LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 26.02.2016, 6 Sa 1581/15

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet am

26. Fe­bru­ar 2016 

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
6 Sa 1581/15
44 Ca 2312/15
Ar­beits­ge­richt Ber­lin  

H.
Ge­richts­beschäftig­te
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen

pp.

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 6. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 26. Fe­bru­ar 2016
durch den Rich­ter am Ar­beits­ge­richt Dr. S. als Vor­sit­zen­der
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Dr. J. und Frau L.
für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin hin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 06.08.2015 - 44 Ca 2312/15 teil­wei­se ab­geändert:
Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der durch die Kündi­gung vom 29.01.2015 noch durch die Kündi­gung vom 27.06.2015 auf­gelöst wor­den ist.
Hin­sicht­lich des An­tra­ges zu 3. (all­ge­mei­ner Fest­stel­lungs­an­trag) wird die Be­ru­fung als un­zulässig ver­wor­fen.

II. Die Kos­ten ers­ter und zwei­ter In­stanz trägt die Be­klag­te.

III. Die Re­vi­si­on wird hin­sicht­lich der Kündi­gungs­schutz­anträge zu­ge­las­sen.

Dr. S.  

Dr. J.  

L.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten ins­be­son­de­re über die Wirk­sam­keit zwei­er be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen im Rah­men ei­ner Mas­sen­ent­las­sung.

Die am …. ge­bo­re­ne Kläge­rin ist bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin­nen seit dem 01.01.1992 als Flug­zeug-/Flug­gast­ab­fer­ti­gungs­kraft am Flug­ha­fen Ber­lin-Te­gel ge­gen ein mo­nat­li­ches Ge­halt von zu­letzt 3.065,10 EUR brut­to beschäftigt.

Die Be­klag­te beschäftig­te 2015 mehr als 100 Ar­beit­neh­mer. Bei der Be­klag­ten be­steht ein Be­triebs­rat. Kom­man­di­tis­tin der Be­klag­ten ist die G. Ber­lin GmbH & Co. KG (GBB). Die­se war die ein­zi­ge Auf­trag­ge­be­rin der Be­klag­ten. Die Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten be­schlos­sen am 22.09.2014 den Be­trieb der Be­klag­ten zum 31.03.2015 still­zu­le­gen(An­la­ge B-K4). Die GBB kündig­te sämt­li­che noch vor­han­de­ne Auf­träge aus den Be­rei­chen Check-In zu An­fang No­vem­ber 2014, die übri­gen Auf­träge zum 31.03.2015.

Es wur­de anläss­lich der (von der Be­klag­ten be­haup­te­ten) Be­triebs­still­le­gung ei­ne Ei­ni­gungs­stel­le ein­ge­setzt. Bei­sit­zer des Be­triebs­rats war un­ter an­de­rem Herr Rechts­an­walt K.. Die­ser wand­te sich im Rah­men des Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­rens an den Ei­ni­gungs­stel­len­vor­sit­zen­den u.a. mit ei­nem drei­sei­ti­gen Schrei­ben vom 15.12.2014 (An­la­ge (K 14) II b, Bl. 228-230 d.A.) und mo­nier­te dar­in den Man­gel an In­for­ma­tio­nen sei­tens der Be­klag­ten. Man ha­be ernst­haft we­der über Al­ter­na­ti­ven zu ei­ner Be­triebs­sch­ließung noch über de­ren Wie ver­han­delt. Am 18.12.2014 erklärte die Be­klag­te die In­ter­es­sen­aus­gleichs­ver­hand­lun­gen für ge­schei­tert.

Mit Schrei­ben vom 02.01.2015 (An­la­ge B-K 15, Bl. 96 f. d.A.) un­ter­rich­te­te die Be­klag­te den Be­triebs­rat über die Mas­sen­ent­las­sung. Am En­de des Schrei­bens wird u.a. auf die Ver­hand­lun­gen in der Ei­ni­gungs­stel­le Be­zug ge­nom­men. Der Be­triebs­rat ant­wor­te­te mit Schrei­ben vom 14.01.2015 (An­la­ge K 14, Bl. 231 d.A.) und ver­wies auf das Schrei­ben von Herrn Rechts­an­walt K. vom 15.12.2014 (An­la­ge (K 14) II b, Bl. 228-230 d.A) im Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­ren, das der Be­triebs­rat sei­nem Schrei­ben bei­leg­te.

Mit Schrei­ben vom 28.01.2015 er­stat­te­te die Be­klag­te ge­genüber der Agen­tur für Cott­bus ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach § 17 KSchG (An­la­ge B-K 18, Bl. 107 ff. d.A.). Das Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 14.01.2015 wur­de die­ser nicht bei­gefügt. Statt­des­sen wur­de zu „5. Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats“ erklärt: „Mit dem … Be­triebs­rat wur­den In­ter­es­sen­aus­gleichs- und So­zi­al­plan­ver­hand­lun­gen geführt. Wei­ter­hin wur­de der Be­triebs­rat noch ein­mal ge­son­dert … gemäß § 17 Abs. 2 KSchG un­ter­rich­tet. … Ei­ne ge­son­der­te Stel­lung­nah­me hat der Be­triebs­rat nicht ab­ge­ge­ben. Im Rah­men der So­zi­al­plan­ver­hand­lun­gen wur­de[.] je­doch mit dem Be­triebs­rat … über die Ein­rich­tung ei­ner Trans­fer­ge­sell­schaft … ver­han­delt. Das Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­ren wur­de … be­en­det … Wei­te­re, ge­son­der­te Be­ra­tun­gen hat der Be­triebs­rat nicht ver­langt.“ Mit Be­scheid vom 10.02.2015 (Bl. 123 d.A.) teil­te die Agen­tur für Ar­beit Cott­bus mit, dass die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge wirk­sam er­stat­tet wor­den sei.

