LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 06.05.2010, 13 Sa 70/10

13 Sa 70/10

4 Ca 2793/09
Ar­beits­ge­richt Mönchen­glad­bach  

Verkündet

am 06. Mai 2010

Wil­den Re­gie­rungs­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

D. C., C. Str. 24, S.,

- Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter: Rechts­an­walt N. X.,
L. str. 61, E.,

g e g e n

Om­ni­bus­se Q. GmbH, ver­tre­ten durch den Geschäftsführer H. Q., S. str. 6, O.,

- Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte T. T. u. a.,
T. str. 1, E.,

hat die 13. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 06.05.2010
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Nübold als Vor­sit­zen­den so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ge­lißen und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Wit­tich

für R e c h t er­kannt:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Mönchen­glad­bach vom 19.11.2009 – 4 Ca 2793/09 – ab­geändert, so­weit dem Kläger in Zif­fer 3 Zin­sen für das Grund­ge­halt für Ok­to­ber 2009 vor dem 01.11.2009 zu­ge­spro­chen wor­den sind. In­so­weit wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Im Übri­gen wird die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens hat die Be­klag­te zu tra­gen.

 

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Die Re­vi­si­on wird für die Be­klag­te be­zo­gen auf die Zah­lungs­ansprüche zu­ge­las­sen.

Im Übri­gen wird die Re­vi­si­on nicht zu­ge­las­sen.

T A T B E S T A N D :

Die Par­tei­en strei­ten über den Fort­be­stand ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses.

Der am 25. Mai 1944 ge­bo­re­ne Kläger war bei der Be­klag­ten seit 1999 in zwi­schen den Par­tei­en im Ein­zel­nen strei­ti­gen Um­fang zunächst als (Aus­hilfs-) Om­ni­bus­fah­rer tätig. Je­den­falls zeit­wei­se mel­de­te die Be­klag­te den Kläger als ge­ringfügig Beschäftig­ten an. Am 29. Fe­bru­ar 2008 schlos­sen die Par­tei­en ei­nen Ar­beits­ver­trag, der u.a. fol­gen­de Re­ge­lun­gen enthält:

§ 1 Be­ginn / Tätig­keits­be­reich / Tätig­keits­vor­aus­set­zun­gen

Der Ar­beit­neh­mer wird mit Wir­kung vom 01.03.2008 als Om­ni­bus­fah­rer ein­ge­stellt. Das Ar­beits­verhält­nis ist vor­erst be­fris­tet bis zum 28.02.2010...

§ 4 Kündi­gungs­fris­ten / Hin­weis

Je­de Kündi­gung be­darf der Schrift­form. Das Ar­beits­verhält­nis en­det, oh­ne dass es ei­ner Kündi­gung be­darf, spätes­tens mit Ab­lauf des Mo­nats, in dem der Mit­ar­bei­ter das Ein­tritts­al­ter der ge­setz­li­chen Al­ters­ren­te er­reicht hat...

§ 5 Vergütung

Der St­un­den­lohn beträgt 10,01 €. Für im Mo­nat durch­schnitt­lich zu leis­ten­de 180 St­un­den wird ein Grund­ge­halt von 1.801,80 € ge­zahlt...

...

§ 14 Be­son­de­re Ver­ein­ba­run­gen

Die St­un­den­lohn erhöht sich ab dem 01.10.2008 um 2 %

 

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Auf den In­halt des Ver­tra­ges im Übri­gen (Blatt 4 ff. d. A.) wird ver­wie­sen.

Im Mai 2009 ver­ur­sach­te der Kläger ei­ne Beschädi­gung an dem von ihm ge­fah­re­nen Bus. In der Fol­ge­zeit strit­ten die Par­tei­en darüber, ob und in wel­cher Höhe sich der Kläger an der Selbst­be­tei­li­gung der Be­klag­ten im Rah­men ih­rer Kas­ko­ver­si­che­rung zu be­tei­li­gen ha­be. Am 29. Ju­ni 2009 gab der Kläger nach Auf­for­de­rung durch die Be­klag­te die ihm über­las­se­nen Schlüssel des Fahr­zeugs und der Be­triebs­gebäude so­wie die Tank­kar­te ab. Auf münd­li­che und schrift­li­che An­ge­bo­te des Klägers, sei­ner Ar­beit nach­zu­kom­men, ging die Be­klag­te nicht ein. In der Ab­rech­nung des Klägers für Mai 2009 - da­tie­rend vom 23. des Mo­nats - ist die Spal­te „Aus­tritt“ nicht aus­gefüllt. Ei­ne Ab­mel­dung des Klägers bei der So­zi­al­ver­si­che­rung er­folg­te zu die­sem Zeit­punkt nicht. Seit dem 1. Ju­ni 2009 be­zieht der Kläger ei­ne Al­ters­ren­te. Am 2. Ju­ni 2009 ver­ein­bar­ten die Par­tei­en für den Fol­ge­tag ein Gespräch über die Mo­da­litäten der/ei­ner wei­te­ren Zu­sam­men­ar­beit, des­sen In­halt im Ein­zel­nen strei­tig ist. Un­ter dem 29. Ju­ni 2009 er­teil­te die Be­klag­te dem Kläger ei­ne Ab­rech­nung für Ju­ni 2009. Dort ist als „Ein­tritt“ der 1. März 2008 ver­merkt. Die Spal­te „Aus­tritt“ ist nicht aus­gefüllt. Erst in ei­ner wei­te­ren Ab­rech­nung vom 27. Ju­li 2009 ist als Aus­tritt der 30. Ju­ni 2009 ver­merkt. In der Zeit vom 4. bis zum 26. Ju­ni 2009 leis­te­te der Kläger min­des­tens 175,5 Ar­beits­stun­den. In der Lohn­steu­er­be­schei­ni­gung für 2009 vom 27. Ju­li 2009 ist als „Dau­er des Dienst­verhält­nis­ses“ der Zeit­raum 1. Ja­nu­ar bis 30. Ju­ni 2009 an­ge­ge­ben. Im Ju­li 2009 er­ziel­te der Kläger ei­nen an­der­wei­ti­gen Ver­dienst in Höhe von 887,66 € und im Au­gust 2009 in Höhe von 1.888,73 €.

