ArbG Pa­der­born, Ur­teil vom 21.07.2010, 2 Ca 423/10

Ar­beits­ge­richt Pa­der­born, 2 Ca 423/10

 

Te­nor:

Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis we­der durch die Kündi­gung vom 21.04.2010, noch durch die Kündi­gung vom 12.02.2010 be­en­det wur­de bzw. be­en­det wird.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Bau­hof­mit­ar­bei­ter wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

Der Streit­wert wird auf 14.400,- € fest­ge­setzt.

 

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen und ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung.

Der am 9. März 1970 ge­bo­re­ne Kläger ist seit dem 1. Au­gust 1988 bei der Be­klag­ten beschäftigt, wo­bei er zunächst ei­ne Aus­bil­dung ab­sol­vier­te. Hier­nach war er gemäß dem schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag vom 16. De­zem­ber 1991 (Bl. 5/6 d. A.) bei der Be­klag­ten als Bau­hof­mit­ar­bei­ter beschäftigt. Das Brut­to­mo­nats­ein­kom­men des Klägers be­trug zu­letzt 2.400,00 Eu­ro.

Die Be­klag­te beschäftigt mehr als zehn Ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich der Aus­zu­bil­den­den. Sie wen­det die Re­ge­lung des TVöD auf das Ar­beits­verhält­nis an.

Mit Schrei­ben vom 27. April 2007 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger krank­heits­be­dingt zum 31. De­zem­ber 2007. Ge­gen die Kündi­gung er­hob der Kläger bei dem Ar­beits­ge­richt Pa­der­born Kündi­gungs­schutz­kla­ge (Ak­ten­zei­chen 3 Ca 788/07). Mit Ur­teil vom 13. Fe­bru­ar 2008 wies das Ar­beits­ge­richt Pa­der­born die Kla­ge ab. Mit Ur­teil vom 14. Au­gust 2008 änder­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm auf die Be­ru­fung des Klägers das

- 2 -

Ur­teil ab und gab der Kla­ge statt (Ak­ten­zei­chen 17 Sa 531/08).

Die Be­klag­te beschäftig­te dar­auf­hin den Kläger ver­trags­gemäß wei­ter. 

Am 9. März 2009 war der Kläger für die Be­klag­te im Außen­dienst tätig und ver­rich­te­te Ar­bei­ten im Orts­teil H9 ge­mein­sam mit den Mit­ar­bei­tern P6-B2 und S2. Die Ar­bei­ten führ­ten den Kläger vor das Haus der Ver­mie­te­rin des eben­falls bei der Be­klag­ten beschäftig­ten Mit­ar­bei­ters M3. Der Kläger führ­te mit der Ver­mie­te­rin des Herrn M3 ein Gespräch, wel­ches min­des­tens 10 Mi­nu­ten dau­er­te. We­gen die­ses Vor­falls hörte die Be­klag­te den Kläger mit Schrei­ben vom 25. März 2009 an. Am 2. April 2009 fand dies­bezüglich ein Gespräch zwi­schen den Par­tei­en statt, wo­bei der Kläger den Vor­fall ge­genüber dem Zeu­gen S3 einräum­te.

Mit Schrei­ben vom 3. April 2009 er­teil­te die Be­klag­te dem Kläger we­gen des Vor­falls ei­ne Ab­mah­nung (Bl. 54 d. A.).

Am 18. De­zem­ber 2009 hielt sich der Kläger je­den­falls ab ca. 11:30 Uhr zur Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung im Orts­teil I2 auf. Hier­bei wur­de er von drei ABM-Kräften be­glei­tet. Von zwei wei­te­ren Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten wur­de be­ob­ach­tet, dass das Fahr­zeug des Klägers ge­genüber der Feu­er­wehr im Orts­teil I2 ge­parkt war, wo­bei sich der Kläger nicht im Fahr­zeug be­fand, son­dern die drei ABM-Kräfte al­lei­ne dar­in saßen. Die wei­te­ren Ein­zel­hei­ten sind zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Am 11. Ja­nu­ar 2010 fand we­gen die­ses Vor­falls ein Per­so­nal­gespräch des Klägers mit dem Bürger­meis­ter der Be­klag­ten statt. Der Kläger erklärte in die­sem Gespräch, er ha­be das Haus ei­nes Be­kann­ten auf­ge­sucht, um dort auf Toi­let­te zu ge­hen. Mit Schrei­ben vom 26. Ja­nu­ar 2010 hörte die Be­klag­te den Kläger noch­mals zu den Vorfällen an (Bl. 55 d. A.). Der Kläger ant­wor­te­te mit Schrei­ben sei­ner Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 8. Fe­bru­ar 2010 (Bl. 56 ff. d. A.).