Die Be­klag­te kündig­te der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 29.01.2015 or­dent­lich zum 31.08.2015. Mit der am 16.02.2015 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge wen­det sich die Kläge­rin ge­gen die Wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 29.01.2015.

Auf Grund der von Kam­mern des ArbG Ber­lin geäußer­ten Be­den­ken ge­gen die Wirk­sam­keit der ers­ten Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ent­schloss sich die Be­klag­te, vor­sorg­lich er­neut ei­ne Mas­sen­ent­las­sung vor­zu­neh­men. Mit Schrei­ben vom 10.06.2015 (An­la­ge B-M1, Bl. 274 ff. d.A.) un­ter­rich­te­te die Be­klag­te den Be­triebs­rat über ei­ne ge­plan­te vor­sorg­li­che wei­te­re Mas­sen­ent­las­sung. Mit Schrei­ben vom 17.06.2015 (An­la­ge B-M5, Bl. 289 ff. d.A.) wand­te sich der Be­triebs­rat an die Be­klag­te und un­ter­brei­te­te Vor­schläge zur Ab­wen­dung der Mas­sen­ent­las­sung. Nach Schwie­rig­kei­ten, ei­nen ge­mein­sa­men Ter­min zu fin­den, kam es am 24.06.2015 in der Zeit von 12.50h bis 18.50 h zu ei­ner „Kon­sul­ta­ti­on mit [dem] Be­triebs­rat betr. § 17 KSchG“ (Bl. 293 d.A.). Für den Be­triebs­rat wa­ren an­we­send: Die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de Frau H. („CH“), das Be­triebs­rats­mit­glied Frau B., Herr Rechts­an­walt K. („HK“) und der Sach­verständi­ge Herr G.. Für die Be­klag­te de­ren Geschäftsführer („BA“) und Frau Rechts­anwältin R. („UR“). Bei dem Gespräch dien­te ei­ne Präsen­ta­ti­on der Be­klag­ten von 14 Sei­ten als Dis­kus­si­ons­grund­la­ge (An­la­ge B-M 9, Bl. 296 ff. d.A.). In dem Gespräch wur­de u.a. über die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Neu­eröff­nung des Be­trie­bes ge­spro­chen. Das Gespräch wur­de aus Sicht der Be­klag­ten auf 6 Sei­ten pro­to­kol­liert (An­la­ge B-M 8, Bl. 293 ff. d.A.). Im Pro­to­koll heißt es aus­zugs­wei­se:

„UR zum Sach­stand: Wei­ter­lei­tung Schrei­ben BR vom 17.6. an GBB und ers­te Gespräche, noch kei­ne ab­sch­ließen­de Ent­schei­dung. …

Nach­dem der BR deut­lich ge­macht hat, dass aus sei­ner Sicht oh­ne die ge­for­der­ten In­for­ma­tio­nen nicht über Kos­ten­sen­kun­gen ge­spro­chen wer­den kann, set­zen wir die Präsen­ta­ti­on fort. …

CH - Fra­ge, ob man die Präsen­ta­ti­on bis Mon­tag ha­ben könne, da man am Diens­tag mit dem Be­triebs­rat zu­sam­men­sit­zen wer­de
UR - Wir wer­den die Un­ter­la­gen sehr kurz­fris­tig zu­kom­men las­sen. Ergänzung durch BA, dass dies wahr­schein­lich noch heu­te abend, spätes­tens mor­gen früh möglich sei. …

BA - Bis 12 Uhr mor­gen noch Möglich­keit Ergänzun­gen zu heu­ti­gem Gespräch und Schrei­ben vom mit­zu­tei­len, da wir mor­gen Nach­mit­tag mit GBB über das wei­te­re Vor­ge­hen spre­chen wer­den.“

Der Geschäftsführer der Be­klag­ten über­mit­tel­te dem Be­triebs­rat mit Mail vom 24.06.2015, 19:34h (An­la­ge B-M10, Bl. 303 d.A.) die von der Be­klag­ten im Be­ra­tungs­gespräch am 24.06.2015 be­nutz­te Präsen­ta­ti­on und teil­te mit, dass das Gespräch mit der GBB erst am Abend stattfände. „Ergänzun­gen“ zum Gespräch vom 24.06. und zum Schrei­ben vom 17.06.2015 so­wie vom 24.06.2015 bzw. „ei­ne ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me“ sei­en noch bis 18:00 Uhr möglich. Es könne nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass die GBB am Fol­ge­tag „ei­ne endgülti­ge Ent­schei­dung tref­fen“ wer­de. Mit Fax­schrei­ben vom 25.06.2015, 16:40h (An­la­ge B-M11, Bl. 304 d.A.) erklärte die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de, dass man in der Be­ra­tung am 24.06.2015 „so ver­blie­ben [sei], dass Sie [der Geschäftsführer] … Ih­re Sicht der Din­ge so recht­zei­tig mit­tei­len woll­ten, dass das ge­sam­te Be­triebs­rats­gre­mi­um darüber in sei­ner Sit­zung am nächs­ten Diens­tag be­ra­ten kann. … Auf der Grund­la­ge der Erörte­run­gen und Be­schluss­fas­sung des Gre­mi­ums würde der Be­triebs­rat dann un­verzüglich und ab­sch­ließend Stel­lung neh­men. … die Mit­glie­der der .. Ver­hand­lungs­kom­mis­si­on .. hof­fen, dass wir auf der Ba­sis un­se­rer drei … In­for­ma­ti­onswünsche in ei­nem wei­te­ren Ter­min in­halt­lich wei­ter kom­men.“ Mit Schrei­ben vom 26.06.2015 (An­la­ge B-M12, Bl. 305 d.A.) teil­te der Geschäftsführer der Be­klag­ten dem Be­triebs­rat u.a. mit, dass man nicht ver­ein­bart ha­be, bis zur nächs­ten Sit­zung des Be­triebs­rats am Diens­tag zu war­ten. Oh­ne ei­ne deut­li­che kurz­fris­ti­ge Sen­kung der Per­so­nal­kos­ten sei ei­ne Wie­de­reröff­nung nicht möglich. Dar­auf ha­be der Be­triebs­rat sich auch nicht im An­satz ein­ge­las­sen.

