Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 03.11.2010, 2 Sa 979/10

Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Verkündet am:

03. No­vem­ber 2010

Ak­ten­zei­chen: 2 Sa 979/10
(Ar­beits­ge­richt Wies­ba­den: 7 Ca 3503/09)

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Be­ru­fungs­ver­fah­ren

Kläger und
Be­ru­fungskläger

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

ge­gen

Be­klag­te und
Be­ru­fungs­be­klag­te

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt, Kam­mer 2,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 03. No­vem­ber 2010

durch die xx des Lan­des­ar­beits­ge­richts xx als Vor­sit­zen­de
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter xx
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter xx

für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wies­ba­den vom 31. März 2010 - 7 Ca 3503/09 - ab­geändert und zur Klar­stel­lung wie folgt neu ge­fasst:

Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis we­der durch die frist­lo­se, noch durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist des be­klag­ten Lan­des vom 13. No­vem­ber 2009 auf­gelöst wor­den ist.

 

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Das be­klag­te Land wird ver­ur­teilt, dem Kläger ein Zwi­schen­zeug­nis zu er­tei­len, das sich auf Führung und Leis­tung er­streckt.

Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Von den Kos­ten des Rechts­streits hat der Kläger 23% und das be­klag­te Land 77% zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

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Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­rechts­zug wei­ter­hin um die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen hilfs­wei­se außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist und um ei­nen Zeug­nis­an­spruch.

Der am xx ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te, geh­be­hin­der­te Kläger, der mit ei­nem Grad von 80 als schwer­be­hin­der­ter Mensch mit den fest­ge­stell­ten Merk­zei­chen G, B an­er­kannt ist, ar­bei­te­te beim be­klag­ten Land seit An­fang 1989 als Ver­wal­tungs­an­ge­stell­ter und war seit 2005 beim A (im Fol­gen­den: A) zu­letzt zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ge­halt in Höhe von € 3.421,01 tätig. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fand der Bun­des­an­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag und der die­sen ergänzen­den, er­set­zen­den oder ablösen­den Ta­rif­verträge auf­grund Be­zug­nah­me im Ar­beits­ver­trag An­wen­dung.

Im Jahr 2007 wand­te sich die da­mals über ei­ne Zeit­ar­beits­fir­ma in der Nie­der­las­sung Wies­ba­den des A beschäftig­te Mit­ar­bei­te­rin B an die Nie­der­las­sungs­lei­te­rin mit ei­ner Be­schwer­de über den Kläger, da die­se sich in ver­schie­de­ner Wei­se von ihm belästigt fühl­te. In dem auch zur Wah­rung der Rech­te des Klägers durch­geführ­ten Ver­fah­ren vor der Be­schwer­de­stel­le gemäß AGG kam es am 12. April 2007 zu ei­ner Sit­zung. Mit Schrei­ben vom 19. April 2007 (Bl. 189 d. A.) teil­te das be­klag­te Land dem Kläger mit, dass die Zeit­ar­beits­kraft we­der dienst­lich noch pri­vat Kon­takt mit ihm wünsche und die­ser Wunsch vor­be­halt­los zu re­spek­tie­ren sei. Dem Kläger wur­de wei­ter­hin auf­ge­ge­ben, dass ein dienst­li­cher Kon­takt über drit­te Per­so­nen her­zu­stel­len sei und ei­ne Kon­takt­auf­nah­me zu der Mit­ar­bei­te­rin B auf je­den Fall zur Ver­mei­dung ar­beits­recht­li­cher Kon­se­quen­zen zu un­ter­blei­ben ha­be.

Mit Schrei­ben vom 8. Ok­to­ber 2009 wand­te sich die eben­falls über ei­ne Zeit­ar­beits­fir­ma seit dem 16. Ju­ni 2009 in der Nie­der­las­sung Wies­ba­den des A beschäftig­te Mit­ar­bei­te­rin C an den Di­rek­tor des A D. Die­ses Schrei­ben lag dem Di­rek­tor am 9. Ok­to­ber 2009 vor und wur­de am 12. Ok­to­ber 2009 an die zuständi­ge Per­so­nal­ab­tei­lung in der Zen­tra­le des A wei­ter­ge­lei­tet. Das Schrei­ben der Mit­ar­bei­te­rin C führt als Be­treff „Be­schwer­de über Herrn E“ auf. Frau C be­rich­te­te in die­sem Schrei­ben, dass sie sich durch die Kläge­rin in un­erträgli­cher Art und Wei­se belästigt und be­drängt fühle. Ob­wohl sie sich ihm ge­genüber deut­lich geäußert ha­be, su­che er wei­ter­hin den

 