Mit Schrei­ben vom 12. Fe­bru­ar 2010 kündig­te die Be­klag­te das mit dem Kläger be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis frist­ge­recht zum 30. Sep­tem­ber 2010.

Am 8. April 2010 stell­te der Kläger das von ihm be­nutz­te Dienst­fahr­zeug vor der Stadt­ver­wal­tung L1 ab, wo­bei sich im Fahr­zeug noch wei­te­re Per­so­nen be­fan­den. Der Kläger stieg aus dem Fahr­zeug, ging zur ge­genüber­lie­gen­den Volks­bank P3-H3-D3 und be­trat die­se, oh­ne dass es ei­ne dienst­li­che Ver­an­las­sung gab. Der zeit­li­che Um­fang des Auf­ent­halts des Klägers in der Bank so­wie die wei­te­ren Ein­zel­hei­ten sind zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Mit Schrei­ben vom 21. April 2010, wel­ches dem Kläger am sel­ben Ta­ge zu­ging, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger außer­or­dent­lich und hilfs­wei­se außer­or­dent­lich mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zum 31. De­zem­ber 2010.

Ge­gen die Kündi­gung vom 12. Fe­bru­ar 2010 hat der Kläger mit ei­nem am 3. März 2010 bei dem Ar­beits­ge­richt Pa­der­born ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben. Mit ei­nem am 23. April 2010 bei dem Ar­beits­ge­richt Pa­der­born ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz hat er die Kla­ge hin­sicht­lich der Kündi­gung vom 21. April 2010 er­wei­tert. Des Wei­te­ren be­gehrt der Kläger für den Fall des Ob­sie­gens mit den Kündi­gungs­schutz­anträgen sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung bei der Be­klag­ten.

Der Kläger ist der Auf­fas­sung, dass zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis wer­de durch die streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen nicht be­en­det. Zunächst sei die un­ter dem 3. April 2009 er­teil­te Ab­mah­nung be­reits zu un­be­stimmt, da die­se kein Da­tum des Vor­falls auf­wei­se. Außer­dem sei die Dau­er der Ar­beits­un­ter­bre­chung durch den Kläger falsch an­ge­ge­ben, da der Kläger nur ca. 10 Mi­nu­ten ein Gespräch mit der Ver­mie­te­rin von Herrn M3 geführt ha­be.

- 3 -

Am 18. De­zem­ber 2009 ha­be sich der Kläger zwi­schen 11:00 und 12:00 Uhr ganz re­gulär in I2 zur Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung auf­ge­hal­ten. Da der Kläger un­ter Ver­dau­ungs­be­schwer­den lei­de, ha­be er sei­nen Be­kann­ten, den Zeu­gen B4, auf­ge­sucht und sei dort ca. 15 Mi­nu­ten lang auf die Toi­let­te ge­gan­gen. Zwi­schen dem Kläger und dem Zeu­gen B4 ha­be bis auf die übli­chen Höflich­keits­flos­keln kein länge­res Gespräch statt­ge­fun­den.

Auch er­ge­be sich aus dem Vor­fall am 8. April 2010 kein wich­ti­ger Grund zur frist­lo­sen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. An die­sem Tag sei der Kläger mit an­de­ren Mit­ar­bei­tern in H4-W3 ein­ge­teilt ge­we­sen. Als man ha­be ab­fah­ren wol­len, ha­be ein ge­wis­ser "K2", der sei­ne So­zi­al­stun­den bei der Be­klag­ten ab­leis­te­te, ge­sagt, er müsse noch in der Stadt­ver­wal­tung et­was re­geln. Ge­gen 08:30 Uhr hätte der Kläger des­halb an der Stadt­ver­wal­tung an­ge­hal­ten. "K2" sei in die Stadt­ver­wal­tung her­ein­ge­gan­gen und al­le an­de­ren hätten im Fahr­zeug auf sei­ne Rück­kehr ge­war­tet. Während der War­te­zeit sei der Kläger dann in die ge­genüber­lie­gen­de Volks­bank ge­gan­gen und ha­be Kon­to­auszüge ge­holt. Das Gan­ze ha­be le­dig­lich ca. 2 bis 3 Mi­nu­ten in An­spruch ge­nom­men. Nach­dem der Kläger wie­der im Fahr­zeug ge­ses­sen ha­be, hätten al­le An­we­sen­den wei­ter auf die Rück­kehr von "K2" ge­war­tet. Da die­ser nicht er­schien, sei­en der Kläger und die an­de­ren Mit­ar­bei­ter schließlich nach H4-W3 los­ge­fah­ren. "K2" sei zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt wie­der ab­ge­holt wor­den.