Mit sei­ner am 17. Au­gust 2009 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat sich der Kläger ge­gen ei­ne münd­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29. Ju­ni 2009 ge­wandt so­wie die Fest­stel­lung be­gehrt, das Ar­beits­verhält­nis be­ste­he fort und en­de nicht auf­grund der zum 28. Fe­bru­ar 2010 ver­ein­bar­ten Be­fris­tung. Da­ne­ben hat er An­nah­me­ver­zugs­ansprüche für den Zeit­raum 1. Ju­li bis 31. Ok­to­ber 2009 in Höhe von je­weils 1.801,80 € brut­to gel­tend ge­macht. Der Kläger hat be­haup­tet, bei dem Gespräch An­fang Ju­ni 2009 sei man sich

 

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ei­nig ge­we­sen, dass der Kläger für die Be­klag­te zu den bis­he­ri­gen Kon­di­tio­nen wei­ter fah­re.

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, vor dem 1. März 2008 ha­be zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den. Dem Kläger ha­be es je­weils frei ge­stan­den, ei­ne An­fra­ge ab­zu­leh­nen. Sie hat be­haup­tet, der Kläger ha­be am 2. Ju­ni 2009 auf die Fra­ge, ob er be­reit sei, trotz des Ren­ten­be­ginns bei der Be­klag­ten ge­le­gent­lich Om­ni­bus zu fah­ren, geäußert, er be­fin­de sich in Ren­te; über die Mo­da­litäten ei­ner wei­te­ren Zu­sam­men­ar­beit müsse des­halb zunächst ei­ne Ver­ein­ba­rung ge­trof­fen wer­den. Am 3. Ju­ni 2009 hätten die Par­tei­en dann ver­ein­bart, dass der Kläger künf­tig auf St­un­den­ba­sis ar­bei­te, wo­bei er sich von Fall zu Fall ha­be aus­su­chen können, ob er ei­nen kon­kre­ten Fahr­auf­trag an­neh­me; die Be­klag­te wer­de den Kläger in den Kreis der Aus­hilfs­fah­rer auf­neh­men, mit de­nen un­re­gelmäßig und für je­de ein­zel­ne Fahrt ei­ne Zu­sam­men­ar­beit ver­ein­bart wer­de.

Mit Ur­teil vom 19. No­vem­ber 2009 – auf des­sen In­halt im Ein­zel­nen ver­wie­sen wird – hat das Ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en über den 31. Mai 2009 hin­aus fort­be­steht und auch nicht durch die Be­fris­tung zum 28. Fe­bru­ar 2010 be­en­det wird. Es hat un­ter Be­zug auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 16. April 2008 (– 7 AZR 132/07 – NZA 2008, 876) an­ge­nom­men, die (Al­ters-) Be­fris­tung zum 31. Mai 2009 im Ver­trag vom 29. Fe­bru­ar 2008 sei als über­ra­schen­de Klau­sel nach § 305 c Abs. 1 BGB un­wirk­sam. Die Be­fris­tung zum 28. Fe­bru­ar 2010 schei­te­re am An­schluss­ver­bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG, da be­reits zu­vor im Rah­men der Aus­hilfstätig­keit ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en be­stan­den ha­be. Über­dies hat es die Be­klag­te un­ter Ab­wei­sung im Übri­gen zur Zah­lung von 914,14 € brut­to für Ju­li 2009 und für je­weils 1.801,80 € brut­to für Sep­tem­ber und Ok­to­ber 2009 ver­ur­teilt. Das Ur­teil ist der Be­klag­ten am
21. De­zem­ber 2009 zu­ge­stellt wor­den. Mit ei­nem am 12. Ja­nu­ar 2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz hat sie Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se – nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum
22. März 2010 – am 19. März 2010 be­gründet.