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Kon­takt zu ihr. Fer­ner schil­der­te sie Vor­komm­nis­se in den letz­ten Mo­na­ten. We­gen der Ein­zel­hei­ten die­ses Be­schwer­de­schrei­bens wird auf Bl. 160-163 d. A. Be­zug ge­nom­men. Un­strei­tig hat­te der Kläger im Zeit­raum vom 17. Ju­ni bis 12. Ok­to­ber 2009 mehr als 120 e-Mails bzw. MMS oder SMS an die Mit­ar­bei­te­rin C ver­schickt. Die Mit­ar­bei­te­rin C ver­sand­te im glei­chen Zeit­raum ins­ge­samt 6 e-Mails an ihn, letzt­ma­lig am 4. Au­gust 2009. We­gen der Ein­zel­hei­ten die­ser Nach­rich­ten wird auf Bl. 190-234 d. A. ver­wie­sen. Das be­klag­te Land teil­te dem Kläger am 13. Ok­to­ber 2009 mit, dass ei­ne Be­schwer­de ge­gen ihn vor­lie­ge. Ihm wur­de fer­ner mit­ge­teilt, dass der Sach­ver­halt erst noch auf­geklärt wer­den müsse und ihm Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben wer­de. Fer­ner wur­de als „So­fort­maßnah­me“ an­ge­ord­net, dass er mit so­for­ti­ger Wir­kung je­den dienst­li­chen und pri­va­ten Ver­kehr mit der Be­schwer­deführe­rin C zu un­ter­las­sen ha­be und nur in dienst­li­chen Din­gen über Drit­te Kon­takt zu ihr auf­neh­men dürfe. Am 15. Ok­to­ber 2009 hörte das be­klag­te Land zunächst die Be­schwer­deführe­rin C an. Hier­bei schil­der­te sie die Si­tua­ti­on aus ih­rer Sicht. Am 16. Ok­to­ber 2009 über­sand­te die Mit­ar­bei­te­rin C dem be­klag­ten Land per e-Mail den ge­sam­ten bei ihr noch vor­han­de­nen pri­va­ten e-Mail-Ver­kehr mit dem Kläger. Noch am sel­ben Tag wur­de der Kläger schrift­lich über die ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfe in­for­miert und ihm Ge­le­gen­heit zur Ab­ga­be ei­ner Stel­lung­nah­me bis zum 23. Ok­to­ber 2009 ge­ge­ben. Mit Schrei­ben vom 23. Ok­to­ber 2009, beim be­klag­ten Land am 26. Ok­to­ber 2009 ein­ge­gan­gen, nahm der Kläger durch sei­nen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten zu den Vorwürfen Stel­lung. Mit Schrei­ben vom 29. Ok­to­ber 2009 hörte das be­klag­te Land den Per­so­nal­rat der Nie­der­las­sung Wies­ba­den zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung an. We­gen der Ein­zel­hei­ten die­ses Anhörungs­schrei­bens wird auf Bl. 142-149 d.A. Be­zug ge­nom­men. Mit Schrei­ben vom 30. Ok­to­ber 2009 wur­de die ört­li­che Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung eben­falls zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung an­gehört. Gleich­zei­tig wur­de am 30. Ok­to­ber 2009 beim In­te­gra­ti­ons­amt die Zu­stim­mung zur be­ab­sich­tig­ten frist­lo­sen und hilfs­wei­se außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist be­an­tragt. Mit Ent­schei­dung vom 13. No­vem­ber 2009 stimm­te das In­te­gra­ti­ons­amt der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung zu. Un­mit­tel­bar nach Zu­gang des Be­schei­des er­hielt der Kläger mit Schrei­ben vom 13. No­vem­ber 2009 ei­ne frist­los, hilfs­wei­se außer­or­dent­li­che un­ter Ein­hal­tung ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist zum 30. Ju­ni 2010.

We­gen des wei­te­ren un­strei­ti­gen Sach­ver­hal­tes, des Vor­trags der Par­tei­en im ers­ten Rechts­zug und der dort ge­stell­ten Anträge wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te-

 

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nen Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Wies­ba­den vom 31. März 2010 gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Be­zug ge­nom­men (Bl. 377-393 d. A.).