So­wohl hin­sicht­lich der Kündi­gung vom 12. Fe­bru­ar 2010, als auch hin­sicht­lich der Kündi­gung vom 21. April 2010 be­strei­tet der Kläger die ord­nungs­gemäße Anhörung des bei der Be­klag­ten ge­bil­de­ten Per­so­nal­rats und dass die­sem die Kündi­gungs­gründe im Ein­zel­nen mit­ge­teilt wur­den.

Den im Kla­ge­an­trag zu 3 ent­hal­te­nen all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trag hat der Kläger im Kam­mer­ter­min vom 21. Ju­li 2010 zurück­ge­nom­men.

Der Kläger be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21. April 2010 nicht sei­ne Be­en­di­gung ge­fun­den hat,
2. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 12. Fe­bru­ar 2010 mit Ab­lauf des 30. Sep­tem­ber 2010 eben­falls nicht be­en­det wer­den wird,
3. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist vom 21. April 2010 mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2010 eben­falls nicht be­en­det wer­den wird,
4. im Fall des Ob­sie­gens mit den Kla­ge­anträgen zu 1 bis 3 die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Mit­ar­bei­ter Bau­hof wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ist der Auf­fas­sung, die streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen sei­en ge­recht­fer­tigt.

Im Hin­blick auf die Ab­mah­nung vom 3. April 2009 sei es so ge­we­sen, dass der Kläger sei­ne Ar­beit für ca. 30 Mi­nu­ten in der Zeit vom 14:30 Uhr bis 15:00 Uhr un­ter­bro­chen ha­be, um mit der Ver­mie­te­rin des Herrn M3 ein Gespräch zu führen.

Am 18. De­zem­ber 2009 ha­be der Kläger ge­gen 11:00 Uhr den Bau­hof er­reicht und bei dem 

- 4 -

Mit­ar­bei­tern F3 an­ge­fragt, wel­che Ar­bei­ten er be­gin­nen sol­le. Herr F3 ha­be dem Kläger mit­ge­teilt, er könne ent­we­der noch of­fe­ne Auf­träge ab­ar­bei­ten oder aber sein Fahr­zeug rei­ni­gen. Der Kläger ha­be sich dann für die ers­te Möglich­keit ent­schie­den und ge­gen 11:15 Uhr mit drei ABM-Mit­ar­bei­tern den Bau­hof im Fahr­zeug ver­las­sen. Um 11:30 Uhr hätten zwei wei­te­re Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten das Fahr­zeug des Klägers ge­genüber der Feu­er­wehr im Orts­teil I2 ge­parkt ent­deckt. Der Kläger ha­be sich nicht im Fahr­zeug be­fun­den und die drei ABM-Kräfte hätten hier­in al­lei­ne ge­ses­sen. Um 12:05 Uhr sei­en die bei­den Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten er­neut am Fahr­zeug des Klägers vor­bei, wel­ches un­verändert ge­genüber der Feu­er­wehr ge­parkt stand. Der Kläger sei im­mer noch nicht zu se­hen ge­we­sen und die ABM-Kräfte hätten sich im Fahr­zeug be­fun­den. Von da­her sei da­von aus­zu­ge­hen, dass der Kläger min­des­tens 30 Mi­nu­ten weg ge­we­sen sei. Auch ha­be der Kläger in die­ser Zeit kei­ne Ar­beits­leis­tun­gen er­bracht, da ins­be­son­de­re kein Auf­trag in der Nähe zu er­le­di­gen ge­we­sen sei.

Die Be­klag­te ha­be hier­zu den Per­so­nal­rat mit Schrei­ben vom 10. Fe­bru­ar 2010 un­ter­rich­tet (Bl. 58 d. A.). Der Per­so­nal­rat ha­be der Kündi­gung mit Schrei­ben vom 11. Fe­bru­ar 2010 (Bl. 60 d. A.) zu­ge­stimmt.

