BAG, Ur­teil vom 08.12.1983, 2 AZR 337/82

2 AZR 337/82
9 Sa 117/82 Frank­furt am Main

Verkündet am 

8. De­zem­ber, 1983

IM NA­MEN DES VOL­KES

Ur­teil

Bitt­ner,
Amts­in­spek­tor 

als Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

Sa­chen

pp.

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 8. De­zem­ber 1983 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Hil­le­brecht, die Rich­ter Triebfürst und Dr. grel­ler so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Jan­sen und Strümper für Recht er­kannt:

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1. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 27. Mai 1982 9 Sa 117/82 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Be­klag­te trägt die Kos­ten der Re­vi­si­on.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand:

Die Kläge­rin war bei der Be­klag­ten seit 15. Ju­ni 1978 als Se­kretärin/Sach­be­ar­bei­te­rin beschäftigt. In­fol­ge ei­nes Un­falls war sie seit 6. Ja­nu­ar 1981 ar­beits­unfähig krank. Mit Schrei­ben vom 19. Mai 1981 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis zum 30. Ju­ni 1981. Das Schrei­ben wur­de von ei­nem da­mals bei der Be­klag­ten beschäftig­ten Fah­rer noch am sel­ben Tag ge­gen 16.30 Uhr in den Woh­nungs­brief­kas­ten der Kläge­rin ge­wor­fen. Die Kläge­rin ent­nahm es dem Brief­kas­ten am 20. Mai 1981. Sie war zu die­ser Zeit noch stark geh­be­hin­dert und auf Krücken an­ge­wie­sen.

Am 14. Mai 1981 war im Be­trieb der Be­klag­ten erst­mals ein Be­triebs­rat gewählt und das Wahl­er­geb­nis am 15. Mai 1981 be­kannt­ge­ge­ben wor­den. Die kon­sti­tu­ie­ren­de Sit­zung des neu­gewähl­ten Be­triebs­rats fand am 25. Mai statt. Ei­ne Anhörung des Be­triebs­rats zur Kündi­gung der Be­klag­ten vom 19. Mai 1981 ist un­ter­blie­ben.

Die Kläge­rin hat Kla­ge auf Fest­stel­lung er­ho­ben, daß das

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Ar­beits­verhält­nis durch die­se Kündi­gung nicht auf­gelöst wor­den sei. Sie hat vor­ge­tra­gen, die Kündi­gung sei zum 30. Ju­ni 1981 nicht frist­ge­recht aus­ge­spro­chen wor­den. Das Kündi­gungs­schrei­ben sei ihr erst am 20. Mai 1981 zu­ge­gan­gen, weil es am Vor­ta­ge erst nach der ortsübli­chen Post­zu­stell­zeit in ih­ren Brief­kas­ten ge­wor­fen wor­den sei und des­halb nach der Ver­kehrs­an­schau­ung ei­ne Lee­rung noch an die­sem Ta­ge nicht mehr er­war­tet wer­den konn­te. Die des­we­gen erst zum 30. Sep­tem­ber 1981 mögli­che Kündi­gung sei so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat vor­ge­tra­gen, die Kündi­gungs­frist zum 30. Ju­ni 1981 sei ge­wahrt wor­den. Das Kündi­gungs­schrei­ben sei der Kläge­rin mit dem Ein­wurf in den Brief­kas­ten am 19. Mai 1981 zu­ge­gan­gen, da Ar­beit­neh­mer ih­ren Brief­kas­ten in der Re­gel erst nach Rück­kehr von der Ar­beit leer­ten. Die Kündi­gung sei auch so­zi­al ge­recht­fer­tigt.

Das Ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, durch d e Kündi­gung sei das Ar­beits­verhält­nis erst zum 30. Sep­tem­ber 1981 auf­gelöst wor­den. Im übri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen, weil die Kündi­gung so­zi­al ge­recht­fer­tigt sei.

Ge­gen die­ses Ur­teil hat nur die Be­klag­te im Um­fang ih­res Un­ter­lie­gens Be­ru­fung ein­ge­legt. Sie hat wei­ter aus­geführt, auch wenn ein Zu­gang der Kündi­gung am 20. Mai 1981 an­zu­neh­men sei, könne sich die Kläge­rin hier­auf nicht be­ru­fen, weil sie, die Be­klag­te, al­les un­ter­nom­men ha­be, um ei­nen recht­zei­ti­gen Zu­gang zu be­wir­ken.