Un­ter dem 26.06.2015 er­stat­te­te die Be­klag­te bei der Ar­beits­agen­tur Cott­bus ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge (An­la­ge B-M 13), die bei der Ar­beits­agen­tur am 26.06.2015 ein­ging.

Mit Schrei­ben vom 27.06.2015 kündig­te die Be­klag­te der Kläge­rin zum 31.01.2016. Mit der bei Ge­richt am 13.07.2015 ein­ge­gan­gen Kla­ge­er­wei­te­rung vom 10.07.2015 (Bl. 245 d.A.) wen­det sich die Kläge­rin auch ge­gen die Wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 27.06.2015.

Die Kläge­rin hat u.a. die An­sicht ver­tre­ten, dass die Kündi­gun­gen so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt sei­en. Der Ar­beits­platz der Kläge­rin sei nicht weg­ge­fal­len, son­dern le­dig­lich in rechts­miss­bräuch­li­cher Wei­se auf an­de­re kon­zern­ver­bun­de­ne Un­ter­neh­men ver­la­gert wor­den. Die Be­triebs­rats­anhörung und die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge zur ers­ten Kündi­gung sei­en nicht ord­nungs­gemäß er­folgt. Un­ter an­de­rem sei die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nicht bei­gefügt ge­we­sen. Im Übri­gen ha­be die Be­klag­te die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bei der fal­schen Agen­tur für Ar­beit er­stat­tet. Hin­sicht­lich der zwei­ten Kündi­gung hieß es erst­in­stanz­lich bzgl. § 17 KSchG le­dig­lich: „Die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge gemäß § 17 KSchG ist nicht ord­nungs­gemäß er­folgt“ (Bl. 246 d.A.).

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.01.2015, zu­ge­gan­gen am 29.01.2015, das Ar­beits­verhält­nis nicht auf­gelöst hat und rechts­un­wirk­sam ist

2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen über den Ab­lauf der Kündi­gungs­frist am 31.08.2015 hin­aus wei­ter un­verändert fort­be­steht;

3. hilfs­wei­se für den Fall der Ab­wei­sung des An­trags zu 1.

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin ei­nen Nach­teils­aus­gleich gemäß § 113 Abs. 3 Be­trVG i. V. m. §§ 9, 10 KSchG zu zah­len, des­sen Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, je­doch 35.248,65 EUR nicht un­ter­schrei­ten soll;

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 209,44 EUR brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 114,44 EUR brut­to seit dem 02.02.2015 und aus 94,96 EUR brut­to seit dem 02.03.2015 zu zah­len;

5. dass die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27.06.2015, zu­ge­gan­gen am 27.06.2015, das Ar­beits­verhält­nis nicht auf­gelöst hat und rechts­un­wirk­sam ist.

Die Be­klag­te hat zu­letzt be­an­tragt,

1. die Kla­ge ab­zu­wei­sen,

2. hilfs­wei­se für den Fall, dass die Be­klag­te zur Zah­lung ei­nes Nach­teils­aus­gleichs gemäß §§ 113 Abs. 3 Be­trVG, 9, 10 KSchG ver­ur­teilt wird, die vorläufi­ge Voll­streck­bar­keit des Ur­teils aus­zu­sch­ließen.

Die Be­klag­te hat u.a. die An­sicht ver­tre­ten, dass die Ord­nungs­gemäßheit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nicht dar­an schei­tern könne, dass das Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 14.01.2015 bei­ge­legt wor­den sei. Die­ses sei kei­ne Stel­lung­nah­me i.S.d. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ge­we­sen.

Mit Ur­teil vom 06.08.2015 hat das Ar­beits­ge­richt die in der Be­ru­fungs­in­stanz anhängi­gen Kla­ge­anträge ab­ge­wie­sen. Die Be­klag­te ha­be in nicht rechts­miss­bräuch­li­cher Wei­se ih­ren Be­trieb zum 31.03.2015 still­ge­legt. Ein Be­triebsüber­gang auf Drit­te ha­be nicht statt­ge­fun­den. Ei­ne kon­zern­di­men­sio­na­le Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht der Be­klag­ten be­ste­he nicht. Die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge sei ord­nungs­gemäß er­folgt. Der Beifügung des Schrei­bens des Be­triebs­rats vom 14.01.2015 ha­be es nicht be­durft. Ein Nach­teils­aus­gleichs­an­spruch gemäß § 113 Abs. 3, Abs. 1 Be­trVG be­ste­he nicht. Auf Grund der Wirk­sam­keit der ers­ten Kündi­gung käme es auf die Wirk­sam­keit der zwei­ten nicht mehr an.

Für den erst­in­stanz­li­chen Sach- und Streit­stand im Übri­gen wird auf das erst­in­stanz­li­che Ur­teil so­wie auf die von den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze ver­wie­sen.

