BAG, Ur­teil vom 16.12.2010, 2 AZR 770/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 770/09
11 Sa 278/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
16. De­zem­ber 2010

UR­TEIL

Frei­tag, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 16. De­zem­ber 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und Ra­chor so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Sieg und Eu­len für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 2. Ju­li 2009 - 11 Sa 278/09 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner von der Be­klag­ten auf be­trieb­li­che Gründe gestütz­ten Kündi­gung.

Der Kläger war seit dem 1. Sep­tem­ber 2006 als Haus­wirt­schafts­lei­ter bei der Be­klag­ten beschäftigt. Die Be­klag­te ver­sorgt Se­nio­ren­stif­te und be­lie­fert de­ren Küchen. Sie beschäftigt mehr als zehn Ar­beit­neh­mer. Der Kläger war zuständig für sechs Se­nio­ren­stif­te, die von ins­ge­samt drei Pro­duk­ti­onsstätten der Be­klag­ten be­lie­fert wer­den.

Mit Schrei­ben vom 23. Ju­ni 2008 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis aus be­trieb­li­chen Gründen zum 30. Sep­tem­ber 2008. Da­ge­gen hat der Kläger recht­zei­tig Kla­ge er­ho­ben und - so­weit in der Re­vi­si­ons­in­stanz noch von In­ter­es­se - be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 23. Ju­ni 2008 nicht auf-gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat gel­tend ge­macht, sie ha­be am 30. Mai 2008 die Ent­schei­dung ge­trof­fen, die Stel­le des Klägers als Haus­wirt­schafts­lei­ter zum 30. Ju­ni 2008 er­satz­los zu strei­chen. Hierfür sei­en so­wohl außer- als auch in­ner­be­trieb­li­che Gründe maßgeb­lich ge­we­sen. Ne­ga­ti­ve wirt­schaft­li­che Er­geb­nis­se hätten sie zur Per­so­nal­re­du­zie­rung ge­zwun­gen. Die bis­her vom Kläger wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben sei­en auf die je­wei­li­gen Küchen­lei­ter der ein­zel­nen Pro­duk­ti­onsküchen ver­teilt wor­den. Die­se hätten die Auf­ga­ben be­reits vor ih­rer Ent­schei­dung ent­we­der
 

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gänz­lich oder doch zu ei­nem großen Teil selbständig er­bracht. Zur Er­le­di­gung der vom Kläger über­nom­me­nen Auf­ga­ben sei­en sie oh­ne über­ob­li­ga­to­ri­sche Leis­tun­gen in der La­ge.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ihr statt­ge­ge­ben. Mit der Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist zulässig (I), aber un­be­gründet (II). Die Kündi­gung vom 23. Ju­ni 2008 hat das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht auf­gelöst.

I. Die Re­vi­si­on ist zulässig. Die Re­vi­si­ons­be­gründung genügt den An­for­de­run­gen des § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO. Von den als ein­zi­ge gel­tend ge­mach­ten Ver­fah­rensrügen ist zu­min­dest die Rüge ei­ner Ver­let­zung der Hin­weis­pflicht zulässig er­ho­ben.

1. Ob von meh­re­ren er­ho­be­nen Ver­fah­rensrügen zu­min­dest ei­ne zulässig ist, ist ei­ne Fra­ge der aus­rei­chen­den Re­vi­si­ons­be­gründung (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO) und da­mit der Zulässig­keit der Re­vi­si­on (vgl. BAG 6. Ja­nu­ar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 4 der Gründe, BA­GE 109, 145). Ver­fah­rensrügen müssen nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO die Be­zeich­nung der Tat­sa­chen ent­hal­ten, die den Man­gel er­ge­ben, auf den sich die Re­vi­si­on stützt.

2. Da­nach ist die Re­vi­si­on zulässig. Die Be­klag­te hat je­den­falls die Rüge, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be die Hin­weis­pflicht nach § 139 Abs. 2 ZPO ver­letzt, aus­rei­chend be­gründet und da­mit zulässig er­ho­ben.
 

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a) Wird gerügt, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be den An­spruch auf Gewährung recht­li­chen Gehörs ver­letzt, weil es der Hin­weis­pflicht nach § 139 Abs. 2 ZPO nicht nach­ge­kom­men sei, muss der Re­vi­si­onskläger kon­kret dar­le­gen, wel­chen Hin­weis das Ge­richt hätte ge­ben müssen und wie er auf ei­nen ent­spre­chen­den Hin­weis re­agiert, ins­be­son­de­re wel­chen tatsächli­chen Vor­trag er ge­hal­ten oder wel­che für die Ent­schei­dung er­heb­li­chen recht­li­chen Ausführun­gen er ge­macht hätte (vgl. BAG 23. Sep­tem­ber 2008 - 6 AZN 84/08 - Rn. 13, BA­GE 128, 13; 14. März 2005 - 1 AZN 1002/04 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 114, 67).