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Die Kläge­rin hat in der Be­ru­fungs­in­stanz wei­ter gel­tend ge­macht, die Kündi­gung sei rechts­un­wirk­sam, weil der Be­triebs­rat vor­her hier­zu hätte an­gehört wer­den müssen. Sei­ne Amts­zeit ha­be mit der Be­kannt­ga­be des Wahl­er­geb­nis­ses am 15. Mai 1981 be­gon­nen, und er sei auch vor Durchführung der kon­sti­tu­ie­ren­den Sit­zung be­reits funk­ti­onsfähig ge­we­sen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren An­trag auf Ab­wei­sung der Kla­ge in vol­lem Um­fang wei­ter. Die Kläge­rin be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet.

A. Die Par­tei­en strei­ten, wie be­reits in dem Be­ru­fungs­ver­fah­ren, auch in der Re­vi­si­ons­in­stanz nur noch darüber, ob das Ar­beits­verhält­nis zum 30. Ju­ni oder zum 30. Sep­tem­ber 1981 be­en­det wor­den ist, nach­dem die Kläge­rin ge­gen das ih­re Kündi­gungs­schutz­kla­ge im übri­gen ab­wei­sen­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts kei­ne Be­ru­fung ein­ge­legt hat. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat je­den­falls im Er­geb­nis zu Recht er­kannt, daß die Kündi­gung der Be­klag­ten der Kläge­rin erst am 20. Mai 1981 zu­ge­gan­gen und die für das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en gel­ten­de ge­setz­li­che Re­gel­frist des § 622 Abs. 1 BGB von sechs Wo­chen zum Quar­tals­en­de so­mit erst am Sep­tem­ber 1981 ab­ge­lau­fen ist. Des­halb braucht für die Ent­schei­dung des vor­lie­gen­den Falls die vom Be­ru­fungs­ge­richt eben-

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falls be­han­del­te und ver­nein­te Fra­ge nicht geklärt zu wer­den, ob die Be­klag­te den schon gewähl­ten Be­triebs­rat be­reits vor sei­ner kon­sti­tu­ie­ren­den Sit­zung zu der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung hätte anhören müssen. Im Hin­blick auf den be­schränk­ten Streit­ge­gen­stand des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens kann die Kläge­rin nur die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on der Be­klag­ten und da­mit die Bestäti­gung der von den Vor­in­stan­zen ge­trof­fe­nen Fest­stel­lung er­rei­chen, daß ihr Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten erst zum 30. Sep­tem­ber 1981 be­en­det wor­den ist.

B.I. Nach § 130 Abs. 1 BGB wird ei­ne un­ter Ab­we­sen­den ab­ge­ge­be­ne Wil­lens­erklärung in dem Zeit­punkt wirk­sam, in wel­chem sie dem Empfänger zu­geht. Ei­ne schrift­li­che Wil­lens­erklärung ist zu­ge­gan­gen, so­bald sie in ver­kehrsübli­cher Wei­se in die tatsächli­che Verfügungs­ge­walt des Empfängers oder ei­nes an­de­ren, der ihn nach der Ver­kehrs­an­schau­ung in der Emp­fang­nah­me von Brie­fen ver­tre­ten konn­te, ge­langt ist und für den Empfänger un­ter gewöhn­li­chen Verhält­nis­sen die Möglich­keit be­steht, von dem Schrei­ben Kennt­nis zu neh­men (vgl. BAG Ur­tei­le vom 16. Ja­nu­ar 1976 AZR 619/74 - zu 2 a der Gründe, vom 13. Ok­to­ber 1976 5 AZR 510/75 zu I 2 der Gründe und vom 18. Fe­bru­ar 1977 2 AZR 770/75 - zu A II 3 b der Gründe, AP Nr. 7, 8 und 10 zu § 130 BGB, je­weils m.w.N.).

Nach den Ur­tei­len vom 16. Ja­nu­ar 1976 und 13. Ok­to­ber 1976 (aaO) ist es für den Zu­gang un­er­heb­lich wann der Empfänger die Erklärung tatsächlich zur Kennt­nis ge­nom­men hat und ob er dar­an durch Krank­heit oder sons­ti­ge be­son­de­re Umstände zunächst ge­hin­dert war. Ent­schei­dend ist nur, ob un­ter gewöhn­li­chen Umstän-

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den ei­ne Kennt­nis­nah­me er­war­tet wer­den konn­te.