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 06.08.2015 - 44 Ca 2312/15 - wur­de der Kläge­rin am 21.08.2015 zu­ge­stellt. Die Kläge­rin hat hier­ge­gen Be­ru­fung ein­ge­legt mit Schrift­satz vom 09.09.2015, bei Ge­richt ein­ge­gan­gen am 10.09.2015, und die­se mit Schrift­satz vom 21.10.2015, ein­ge­gan­gen bei Ge­richt am 21.10.2015, be­gründet.

Die Kläge­rin ver­tieft ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Zur zwei­ten Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge heißt es le­dig­lich (Bl. 375 d.A.): „Die Kündi­gung vom 27. Ju­ni 2015 ist auf je­den Fall un­wirk­sam, da.. [es] auch hier an der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge gemäß § 17 KSchG an die Agen­tur für Ar­beit Ber­lin fehlt. In­so­weit [ist] die­se Kündi­gung schon for­mal un­wirk­sam. Wei­ter­hin wird sich auf den ge­sam­ten Vor­trag zur Kündi­gung vom 29. Ja­nu­ar 2015 be­ru­fen.“

Die Kläge­rin be­an­tragt,

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin zum Ak­ten­zei­chen 44 Ca 2312/15 vom 06.08.2015 zu Zif­fer II auf­zu­he­ben und fest­zu­stel­len,

1. dass die Kündi­gung vom 29.01.2015, zu­ge­gan­gen am 30.01.2015, das Ar­beits­verhält­nis nicht auf­gelöst hat und rechts­un­wirk­sam ist;

2. dass die Kündi­gung vom 27.06.2015, zu­ge­gan­gen am 27.06.2015, das Ar­beits­verhält­nis nicht auf­gelöst hat und rechts­un­wirk­sam ist;

3. dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen über den Ab­lauf der Kündi­gungs­fris­ten zum 31.08.2015 und zum 31.01.2016 hin­aus wei­ter un­verändert fort­be­steht;

4. hilfs­wei­se für den Fall der Ab­wei­sung des An­trags zu 1.,
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, der Kläge­rin ei­nen Nach­teils­aus­gleich gemäß § 113 Abs. 3 Be­trVG i. V. m. §§ 9, 10 KSchG zu zah­len, des­sen Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, je­doch 35.248,65 Eu­ro nicht un­ter­schrei­ten soll, zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­ru­fungs­be­klag­te ver­tieft ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Die ers­te Kündi­gung schei­te­re nicht an § 17 KSchG. Im Rah­men des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens nach § 17 Abs. 2 KSchG sei der Be­triebs­rat hin­rei­chend un­ter­rich­tet wor­den. Der vollständi­ge Auf­trags­ver­lust sei mit­ge­teilt wor­den. Wei­te­re Hin­ter­gründe bei der GBB sei­en nicht mit­zu­tei­len ge­we­sen. Aus­weis­lich des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens vom 02.01.2015 (An­la­ge B-K 15) ha­be die Be­klag­te die Gespräche in der Ei­ni­gungs­stel­le auch für die Kon­sul­ta­ti­on nach § 17 Abs. 2 KSchG ge­nutzt, wo­von aus­weis­lich des Schrei­bens des Be­triebs­rats vom 14.01.2015 (An­la­ge BB 1a und b) auch die­ser aus­ge­gan­gen sei. § 17 Abs. 3a KSchG sei vor­lie­gend nicht an­wend­bar. Auch die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge sei wirk­sam er­stat­tet wor­den. Die Be­klag­te be­haup­tet, dass sie die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge rein vor­sorg­lich auch an die Agen­tur für Ar­beit Ber­lin ge­sandt ha­be. Dies mit Schrei­ben vom 28.01.2015 (An­la­ge BB 3), aus­weis­lich des Bestäti­gungs­schrei­bens vom 01.10.2015 (An­la­ge BB 4). Im Übri­gen sei nach der Geschäfts­an­wei­sung der Ar­beits­agen­tur (An­la­ge BB 2) auf den „Sitz“ des Be­trie­bes ab­zu­stel­len. Das Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 14.01.2015 sei nicht der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bei­zufügen ge­we­sen. Das Schrei­ben sei kei­ne Stel­lung­nah­me i.S.d. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG. Es sei auch nicht im Rah­men des § 17 Abs. 2 Satz 3 KSchG bei­zufügen ge­we­sen.

Auch die zwei­te Kündi­gung schei­te­re nicht an § 17 KSchG. Das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nach § 17 Abs. 2 KSchG sei ord­nungs­gemäß durch­geführt wor­den. Der Be­triebs­rat sei schon im Rah­men der Kon­sul­ta­ti­on zur ers­ten Kündi­gung und dann noch ein­mal im Schrei­ben vom 10.06.2015 er­neut um­fas­send in­for­miert wor­den. Das Be­ra­tungs­gespräch am 24.06.2015 sei er­geb­nis­of­fen er­folgt, ha­be je­doch zu kei­nem Ein­verständ­nis geführt. Die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge sei gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG wirk­sam. Die Zwei­wo­chen­frist des § 17 Abs. 2 Satz 3 KSchG sei ein­ge­hal­ten.