Das Ar­beits­ge­richt Wies­ba­den hat nach Durchführung ei­ner Be­weis­auf­nah­me durch Ver­neh­mung der Zeu­gin C durch vor­ge­nann­tes Ur­teil das be­klag­te Land ver­ur­teilt, dem Kläger ein qua­li­fi­zier­tes End­zeug­nis zu er­tei­len und im Übri­gen die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Es hat an­ge­nom­men, das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis sei auf­grund der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des be­klag­ten Lan­des vom 13. No­vem­ber 2009, dem Kläger noch am sel­ben Tag zu­ge­gan­gen, mit so­for­ti­ger Wir­kung auf­gelöst wor­den und das be­klag­te Land sei da­her ver­pflich­tet, dem Kläger ein qua­li­fi­zier­tes Zeug­nis zu er­tei­len. Die Rechts­wirk­sam­keit der frist­lo­sen Kündi­gung vom 13. No­vem­ber 2009 fol­ge auf­grund des schwer­wie­gen­den Ver­dachts, dass der Kläger der Mit­ar­bei­te­rin C im Sin­ne des § 238 StGB nach­ge­stellt und so­mit ei­ne straf­ba­re Hand­lung be­gan­gen ha­be. Zu­min­dest be­ste­he aber auch auf­grund star­ker Ver­dachts­mo­men­te der Ver­dacht, dass er schwer­wie­gend sei­ne ne­ben­ver­trag­li­chen Ar­beits­pflich­ten ver­letzt ha­be, in­dem er den Be­triebs­frie­den be­harr­lich durch Belästi­gung der im We­ge der Zeit­ar­beit beim be­klag­ten Land beschäftig­ten Mit­ar­bei­te­rin C gestört ha­be. Die Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung der vor­he­ri­gen Anhörung des Ar­beit­neh­mers lie­ge auf­grund der Auf­for­de­rung im Schrei­ben vom 16. Ok­to­ber 2009 und der Stel­lung­nah­me des Klägers mit Schrei­ben vom 23. Ok­to­ber 2009 vor. Auf­grund der be­leg­ten Kon­tak­te und der Schil­de­run­gen der Mit­ar­bei­ter C lägen auch auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen gestütz­te schwer­wie­gen­de Ver­dachts­gründe vor. Der drin­gen­de Ver­dacht, dass der Kläger den Tat­be­stand des § 238 Abs. 1 Ziff. 2 StGB ver­wirk­licht ha­be, in­dem er be­harr­lich un­ter Ver­wen­dung von Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­teln oder sons­ti­gen Mit­teln der Kom­mu­ni­ka­ti­on Kon­takt zu der über ei­ne Zeit­ar­beits­fir­ma in der Nie­der­las­sung Wies­ba­den beschäftig­ten Mit­ar­bei­te­rin C her­ge­stellt ha­be, be­ru­he auf der durch die Be­weis­auf­nah­me ge­won­nen Über­zeu­gung ei­ner un­be­fug­ten Nach­stel­lung. Die Zeu­gin C ha­be be­kun­det, dass sie An­fang Sep­tem­ber 2009 dem Kläger ge­sagt ha­be, sie wol­le mit ihm nicht mehr pri­vat zu tun ha­ben; nur dienst­li­che Sa­chen, die un­be­dingt not­wen­dig sei­en, sol­le er mit ihr be­spre­chen. Auch die­ses Gespräch ha­be sie nur da­durch be­en­den können, in­dem sie ein­fach ge­gan­gen sei. Gleich­wohl ha­be der Kläger sie am nächs­ten Tag wie­der ab­ge­fan­gen und ver­sucht, das Gespräch vom Vor­tag fort­zu­set­zen. Trotz die­ses ein­deu­ti­gen Hin­wei­ses spätes­tens An­fang Sep­tem­ber 2009 durch die Zeu­gin C an den Kläger, sie in Zu­kunft nicht wei­ter pri­vat zu kon­tak­tie­ren, ha­be der

 

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Kläger nach den Dar­stel­lun­gen der Zeu­gin den Kon­takt zu ihr wei­ter ge­sucht. Ins­be­son­de­re durch Ver­wen­dung von Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­teln, nämlich per e-Mail / MMS und SMS, ha­be er ent­ge­gen des be­kun­de­ten Wil­lens Kon­takt zur Zeu­gin her­ge­stellt und ihr ei­ne Viel­zahl von Nach­rich­ten mit­tels Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­tel zu­kom­men las­sen. Un­ter Berück­sich­ti­gung der Ge­samt­umstände be­ste­he so­mit auf­grund ob­jek­ti­ver Ver­dachts­mo­men­te zu­min­dest der drin­gen­de Ver­dacht, dass er be­harr­lich un­ter Miss­ach­tung des ent­ge­gen­ste­hen­den Wil­lens der Zeu­gin die­se mit­tels Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­tel im Sin­ne des § 238 StGB kon­tak­tiert, hier­durch auch den Be­triebs­frie­den nach­hal­tig gestört und so durch sein Ver­hal­ten in schwer­wie­gen­der Art und Wei­se sei­ne Ne­ben­pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis ver­letzt ha­be. Der Wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ste­he auch nicht ent­ge­gen, dass es kei­ne wei­te­re Ab­mah­nung des Klägers ge­be. Un­ter Berück­sich­ti­gung der Vorwürfe aus dem Jahr 2007 be­tref­fend die Mit­ar­bei­te­rin B und ins­be­son­de­re der in die­sem Zu­sam­men­hang erklärten aus­drück­li­chen Auf­for­de­run­gen un­ter An­dro­hung ar­beits­recht­li­cher Kon­se­quen­zen durch das be­klag­te Land und des jet­zi­gen schwer­wie­gen­den Fehl­ver­hal­tens be­tref­fend die Zeu­gin C sei ei­ne Ab­mah­nung des Klägers ent­behr­lich. Dem Kläger ha­be auf­grund des da­ma­li­gen Vor­falls be­kannt sein müssen, dass im Fal­le des aus­drück­lich erklärten ent­ge­gen­ste­hen­den Wil­lens ei­ner Ar­beits­kol­le­gin ei­ne wei­te­re Kon­takt­auf­nah­me in wel­cher Form auch im­mer zu die­ser zu un­ter­las­sen sei. Ein sol­ches Ver­hal­ten sei je­doch im Übri­gen auch oh­ne „Vor­ge­schich­te“ ei­ne Selbst­verständ­lich­keit beim tägli­chen Mit­ein­an­der. Auch der Ge­setz­ge­ber ha­be bei der Fas­sung des § 238 StGB „le­dig­lich“ dar­auf ab­ge­stellt, ob be­harr­lich ge­han­delt wer­de und es nicht für er­for­der­lich ge­hal­ten, dass der Täter min­des­tens ein­mal zu­vor wirk­sam z.B. von der Po­li­zei ab­ge­mahnt wor­den sei. Auch hier­aus er­ge­be sich, dass die Pri­vat­sphäre ei­nes je­den, ein ho­hes Gut sei, wel­ches von je­dem zu ach­ten und zu re­spek­tie­ren sei. Den­noch ha­be der Kläger vor­lie­gend in ei­ner Viel­zahl von Fällen, auch nach der aus­drück­lich erklärten Bit­te bzw. Auf­for­de­rung der Zeu­gin C, kei­nen pri­va­ten Um­gang mehr zu wünschen, die­se wei­ter­hin auf­ge­sucht und per e-mail / MMS oder / SMS kon­tak­tiert und die­se so­mit er­heb­lich belästigt. Dass ein sol­ches Fehl­ver­hal­ten nicht hin­ge­nom­men wer­de, hätte dem Kläger be­kannt sein müssen. Außer­dem sei auch nicht zu er­war­ten, dass ei­ne Ab­mah­nung da­zu führen würde, dass zukünf­tig ei­ne an­de­re Kol­le­gin nicht wie­der in sel­ber oder gleich ge­la­ger­ter Art und Wei­se be­drängt und belästigt wer­de. Denn der Kläger ver­mag in sei­nem Ver­hal­ten kei­nen Feh­ler er­ken­nen. Nach sei­ner An­sicht ha­be er le­dig­lich auf­grund enttäusch­ter Freund­schaft her­aus­fin­den wol­len, war­um die Zeu­gin sich