 

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Un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens wen­det sie sich ge­gen die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts. Sie be­haup­tet über­dies, der bei ihr für Ar­beits­verhält­nis­se zuständi­ge Zeu­ge I. ha­be dem Kläger zwei bis drei Ta­ge vor dem 29. Fe­bru­ar 2008 zwei nicht un­ter­zeich­ne­te Aus­fer­ti­gun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges über­ge­ben, da­mit die­ser sich ihn in Ru­he durch­le­sen könne. Am 29. Fe­bru­ar 2008 ha­be der Kläger dem Zeu­gen erklärt, ihm sei bei der Durch­sicht des Ver­tra­ges auf­ge­fal­len, dass dort ei­ner­seits von ei­ner Be­fris­tung bis zum 28. Fe­bru­ar 2010 und an­de­rer­seits von ei­ner sol­chen bei Er­rei­chen der Al­ters­ren­te die Re­de sei. Länger als bis zu letz­te­rem En­de Mai 2009 wol­le er nicht fest an­ge­stellt ar­bei­ten. Er ge­he von ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31. Mai 2009 aus. Dies ha­be der Zeu­ge I. bestätigt. Dar­auf­hin ha­be der Kläger erklärt, § 1 Satz 2 des Ar­beits­ver­tra­ges müsse des­halb nicht aus­drück­lich geändert wer­den. Im An­schluss dar­an hätten bei­de die Ver­trags­entwürfe un­ter­zeich­net.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Mönchen­glad­bach vom 19. No­vem­ber 2009 – 4 Ca 2793/09 – die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Zum Zu­stan­de­kom­men des Ver­tra­ges vom 29. Fe­bru­ar 2008 hat er be­haup­tet, die­ser sei ihm erst an die­sem Tag zur Durch­sicht vor­ge­legt wor­den. Er ha­be mit dem Zeu­gen I. aus­sch­ließlich über die Höhe des St­un­den­lohns ver­han­delt. Über die Be­fris­tun­gen sei nicht ge­spro­chen wor­den.

Die Be­ru­fungs­kam­mer hat Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung des Zeu­gen I.. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 6. Mai 2010 ver­wie­sen.

 

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

I.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig, ins­be­son­de­re un­ter Be­ach­tung der Vor­ga­ben der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Ver­bin­dung mit § 520 ZPO form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

II.

Die Be­ru­fung bleibt je­doch weit­ge­hend oh­ne Er­folg, da die Kla­ge mit Aus­nah­me ei­nes Teils der Zins­for­de­rung be­gründet ist.

1.
Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en hat nicht am 31. Mai 2009 auf­grund der Al­ters­be­fris­tung in § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges sein En­de ge­fun­den.

Zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt un­ter Her­an­zie­hung der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ins­be­son­de­re in der Ent­schei­dung vom 16. April 2008 (- 7 AZR 132/07 - NZA 2008, 876) an­ge­nom­men, dass die in § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges ent­hal­te­ne Be­fris­tung ei­ne über­ra­schen­de Klau­sel dar­stellt, die nach § 305 c Abs. 1 BGB nicht Ver­trags­in­halt ge­wor­den ist. Die Be­ru­fungs­an­grif­fe der Be­klag­ten blei­ben im Er­geb­nis er­folg­los.

Al­ler­dings läge auf der Grund­la­ge des Be­ru­fungs­vor­brin­gens der Be­klag­ten kei­ne über­ra­schen­de Klau­sel vor. Ver­trags­in­hal­te, mit de­nen der Ar­beit­neh­mer zwar im All­ge­mei­nen nicht zu rech­nen braucht, die er aber auf­grund der Umstände des Ein­zel­falls po­si­tiv kennt und ver­steht, sind nicht über­ra­schend iSd. § 305 c Abs. 1 BGB (H/W/K-Gott­hardt 3. Aufl. § 305 c BGB RN 4). Nach den Be­haup­tun­gen der Be­klag­ten hat der Kläger die Al­ters­be­fris­tung in § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges trotz der druck­tech­nisch her­vor­ge­ho­be­nen da­tumsmäßigen Be­fris­tung in § 1 des Ver­tra­ges er­kannt, die­sen Um­stand mit dem für die Be­klag­te han­deln­den Zeu­gen I. be­spro­chen und sich mit die­sem auf das

 

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Aus­schei­den auf­grund Er­rei­chen des Ren­ten­al­ters verständigt. Da­nach wäre ei­ne Über­rum­pe­lung des Klägers aus­ge­schlos­sen. Nach dem Er­geb­nis der durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me konn­te die Be­ru­fungs­kam­mer den ge­nann­ten be­haup­te­ten Sach­ver­halt je­doch nicht fest­stel­len.

§ 286 ZPO legt dem Ge­richt auf, von der Wahr­heit der zu be­wei­sen­den Tat­sa­che über­zeugt zu sein. Da­nach hat das Ge­richt un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­sam­ten In­hal­tes der Ver­hand­lung und des Er­geb­nis­ses ei­ner Be­weis­auf­nah­me zu ent­schei­den, ob ei­ne tatsächli­che Be­haup­tung für wahr zu er­ach­ten ist oder nicht. Die nach § 286 ZPO er­for­der­li­che Über­zeu­gung des Rich­ters ver­langt kei­ne un­umstößli­che Ge­wiss­heit und kei­ne "an Si­cher­heit gren­zen­de Wahr­schein­lich­keit", son­dern nur ei­nen für das prak­ti­sche Le­ben brauch­ba­ren Grad von Ge­wiss­heit, der ver­blei­ben­den Zwei­feln Schwei­gen ge­bie­tet (ständi­ge Recht­spre­chung vgl. bei­spiels­wei­se BGH 28. Ja­nu­ar 2003 - VI ZR 139/02 - MDR 2003, 566 mwN; sie­he auch BAG 17. Fe­bru­ar 2000 - 2 AZR 927/98 - RZK I 6 e Nr. 20; BAG 19. Fe­bru­ar 1997 – 5 AZR 747/93 - NZA 1997, 705). Ei­ne ab­so­lu­te, über je­den denk­ba­ren Zwei­fel er­ha­be­ne Ge­wiss­heit braucht nicht ge­won­nen zu wer­den. Zu berück­sich­ti­gen ist der ge­sam­te Streitstoff.