b) Die Be­klag­te meint, das Ge­richt ha­be den Hin­weis ge­ben müssen, es hal­te ih­re un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung für nicht hin­rei­chend kon­kre­ti­siert, ge­he von ei­ner Sol­l­ar­beits­zeit des Klägers von 40 St­un­den pro Wo­che aus und könne nicht aus­sch­ließen, dass die­ser durch sei­ne Tätig­kei­ten voll aus­ge­las­tet ge­we­sen sei. Die Be­klag­te hat im Ein­zel­nen aus­geführt, wel­chen Vor­trag sie auf ei­nen ent­spre­chen­den ge­richt­li­chen Hin­weis ge­hal­ten hätte.

II. Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob die Rüge ei­ner Ver­let­zung der ge­richt­li­chen Hin­weis­pflicht schon des­we­gen un­be­rech­tigt ist, weil die Be­klag­te nach dem Pro­zess­ver­lauf auch oh­ne ge­richt­li­chen Hin­weis hätte er­ken­nen können, dass ihr Sach­vor­trag zu den be­trieb­li­chen Gründen für die Kündi­gung vom 23. Ju­ni 2008 nicht aus­rei­chend war. Der mögli­che Ver­fah­rens­feh­ler war je­den­falls nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Auch un­ter Berück­sich­ti­gung des ergänzen­den Vor­brin­gens der Be­klag­ten aus der Re­vi­si­ons­be­gründung ist die Kündi­gung vom 23. Ju­ni 2008 nicht durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se iSd. § 1 Abs. 2 KSchG be­dingt und da­mit so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt.

1. Drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se für ei­ne Kündi­gung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus in­ner­be­trieb­li­chen oder außer­be­trieb­li­chen Gründen er­ge­ben. In­ner­be­trieb­li­che Gründe lie­gen vor, wenn sich der Ar­beit­ge­ber zu ei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­me ent­schließt, bei de­ren be­trieb­li­cher Um­set­zung das Bedürf­nis für die Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes oder meh­re­rer Ar­beit­neh­mer entfällt. Die­se un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ist ge­richt­lich nicht auf
 

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ih­re sach­li­che Recht­fer­ti­gung oder ih­re Zweckmäßig­keit hin zu über­prüfen, son­dern nur dar­auf, ob sie of­fen­sicht­lich un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich ist (Se­nat 10. Ju­li 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 24 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 163; 18. Ok­to­ber 2006 - 2 AZR 434/05 - Rn. 31, EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 151). Von den Ar­beits­ge­rich­ten nach­zu­prüfen ist da­ge­gen, ob die frag­li­che Ent­schei­dung tatsächlich voll­zo­gen wur­de und da­durch das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer ent­fal­len ist (Se­nat 10. Ju­li 2008 - 2 AZR 1111/06 - aaO; 17. Ju­ni 1999 - 2 AZR 522/98 - zu II 1 a der Gründe, BA­GE 92, 61).

a) Al­ler­dings kann in Fällen, in de­nen die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers und sein Kündi­gungs­ent­schluss prak­tisch de­ckungs­gleich sind, die an­sons­ten be­rech­tig­te Ver­mu­tung, die frag­li­che Ent­schei­dung sei aus sach­li­chen Gründen er­folgt, nicht un­be­se­hen grei­fen. In die­sen Fällen muss der Ar­beit­ge­ber viel­mehr kon­kre­te An­ga­ben da­zu ma­chen, wie sich sei­ne Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung auf die Ein­satzmöglich­kei­ten der Ar­beit­neh­mer aus­wirkt (Se­nat 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 20, EzA BGB 2002 § 626 Unkünd­bar­keit Nr. 17; 10. Ju­li 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 26, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 163).

b) Läuft die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung letzt­lich nur auf den Ab­bau ei­ner Hier­ar­chie­ebe­ne hin­aus ver­bun­den mit ei­ner Um­ver­tei­lung der dem be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer bis­her zu­ge­wie­se­nen Auf­ga­ben, be­darf es dem­ent­spre­chend nähe­rer Dar­le­gun­gen, da­mit ge­prüft wer­den kann, ob der Beschäfti­gungs­be­darf für den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer tatsächlich ent­fal­len und die Ent­schei­dung we­der of­fen­sicht­lich un­sach­lich noch willkürlich ist. Der Ar­beit­ge­ber muss kon­kret erläutern, in wel­chem Um­fang und auf­grund wel­cher Maßnah­men die bis­her von dem be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer aus­geübten Tätig­kei­ten für die­sen zukünf­tig ent­fal­len. Er muss die Aus­wir­kun­gen sei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Vor­ga­ben auf die zukünf­ti­ge Ar­beits­men­ge an­hand ei­ner schlüssi­gen Pro­gno­se kon­kret dar­stel­len und an­ge­ben, wie die an­fal­len­den
 

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Ar­bei­ten vom ver­blie­be­nen Per­so­nal oh­ne über­ob­li­ga­ti­onsmäßige Leis­tun­gen er­le­digt wer­den können (Se­nat 13. Fe­bru­ar 2008 - 2 AZR 1041/06 - Rn. 16 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 174 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 158; 10. Ok­to­ber 2002 - 2 AZR 598/01 - zu C I 4 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 123 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 122).