Zu­dem ha­be auch ein wich­ti­ger Grund für die Kündi­gung vom 21. April 2010 vor­ge­le­gen, die aus­ge­spro­chen wor­den sei, nach­dem der Kläger den Son­derkündi­gungs­schutz nach dem TVöD er­lang­te. Am 8. April 2010 sei der Kläger von Mit­ar­bei­tern der Stadt­ver­wal­tung be­ob­ach­tet wor­den, wie er das von ihm be­nutz­te Dienst­fahr­zeug vor der Stadt­ver­wal­tung ab­stell­te, wo­bei ei­ne Per­son das Fahr­zeug ver­ließ und sich in Rich­tung Bank be­gab. Der Auf­ent­halt des Klägers in der Volks­bank P3-H3-D3 eG ha­be ca. 10 Mi­nu­ten ge­dau­ert. Zu der aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung sei der Per­so­nal­rat mit Schrei­ben vom 20. April 2010 an­gehört wor­den (Bl. 61/62 d. A.). Der Per­so­nal­rat ha­be der Kündi­gung mit Schrei­ben vom
21. April 2010 (Bl. 63 d. A.) zu­ge­stimmt.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der von den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst der An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Das Ge­richt hat Be­weis er­ho­ben durch un­eid­li­che Ver­neh­mung des Zeu­gen B4. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf das Sit­zungs­pro­to­koll vom 21. Ju­li 2010 (Bl. 88 bis 91 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Kla­ge ist zulässig und be­gründet. 

I.

Das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis wur­de durch die Kündi­gung vom 21. April 2010 nicht frist­los be­en­det.

1.

Der Kläger hat die dreiwöchi­ge Kla­ge­frist gemäß §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG 36
ein­ge­hal­ten.

2.

Es fehlt je­doch am Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des zur Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses gemäß § 34 Abs. 2 TVöD in Ver­bin­dung mit § 626 Abs. 1 BGB.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem

- 5 -

Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder bis zu der ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung des Dienst­verhält­nis­ses nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann.

Es ist da­her zunächst zu prüfen, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt – oh­ne die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­fal­les – (über­haupt) ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Grund zu bil­den. So dann ist zu un­ter­su­chen, ob un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die kon­kre­te Kündi­gung ge­recht­fer­tigt ist, d. h. ob dem Kündi­gen­den un­zu­mut­bar ge­wor­den ist, das Ar­beits­verhält­nis bis zu dem gemäß § 626 Abs. 1 BGB bzw. § 34 Abs. 2 TVöD re­le­van­ten Zeit­punkt fort­zu­set­zen.

Das mehr­ma­li­ge Er­le­di­gen pri­va­ter An­ge­le­gen­hei­ten während der Ar­beits­zeit und die Nicht­ausführung von Ar­beits­leis­tun­gen ist nicht ge­ne­rell un­ge­eig­net, ei­nen wich­ti­gen Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB zu bil­den. Ins­be­son­de­re stellt die Er­le­di­gung pri­va­ter An­ge­le­gen­hei­ten während der Ar­beits­zeit nicht nur ei­ne Ver­let­zung der Ar­beits­pflicht dar, son­dern ist auch ge­eig­net, das Ver­trau­ens­verhält­nis zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer und ggf. auch das An­se­hen der öffent­li­chen Ver­wal­tung zu beschädi­gen (vgl. LAG Rhein­land-Pfalz vom 19. Ok­to­ber 2005 – 10 Sa 313/05 – ju­ris).

Selbst un­ter Zu­grun­de­le­gung der von der Be­klag­ten ent­hal­te­nen Ab­mah­nung vom 3. April 2009 so­wie der Kündi­gung vom 12. Fe­bru­ar 2010, wel­che bei­de im Hin­blick auf den Kündi­gungs­vor­wurf ein­schlägig sind, ist nach Auf­fas­sung der Kam­mer das be­haup­te­te Auf­su­chen der Volks­bank durch den Kläger für ca. 10 Mi­nu­ten nicht der­art schwer­wie­gend, als dass es der Be­klag­ten un­ter Berück­sich­ti­gung des be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes des Klägers un­zu­mut­bar wäre, das Ar­beits­verhält­nis noch wei­ter fort­zuführen. Dies gilt ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund, dass es sich auch nach dem Be­klag­ten­vor­trag um ei­nen noch re­la­tiv kur­zen Zeit­raum von 10 Mi­nu­ten han­del­te, in dem der Kläger in die ge­genüber der Stadt­ver­wal­tung lie­gen­de Bank ging.