Zwar hat der Zeu­ge I. die we­sent­li­chen Umstände des Be­klag­ten­vor­trags bestätigt. Die Be­ru­fungs­kam­mer hat je­doch durch­grei­fen­de Zwei­fel an der Glaubwürdig­keit des Zeu­gen, so dass je­den­falls der er­for­der­li­che Grad an Ge­wiss­heit für den be­klag­ten­seits vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­halt nicht be­steht. Die Zwei­fel der Kam­mer rühren zunächst da­her, dass der Zeu­ge be­reits in sei­ner ers­ten Sach­ver­halts­schil­de­rung of­fen­sicht­lich bemüht war, Plau­si­bi­litätstat­sa­chen zu erwähnen, nämlich zum ei­nen den Um­stand, dass der Kläger bemüht ge­we­sen sei, „vor der Ren­te möglichst noch ein so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ges Ar­beits­verhält­nis“ zu ha­ben, und zum an­de­ren den Fak­tor, er ha­be ei­ne Be­fris­tung in den Ver­trag auf­ge­nom­men, so wie er „es for­mu­larmäßig im­mer ma­che“. Sei­ne Be­kun­dun­gen wirk­ten wie ei­ne aus­wen­dig ge­lern­te Ar­gu­men­ta­ti­on. Der Zeu­ge hat über­dies in kei­ner Wei­se erklären können, wes­halb er bei ei­nem Ar­beit­neh­mer, wel­cher nach sei­nen Be­kun­dun­gen aus­drück­lich nur noch im Zeit­raum bis zur Ren­te ar­bei­ten woll­te, den­noch die erst später

 

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wir­ken­de da­tumsmäßige Be­fris­tung auf­ge­nom­men hat. Sei­ne Ein­las­sung, er ha­be ge­wusst, dass der Kläger die Al­ters­ren­te vor­her er­rei­chen würde, ha­be sich aber kei­ne Ge­dan­ken ge­macht, dass dies scha­den könne, erklärt nicht den Um­stand, wes­halb er sich die Mühe ge­macht hat, die aus sei­ner Sicht gänz­lich überflüssi­ge da­tumsmäßige Be­fris­tung über­haupt aus­zufüllen. Es er­scheint auch we­nig plau­si­bel, dass der Zeu­ge die an­geb­lich vom Kläger ge­nau­so wie den Lohn an­ge­spro­che­ne Da­tums­be­fris­tung trotz der Klau­sel über Ne­ben­ab­re­den in § 12 des Ver­tra­ges nicht aus dem Ver­trag ent­fernt hat, ob­wohl die An­fer­ti­gung ei­nes neu­en Aus­drucks un­pro­ble­ma­tisch möglich ge­we­sen wäre. Be­zeich­nen­der­wei­se hat der Zeu­ge im wei­te­ren Ver­lauf der Be­weis­auf­nah­me den Sach­ver­halt anläss­lich der Fra­ge, wie es zu dem Gespräch ge­kom­men ist, spon­tan in sei­nem Ab­lauf zu­sam­men­ge­fasst dar­ge­stellt, den frag­li­chen Sach­ver­halts­teil - das An­spre­chen der Be­fris­tung - je­doch un­erwähnt ge­las­sen (Sei­te 5 Mit­te der Sit­zungs­nie­der­schrift vom 6. Mai 2010). Ent­spre­chen­des fin­det sich am En­de der ein­lei­ten­den Sach­ver­halts­schil­de­rung durch den Zeu­gen (Sei­te 6 un­ten der Sit­zungs­nie­der­schrift vom 6. Mai 2010). Auch hier folgt auf das Aus­dru­cken des im Lohn ab­geänder­ten Ent­wurfs un­mit­tel­bar die Un­ter­zeich­nung. Sch­ließlich hat der Zeu­ge I. über­deut­lich die ihm vom Be­klag­ten­ver­tre­ter zu­ge­spiel­te „Vor­la­ge“ ge­nutzt, ob er dem Kläger aus­drück­lich ge­sagt ha­be, es könne nun­mehr sei­nem Wunsch nach ei­ner Fest­an­stel­lung bis zur Ren­te nach­ge­kom­men wer­den. Sein spon­ta­nes „Ja si­cher“ zeigt, dass er sei­nen Sach­ver­halt plau­si­bel ma­chen woll­te. Über­dies hat der Zeu­ge die­sen Sach­ver­halts­teil we­der bei sei­ner ein­lei­ten­den Sach­ver­halts­schil­de­rung noch bei der Wie­der­ho­lung am En­de der Be­weis­auf­nah­me erwähnt.