 

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ihm ge­genüber „so un­freund­lich“ ver­hal­ten ha­be. In die­sem Zu­sam­men­hang sei wei­ter­hin zu berück­sich­ti­gen, dass vom be­klag­ten Land auch nicht hin­ge­nom­men wer­den könne, dass der Kläger erst nach ei­ner Be­schwer­de ei­ner Mit­ar­bei­te­rin auf­ge­for­dert wer­den müsse, durch ei­ne „So­fort­maßnah­me“ bzw. ein „Kon­takt­ver­bot“ den Kon­takt zu die­ser be­stimm­ten Per­son zu un­ter­las­sen. Dem be­klag­ten Land sei ei­ne sol­che Maßnah­me erst möglich, wenn sich die be­tref­fen­de Mit­ar­bei­te­rin mel­de. Ob und wann sie dies tue, sei aber nicht si­cher. Das be­klag­te Land müsse aber als öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber al­les dafür tun, das Persönlich­keits­recht der bei ihm beschäftig­ten Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern zu schützen und zu wah­ren. Ei­ne Um­set­zung oder Ver­set­zung kom­me aus den dar­ge­stell­ten Gründen als mil­de­res Mit­tel da­her auch nicht in Be­tracht und dem be­klag­ten Land sei auch nicht zu­mut­bar, den Kläger bis zum Ab­lauf der fik­ti­ven Kündi­gungs­frist wei­ter zu beschäfti­gen. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Be­gründung wird auf Bl. 393-411 d.A. Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses Ur­teil hat der Kläger in­ner­halb der zur Nie­der­schrift über die Be­ru­fungs­ver­hand­lung am 3. No­vem­ber 2010 fest­ge­stell­ten und dort er­sicht­li­chen Fris­ten Be­ru­fung ein­ge­legt.

Er ver­folgt sein Kla­ge­be­geh­ren hin­sicht­lich der Fest­stel­lung der Rechts­un­wirk­sam­keit der Kündi­gung teil­wei­se un­ter Wie­der­ho­lung und Ergänzung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens wei­ter. Er ver­tritt die An­sicht, die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung lägen nicht vor. Zum ei­nen ha­be das be­klag­te Land die zweiwöchi­ge Aus­schluss­frist nicht ge­wahrt. Dies fol­ge aus dem un­strei­ti­gen Um­stand, dass der Di­rek­tor des A be­reits am 9. Ok­to­ber 2009 Kennt­nis von dem Schrei­ben der Mit­ar­bei­te­rin C er­langt ha­be, die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes je­doch erst am 30. Ok­to­ber 2009 be­an­tragt wor­den sei. Der Kläger ver­tritt die An­sicht, dass Aufklärungs­maßnah­men, so sie denn über­haupt not­wen­dig ge­we­sen sei­en, nicht mit der ge­bo­te­nen Ei­le durch­geführt wor­den sei­en. Außer­dem feh­le es an ei­nem wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung. Denn selbst wenn da­von aus­zu­ge­hen sei, was er be­strei­tet, dass er die Mit­ar­bei­te­rin C mas­siv belästigt und un­ter Druck ge­setzt ha­be, ge­be es nach der von der Mit­ar­bei­te­rin auf et­wa den 3. Sep­tem­ber 2009 da­tier­ten Äußerung ihm ge­genüber, kei­nen pri­va­ten Kon­takt mehr zu wünschen, nur ei­ni­ge we­ni­ge Kon­takt­auf­nah­men sei­ner­seits. Letzt­lich sei die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung auch un­verhält­nismäßig, da das be­klag­te Land ihn hätte ab­mah­nen müssen, da auch ihm ge­gen-

 