Dem­ge­genüber ist nach dem Ur­teil des Sieb­ten Se­nats vom 17. De­zem­ber 1980 (BAG 34, 305 = AP Nr. 11 zu § 130 BGB) ei­ne emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung zu­ge­gan­gen, wenn und so­bald der Erklären­de die Kennt­nis­nah­me des Adres­sa­ten be­rech­tig­ter­wei­se er­war­ten konn­te. Das setzt vor­aus, daß die Erklärung der­art in den Macht­be­reich des Empfängers ge­langt ist, daß die­ser sich bei nor­ma­ler Ge­stal­tung sei­ner Verhält­nis­se Kennt­nis von ih­rem In­halt ver­schaf­fen kann. Ist dem Ar­beit­ge­ber des­halb be­kannt, daß der be­ur­laub­te Ar­beit­neh­mer ver­reist ist, kann er im Re­gel­fall nicht er­war­ten, daß die­sem ein an die Woh­nungs­adres­se ge­rich­te­tes Schrei­ben vor Rück­kehr von der Ur­laubs­rei­se zu­geht.

II.1.Im Ent­schei­dungs­fall hat das Be­ru­fungs­ge­richt in An­wen­dung der Grundsätze des Sieb­ten Se­nats an­ge­nom­men, die Be­klag­te ha­be im Hin­blick auf die ihr be­kann­te Geh­be­hin­de­rung der Kläge­rin be­rech­tig­ter­wei­se nicht er­war­ten können, daß die­se am 19. Maz 1981 nach 16.30 Uhr noch­mals in ih­ren Woh­nungs­brief­kas­ten nach außer­halb der nor­ma­len Post­zu­stel­lungs­zeit ein­ge­gan­ge­ner Post se­hen wer­de, so daß der Zu­gang des Kündi­gungs­schrei­bens erst am fol­gen­den Tag an­zu­neh­men sei. Die­ser Würdi­gung ist je­den­falls im Er­geb­nis zu fol­gen. Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on führt auch die An­wen­dung der frühe­ren Recht­spre­chungs­grundsätze des Bun­des­ar­beits­ge­richts eben­falls zu dem Er­geb­nis, daß das Kündi­gungs­schrei­ben der Be­klag­ten der Kläge­rin erst am 20. Mai 1981 zu­ge­gan­gen ist. Es be­steht des­halb kein An­laß, sich mit Kri­tik an dem Ur­teil des Sieb­ten Se­nats (vgl. LAG Hamm und LAG Düssel­dorf, EzA
 

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130 BGB Nr. 11 und 12; Wen­zel, BB 1981, 1031; vgl. fer­ner Man­fred Wolf, Anm. EzA § 130 BGB Nr. 10) aus­ein­an­der­zu­set­zen, auf die sich die Re­vi­si­on be­ruft.

2. Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts müssen für den Zu­gang ei­ner schrift­li­chen Wil­lens­erklärung zwei Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sein: Das Schrei­ben muß in ver­kehrsübli­cher Art in die tatsächli­che Verfügungs­ge­walt des Empfängers oder ei­nes emp­fangs­be­rech­tig­ten Drit­ten ge­lan­gen, und für den Empfänger muß un­ter gewöhn­li­chen Umständen ei­ne Kennt­nis­nah­me zu er­war­ten sein.