Die Zwei­fel der Be­ru­fungs­kam­mer an der Glaubwürdig­keit des Zeu­gen wer­den zu­dem durch wei­te­re Umstände bestätigt.

Der Kläger hat­te sich erst­in­stanz­lich be­reits mit Schrift­satz vom 22. Ok­to­ber 2009 un­ter Be­zug­nah­me auf das Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 16. April 2008 (- 7 AZR 132/07 - aaO) ausführ­lich auf die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung un­ter dem Ge­sichts­punkt der feh­len­den Trans­pa­renz be­ru­fen. In der Er­wi­de­rung hier­zu im Schrift­satz vom 9. No­vem­ber 2009 geht die Be­klag­te

 

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aus­sch­ließlich dar­auf ein, die Par­tei­en hätten ei­ne Abände­rung der Ver­trags­be­din­gun­gen nach dem 31. Mai 2009 ver­ein­bart. Ob­wohl der Kläger in sei­nem Schrift­satz vom 16. No­vem­ber 2009 dar­auf hin­wies, die Be­klag­te ha­be sich mit der zi­tier­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht aus­ein­an­der­ge­setzt, hat die Be­klag­te erst­in­stanz­lich – trotz An­we­sen­heit des Zeu­gen I. im Ter­min am 19. No­vem­ber 2009 – den be­haup­te­ten Ab­lauf der Ver­trags­ver­hand­lun­gen im Fe­bru­ar 2008 mit kei­nem Wort vor­ge­tra­gen.

Über­dies enthält die Ab­rech­nung über den Lohn des Klägers für Mai 2009 kein Aus­tritts­da­tum. Wenn die Par­tei­en, wie der Zeu­ge be­kun­det hat, von Be­ginn an als völlig selbst­verständ­lich da­von aus­ge­gan­gen wären, dass das Ar­beits­verhält­nis nicht über den Ren­ten­be­ginn des Klägers En­de Mai fort­ge­setzt wer­den würde, wäre nur plau­si­bel ge­we­sen, dass in der ent­spre­chen­den Spal­te der 31. Mai 2009 ein­ge­setzt wor­den wäre. Be­mer­kens­wer­ter­wei­se enthält die un­ter dem 29. Ju­ni 2009 er­teil­te Ab­rech­nung des Klägers für Ju­ni 2009 eben­falls noch kei­ne An­ga­be zum Aus­tritt, zum Ein­tritt je­doch das Da­tum 1. März 2008 (al­so ein durch­ge­hen­des Ar­beits­verhält­nis). So­weit die Be­klag­te die­se Umstände teil­wei­se als „Feh­ler des Steu­er­be­ra­ters“ de­kla­rie­ren möch­te, fehlt es be­reits an jeg­li­chem Vor­trag da­zu, wel­che den Ab­rech­nun­gen wi­der­spre­chen­de In­for­ma­tio­nen sie dem Steu­er­be­ra­ter zur Verfügung ge­stellt ha­be will.

Wenn die Par­tei­en be­reits bei Ver­trags­un­ter­zeich­nung aus­drück­lich das Aus­schei­den des Klägers zum 31. Mai 2009 be­spro­chen hätten, wäre über­dies mit sons­ti­gen Ab­wick­lungs­mo­da­litäten zu rech­nen ge­we­sen. Un­strei­tig ist es zu En­de Mai 2009 je­doch we­der zu ei­ner Überg­a­be von Schlüsseln und Tank­kar­te noch zu ei­ner Ver­ab­schie­dung des Klägers ge­kom­men. Nach ei­ge­nem Vor­brin­gen will die Be­klag­te erst­mals am 2. Ju­ni 2009 den Kläger auf ei­ne wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit an­ge­spro­chen ha­ben.

Der Um­stand, dass der Kläger nach den Be­haup­tun­gen der Be­klag­ten An­fang Ju­ni 2009 erklärt ha­ben soll, be­vor er wei­ter für die Be­klag­te tätig wer­de, wol­le er wis­sen, wie er zukünf­tig be­zahlt wer­de, steht dem nicht ent­ge­gen. Dies be­weist schon nicht, dass der Kläger die Klau­sel un­ter § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges

 

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be­reits vor des­sen Un­ter­zeich­nung wahr­ge­nom­men und sich mit dem Zeu­gen I. auf den Sinn ver­stan­den hat, den die Be­klag­te be­haup­tet. Im Übri­gen lässt sich nicht ein­mal dar­auf schließen, dass die be­haup­te­te Äußerung über­haupt mit der Ver­trags­klau­sel zu­sam­menhängt, da un­ter Ar­beit­neh­mern auch un­abhängig von ei­ner ver­trag­li­chen Al­ters­be­fris­tung oft­mals Un­si­cher­hei­ten über die Be­din­gun­gen ei­ner Tätig­keit über das Ren­ten­al­ter hin­aus be­ste­hen.

Aus den vor­ge­nann­ten Erwägun­gen ge­hen auch die Ausführun­gen der Be­klag­ten ins Lee­re, die Par­tei­en könn­ten ei­ner AGB-Klau­sel ei­nen von der ob­jek­ti­ven Aus­le­gung ab­wei­chen­den Sinn ge­ben.

