf die­ses Ver­trags­verhält­nis der Par­tei­en - un­abhängig von den ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen - die zwin­gen­den ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten an­zu­wen­den, die ein Ar­beits­verhält­nis ge­stal­ten (ständi­ge Recht­spre­chung des Se­nats, vgl. nur BA­GE 34, 111, 116 = AP Nr. 37 zu § 611 BGB Abhängig­keit; BA­GE 36, 77, 81 = AP Nr. 38, aaO, zu I der Gründe; BA­GE 41, 247, 250 f. = AP Nr. 42, aaO, zu A der Gründe).

II. Die Kla­ge ist auch be­gründet.

1. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Se­nats un­ter­schei­det sich ein Ar­beits­verhält­nis von dem Rechts­verhält­nis ei­nes frei­en Mit­ar­bei­ters (Dienst­ver­trag) durch den Grad der persönli­chen Abhängig­keit, in der sich der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te je­weils be­fin­det. Ar­beit­neh­mer ist da­nach der­je­ni­ge Mit­ar­bei­ter, der sei­ne Dienst­leis­tung im Rah­men ei­ner von Drit­ten be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on er­bringt. In­so­weit enthält § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ein ty­pi­sches Ab­gren­zungs­merk­mal. Nach die­ser Be­stim­mung ist selbständig, wer im we­sent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit ge­stal­ten und sei­ne Ar­beits­zeit be­stim­men kann. Un­selbständig und des­halb persönlich abhängig ist da­ge­gen der Mit­ar­bei­ter, dem dies nicht möglich ist. Zwar gilt die­se Re­ge­lung un­mit­tel­bar nur für die Ab­gren­zung des selbständi­gen Han­dels­ver­tre­ters vom abhängig beschäftig­ten kaufmänni­schen An­ge­stell­ten. Über ih­ren un­mit­tel­ba­ren An­wen­dungs­be­reich hin­aus enthält die­se Be­stim­mung je­doch ei­ne

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all­ge­mei­ne ge­setz­ge­be­ri­sche Wer­tung, die bei der Ab­gren­zung des Dienst­ver­tra­ges vom Ar­beits­ver­trag zu be­ach­ten ist, zu­mal dies die ein­zi­ge Norm dar­stellt, die Kri­te­ri­en dafür enthält. Die Ein­glie­de­rung in die frem­de Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on zeigt sich ins­be­son­de­re dar­in, daß der Beschäftig­te ei­nem Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers un­ter­liegt. Die­ses Wei­sungs­recht kann In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit be­tref­fen (vgl. statt vie­ler: BA­GE 41, 247, 253 f. = AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu B II 1 der Gründe; BAG Ur­teil vom 9. Mai 1984 - 5 AZR 195/82 - AP Nr. 45 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu 2 der Gründe; BAG Be­schluß vom 30. Ok­to­ber 1991 - 7 ABR 19/91 - EzA § 611 BGB Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 44, zu B II 2 der Gründe).

Da­bei kommt es nicht dar­auf an, wie die Par­tei­en das Ver­trags­verhält­nis be­zeich­nen. Der Sta­tus des Beschäftig­ten rich­tet sich nicht nach den Wünschen und Vor­stel­lun­gen der Ver­trags­part­ner, son­dern da­nach, wie die Ver­trags­be­zie­hung nach ih­rem Geschäfts­in­halt ob­jek­tiv ein­zu­ord­nen ist. Denn durch Par­tei­ver­ein­ba­rung kann die Be­wer­tung ei­ner Rechts­be­zie­hung als Ar­beits­verhält­nis nicht ab­be­dun­gen und der Gel­tungs­be­reich des Ar­beit­neh­mer­schutz­rechts nicht ein­ge­schränkt wer­den. Der wirk­li­che Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durchführung des Ver­trags zu ent­neh­men. Wenn der Ver­trag ab­wei­chend von den aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­run­gen voll­zo­gen wird, ist die tatsächli­che Durchführung maßge­bend. Denn die prak­ti­sche Hand­ha­bung läßt Rück­schlüsse dar­auf zu, von wel­chen Rech­ten und Pflich­ten die Par­tei­en in Wirk­lich­keit aus­ge­gan­gen sind (BA­GE 19, 324, 329 = AP Nr. 6 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu 1 der Gründe; BA­GE 41, 247, 258 f. = AP Nr. 42 zu § 611 BGB

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Abhängig­keit, zu B II 3 der Gründe; BAG Ur­teil vom 27. März 1991 - 5 AZR 194/90 - AP Nr. 53 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu I 2 der Gründe; BAG Be­schluß vom 30. Ok­to­ber 1991 - 7 ABR 19/91 - EzA, aaO, zu B II 1 der Gründe).