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über ei­ne Fürsor­ge­pflicht des Ar­beit­ge­bers be­ste­he. Ei­ne sol­che Ab­mah­nung sei auch nicht ent­behr­lich ge­we­sen, wie sein Ver­hal­ten im Jahr 2007 zei­ge. Zwar sei in dem da­ma­li­gen Schrei­ben vom 19. April 2007 kei­ne Ab­mah­nung zu se­hen. Al­ler­dings ha­be er sich an die ihm ge­ge­be­nen An­wei­sung ge­hal­ten, was zei­ge, dass er zur Ände­rung sei­nes Ver­hal­tens in der La­ge sei. Letzt­lich meint der Kläger, die Wirk­sam­keit der Kündi­gung schei­te­re an der zu sei­nen Guns­ten aus­ge­hen­den In­ter­es­sen­abwägung.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wies­ba­den vom 31. März 2010 – 7 Ca 3503/09 – teil­wei­se ab­zuändern und fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en we­der durch die frist­lo­se, noch durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist des be­klag­ten Lan­des vom 13. No­vem­ber 2009 nicht auf­gelöst wor­den ist und fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände ge­en­det hat, son­dern zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen über den 19. No­vem­ber 2009 so­wie über den 30. Ju­ni 2010 hin­aus fort­be­steht, so­wie das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, ihm ein Zwi­schen­zeug­nis zu er­tei­len, das sich auf Führung und Leis­tung er­streckt .

Das be­klag­te Land be­an­tragt,

die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen.

Es ver­tei­digt die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung eben­falls un­ter Wie­der­ho­lung des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens. Es ist im Übri­gen der An­sicht, ei­ne Ab­mah­nung sei ent­behr­lich ge­we­sen, weil der Kläger schwer­wie­gend ge­gen sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­s­toßen ha­be und da­mit das not­wen­di­ge Ver­trau­en un­wie­der­bring­lich zerstört ge­we­sen sei, zu­mal der Kläger be­reits im Jahr 2007 sich in ver­gleich­ba­rer, nicht ak­zep­tier­ba­rer Wei­se ge­genüber ei­ner Mit­ar­bei­te­rin fehl­ver­hal­ten ha­be.

We­gen der Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf den In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze und die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 3. No­vem­ber 2010 (Bl. 534 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

 

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Ent­schei­dungs­gründe:

I.
Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das am 31. März 2010 verkünde­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wies­ba­den ist zulässig. Die Rechts­mit­tel ist als in ei­nem Rechts­streit über die Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ein­ge­legt oh­ne Rück­sicht auf den Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des und im Übri­gen nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des statt­haft (§§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG). Der Kläger hat es auch form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).

II.
Die Be­ru­fung des Klägers hat auch Er­folg. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en hat we­der in­fol­ge der frist­lo­sen noch in­fol­ge der außer­or­den­ti­chen Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist vom 13. No­vem­ber 2009 zum 30. Ju­ni 2010 ge­en­det.

1.
Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en hat nicht durch die an­ge­grif­fe­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung des be­klag­ten Lan­des vom 13. No­vem­ber 2009 ge­en­det.

Das be­klag­te Land kann die frist­lo­se Kündi­gung nicht auf ei­ne er­wie­se­ne Straft­tat oder schwer­wie­gen­de Ver­trags­ver­letz­tung oder den Ver­dacht ei­ner Straf­tat bzw. ei­ner sol­chen Ver­trags­ver­let­zung stützen.

a.
Es kann da­hin ge­stellt blei­ben, ob - wie das Ar­beits­ge­richt mit nach­voll­zieh­ba­rer um­fas­sen­der Be­gründung an­ge­nom­men hat - auf­grund des Ver­hal­tens des Klägers ge­genüber sei­ner Kol­le­gin C in dem Zeit­raum An­fang Sep­tem­ber 2009 bis Mit­te Ok­to­ber 2009 der Ver­dacht ei­ner Straf­tat bzw. ei­ner schwer­wie­gen­den Pflicht­ver­let­zung bzw. das Vor­lie­gen ei­ner sol­chen durch den Kläger be­jaht wer­den kann.

Auch das Be­ru­fungs­ge­richt sieht in dem kläge­ri­schen Ver­hal­ten ge­genüber der Ar­beit­neh­me­rin C in dem vor­ge­nann­ten Zeit­raum ei­ne un­gebühr­li­che, je­des übli­che Maß über­stei­gen­de, belästi­gen­de Kon­takt­auf­nah­me, durch wel­che sich die Mit­ar­bei­te­rin – ins­be­son­de­re auch auf­grund der Dik­ti­on der Äußerun­gen des Klägers – nach­voll­zieh-

 

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bar schwer­wie­gend be­drängt und belästigt gefühlt hat. In­so­weit kann das Be­ru­fungs­ge­richt da­her zur Ver­mei­dung unnöti­ger Wie­der­ho­lun­gen auf die in­so­weit zu­tref­fen­den Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wei­sen und auf sie gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Be­zug neh­men. An­zu­mer­ken ist le­dig­lich, dass auch dann, wenn das Ver­hal­ten des Klägers den Tat­be­stand des § 238 StGB nicht erfüllt, ei­ne schwer­wie­gen­de Ver­trags­ver­let­zung bzw. der Ver­dacht ei­ner sol­chen an­zu­neh­men ist.