In der münd­li­chen Ver­hand­lung wur­de sei­tens des Ge­richts auf Be­den­ken hin­sicht­lich des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens bei der 2. Kündi­gung hin­ge­wie­sen. Dar­auf­hin erklärte der Kläger­ver­tre­ter zu Pro­to­koll, dass die Kon­sul­ta­ti­on vor­zei­tig ab­ge­bro­chen wor­den sei. Die Be­klag­te ha­be die Be­ra­tung des Be­triebs­rats nicht ab­ge­war­tet. Dies er­ge­be sich aus dem Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 25.06.2015 (An­la­ge B-M 11). Die Be­klag­te ver­wies u.a. dar­auf, dass die Kläge­rin in­so­weit schriftsätz­lich kei­ne kon­kre­te Rüge er­ho­ben ha­be, im Übri­gen aus den von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Un­ter­la­gen (An­la­gen B-M 8, 10, 12) sich er­ge­be, dass die Be­ra­tung nicht vor­zei­tig ab­ge­bro­chen wor­den sei. Auch sei dem Be­triebs­rat aus­rei­chend Ge­le­gen­heit ge­ge­ben wor­den, ergänzend zu dem Gespräch Stel­lung zu neh­men.

Für den Sach- und Streit­stand im Übri­gen wird auf das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 26.02.2016 (Bl. 569 d.A.) und auf die zweit­in­stanz­lich ge­wech­sel­ten Schriftsätze der Par­tei­en ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung war im We­sent­li­chen er­folg­reich. Das Ur­teil des ArbG Ber­lin ent­spre­chend ab­zuändern.

A. Die Be­ru­fung ist nur hin­sicht­lich des all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­tra­ges un­zulässig.

A. I. Die Be­ru­fung ist nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 Buchst. c ArbGG statt­haft so­wie form- und frist­ge­recht i. S. v. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO ein­ge­legt wor­den.

A. II. Die Be­ru­fung ist hin­sicht­lich des all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­tra­ges (Ziff. 3) nicht ord­nungs­gemäß be­gründet im Sin­ne des § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO. Da­nach muss die Be­ru­fungs­be­gründung die Be­zeich­nung der Umstände ent­hal­ten, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung und de­ren Er­heb­lich­keit für die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung er­gibt (vgl. BAG vom 23.02.2011 - 4 AZR 313/09 - ju­ris Rn. 15) und es be­darf ei­ner Aus­ein­an­der­set­zung hin­sicht­lich je­den ab­ge­wie­se­nen Streit­ge­gen­stan­des (BAG vom 28.05.2008 - 10 AZR 351/07 - ju­ris Rn. 28 = NZA 2008, 1066). Dies ist bezüglich des all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­tra­ges nicht ge­ge­ben. Die Be­ru­fungs­be­gründung (Bl. 375 d.A.) wie­der­holt nur die schon vom ArbG Ber­lin erst­in­stanz­lich (Bl. 349 d.A.) ab­ge­lehn­ten Gründe.

B. Die Be­ru­fung ist be­gründet. Die Kündi­gungs­schutz­anträge sind zulässig und be­gründet.

B. I. Der ge­gen die Kündi­gung vom 29.01.2015 ge­rich­te­te Kündi­gungs­schutz­an­trag ist i.V.m. § 4 Satz 1 KSchG i.V.m. § 7 KSchG zulässig und auch be­gründet. Der Hilfs­an­trag auf Zah­lung ei­nes Nach­teils­aus­gleichs ist nicht an­ge­fal­len.

B. I. 1. Die Kläge­rin hat ge­gen die schrift­li­che Kündi­gung vom 29.01.2015 i.V.m. § 167 ZPO in­ner­halb der Drei­wo­chen­frist des § 4 Satz 1 KSchG Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben.

B. I. 2. Die Kündi­gung vom 29.01.2015 ist gemäß § 17 KSchG i.V.m. § 134 BGB un­wirk­sam. Die Miss­ach­tung des § 17 KSchG wur­de gerügt. Ei­ne un­wirk­sa­me not­wen­di­ge Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge führt zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung. Die Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge war not­wen­dig. Die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge vom 28.01.2015 ist un­wirk­sam. Ih­re Un­wirk­sam­keit wur­de durch den Be­scheid der Agen­tur für Ar­beit Cott­bus nicht ge­heilt.

B. I. 2.1 Die Kläge­rin hat sich im Schrift­satz vom 29.05.2015, S. 19 (Bl. 189 d.A.) erst­in­stanz­lich i.V.m. § 6 Satz 1 KSchG recht­zei­tig auf ei­ne Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung nach § 134 BGB i.V.m. § 17 KSchG be­ru­fen.

B. I. 2.2 Die Un­wirk­sam­keit ei­ner Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge führt zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung (BAG vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - ju­ris Rn. 34 m.w.N. = NZA 2015, 881; BAG vom 22.11.2012 - 2 AZR 371/11 - ju­ris Rn. 31 ff. = NZA 2013, 845 = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 42; BAG vom 28.06.2012 - 6 AZR 780/10 - ju­ris Rn. 37 und Leit­satz = NZA 2012, 1029 = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 40). Ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ist u.a. un­wirk­sam, wenn ihr ent­ge­gen § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG kei­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats bei­gefügt ist und auch die Vor­aus­set­zun­gen des § 17 Abs. 2 Satz 3 KSchG nicht erfüllt sind (BAG vom 22.11.2012 - 2 AZR 371/11 - ju­ris Rn. 14 ff. = NZA 2013, 845 = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 42).

B. I. 2.3 Bei mehr als 100 be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen in­ner­halb von 30 Ka­len­der­ta­gen war die Er­stat­tung ei­ner Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach § 17 Abs. 1 KSchG ge­bo­ten. Die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge­pflicht be­steht auch im Fall ei­ner vollständi­gen Be­triebs­still­le­gung (BAG vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - ju­ris Rn. 14 m.w.N. = NZA 2015, 881).