2.
Das Ar­beits­verhält­nis ist auch nicht auf­grund ei­ner Ver­ein­ba­rung zwi­schen dem Kläger und dem Zeu­gen I. in dem Gespräch am 3. Ju­ni 2009 auf­gelöst wor­den. Da­bei konn­te die Kam­mer da­hin­ste­hen las­sen, wel­chen In­halt das Gespräch ge­habt hat.

Nach dem Sach­vor­trag des Klägers er­gibt sich das Fort­be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses oh­ne wei­te­res dar­aus, dass die Par­tei­en in dem Gespräch le­dig­lich bestätigt ha­ben, die­ses wie zu­vor fort­zu­set­zen.

Auf der Grund­la­ge des Vor­brin­gens der Be­klag­ten hin­ge­gen ergäbe sich als Fol­ge des Gesprächs ei­ne Ver­ein­ba­rung über die Auf­he­bung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Die­se schei­ter­te je­doch am Schrift­for­mer­for­der­nis des § 623 BGB.

Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, in dem Gespräch sei Ei­nig­keit er­zielt wor­den, dass der Kläger künf­tig dann zu ei­ner Tätig­keit ver­pflich­tet sein soll­te, wenn er ei­nen kon­kre­ten Fahr­auf­trag an­neh­me. Wenn die Be­klag­te den Kläger in den Kreis der Aus­hilfs­fah­rer auf­neh­men soll­te, mit de­nen un­re­gelmäßig und für je­de ein­zel­ne Fahrt ei­ne Zu­sam­men­ar­beit ver­ein­bart wird, be­deu­te­te dies in recht­li­cher Hin­sicht, dass zwi­schen den Par­tei­en nicht durch­ge­hend ein Ar­beits­verhält­nis be­ste­hen soll­te. Denn we­der die Be­klag­te wäre zu An­ge­bo­ten in ei­nem be­stimm­ten Um­fang ver­pflich­tet ge­we­sen noch der Kläger zu ent­spre­chen­den

 

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An­nah­me­erklärun­gen. Viel­mehr hätten die Par­tei­en in die­sem Fall le­dig­lich ei­nen Rah­men­ver­trag ge­schlos­sen, wel­cher die Kon­di­tio­nen von im je­wei­li­gen Ein­zel­fall zu ver­ein­ba­ren­den, auf die je­wei­li­ge Tätig­keit be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­sen re­gel­te. Dass es sich recht­lich um ein­zel­ne Ar­beits­verhält­nis­se und nicht et­wa um ein frei­es Dienst­verhält­nis han­deln soll­te, folgt be­reits dar­aus, dass es wie zu­vor ab­ge­rech­net wer­den soll­te, nicht et­wa der Kläger ein Ge­wer­be an­mel­den und ei­ne Rech­nung schrei­ben soll­te. Auch gibt es kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür, dass die Be­klag­te für die Dau­er die­ser be­fris­te­ten Tätig­kei­ten an­ders als zu­vor nicht das ei­nem Ar­beit­ge­ber zu­ste­hen­de Di­rek­ti­ons­recht be­sit­zen woll­te. Ei­ne der­ar­ti­ge Rah­men­ver­ein­ba­rung setz­te not­wen­dig vor­aus, dass das zu­vor be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis hätte auf­ge­ho­ben wer­den müssen. Die sich aus der Sach­ver­halts­dar­stel­lung der Be­klag­ten er­ge­ben­de Ver­ein­ba­rung wäre da­mit nach § 623 BGB un­wirk­sam. Die Un­wirk­sam­keit wäre da­bei nicht auf die Auf­he­bung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch die Rah­men­ver­ein­ba­rung be­schränkt. Viel­mehr er­fass­te die Un­wirk­sam­keit nach § 139 BGB auch die Ver­ab­re­dung der Par­tei­en, kein Fest­ge­halt mehr zu zah­len, son­dern je­weils nach ab­ge­leis­te­ten St­un­den ab­zu­rech­nen. Hin­ter­grund die­ser be­haup­te­ten Ab­re­de bil­de­te nämlich der Um­stand, dass nach der Rah­men­ver­ein­ba­rung der Um­fang der ab­zu­leis­ten­den St­un­den völlig un­ge­wiss war. Wenn die Par­tei­en aber ihr ursprüng­li­ches Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis fort­set­zen, be­steht kein An­halt dafür, dass sie auf die aus­dif­fe­ren­zier­ten Ar­beits­zeit­re­ge­lun­gen un­ter § 5 des Ar­beits­ver­tra­ges ver­zich­ten woll­ten. Der Ein­wand der Be­klag­ten, ei­ne ab­wei­chen­de Vergütungs­ver­ein­ba­rung sei auch oh­ne Ein­hal­tung der Schrift­form möglich, geht da­mit an der Sa­che vor­bei. Die an­geb­lich ge­trof­fe­ne Ver­ab­re­dung ist im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nicht möglich.

Die Un­wirk­sam­keits­fol­gen träten im Übri­gen selbst dann ein, wenn die be­haup­te­te Ab­re­de der Par­tei­en recht­lich als frei­es Dienst­verhält­nis zu qua­li­fi­zie­ren wäre. Denn auch die­ses hätte zur Vor­aus­set­zung, dass das zu­vor be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis un­ter Ein­hal­tung der Schrift­form des § 623 BGB hätte auf­ge­ho­ben wer­den müssen.