Denn der Kläger hat je­den­falls mit dem mas­si­ven Ein­satz ver­schie­de­ner Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­tel Kon­tak­te mit der Mit­ar­bei­te­rin C über Gebühr und oh­ne jeg­li­che er­kenn­ba­re Not­wen­dig­keit auf­ge­nom­men und da­mit de­ren be­rech­tig­tes In­ter­es­se auf Ach­tung ih­rer Persönlich­keit und Wah­rung von Dis­tanz ver­letzt. Selbst wenn berück­sich­tigt wird, dass die Mit­ar­bei­te­rin C zunächst auch selbst den Kon­takt zu dem Kläger ge­sucht, mit­hin ein nor­ma­ler Um­gang un­ter Kol­le­gen vor­ge­le­gen hat, und sie erst zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt ver­sucht hat, die­sen auf das un­be­dingt not­wen­di­ge dienst­li­che Maß zu be­schränken, hat der Kläger auch dann noch Anlässe ge­sucht und dienst­li­che Gründe ge­nutzt, um in den persönli­chen Be­reich hin­ein­ge­hen­de Gespräche zu su­chen und zu­min­dest mit­tel­bar Druck auf die Mit­ar­bei­te­rin C aus­zuüben, um die­se zu ei­ner Ver­hal­tensände­rung ihm ge­genüber zu ver­an­las­sen. Da­mit hat er die ihm auf­grund des Ar­beits­ver­trags ob­lie­gen­den Ver­hal­tens­pflich­ten ver­letzt, die ihm ge­bie­ten, al­les zu un­ter­las­sen, was dem Ar­beit­ge­ber, an­de­ren Ar­beit­neh­mern und dem Be­trieb ab­träglich ist. Hier­zu gehört auch, dass er durch sein Ver­hal­ten den so­ge­nann­ten Be­reich der be­trieb­li­chen Ver­bun­den­heit der Mit­ar­bei­ter nicht un­zulässig be­ein­träch­tigt. Ge­gen die­se Pflicht hat er ver­s­toßen, auch wenn nur sein Sach­vor­trag als wahr un­ter­stellt wird. Denn er hat oh­ne zwin­gen­den Grund Kon­tak­te im Zeit­raum An­fang Sep­tem­ber bis Mit­te Ok­to­ber 2009 zu der Mit­ar­bei­te­rin C auf­ge­baut und die­se – durch un­ter­schwel­li­ge An­deu­tun­gen – be­drängt und zu ei­ner Ände­rung ih­res of­fen­sicht­lich un­freund­li­che­ren Ver­hal­tens ihm ge­genüber auf­ge­for­dert, ob­wohl er auf­grund des Ver­hal­tens der Mit­ar­bei­te­rin C er­ken­nen konn­te, dass die Mit­ar­bei­te­rin außer dienst­lich un­ver­meid­ba­ren Kon­tak­ten kei­ne wei­te­ren mehr mit ihm wünscht.

 

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b.
Al­ler­dings fehlt es nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts bis­her an ei­ner ein­schlägi­gen Ab­mah­nung des Klägers.

Das Ver­hal­ten des Klägers ist grundsätz­lich steu­er­bar, wie sei­ne Re­ak­ti­on auf die „So­fort­maßnah­me“ des be­klag­ten Lan­des vom 13. Ok­to­ber 2009 zeigt. Der Kläger hat auf ent­spre­chen­de Auf­for­de­rung hin jeg­li­chen dienst­li­chen und pri­va­ten Ver­kehr mit der Mit­ar­bei­te­rin C un­ter­las­sen.

Das gerügte Ver­hal­ten des Klägers ist auch nicht be­reits zu­vor von dem be­klag­ten Land ab­ge­mahnt wor­den. Das Schrei­ben vom 19. April 2007 (Bl. 189 d.A.) stellt kei­ne sol­che Ab­mah­nung dar, die auf die Ände­rung ei­nes ge­ne­rel­len Ver­hal­tens ge­genüber an­de­ren Beschäftig­ten des be­klag­ten Lan­des ab­zielt. Sei­nem Wort­laut nach wer­den dem Kläger in dem Schrei­ben ein­deu­tig nur in Be­zug auf die Mit­ar­bei­te­rin B Vor­ga­ben in Be­zug auf den Um­gang ge­macht und nur in Be­zug auf die­se Vor­ga­ben ar­beits­recht­li­che Kon­se­quen­zen an­ge­droht. Hier­bei han­delt es sich nicht um ei­ne all­ge­mei­ne Ab­mah­nung in Be­zug auf das Un­ter­las­sen ei­ner übermäßigen, je­des not­wen­di­ge Maß über­stei­gen­den Kon­takt­auf­nah­me zu an­de­ren Mit­ar­bei­tern des be­klag­ten Lan­des, die die Qua­lität ei­ner nicht hin­nehm­ba­ren Belästi­gung er­reicht.

An­ders als das be­klag­te Land meint ist im Streit­fall ei­ne Ab­mah­nung auch nicht ent­behr­lich.