B. I. 2.4 Die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge vom 28.01.2015 war je­den­falls schon des­halb un­wirk­sam, weil die Be­klag­te das Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 14.01.2015 i.V.m. der An­la­ge (Schrei­ben des Herrn Rechts­an­walt K. vom 15.12.2014) nicht der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bei­gefügt hat.

B. I. 2.4.1 Das Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 14.01.2015 nebst An­la­ge ist zwar kei­ne Stel­lung­nah­me i.S.d. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Die Be­klag­te hat aber nicht gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG er­satz­wei­se den „Stand der Be­ra­tun­gen“ dar­ge­legt, wo­zu hier die Vor­la­ge der un­genügen­den Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats in Form des Schrei­bens vom 14.01.2015 gehört hätte. Statt­des­sen hat sie letzt­lich ir­reführen­de An­ga­ben zum Be­ra­tungs­stand ab­ge­ge­ben.

B. I. 2.4.1.-1 Das Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 14.01.2015 nebst An­la­ge war kei­ne ord­nungs­gemäße Stel­lung­nah­me i.S.d. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Nicht je­de Äußerung des Be­triebs­rats im Rah­men des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens ist ei­ne Stel­lung­nah­me i.S.d. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Die nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG bei­zufügen­de Stel­lung­nah­me muss sich auf das Er­geb­nis der nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG er­for­der­li­chen Be­ra­tun­gen über die Möglich­kei­ten be­zie­hen, Ent­las­sun­gen zu ver­mei­den oder ein­zu­schränken und ih­re Fol­gen zu mil­dern. Um der Agen­tur für Ar­beit Aus­kunft darüber ge­ben zu können, ob und wel­che Möglich­kei­ten er sieht, die an­ge­zeig­ten Kündi­gun­gen zu ver­mei­den, und zu­gleich zu be­le­gen, dass so­zia­le Maßnah­men mit ihm be­ra­ten und ggf. ge­trof­fen wor­den sind, muss sich der Be­triebs­rat in ei­ner Wei­se äußern, die er­ken­nen lässt, dass er sei­ne Be­tei­li­gungs­rech­te als ge­wahrt an­sieht und dass es sich um ei­ne ab­sch­ließen­de Erklärung zu den vom Ar­beit­ge­ber be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen han­delt. Dafür reicht auch die ein­deu­ti­ge Mit­tei­lung aus, kei­ne Stel­lung neh­men zu wol­len (BAG vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - ju­ris Rn. 38 = NZA 2015, 881).

Die­sen ho­hen An­for­de­run­gen ent­spricht das Schrei­ben des Be­triebs­rats nicht. Es ver­weist le­dig­lich dar­auf, dass der Be­triebs­rat wie in den Ver­hand­lun­gen um den In­ter­es­sen­aus­gleich sich nicht genügend in­for­miert sieht. Die Ausführun­gen des Be­triebs­rats ge­ben nicht „das Er­geb­nis be­reits ab­ge­schlos­se­ner Be­ra­tun­gen“ (BAG vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - Rn. 39, a.a.O.) wie­der und ent­hal­ten auch nicht die Erklärung, dass der Be­triebs­rat „sei­nen Ver­hand­lungs­an­spruch als erfüllt be­trach­te“ (BAG vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - Rn. 39, a.a.O.).

B. I. 2.4.1.-2 Auch als i.S.v. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG un­genügen­de Stel­lung­nah­me war das Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 14.01.2015 nebst An­la­ge im Rah­men des § 17 Abs. 2 Satz 3 KSchG vor­zu­le­gen. Im Rah­men des § 17 Abs. 3 Satz 3 Be­trVG hat­te die Be­klag­te den „Stand der Be­ra­tun­gen“ dar­zu­le­gen. Dies war ihr aber nicht möglich, oh­ne die - mögli­cher­wei­se un­zu­rei­chen­den oder un­zu­tref­fen­den Äußerun­gen des Be­triebs­rats und des Herrn Rechts­an­walt Kus­ter - der Ar­beits­agen­tur vor­zu­le­gen.

Es kann da­bei of­fen blei­ben, ob in je­dem Fall im Rah­men des § 17 Abs. 2 Satz 3 KSchG auch ei­ne "Stel­lung­nah­me" des Be­triebs­rats, die nicht den An­for­de­run­gen des § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG genügt ("un­genügen­de Stel­lung­nah­me"), ei­ner Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bei­zufügen ist (so wohl BAG vom 28.06.2012 - 6 AZR 780/10 - ju­ris Rn. 58 = NZA 2012, 1029 = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 40 ("in­dem er ihr nicht nur die un­zu­rei­chen­de Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats beifügt"), dem Wort­laut fol­gend Schaub/Linck, Ar­beits­rechts-Hand­buch, 16. Aufl. 2015, § 142 Rn. 23; Vos­sen, in: Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen, Kündi­gung, 11. Aufl. 2015, Rn. 1649a; in BAG vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - ju­ris Rn. 40 = NZA 2015, 881 ist die­ser Pas­sus (Rn. 58) nicht wie­der­holt).