Die kurz­fris­ti­ge Nich­ter­brin­gung der ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung ist zwar ei­ne Ver­trags­ver­let­zung, die – wenn sie mit der gleich­zei­ti­gen Er­le­di­gung pri­va­ter Din­ge ein­her­geht – auch gra­vie­ren­der sein mag als ei­ne rei­ne Untätig­keit wie ein länge­rer Blick aus dem Fens­ter oder ei­ne Zi­ga­ret­ten­pau­se. Sie ist aber – ins­be­son­de­re wenn sich ei­ne länge­re Dau­er oder ei­ne fol­gen­schwe­re Ver­nachlässi­gung der Ar­beits­pflicht nicht be­le­gen lässt – nicht so ge­wich­tig, dass die Ein­hal­tung der ein­schlägi­gen Kündi­gungs­frist nicht zu­mut­bar wäre (vgl. LAG Rhein­land-Pfalz vom 6. Mai 2004 – 1 Sa 370/03 – ju­ris).

Nach al­le­dem er­reicht der dem Kläger von der Be­klag­ten zu Last ge­leg­te Vor­fall vom 8. April 2010 un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­fal­les nicht das Ge­wicht ei­nes wich­ti­gen Grun­des im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB. Die Kündi­gung vom 21. April 2010 ist
da­her als frist­lo­se Kündi­gung un­wirk­sam.

II.

Auch die von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­ne frist­gemäße Kündi­gung vom 12. Fe­bru­ar 2010 46 ver­mag das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht zum 30. Sep­tem­ber 2010 zu be­en­den, da
die­se un­wirk­sam ist.

1.

Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz fin­det An­wen­dung. Der Kläger ist länger als 6 Mo­na­te bei der Be­klag­ten beschäftigt, § 1 Abs. 1 KSchG. Des Wei­te­ren beschäftigt die Be­klag­te die er­for­der­li­che Mit­ar­bei­ter­zahl gemäß § 23 Abs. 1 KSchG. Auch hat der Kläger die Kündi­gungs­schutz­kla­ge in­ner­halb der 3-Wo­chen-Frist gemäß § 4 Satz 1 KSchG er­ho­ben.

- 6 -

2.

Die Kündi­gung ist je­doch nicht gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen so­zi­al ge­recht­fer­tigt.

a) Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG ist die Be­klag­te als Ar­beit­ge­be­rin für die Tat­sa­chen dar­le­gungs- und be­weis­be­las­tet, die die Kündi­gung recht­fer­ti­gen. Trägt der Kläger – wie vor­lie­gend – Recht­fer­ti­gungs- und Ent­schul­di­gungs­gründe sub­stan­ti­iert vor, so ist es Sa­che der Be­klag­ten, die­se zu wi­der­le­gen. Das Ri­si­ko der Nich­ter­weis­lich­keit ei­ner Tat­sa­che trägt in­so­weit die Be­klag­te als Be­weisführe­rin (vgl. KR-Fi­scher­mei­er, 8. Auf­la­ge, § 626 BGB, Rn. 380 ff.).

Im Rah­men der durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me hat der Zeu­ge B4 den Vor­trag des Klägers bestätigt, wo­nach der Kläger bei ihm für ca. 10 bis 15 Mi­nu­ten die Toi­let­te auf­such­te und länge­re Gespräche zwi­schen dem Zeu­gen und dem Kläger nicht geführt wur­den.

Das Auf­su­chen ei­ner Toi­let­te während der Ar­beits­zeit – ggf. auch für ei­nen länge­ren Zeit­raum – stellt je­doch kei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht­ver­let­zung dar und ver­mag da­her kei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG zu recht­fer­ti­gen.

Selbst wenn man dem Zeu­gen kei­nen Glau­ben schenk­te, so führ­te dies zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. Denn auch in die­sem Fall hätte die Be­klag­te das Ent­las­sungs­vor­brin­gen des Klägers zum Auf­su­chen der Toi­let­te beim Zeu­gen B4 nicht wi­der­legt.

b) Die so­zia­le Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung folgt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten auch nicht dar­aus, dass selbst nach Ab­zug ei­nes 15-minüti­gen Toi­let­ten­gangs des Klägers nach ih­rem Vor­brin­gen im­mer noch ein Zeit­raum von 20 Mi­nu­ten ver­bleibt, in dem sich der Kläger nicht im bzw. beim Fahr­zeug be­fand und nach dem Vor­trag der Be­klag­ten auch kei­ne Ar­beits­leis­tung ausübte.