2. Im Streit­fall liegt der Ent­schluss der Be­klag­ten, die Stel­le des Haus­wirt­schafts­lei­ters zu strei­chen, na­he an der Kündi­gungs­ent­schei­dung. Er hat al­lein den Ab­bau ei­ner Lei­tungs­ebe­ne zum Ge­gen­stand und geht ein­her mit der Um­ver­tei­lung der dem Kläger bis­her zu­ge­wie­se­nen Auf­ga­ben auf an­de­re Beschäftig­te. Es be­durf­te da­her der be­schrie­be­nen nähe­ren Erläute­rung die­ses Ent­schlus­ses.

3. Dem wird der Vor­trag der Be­klag­ten auch un­ter Berück­sich­ti­gung ih­res Vor­brin­gens in der Re­vi­si­ons­be­gründung nicht ge­recht. Die Be­klag­te hat nicht schlüssig dar­ge­legt, dass zum Zeit­punkt der Kündi­gung die Pro­gno­se ge­recht­fer­tigt war, die bis­her vom Kläger wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben könn­ten vom ver­blie­be­nen Per­so­nal im Rah­men sei­ner re­gulären Ver­pflich­tun­gen er­le­digt wer­den.

a) Zwar stellt die Be­klag­te die vom Kläger im letz­ten hal­ben Jahr vor Aus­spruch der Kündi­gung aus­geübten Tätig­kei­ten und wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben mo­nats­wei­se dar und kon­kre­ti­siert sie im Hin­blick auf die dafür im Ein­zel­nen auf­ge­wen­de­te Ar­beits­zeit. In glei­cher Wei­se trägt sie für die drei Mit­ar­bei­ter vor, de­nen sie die Auf­ga­ben des Klägers über­tra­gen ha­be, so­weit die­se nicht an Dritt­fir­men ver­ge­ben oder von ih­rer Geschäftsführung über­nom­men wor­den sei­en.

b) Un­klar ist aber, wann die Be­klag­te wel­che Auf­ga­ben des Klägers auf die Küchen­lei­ter über­tra­gen und wann sie ei­nen Teil der Tätig­kei­ten an Dritt­fir­men ver­ge­ben oder die Geschäftsführung die­se über­nom­men hat. Hat­te sie ursprüng­lich vor­ge­tra­gen, sie ha­be sämt­li­che Auf­ga­ben des Klägers als Haus­wirt­schafts­lei­ter auf die Küchen­lei­ter in den ein­zel­nen Pro­duk­ti­onsstätten
 

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über­tra­gen, legt sie nun­mehr dar, ei­ne Rei­he der Tätig­kei­ten sei­en von Dritt-fir­men und von ih­rer Geschäftsführung über­nom­men wor­den.

c) Un­klar ist zu­dem das Schick­sal der Auf­ga­ben des Klägers als Per­so­nal­ein­satz­lei­ter uä. Da­zu gehören die von der Be­klag­ten selbst als Bei­spie­le ge­nann­ten Tätig­kei­ten wie die Er­stel­lung von Dienst- und Ur­laubsplänen, die Be­ra­tung der Geschäftsführung und die Öffent­lich­keits­ar­beit, die Pla­nung und Or­ga­ni­sa­ti­on ei­ner wirt­schaft­li­chen Be­schaf­fung von Ver- und Ge­brauchsgütern, die Durchführung von Wa­ren­be­stands­auf­nah­men so­wie die Um­set­zung und Über­wa­chung der Ein­hal­tung der ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten. Die Be­klag­te hat in­so­weit we­der ei­ne Über­tra­gung auf die Küchen­lei­ter noch ei­ne Ver­ga­be nach außen oder Über­nah­me durch die Geschäftsführung be­haup­tet.