a) Im vor­lie­gen­den Fall war zwar das Kündi­gungs­schrei­ben mit dem Ein­wurf in den Woh­nungs­brief­kas­ten am 19. Mai 1981, dem letz­ten Tag der für ei­ne Kündi­gung zum 30. Ju­ni 1981 zu wah­ren­den Kündi­gungs­frist, in ver­kehrsübli­cher Art in die tatsächli­che Verfügungs­ge­walt der Kläge­rin ge­langt, weil für sie da­mit die Möglich­keit der Kennt­nis­nah­me be­stand und der Brief­kas­ten zur Ent­ge­gen­nah­me von Post an­ge­bracht ist. Die Möglich­keit der Kennt­nis­nah­me reicht je­doch für den Zu­gang nicht aus. Es muß viel­mehr nach der Ver­kehrs­an­schau­ung zu er­war­ten sein, aß der Empfänger sich als­bald die Kennt­nis auch tatsächlich ver­schafft. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on kommt es in die­sem Zu­sam­men­hang auch auf den Zeit­punkt an, in dem das Schriftstück in den Macht­be­reich des Empfängers ge­langt. Er­reicht ei­ne Wil­lens­erklärung die Emp­fangs­ein­rich­tun­gen des Adres­sa­ten (Brief­kas­ten, Post­schließfach) zu ei­ner Ta­ges­zeit, zu der nach den Ge­pflo­gen­hei­ten des Ver­kehrs ei­ne Ent­nah­me oder Ab­ho­lung durch den Adres-

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sa­ten nicht mehr er­war­tet wer­den kann, so ist die Wil­lens­erklärung an die­sem Tag nicht mehr zu­ge­gan­gen (ständi­ge Recht­spre­chung des Reichs­ge­richts und des Bun­des­ar­beits­ge­richts; vgl. RGZ 99, 20, 23: Ein­wurf in den Brief­kas­ten zur Nacht­zeit; RG WarnR. 1921, Nr. 131: Ein­wurf in den Geschäfts­brief­kas­ten nach En­de der übli­chen Geschäfts­zeit; RGZ 142, 402, 407 und BAG 13, 313 = AP Nr. 4 zu § 130 BGB: Ein­sor­tie­rung in das Post­schließfach des Empfängers nach den übli­chen Ab­hol­zei­ten; herr­schen­de und, so­weit es, wie vor­lie­gend auf die Recht­zei­tig­keit des Zu­gangs an­kommt, all­ge­mei­ne Mei­nung im Schrift­tum; vgl. Er­mann/Brox, BGB, 7. Aufl., 1. Band, § 130 Rz 8; Münch­Komm-Försch­ler, BGB, § 130 Rz 15; Pa­landt/Hein­richs, BGB, 43. Aufl., .S 130 Anm. 3 So­er­gel/He­f­er­mehl, BGB, 11. Aufl., 130 Rz 10, 12; Stau­din­ger/Dil­cher, BGB, 12. Aufl., 130 Rz 25, 30, 31).

b) Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze ist das Kündi­gungs­schrei­ben der Be­klag­ten der Kläge­rin am 19. Mai 1981 nicht mehr zu­ge­gan­gen.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat maßge­bend auf die der Be­klag­ten be­kann­te un­fall­be­ding­te Be­hin­de­rung der Kläge­rin ab­ge­stellt. Hier­auf kommt es je­doch nicht ent­schei­dend an. Nach den Ge­pflo­gen­hei­ten des Ar­beits­le­bens konn­te von der Kläge­rin un­ge­ach­tet ih­res Ge­sund­heits­zu­stan­des nach dem Ein­wurf des Kündi­gungs­schrei­bens in ih­ren Woh­nungs­brief­kas­ten ge­gen 16.30 Uhr an die­sem Tag kei­ne Nach­schau mehr er­war­tet wer­den. Zu die­ser Ta­ges­zeit wird all­ge­mein kei­ne Post mehr zu­ge­stellt. Nach den all­ge­mei­nen Post­zu­stell­zei­ten pfle­gen Ar­beit­neh­mer ih­ren Woh­nungs­brief­kas­ten auf ein­ge­gan­ge­ne Post nur dann nach­zu­prüfen, wenn sie tagsüber