Ei­ne un­genügen­de Stel­lung­nah­me muss je­den­falls dann bei­ge­legt wer­den, wenn dies not­wen­dig ist, um den "Stand der Be­ra­tun­gen" (§ 17 Abs. 2 Satz 3 KSchG) dar­zu­le­gen. Dies folgt aus dem Norm­zweck des § 17 KSchG im All­ge­mei­nen und aus der Beifügungs­pflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG so­wie dem Er­satz­cha­rak­ter des § 17 Abs. 2 Satz 3 KSchG ins­be­son­de­re:

§ 17 KSchG dient in Um­set­zung der Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen - MERL - dem Schutz der Ar­beit­neh­mer vor den Fol­gen von Mas­sen­ent­las­sun­gen. Haupt­ziel der MERL ist im Hin­blick auf die so­zioöko­no­mi­schen Aus­wir­kun­gen von Mas­sen­ent­las­sun­gen, sol­chen Ent­las­sun­gen Kon­sul­ta­tio­nen mit Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tern und die Un­ter­rich­tung der zuständi­gen Behörde vor­an­ge­hen zu las­sen. Die Kon­sul­ta­ti­on mit den Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tern er­streckt sich auf die Möglich­keit, Mas­sen­ent­las­sun­gen zu ver­mei­den oder zu be­schränken, so­wie auf die Möglich­keit, ih­re Fol­gen durch so­zia­le Be­gleit­maßnah­men, die ins­be­son­de­re Hil­fen für ei­ne an­der­wei­ti­ge Ver­wen­dung oder Um­schu­lung der ent­las­se­nen Ar­beit­neh­mer zum Ziel ha­ben, zu mil­dern. Die Agen­tur für Ar­beit soll die Möglich­keit ha­ben, recht­zei­tig Maßnah­men zur Ver­mei­dung oder we­nigs­tens zur Verzöge­rung von Be­las­tun­gen des Ar­beits­markts ein­zu­lei­ten und für an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gun­gen der Ent­las­se­nen zu sor­gen (vgl. BAG vom 21.03.2012 - 6 AZR 596/10 - ju­ris Rn. 21 m.w.N. = NZA 2012, 1058 = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 39).

Die Beifügungs­pflicht nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG soll ge­genüber der Agen­tur für Ar­beit be­le­gen, ob und wel­che Möglich­kei­ten der Be­triebs­rat sieht, die an­ge­zeig­ten Kündi­gun­gen zu ver­mei­den. Sie soll zu­gleich be­le­gen, dass so­zia­le Maßnah­men mit dem Be­triebs­rat be­ra­ten und ggf. ge­trof­fen wor­den sind. Sch­ließlich soll das Beifügungs­er­for­der­nis ver­hin­dern, dass der Ar­beit­ge­ber ei­ne für ihn ungüns­ti­ge Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats ge­genüber der Agen­tur für Ar­beit ver­schweigt, um ei­ne für ihn güns­ti­ge Ent­schei­dung der Behörde zu er­wir­ken (BAG vom 21.03.2012 - 6 AZR 596/10 - ju­ris Rn. 22 = NZA 2012, 1058 = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 39). Die Erklärungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist nur ei­ne Er­satzlösung im Fall feh­len­der oder un­genügen­der Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats und ver­folgt letzt­lich den­sel­ben Norm­zweck wie § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Auch in die­sem Fall be­steht die „Ver­pflich­tung, den Be­ginn und Stand der Be­ra­tun­gen durch ei­nen glaub­haf­ten Vor­trag zu do­ku­men­tie­ren“ (ErfK/Kiel, 16. Aufl. 2016, KSchG § 17 Rn. 32).

Das Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 14.01.2015 (An­la­ge K 14, Bl. 227 d.A.) ist ei­ne im Rah­men des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren des § 17 Abs. 2 KSchG ab­ge­ge­be­ne Erklärung des Be­triebs­rats. Es be­zieht sich laut Be­treff aus­drück­lich auf das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben der Be­klag­ten gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG vom 02.01.2016 (Bl. 96 f. d.A.). Dies wird auch dar­an deut­lich, dass es im 2. Ab­satz heißt, dass die Be­klag­te dem Be­triebs­rat die An­zei­ge an die Ar­beits­agen­tur zu­kom­men las­sen sol­le, wenn sie trotz des Wun­sches wei­ter zu ver­han­deln, „gleich­wohl“ die An­zei­ge er­stat­te. Das Schrei­ben des Herrn Rechts­an­walt K. vom 15.12.2014 war Teil der Ant­wort des Be­triebs­rats. Dies durch aus­drück­li­che Be­zug­nah­me im An­schrei­ben und da­durch, dass es dem Schrei­ben des Be­triebs­rats noch ein­mal bei­gefügt wur­de. Es hat­te auch ei­nen aus­rei­chen­den Sach­be­zug zum Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren. Die Be­klag­te selbst hat die In­ter­es­sen­aus­gleichs- und So­zi­al­plan­ver­hand­lun­gen für ei­ne gleich­zei­ti­ge Kon­sul­ta­ti­on nach § 17 Abs. 2 KSchG nut­zen wol­len. Das an­walt­li­che Schrei­ben vom 15.12.2014 konn­te oh­ne wei­te­res in das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren ein­be­zo­gen wer­den, wenn es durch den erklärten Ver­such der Be­klag­ten, das Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­ren mit dem Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren zu kom­bi­nie­ren, nicht eh´ schon auch Teil des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens war.

Das drei­sei­ti­ge Schrei­ben vom 15.12.2014 war auch ge­halt­voll und gab die Po­si­ti­on des Be­triebs­rats zu dem (fest­ge­fah­re­nen) Stand der Be­ra­tun­gen mit der Be­klag­ten wie­der. Ob die dar­in ent­hal­te­nen For­de­run­gen des Be­triebs­rats zu Recht er­ho­ben wur­den oder für die Mas­sen­ent­las­sung letzt­lich durch­schla­gend und von Be­lang wa­ren, hat­te die Agen­tur für Ar­beit zu be­ur­tei­len.