Für die Ab­gren­zung ent­schei­dend sind dem­nach die Umstände der Dienst­leis­tung, nicht aber die Mo­da­litäten der Ent­gelt­zah­lung oder an­de­re for­mel­le Merk­ma­le wie die Abführung von Steu­ern und So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträgen. Die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft kann nicht mit der Be­gründung ver­neint wer­den, es han­de­le sich um ei­ne ne­ben­be­ruf­li­che Tätig­keit (BAG Ur­teil vom 8. Ok­to­ber 1975 - 5 AZR 430/74 - AP Nr. 18 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu II 5 der Gründe; BAG Be­schluß vom 30. Ok­to­ber 1991 - 7 ABR 19/91 - aaO, zu B II 3 b der Gründe). Um­ge­kehrt spricht nicht schon der Um­stand für ein Ar­beits­verhält­nis, daß es sich um ein auf Dau­er an­ge­leg­tes Ver­trags­verhält­nis han­delt (BAG Ur­teil vom 27. März 1991 - 5 AZR 194/90 - AP Nr. 53 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu III 7 der Gründe; BAG Be­schluß vom 30. Ok­to­ber 1991, aaO, zu B II 3 c der Gründe).

2. Die dar­ge­stell­ten Grundsätze gel­ten auch für Un­ter­richtstätig­keit. Ent­schei­dend ist da­nach, wie in­ten­siv die Lehr­kraft in den Un­ter­richts­be­trieb ein­ge­bun­den ist und in wel­chem Um­fang sie den Un­ter­richts­in­halt, die Art und Wei­se sei­ner Er­tei­lung, ih­re Ar­beits­zeit und die sons­ti­gen Umstände der Dienst­leis­tung mit­ge­stal­ten kann (BAG Be­schluß vom 30. Ok­to­ber 1991, aaO, zu B II 4 der Gründe).
 

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a) Für Lehr­kräfte außer­halb von Uni­ver­sitäten und Hoch­schu­len hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt die­se Grundsätze da­hin kon­kre­ti­siert, daß die­je­ni­gen, die an all­ge­mein­bil­den­den Schu­len un­ter-rich­ten, in al­ler Re­gel Ar­beit­neh­mer sind, auch wenn es sich bei ih­rem Un­ter­richt um ei­ne ne­ben­be­ruf­li­che Tätig­keit han­delt (BAG Ur­teil vom 16. März 1972 - 5 AZR 460/71 - AP Nr. 10 zu § 611 BGB Leh­rer, Do­zen­ten; BA­GE 37, 305, 312 f. = AP Nr. 65 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag, zu B I 1 der Gründe) und daß Volks­hoch­schul­do­zen­ten, die außer­halb schu­li­scher Lehrgänge un­ter­rich­ten, auch als freie Mit­ar­bei­ter beschäftigt wer­den können, und zwar selbst dann, wenn es sich bei ih­rem Un­ter­richt um auf­ein­an­der ab­ge­stimm­te Kur­se mit vor­her fest­ge­leg­tem Pro­gramm han­delt (BAG Ur­teil vom 26. Ja­nu­ar 1977 - 5 AZR 796/75 - AP Nr. 13 zu § 611 BGB Leh­rer, Do­zen­ten; BA­GE 37, 58 und 39, 329 = AP Nr. 22, 32 zu § 611 BGB Leh­rer, Do­zen­ten).