Hin­sicht­lich der ver­blei­ben­den Zeit­span­ne hat der Kläger kei­ne nähe­ren An­ga­ben da­zu getätigt, wo er wel­che Ar­beits­leis­tun­gen aus­geübt ha­ben will. Von da­her gab es kein wei­te­res Ent­las­tungs­vor­brin­gen des Klägers, wel­ches die Be­klag­te zu wi­der­le­gen ge­habt hätte.

Selbst wenn man al­so da­von aus­gin­ge, dass für ei­nen Zeit­raum von ca. 20 Mi­nu­ten völlig un­geklärt ist, wo der Kläger sich auf­hielt und was er in die­ser Zeit tat, so ist dies al­lein nicht ge­eig­net, die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en so­zi­al zu recht­fer­ti­gen.

Al­lein der Um­stand, dass der Kläger nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten zwei­mal nicht an dem dienst­li­chen Pkw an­ge­trof­fen wur­de, be­legt für sich ge­se­hen noch nicht, dass der Kläger pri­va­ten Tätig­kei­ten nach­ging. Selbst un­ter Berück­sich­ti­gung der Ab­mah­nung vom 3. April 2009 wiegt die Untätig­keit bzw. nich­ter­weis­li­che Tätig­keit während ei­nes Zeit­raums von 20 Mi­nu­ten nicht der­art schwer, dass un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen bei­der Par­tei­en so­wie des seit über 20 Jah­ren be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en ei­ne frist­gemäße Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses so­zi­al ge­recht­fer­tigt wäre.

Da es nach al­le­dem am Vor­lie­gen ei­nes frist­ge­rech­ten ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gungs­grun­des fehlt, war dem An­trag zu 2 statt­zu­ge­ben.

III.

Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en wird auch nicht durch die von der Be­klag­ten hilfs­wei­se erklärte außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 21. April 2010 mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zum 31. De­zem­ber 2010 sei­ne Be­en­di­gung fin­den.

Auch für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist ei­nes ta­rif­lich 

- 7 -

unkünd­ba­ren Mit­ar­bei­ters ist das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB er­for­der­lich. Wie be­reits un­ter I. 2. aus­geführt, ist in dem Auf­su­chen der Volks­bank ge­genüber der Stadt­ver­wal­tung durch den Kläger un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­fal­les ein wich­ti­ger Grund nicht zu er­bli­cken. Von da­her wird die Kündi­gung vom 21. April 2010 das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auch nicht mit Wir­kung zum 31. De­zem­ber 2010 be­en­den.

IV.

Gemäß § 158 Abs. 1 BGB war über den vom Kläger als un­ech­ten Hilfs­an­trag ge­stell­ten Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag zu ent­schei­den. Die­ser ist eben­falls be­gründet. Da die Kündi­gun­gen vom 12. Fe­bru­ar 2010 und 21. April 2010 un­wirk­sam sind, hat der Kläger ei­nen An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren (vgl. BAG GS vom 27. Fe­bru­ar 1985 – GS 1/84 – NZA 1985, 702). Über­wie­gend schutz­wer­te In­ter­es­sen, die ei­ner vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ent­ge­gen­ste­hen, hat die Be­klag­te nicht vor­ge­bracht.

V.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG, § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 269 Abs. 3 ZPO. Da der vom Kläger im Kam­mer­ter­min zurück­ge­nom­me­ne all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trag gemäß § 246 Abs. 1 ZPO kei­nen ei­ge­nen Wert auf­weist und auch kei­ne höhe­ren Kos­ten ver­ur­sacht hat, wa­ren der Be­klag­ten die ge­sam­ten Kos­ten des Rechts­streits auf­zu­er­le­gen.

VI.

Der Streit­wert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Ur­teil fest­zu­set­zen. Er wur­de hin­sicht­lich der ers­ten Kündi­gung mit ei­nem Vier­tel­jah­res­ein­kom­men des Klägers gemäß § 42 Abs. 4 GKG und für die wei­te­re Kündi­gung mit ei­nem wei­te­ren Brut­to­mo­nats­ein­kom­men des Klägers be­wer­tet. Der Streit­wert für den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag wur­de in Höhe von zwei Brut­to­mo­nats­ein­kom­men des Klägers fest­ge­setzt.