 

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3.
Im Zeit­raum Ju­li bis Ok­to­ber 2009 hat dem­nach zwi­schen den Par­tei­en das ursprüng­li­che Ar­beits­verhält­nis fort­be­stan­den. Die Be­klag­te ist aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zu­ges nach §§ 615, 611, 293 ff. BGB zur Zah­lung des Ge­halts von 1.837,80 € brut­to mo­nat­lich ver­pflich­tet.

Un­strei­tig hat die Be­klag­te sich am 29. Ju­ni 2009 vom Kläger die Schlüssel und die Tank­kar­te aushändi­gen las­sen. Sie hat dem Kläger da­mit ein­sei­tig die Möglich­keit ent­zo­gen, die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen. Über­dies hat sie sich in der Fol­ge­zeit dar­auf be­ru­fen, ein Ar­beits­verhält­nis be­ste­he nicht mehr. Ihr Vor­brin­gen, sie sei in der Fol­ge­zeit da­von aus­ge­gan­gen, dass der Kläger mit ei­ner ein­ver­nehm­li­chen Be­en­di­gung des Aus­hilfs­ar­beits­verhält­nis­ses per 30. Ju­ni 2009 ein­ver­stan­den sei, fin­det im übri­gen Vor­trag der Par­tei­en kei­ner­lei Stütze. Von ei­ner Ei­ni­gung auf ei­ne Ver­trags­be­en­di­gung ist an kei­ner Stel­le die Re­de. Mit sei­nen von der Be­klag­ten nicht be­strit­te­nen Ar­beits­an­ge­bo­ten hat der Kläger die Be­klag­te da­her in An­nah­me­ver­zug ge­setzt.

Die Be­klag­te schul­det da­her grundsätz­lich die Be­zah­lung von 180 St­un­den mo­nat­lich bei ei­nem St­un­den­satz von 10,21 € brut­to, al­so 1.837,80 € brut­to. Da der Kläger nur ei­nen Teil­be­trag von 1.801,80 € brut­to ver­langt hat, war auf die­ser Ba­sis die Te­n­o­rie­rung vor­zu­neh­men.

Den im Ju­li 2009 er­ziel­ten an­der­wei­ti­gen Ver­dienst hat be­reits das Ar­beits­ge­richt berück­sich­tigt.

Ansprüche des Klägers für Au­gust 2009 sind nicht Ge­gen­stand des Be­ru­fungs­ver­fah­rens, da der Kläger die in­so­weit er­folg­te Ab­wei­sung nicht an­ge­grif­fen hat.

Für Sep­tem­ber und Ok­to­ber 2009 ver­bleibt es man­gels an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes bei dem Be­trag von 1.837,80 € brut­to.

Ei­ne An­rech­nung des über­schießen­den an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes aus Au­gust 2009 in Höhe von 86,93 € auf die Ansprüche aus Ju­li, Sep­tem­ber und

 

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Ok­to­ber 2009 ist nicht vor­zu­neh­men. Nach Auf­fas­sung der er­ken­nen­den Kam­mer ist in­so­weit ent­ge­gen der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (1. März 1958 – 2 AZR 533/55 - AP Nr. 9 zu § 615 BGB im An­schluss an RG 12. Ju­li 1904 - Rep. III. 146/04 - RGZ 58, 402; 24. Au­gust 1999 - 9 AZR 804/98 - AP Nr. 1 zu § 615 BGB An­rech­nung; BAG 22. No­vem­ber 2005 - 1 AZR 407/04 - NZA 2006, 736) kei­ne Be­rech­nung über die ge­sam­te Dau­er des An­nah­me­ver­zugs durch­zuführen, son­dern ei­ne sol­che nach Zeit­ab­schnit­ten. Die Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts führ­te hier da­zu, dass der Be­trag von 86,93 € zunächst auf den vom Kläger gel­tend ge­mach­ten An­nah­me­ver­zugs­zeit­raum zu ver­tei­len wäre, oh­ne dass über die Ansprüche rechts­kräftig be­fun­den würde (An sich hätte dies für den ge­sam­ten im Ju­li und Au­gust 2009 er­ziel­ten an­der­wei­ti­gen Ver­dienst ge­gol­ten; über die 86,93 € hin­aus ist je­doch be­reits rechts­kräftig an­ders ent­schie­den). Denn frag­los hat der An­nah­me­ver­zug über den Ok­to­ber 2009 an­ge­dau­ert. So­bald der Kläger wei­te­re Mo­na­te rechtshängig mach­te, müss­te die Ver­tei­lung neu vor­ge­nom­men wer­den mit der Fol­ge ei­ner Nach­for­de­rung des Klägers für die hier aus­ge­ur­teil­ten Mo­na­te. Ent­spre­chen­des gälte, wenn der Kläger in ei­nem späte­ren Zeit­raum wie­der­um an­der­wei­ti­gen Ver­dienst er­ziel­te. Die­ser müss­te auf den ge­sam­ten ein­ge­klag­ten Zeit­raum ver­teilt wer­den mit der Fol­ge, dass der Ti­tel für die hier anhängi­gen Mo­na­te überhöht wäre. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt lässt außer Acht, dass der An­nah­me­ver­zugs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers kein Ge­samt­an­spruch ist. Er setzt sich viel­mehr wie der nor­ma­le Erfüllungs­an­spruch aus vie­len selbstständi­gen Ansprüchen zu­sam­men. Die Me­tho­de der Ge­samt­be­rech­nung ver­kennt in­so­weit den syn­al­lag­ma­ti­schen In­halt der ge­schul­de­ten Leis­tun­gen. Darüber hin­aus hin­terlässt das Sys­tem der Ge­samt­be­rech­nung un­gelöste Fra­ge­stel­lun­gen und führt zu Frik­tio­nen im Steu­er- und So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht (vgl. im Ein­zel­nen Nübold RdA 2004, 31 ff). Wenn der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der zi­tier­ten Ent­schei­dung for­mu­liert, es sei­en „auch die mit ei­ner Ge­samt­be­rech­nung für den Fall des noch nicht be­en­de­ten An­nah­me­ver­zugs ver­bun­de­nen Be­rech­nungs­schwie­rig­kei­ten eben­so wie die steu­er- und so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Pro­ble­me eher lösbar als die­je­ni­gen, die sich bei ei­ner An­rech­nung nach Zeit­ab­schnit­ten er­ge­ben, falls die Ab­rech­nungs­zeiträume nicht übe­rein­stim­men oder un­ter­schied­li­che Son­der­zah­lun­gen an­fal­len“, so stellt dies