Der er­ken­nen­de Se­nat hat in sei­nen Ur­tei­len vom 7. Mai 1986 (- 5 AZR 591/83 -, n.v.) und vom 7. No­vem­ber 1990 (- 5 AZR 12/90 -, n.v.) die Lehr­kräfte an Mu­sik­schu­len den außer­halb schu­li­scher Lehrgänge un­ter­rich­ten­den Volks­hoch­schul­do­zen­ten gleich¬ge­stellt. Er hat im ers­ten Fall die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft ver­neint und im zwei­ten den Rechts­streit zur wei­te­ren Sach­aufklärung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen, das dann die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft be­jaht hat (LAG Bre­men Ur­teil vom 22. Ok­to­ber 1991 - 1 Sa 22/91 -, n.v.). Der Zwei­te Se­nat hat in sei­nem Ur­teil vom 20. Fe­bru­ar 1986 (- 2 AZR 212/85 - AP Nr. 11 zu § 1 KSchG 1969) die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft von teil­zeit­beschäftig­ten Mu­sik­schul­leh­rern be­jaht. Das dor­ti­ge An­stel­lungs­verhält­nis war

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aber im Ver­trag aus­drück­lich als "Ar­beits­verhält­nis" be­zeich­net wor­den.

b) Der Se­nat ver­bleibt bei sei­ner ty­pi­sie­ren­den Be­trach­tungs­wei­se. Dafür spre­chen fol­gen­de Gründe:

aa) Der Un­ter­schei­dung zwi­schen all­ge­mein­bil­den­den Schu­len so­wie schu­li­schen Lehrgängen ei­ner­seits und Volks­hoch­schu­len und Mu­sik-schu­len an­de­rer­seits liegt die Ein­sicht zu­grun­de, daß der stärke­ren Ein­bin­dung von Schülern in ein Schul- oder Aus­bil­dungs­sys­tem auch ei­ne stärke­re persönli­che Abhängig­keit der Lehr­kräfte vom Un­ter­richt­sträger ent­spricht. Das zeigt sich in meh­re­ren Punk­ten. Für Un­ter­richt an all­ge­mein­bil­den­den Schu­len und im Rah­men von Kur­sen, die zu staat­lich an­er­kann­ten Schul­ab­schlüssen führen sol­len, gibt es ein dich­tes Re­gel­werk von Ge­set­zen, Ver­ord­nun­gen, Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten und Ein­zel­wei­sun­gen. Die­se be­tref­fen nicht nur die Un­ter­richts­zie­le, die sehr ge­nau be­schrie­ben wer-den, son­dern auch In­halt, Art und Wei­se des Un­ter­richts. Der Un­ter­richt der ver­schie­de­nen Fächer und Stu­fen muß nicht nur in­halt­lich, son­dern auch me­tho­disch und di­dak­tisch auf­ein­an­der ab­ge­stimmt wer­den. Ein wei­te­res kommt hin­zu: We­gen der großen all­ge­mei­nen Be­deu­tung un­ter­lie­gen die­se Lehr­kräfte verstärk­ter Auf­sicht und Kon­trol­le, ab­ge­se­hen da­von, daß die ständig statt­fin­den­den Leis­tungs­kon­trol­len der Schüler mit­tel­bar auch ei­ne Kon­trol­le der Un­ter­rich­ten­den be­deu­ten. Sch­ließlich ist zu berück-sich­ti­gen, daß bei Un­ter­richt an all­ge­mein­bil­den­den Schu­len und im Rah­men schu­li­scher Kur­se zur Er­lan­gung von Schul­ab­schlüssen re­gelmäßig mehr Ne­ben­ar­bei­ten an­fal­len als bei der Ab­hal­tung von Volks­hoch­schul­kur­sen und von Mu­sik­schul­un­ter­richt. Ne­ben der Un-

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ter­richts­vor­be­rei­tung ste­hen die Kor­rek­tu­ren von schrift­li­chen Ar­bei­ten, die Be­tei­li­gung an der Ab­nah­me von Prüfun­gen, die Teil­nah­me an Kon­fe­ren­zen, die Ab­hal­tung von Schul­sprech­stun­den, un­ter Umständen auch Pau­sen­auf­sich­ten und die Durchführung von Wan­der-ta­gen und Schul­rei­sen.