Grundsätz­lich ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ei­ne Ab­mah­nung er­for­der­lich, wenn we­gen ei­nes nicht ver­trags­ge­rech­ten Ver­hal­tens gekündigt wer­den soll und die Störun­gen im Leis­tungs­be­reich lie­gen, wo­bei dies für je­de Kündi­gung gilt, die we­gen ei­nes Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers oder aus ei­nem Grund in sei­ner Per­son aus­ge­spro­chen wer­den soll, den er durch sein steu­er­ba­res Ver­hal­ten be­sei­ti­gen kann, wenn al­so ei­ne Wie­der­her­stel­lung des Ver­trau­ens er­war­tet wer­den kann (vgl. BAG vom 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 283/08, AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Ab­mah­nung; BAG vom 11. März 1999 - 2 AZR 507/98, AP Nr. 149 zu § 626 BGB und vom 17. Fe­bru­ar 1994 - 2 AZR 616/93, AP Nr. 116 zu § 626 BGB). Denn nur nach ei­ner ver­geb­li­chen vor­he­ri­gen Ab­mah­nung ist die not­wen­di­ge ne­ga­ti­ve Zu­kunfts­pro­gno­se zu be­ja­hen, dass auch zukünf­tig wei­te­re Ver­trags­ver­let­zun­gen zu befürch­ten sind.

 

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Die­se Pro­gno­se ist er­for­der­lich, da der Kündi­gungs­zweck zu­kunfts­be­zo­gen aus­ge­rich­tet ist. Ent­schei­dend ist, ob ei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr be­steht und ob sich das ver­gan­ge­ne Er­eig­nis auch zukünf­tig be­las­tend aus­wirkt. Des­halb wird erst nach ei­ner Ab­mah­nung die er­for­der­li­che Wahr­schein­lich­keit dafür be­ste­hen, dass sich der Ar­beit­neh­mer auch in Zu­kunft nicht ver­trags­ge­treu ver­hal­ten wer­de (vgl. BAG vom 4. Ju­ni 1997 – 2 AZR 526/96, AP Nr. 137 zu § 626 BGB und vom 26. Ja­nu­ar 1995 – 2 AZR 649/94, AP Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung).

Von die­sem Grund­satz gel­ten Aus­nah­men nur, wenn durch das zukünf­ti­ge Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers die Störung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr be­ho­ben wer­den kann. Ei­ne Ab­mah­nung ist des­halb dann ent­behr­lich, wenn es um schwe­re Pflicht­ver­let­zun­gen geht, de­ren Rechts­wid­rig­keit für den Ar­beit­neh­mer oh­ne wei­te­res er­kenn­bar ist und bei de­nen ei­ne An­nah­me durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist (vgl. BAG vom 23. Ju­ni 2009 a.a.O.; BAG Ur­teil vom 10. Fe­bru­ar 1999 - 2 ABR 31/98, AP Nr. 42 zu § 15 KSchG und vom 1. Ju­li 1999 - 2 AZR 676/98, AP Nr. 11 zu § 15 BBiG). Glei­ches gilt, wenn im Ein­zel­fall be­son­de­re Umstände vor­lie­gen, auf­grund de­rer ei­ne Ab­mah­nung als nicht er­folg­ver­spre­chend an­ge­se­hen wer­den kann. Ei­ne sol­che Si­tua­ti­on ist je­den­falls dann an­zu­neh­men, wenn der Ar­beit­neh­mer ein­deu­tig nicht ge­willt ist, sich ver­trags­ge­recht zu ver­hal­ten, was wie­der­um der Fall ist, wenn er sei­ne Ver­trags­ver­let­zun­gen hartnäckig und un­ein­sich­tig fort­setzt, ob­wohl er die Ver­trags­wid­rig­keit sei­nes Ver­hal­tens kennt (vgl. BAG vom 4. Ju­ni 1997 a.a.O.). Selbst bei Störun­gen des Ver­trau­ens­be­reichs kann es da­nach Fälle ge­ben, in de­nen ei­ne Ab­mah­nung nicht oh­ne Wei­te­res ent­behr­lich er­scheint (vgl. BAG vom 23. Ju­ni 2009 – 2 AZR 103/08, AP Nr. 59 zu § 1 KSchG ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung, KR/Fi­scher­mei­er 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 264 m.w.N.). Dies gilt et­wa, wenn dem Ar­beit­neh­mer zwar die Ver­bots­wid­rig­keit sei­nes Ver­hal­tens An­rei­chend klar ist, er aber Grund zu der An­nah­me ha­ben durf­te, der Ar­beit­ge­ber würde die­ses nicht als ein so er­heb­li­ches Fehl­ver­hal­ten wer­ten, dass da­durch der Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses auf dem Spiel stünde (BAG vom 23. Ju­ni 2009 a.a.O.).

Un­ter Be­ach­tung die­ser Grundsätze ist ei­ne Ab­mah­nung in Be­zug auf das vom Kläger ge­zeig­te Ver­hal­ten nicht ent­behr­lich ge­we­sen. Dem Kläger konn­te die Dis­tanz­lo­sig­keit sei­nes Ver­hal­tens ge­genüber der Mit­ar­bei­te­rin C und die da­mit ein­her­ge­hen­de Pflicht­ver­let­zung auf­grund des schlei­chen­den Pro­zes­ses ent­ge­hen, auch wenn das Ge­richt

 

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der Aus­sa­ge der Zeu­gin C glaubt, er ha­be, trotz ein­deu­ti­gen Hin­wei­ses An­fang Sep­tem­ber 2009, nur noch im un­be­dingt not­wen­di­gen dienst­li­chen Rah­men mit ihm Kon­takt ha­ben zu wol­len, im­mer wie­der ver­sucht, das Gespräch auch auf persönli­che Din­ge zu brin­gen.