d) Die Be­klag­te hat außer­dem die Um­ver­tei­lung von Tätig­kei­ten im Um­fang ei­nes Ar­beits­zeit­be­darfs von ins­ge­samt le­dig­lich 98,39 St­un­den mo­nat­lich dar­ge­legt. Sie geht in­des­sen selbst von ei­ner durch­schnitt­li­chen mo­nat­li­chen Soll-Ar­beits­zeit des Klägers von 174 St­un­den aus. In dem ih­rer Auf­stel­lung zu­grun­de lie­gen­den Halb­jah­res­zeit­raum sind le­dig­lich für die Mo­na­te Fe­bru­ar bis Mai 2008 Mi­nus­stun­den im Um­fang von zwei­mal 4, ein­mal 6,5 und ein­mal 7,5 St­un­den aus­ge­wie­sen. Aus den an­ge­ge­be­nen ar­beits­frei­en Zei­ten we­gen Ur­laubs, krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit und Fei­er­ta­gen er­gibt sich nicht, dass und wes­halb der Kläger auch während der ver­blie­be­nen Ar­beits­zeit nicht aus­ge­las­tet ge­we­sen wäre.

e) Der Vor­trag der Be­klag­ten ist fer­ner des­halb un­schlüssig, weil die Auf­stel­lung der Ar­beits­zei­ten ih­rer drei Küchen­lei­ter er­gibt, dass zwei von ih­nen über kei­ner­lei freie Ar­beits­zeit­ka­pa­zität verfügten und der drit­te nur in ei­nem ge­rin­gen Maße. Da­mit er­scheint ei­ne Über­nah­me der Auf­ga­ben des Klägers nicht oh­ne über­ob­li­ga­ti­onsmäßige Leis­tun­gen der neu­en Auf­ga­ben­träger möglich.

aa) Kei­ner­lei freie Ka­pa­zitäten er­ge­ben sich aus den Ar­beits­zei­ten der Küchen­lei­te­rin. Die­se leis­te­te von Ja­nu­ar bis April 2008 so­gar mo­nat­lich zwi­schen 40 und 50 Über­stun­den. So­weit die Be­klag­te dar­auf ver­weist, die­se sei­en
 

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durch die vorüber­ge­hen­de Ein­ar­bei­tung zwei­er Mit­ar­bei­ter an­ge­fal­len, folgt dar­aus nicht, dass und in wel­chem Um­fang die Küchen­lei­te­rin oh­ne die­se Mehr­be­las­tung freie Ka­pa­zitäten ge­habt hätte, um in­ner­halb ih­rer re­gulären Ar­beits­zeit wei­te­re Auf­ga­ben zu über­neh­men. Ei­ner der Küchen­lei­ter leis­te­te nach der Auf­stel­lung der Be­klag­ten ins­ge­samt mehr Über­stun­den als Mi­nus-stun­den an­fie­len.

bb) Le­dig­lich für den drit­ten Küchen­lei­ter sind für na­he­zu je­den Mo­nat fünf Mi­nus­stun­den ver­zeich­net. Doch reicht auch die­se Ka­pa­zität nicht aus, um die frag­li­chen, nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten im Um­fang von mo­nat­lich et­wa 12 St­un­den an­ge­fal­le­nen Auf­ga­ben des Klägers zu über­neh­men. Wei­ter­ge­hen­de Erläute­run­gen las­sen sich dem Vor­trag der Be­klag­ten nicht ent­neh­men.

4. Die Rüge der Be­klag­ten, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be sich aus­sch­ließlich mit den in­ner­be­trieb­li­chen Gründen für die Kündi­gung be­fasst und sich nicht mit dem erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­ge­nen Um­satzrück­gang aus­ein­an­der­ge­setzt, ist un­zulässig. Ih­re Be­gründung genügt nicht den An­for­de­run­gen des § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO.

a) Rügt der Re­vi­si­onskläger, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be von ihm ge­hal­te­nen Vor­trag über­g­an­gen, muss er im Ein­zel­nen un­ter An­ga­be des Schrift­sat­zes nach Da­tum und bei ent­spre­chen­dem Um­fang auch Sei­ten­zahl dar­le­gen, um wel­chen Vor­trag es sich han­deln soll (vgl. BAG 23. Sep­tem­ber 2008 - 6 AZN 84/08 - Rn. 19, BA­GE 128, 13), es sei denn, dies wäre oh­ne Wei­te­res klar (BAG 6. Ja­nu­ar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 3 d bb der Gründe, BA­GE 109, 145).

b) Die­sen An­for­de­run­gen wird die Rüge der Be­klag­ten nicht ge­recht. Die Be­klag­te ver­weist le­dig­lich pau­schal auf erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­ge­ne außer­be­trieb­li­che Gründe. Sie legt nicht dar, wel­che kon­kre­ten tatsächli­chen oder recht­li­chen Ausführun­gen das Lan­des­ar­beits­ge­richt über­g­an­gen ha­ben soll, oh­ne dass dies auf der Hand läge.

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III. Als un­ter­le­ge­ne Par­tei hat die Be­klag­te gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Kreft 

Ber­ger 

Ra­chor

Sieg 

Jan Eu­len