 

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im ers­ten Teil ei­ne bloße Be­haup­tung oh­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit den tatsächlich ent­ste­hen­den Pro­ble­men dar. Im zwei­ten Teil des Zi­tats über­sieht der Se­nat, dass die Über­g­angs­pro­ble­me - wenn auch in der Ten­denz sel­te­ner - auch dann ent­ste­hen, wenn man von ei­ner Ge­samt­be­rech­nung aus­geht. Auch hier kann sich die Fra­ge stel­len, ob ei­ne vom an­de­ren Ar­beit­ge­ber nach Ab­lauf des An­nah­me­ver­zugs­zeit­raums er­brach­te Son­der­zah­lung (teil­wei­se) nach § 615 Satz 2 BGB an­zu­rech­nen ist. Un­klar ist zu­dem - zu­min­dest für die er­ken­nen­de Kam­mer - wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt ei­nen teil­wei­sen An­spruchsüber­gang nach § 115 SGB X bei ei­ner Ge­samt­be­rech­nung berück­sich­ti­gen möch­te.

4.
Das Ar­beits­verhält­nis hat auch nicht am 28. Fe­bru­ar 2010 ge­en­det. Zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen nimmt die Be­ru­fungs­kam­mer zunächst auf die Ausführun­gen im an­ge­foch­te­nen Ur­teil Be­zug (Sei­te 10 f. der Gründe). Die Be­klag­te hat die An­nah­me des Ar­beits­ge­richts, we­gen ei­nes zu­vor be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses lie­ge ein Ver­s­toß ge­gen das An­schluss­ver­bot vor, in der Be­ru­fungs­in­stanz nicht in Zwei­fel ge­zo­gen. Be­reits in ih­rem erst­in­stanz­li­chen Schrift­satz vom 7. Ok­to­ber 2009 hat die Be­klag­te selbst vor­ge­tra­gen, der Kläger sei zwi­schen Fe­bru­ar 2007 und Fe­bru­ar 2008 für sie als ge­ringfügig Beschäftig­ter und da­mit im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses tätig ge­we­sen. Dies reicht aus, um das An­schluss­ver­bot aus­zulösen, selbst wenn die An­nah­me des Ar­beits­ge­richts un­zu­tref­fend sein soll­te, es ha­be be­reits ca. neun Jah­re lang ein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den. Die Be­ru­fungs­kam­mer hält es vor dem Hin­ter­grund der tatsächli­chen und recht­li­chen Ab­wick­lung für un­ver­tret­bar, das da­ma­li­ge Aus­hilfs­verhält­nis der Par­tei­en als freie Mit­ar­beit zu qua­li­fi­zie­ren. In­so­weit wird auf die Ausführun­gen un­ter II. 2. ver­wie­sen.

5.
Die Zins­ansprüche be­ru­hen auf §§ 286 Abs. 1 und 2, 288 Abs. 1 BGB. Zu­tref­fend hat die Be­klag­te dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Ansprüche des Klägers für Ok­to­ber 2009 erst am 31. des Mo­nats fällig ge­wor­den sind, so dass die Zin­sen in­so­weit erst ab dem 1. No­vem­ber 2009 zu­zu­spre­chen wa­ren.

 

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III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Für die Zah­lungs­ansprüche war der Be­klag­ten die Möglich­keit der Re­vi­si­on im Hin­blick auf die Di­ver­genz zur Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts bei der Fra­ge der An­rech­nung an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes zu eröff­nen, § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG. Im Übri­gen lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Zu­las­sung der Re­vi­si­on an das Bun­des­ar­beits­ge­richt gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Be­klag­ten hin­sicht­lich der Zah­lungs­ansprüche

R E V I S I O N

ein­ge­legt wer­den.

Im Übri­gen ist für die Be­klag­te kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Für den Kläger ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361 2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re

 

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Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

Nübold 

Ge­lißen 

Wit­tich