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ar­bei­ten und al­lein­ste­hend sind oder mit eben­falls be­rufstäti­gen oder an­de­ren am Ta­ge übli­cher­wei­se ab­we­sen­den Per­so­nen in der Woh­nung zu­sam­men­le­ben. Ar­beit­neh­mer, die sich selbst we­gen Krank­heit, Ur­laub oder aus sons­ti­gen Gründen vorüber­ge­hend zu Hau­se auf­hal­ten oder zwar ar­bei­ten, je­doch mit Per­so­nen zu­sam­men woh­nen, die tagsüber nicht dau­ernd oder für länge­re Zeit die Woh­nung ver­las­sen, über­prüfen gewöhn­lich als­bald nach der übli­chen Post­zu­stel­lungs­zeit ih­ren Brief­kas­ten oder las­sen ihn durch ih­re Mit­be­woh­ner über­prüfen. Von ih­nen ist des­halb nach der Ver­kehrs­an­schau­ung kei­ne Nach­schau am späten Nach­mit­tag mehr zu er­war­ten. Zu Un­recht meint die Re­vi­si­on, aus Gründen der Rechts­si­cher­heit müsse für den Zu­gang von Wil­lens­erklärun­gen ge­ne­rell von dem En­de der all­ge­mei­nen Ar­beits­zeit aus­ge­gan­gen wer­den. Wenn auch für die Fra­ge, wann die tatsächli­che Kennt­nis­nah­me des Empfängers von dem in sei­nen Macht­be­reich ge­lang­ten Schriftstück zu er­war­ten ist, der ob­jek­ti­ve Maßstab der Ge­pflo­gen­hei­ten des Ver­kehrs maßge­bend ist, so ist die­ser doch auf die Art des Empfängers be­zo­gen an­zu­wen­den, so­weit die­se Art dem Ab­sen­der be­kannt sein mußte (so be­reits RGZ 142, 402, 408). Da im Ent­schei­dungs­fall die Kläge­rin ar­beits­unfähig krank war und sich übli­cher­wei­se auch in ih­rer Woh­nung auf­hielt, gehörte sie, wie auch der Be­klag­ten be­kannt sein mußte, zu dem Per­so­nen­kreis, bei dem ei­ne Über­prüfung des Woh­nungs­brief­kas­tens am späten Nach­mit­tag nicht mehr er­war­tet wer­den konn­te. Auf das Vor­lie­gen wei­te­rer, von der übli­chen Ge­stal­tung ab­wei­chen­der Umstände, wie et­wa die tatsächli­che Ab­we­sen­heit des sich re­gelmäßig zu Hau­se auf­hal­ten­den er­krank­ten Empfängers oder ei­nes nicht be­rufstäti­gen Mit­be­woh­ners an be­stimm­ten Ta­gen oder zu be­stimm­ten Ta­ges­zei­ten, oder, wie
 

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hier, ei­ne Geh­be­hin­de­rung des Empfängers, kommt es da­ge­gen nicht an.

III. Wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu Recht an­ge­nom­men hat, ist es der Kläge­rin auch nicht nach Treu und Glau­ben ver­wehrt, sich auf den ver­späte­ten Zu­gang der Kündi­gung zu be­ru­fen. Ein sol­cher Fall ist nur an­zu­neh­men, wenn das Zu­gangs­hin­der­nis dem Empfänger zu­zu­rech­nen ist und der Erklären­de nicht da­mit zu rech­nen brauch­te (vgl. BAG Ur­teil vom 18. Fe­bru­ar 1977 2 AZR 770/75 - AP Nr. 10 zu e 130 BGB, zu II 3 d der Gründe). Hierfür reicht je­den­falls nicht aus, daß die Be­klag­te ei­nen Bo­ten mit der Über­brin­gung des Kündi­gungs­schrei­bens be­auf­tragt, die­ser nach sei­ner Aus­sa­ge vor dem Ein­wurf des Schrei­bens in den Brief­kas­ten mehr­fach an der Woh­nungstür der Kläge­rin geläutet und da­nach ei­ne Woh­nungs­nach­ba­rin um die Be­nach­rich­ti­gung der Kläge­rin von dem Brief­ein­wurf ge­be­ten hat­te. Es ist der Kläge­rin nicht zu­zu­rech­nen, wenn sie et­wa das Klin­geln nicht gehört hat oder zu die­sem Zeit­punkt nicht in der Woh­nung war. Die Be­klag­te hat nicht vor­ge­tra­gen, daß die Kläge­rin ärzt­li­ches Aus­geh­ver­bot hat­te oder das Klin­geln gehört und be­wußt nicht dar­auf re­agiert ha­be. Die Re­vi­si­on er­hebt in die­sem Punkt auch kei­ne Ein­wen­dun­gen.

C. Die Re­vi­si­on war dem­gemäß mit der Kos­ten­fol­ge aus § 97 ZPO zurück­zu­wei­sen.

Hil­le­brecht

Triebfürst 

Dr. Wel­ler

Jan­sen

Strümper