An­ders als bei ei­ner ein­deu­ti­gen Äußerung bzw. Bit­te der Mit­ar­bei­te­rin C ist aber da­von aus­zu­ge­hen, dass der Kläger sein Ver­hal­ten ge­ne­rell bei An­dro­hung ar­beits­recht­li­cher Kon­se­quen­zen im Fal­le ei­ner un­gebühr­lich in­ten­si­ven, durch ob­jek­ti­ve dienst­li­che Be­lan­ge nicht ge­recht­fer­tig­ten Kon­takt­auf­nah­me durch den Ar­beit­ge­ber geändert hätte. Dass sein Ver­hal­ten änder­bar ist, zeigt sei­ne Re­ak­ti­on auf das Schrei­ben vom 19. April 2007 und die Auf­for­de­rung des be­klag­ten Lan­des vom 13. Ok­to­ber 2009.

Die Pflicht­ver­let­zung des Klägers ist auch nicht so ge­la­gert, dass durch das zukünf­ti­ge Ver­hal­ten die Störung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr be­ho­ben wer­den kann. Zwar sieht das be­klag­te Land das Ver­trau­en in die Per­son des Klägers als un­wie­der­bring­lich zerstört an, dem kann je­doch un­ter An­le­gung ei­ner ob­jek­ti­ven Be­trach­tungs­wei­se nicht ge­folgt wer­den. Zwar hat der Ar­beit­ge­ber ein le­gi­ti­mes In­ter­es­se dar­an, deut­lich zu ma­chen, dass er den ihm ge­genüber sei­nen Beschäftig­ten ob­lie­gen­den Würde- und In­te­gritäts­schutz ernst nimmt (vgl. LAG Rhein­land-Pfalz vom 3. No­vem­ber 2009 – 3 Sa 357/09, do­ku­men­tiert in ju­ris). Al­ler­dings stellt sich das Fehl­ver­hal­ten des Klägers als nicht so gra­vie­rend dar, dass es dem be­klag­te Land oder der belästig­te Mit­ar­bei­te­rin un­ter kei­nen Umständen zu­zu­mu­ten ist, mit dem Kläger zukünf­tig zu­sam­men ar­bei­ten zu müssen.

2.
Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en hat auch nicht auf­grund der hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist mit dem 30. Ju­li 2010 ge­en­det.

Zwar kann ei­nem auf­grund ta­rif­li­cher oder ver­trag­li­cher Re­ge­lun­gen or­dent­lich unkünd­ba­rem Mit­ar­bei­ter ge­genüber ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist aus­ge­spro­chen wer­den. Al­ler­dings kann es da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne sol­che Kündi­gung im Streit­fall vor­lie­gen.

 

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Denn auch wenn in Be­zug auf ei­ne sol­che Kündi­gung vom Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des aus­ge­gan­gen würde, sind die an­geführ­ten Ver­hal­tens­wei­sen des Klägers nicht ge­eig­net, ei­nen Kündi­gungs­grund dar­zu­stel­len, da es – wie be­reits oben aus­geführt wor­den ist – an ei­ner ein­schlägi­gen Ab­mah­nung des Klägers fehlt. Da­mit be­steht das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en über den 30. Ju­ni 2010 hin­aus fort.

3.
Das be­klag­te Land schul­det dem Kläger die Er­tei­lung ei­nes wohl­wol­len­den qua­li­fi­zier­ten Zwi­schen­zeug­nis­ses.

Auch wenn das Ge­setz in § 630 S. 4 BGB i. V. m. § 109 Ge­wO nur ei­nen An­spruch auf Er­tei­lung ei­nes so­ge­nann­ten Ab­schluss­zeug­nis­ses bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­sieht, ist an­er­kannt, dass aus trif­ti­gen Gründen auch während des Ar­beits­verhält­nis­ses ein Zwi­schen­zeug­nis ver­langt wer­den kann (§ 61 Abs. 2 BAT, § 35 Abs. 2 TV-H). Ein der­ar­ti­ger Grund ist ge­ge­ben, wenn bei verständi­ger Be­trach­tungs­wei­se der Wunsch des Ar­beit­neh­mers nach Er­tei­lung ei­nes Zwi­schen­zeug­nis­ses be­rech­tigt er­scheint, was bei recht­li­chen oder tatsächli­chen Verände­run­gen des Ar­beits­verhält­nis­ses an­zu­neh­men ist (vgl. (ErfK/Müller-Glöge, 9. Aufl., § 109 Ge­wO, Rn 50).

Ein sol­cher An­lass ist für den Kläger auf­grund der aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung und dem da­mit für ei­nen Ar­beit­neh­mer ein­her­ge­hen­den Be­stre­ben, sich auch bei Ob­sie­gen im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren um ei­nen neu­en Ar­beits­platz zu bemühen, zu se­hen.

III.
Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Das be­klag­te Land hat als die un­ter­le­ge­ne Par­tei die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­steht kei­ne ge­setz­lich be­gründe­te Ver­an­las­sung (§ 72 Abs. 2 ArbGG).