Die Er­tei­lung von Un­ter­richt an all­ge­mein­bil­den­den Schu­len be­dingt die Ein­glie­de­rung der Lehr­kräfte in die vom Schulträger be­stimm­te Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on. Von da­her ist es fol­ge­rich­tig, wenn Lehr­kräfte an all­ge­mein­bil­den­den Schu­len, so­weit sie auf­grund von pri­vat­recht­li­chen Verträgen tätig sind, als Ar­beit­neh­mer in ei­nem Ar­beits­verhält­nis beschäftigt wer­den. Un­ter­richt an all­ge­mein­bil­den­den Schu­len kann im Grund­satz nicht frei­en Mit­ar­bei­tern über­tra­gen wer­den.

bb) An­ders ist die La­ge bei Volks­hoch­schu­len und Mu­sik­schu­len. Hier ist die Ver­bin­dung der Schüler oder Kurs­teil­neh­mer zum Un­ter­richt­sträger er­heb­lich lo­cke­rer. Es be­steht kein Schul­zwang; die Schüler können sich leicht von der Schu­le lösen. Es gibt re­gelmäßig - an­ders als bei den all­ge­mein­bil­den­den Schu­len - auch kei­ne förm­li­chen Ab­schlüsse. Die Kur­se die­nen nicht der Be­rufs­vor­be­rei­tung. Der Un­ter­richt ist meist we­ni­ger re­gle­men­tiert, das Aus­maß der Kon­trol­le ge­rin­ger. Sch­ließlich fal­len we­ni­ger Ne­ben-ar­bei­ten an. Die auch hier nöti­ge Or­ga­ni­sa­ti­on und Ko­or­di­na­ti­on so­wie die in­halt­li­chen Vor­ga­ben las­sen den Lehr­kräften re­gelmäßig mehr Spiel­raum als in all­ge­mein­bil­den­den Schu­len. Volks­hoch­schul­do­zen­ten und Mu­sik­schul­leh­rer können da­her im Grund­satz auch als freie Mit­ar­bei­ter beschäftigt wer­den. Ar­beit­neh­mer sind sie nur dann, wenn die Par­tei­en dies ver­ein­bart ha­ben (vgl. BAG Ur­teil
 

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vom 20. Fe­bru­ar 1986 - 2 AZR 212/85 - AP Nr. 11 zu § 1 KSchG 1969) oder im Ein­zel­fall fest­zu­stel­len­de Umstände hin­zu­tre­ten, aus de­nen sich er­gibt, daß der für das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Grad der persönli­chen Abhängig­keit ge­ge­ben ist.

Sol­che Umstände können et­wa sein das Recht des Schulträgers, die zeit­li­che La­ge der Un­ter­richts­stun­den ein­sei­tig zu be­stim­men (BAG Be­schluß vom 30. Ok­to­ber 1991 - 7 ABR 19/91 - EzA, aaO), den Un­ter­richts­ge­gen­stand oder Art und Aus­maß der Ne­ben­ar­bei­ten ein-sei­tig fest­zu­le­gen, ei­ne in­ten­si­ve­re Kon­trol­le nicht nur des je­wei­li­gen Leis­tungs­stan­des der Schüler, son­dern auch des Un­ter­richts selbst oder die In­an­spruch­nah­me sons­ti­ger Wei­sungs­rech­te.

3. Wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat, lie­gen im Streit­fall be­son­de­re Umstände vor, aus de­nen sich er­gibt, daß die Kläge­rin Ar­beit­neh­me­rin war.

Maßge­bend für das Rechts­verhält­nis der Par­tei­en war zunächst der "Beschäfti­gungs­auf­trag" vom 20. Ja­nu­ar 1988. Art, Um­fang und nähe­re Umstände des von der Kläge­rin zu er­tei­len­den Un­ter­richts sind dar­in nur sehr un­voll­kom­men ge­re­gelt. § 1 des "Beschäfti­gungs­auf­tra­ges" enthält nur die Be­stim­mung, daß die Kläge­rin ver­pflich­tet ist, "Mu­sik­un­ter­richt zu er­tei­len", und daß die "wöchent­li­che Un­ter­richts­zeit ... im Ein­ver­neh­men mit dem Schul­lei­ter bis zu 4 St­un­den fest­ge­setzt" wird. Im übri­gen heißt es in § 8, daß "Ände­run­gen, Kündi­gung und Ergänzun­gen die­ses Beschäfti­gungs­auf­tra­ges der Schrift­form" bedürfen. Nach den von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fe­nen, das Re­vi­si­ons­ge­richt bin­den­den Fest-

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stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts (§ 561 Abs. 2 ZPO) wa­ren für die Un­ter­richts­ge­stal­tung die Lehrpläne des Ver­ban­des Deut­scher Mu­sik­schu­len an­zu­wen­den, z.B. das Cur­ri­cu­lum Mu­si­ka­li­sche Früher­zie­hung, und wa­ren die Lehr­kräfte ver­pflich­tet, An­we­sen­heits­lis­ten und Klas­senbücher zu führen, Kon­takt zu El­tern zu hal­ten, min­des­tens ein­mal jähr­lich mit ih­ren Schülern an ei­nem Vor­spiel teil­zu­neh­men und an Kon­fe­ren­zen mit­zu­wir­ken. Der "Beschäfti­gungs­auf­trag" enthält da­zu kei­ne aus­drück­li­che Re­ge­lung. Es kann hier da­hin­ste­hen, ob es sich da­bei nur um ei­ne "Kon­kre­ti­sie­rung" des Leis­tungs­ge­gen­stan­des han­delt oder in­so­weit ei­ne kon­klu­den­te Ver­ein­ba­rung vor­liegt oder aber be­reits dar­in die Ausübung ei­nes ar­beits­ver­trag­li­chen Wei­sungs­rechts zu se­hen ist. Ent­schei­dend ist, daß die Schul­lei­tung nach den das Re­vi­si­ons­ge­richt bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts (§ 561 Abs. 2 ZPO) die Un­ter­richts­zei­ten, al­so die zeit­li­che La­ge der Un­ter­richts­stun­den, fest­leg­te. Da­mit übte der Be­klag­te sein ar­beits­ver­trag­li­ches Wei­sungs­recht aus. Aus der Tat­sa­che, daß die Schul­lei­tung die Wünsche der Lehr­kraft und die der El­tern und Schüler berück­sich­tig­te, er­gibt sich nichts an­de­res. Es ist durch­aus nicht un­gewöhn­lich, daß der Ar­beit­ge­ber bei der Ausübung sei­nes Wei­sungs­rechts auf Wünsche sei­ner Ar­beit­neh­mer ein­geht. Das ändert nichts dar­an, daß es sich gleich­wohl um ei­ne ein­sei­ti­ge Maßnah­me han­delt und nicht um ei­ne ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung. Die Fest­le­gung der Un­ter­richts­zei­ten un­ter Berück­sich­ti­gung von Wünschen der Lehr­kraft so­wie der El­tern und Schüler ist al­so ei­ner Ver­ein­ba­rung zwi­schen Schulträger und Lehr­kraft recht­lich nicht gleich­zu­ach­ten.

Da­mit stand die Kläge­rin be­reits ab 1. Ja­nu­ar 1988 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zum Be­klag­ten.

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4. Die­ses Ar­beits­verhält­nis ist durch den "Wi­der­ruf" des "Beschäfti­gungs­auf­tra­ges" nicht be­en­det oder geändert wor­den. Bei dem mit ei­nem Ver­trags­an­ge­bot ver­bun­de­nen "Wi­der­ruf" han­del­te es sich um ei­ne Ände­rungskündi­gung. Die­se ist un­wirk­sam, weil der Be­klag­te Kündi­gungs­gründe nicht vor­ge­tra­gen hat und weil die nach § 78 Abs. 2 Nr. 7 Nds. Pers­VG er­for­der­li­che Zu­stim­mung des Per­so­nal­rats nicht vor­liegt.

Auch die vom Be­klag­ten un­ter dem 1. März 1990 er­las­se­ne Dienst­an­wei­sung konn­te an der Ar­beit­neh­mer­stel­lung der Kläge­rin nichts ändern. Wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend ausführt, enthält die Dienst­an­wei­sung zahl­rei­che Be­stim­mun­gen (z.B. 2.1, 2.4, 2.6, 4.4, 5.3), die zusätz­lich dafür spre­chen, daß es sich bei dem Rechts­verhält­nis der Par­tei­en um ein Ar­beits­verhält­nis han­del­te. Die In­an­spruch­nah­me des Rechts, ei­ne ver­bind­li­che "Dienst­an­wei­sung" oder "Schul­ord­nung" zu er­las­sen, die über ei­ne rei­ne Haus­ord­nung hin­aus­geht, ist mit ei­nem frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis re­gelmäßig nicht ver­ein­bar.

Dr. Tho­mas 

Dr. Geh­ring 

Dr. Rei­ne­cke

Dr. Frey 

An­thes