Das Schrei­ben des Herrn Rechts­an­walt K. vom 15.12.2014 war auch nicht da­durch un­be­acht­lich und zeit­lich über­holt, dass die Be­klag­te am 18.12.2014 das Schei­tern der In­ter­es­sen­aus­gleichs­ver­hand­lun­gen erklärt hat­te. Für den Be­triebs­rat hat­te sich er­sicht­lich durch den Ab­bruch der In­ter­es­sen­aus­gleichs­ver­hand­lun­gen an der von ihm sub­jek­tiv so emp­fun­de­nen In­for­ma­ti­ons­mi­se­re nichts geändert.

Die Be­klag­te hat das Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 14.01.2015 i.V.m. dem Schrei­ben des Herrn Rechts­an­walt K. vom 15.12.2014 auch nicht zu­min­dest im We­sent­li­chen wie­der­ge­ben. Statt den Stand der Be­ra­tun­gen wie­der­zu­ge­ben, wird die Ar­beits­ver­wal­tung letzt­lich ir­re­geführt. Ob­wohl ei­ne zu­min­dest un­genügen­de Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats vor­lag und der Be­triebs­rat sei­nen Ver­hand­lungs­an­spruch nicht erfüllt sah, erklärte die Be­klag­te in der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge, dass der Be­triebs­rat „ei­ne ge­son­der­te Stel­lung­nah­me“ nicht ab­ge­ge­ben und „wei­te­re, ge­son­der­te Be­ra­tun­gen“ nicht ver­langt ha­be (Bl. 168 d.A.).

B. I. 2.4.2 Ist die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge schon auf Grund der feh­len­den „Stel­lung­nah­me“ des Be­triebs­rats und da­mit auch die Kündi­gung un­wirk­sam, kommt es nicht dar­auf an, ob die Kündi­gung i.V.m. § 17 KSchG noch aus an­de­ren Gründen un­wirk­sam ist.

B. I. 2.4.3 Der Man­gel der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ist auch durch den Be­scheid der Agen­tur für Ar­beit gemäß § 20 KSchG nicht ge­heilt wor­den (vgl. all­ge­mein BAG vom 22.11.2012 - 2 AZR 371/11 - ju­ris Rn. 30 m.w.N. = NZA 2013, 845 = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 42).

B. I. 3 Auf sons­ti­ge Un­wirk­sam­keits­gründe kommt es nicht an.

B. II. Der ge­gen Kündi­gung vom 27.06.2015 ge­rich­te­te Kündi­gungs­schutz­an­trag ist eben­falls zulässig und be­gründet.

B. II. 1 Die Drei­wo­chen­frist des § 4 Satz 1 KSchG ist i.V.m. § 167 ZPO ge­wahrt.

B. II. 2 Die Kündi­gung ist je­den­falls nach § 17 Abs. 2 KSchG i.V.m. § 134 BGB un­wirk­sam. Ei­ne Un­wirk­sam­keit nach § 17 KSchG ist aus­rei­chend gerügt. Ei­ne Kündi­gung ist auch dann un­wirk­sam, wenn die Kon­sul­ta­ti­on nach § 17 Abs. 2 KSchG nicht ord­nungs­gemäß war. Der po­si­ti­ve Be­scheid der Agen­tur für Ar­beit konn­te die Un­wirk­sam­keit nicht hei­len.

B. II. 2.1 Die Durchführung des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens nach § 17 Abs. 2 KSchG stellt ne­ben dem An­zei­ge­ver­fah­ren nach § 17 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 KSchG ei­ne ei­genständi­ge Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für die Kündi­gung dar. Ist vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung ein nach § 17 Abs. 2 KSchG er­for­der­li­ches Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nicht durch­geführt wor­den, ist die Kündi­gung we­gen Ver­s­toßes ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot i.S.v. § 134 BGB rechts­un­wirk­sam (BAG vom 21.03.2013 - 2 AZR 60/12 - ju­ris Rn. 19 ff. = NZA 2013, 966 = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 45 ; LAG Düssel­dorf vom 13.11.2013 - 4 Sa 699/13 - ju­ris Rn. 57 = ArbR 2014, 156; a.A. (über­holt) Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck, KSchG, 15. Aufl. 2013, § 17 Rn. 68).

Ei­ne Kündi­gung ist erst nach dem En­de der Be­ra­tung i.S.d. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG wirk­sam (Schaub/Linck, Ar­beits­rechts-Hand­buch, 16. Aufl. 2015, § 142 Rn. 17). Selbst wenn man das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren vor­lie­gend nicht als vor­zei­tig ab­ge­bro­chen, son­dern auf Grund der in­zwi­schen ab­ge­lau­fe­nen Zeit und der da­mit ver­bun­de­nen Möglich­keit des Be­triebs­rats, als Kol­le­gi­al­or­gan zu­min­dest im Nach­hin­ein Stel­lung zu be­zie­hen, für be­en­det ansähe, wäre je­den­falls das Zu­sam­men­spiel der Kon­sul­ta­ti­on und der An­zei­ge nicht be­ach­tet wor­den. Da­bei kann die - vor­la­ge­pflich­ti­ge (vgl. BVerfG vom 25.02.2010 - 1 BvR 230/09 - NZA 2010, 439 = NJW 2010, 1268 (Rein­hard) = AP GG Art. 101 Nr. 65 = EzA § 17 KSchG Nr. 21; BAG vom 22.11.2012 - 2 AZR 371/11 - ju­ris Rn. 49 = NZA 2013, 845 = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 42) - Fra­ge of­fen­blei­ben, ob bei ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren vor Er­stat­tung ei­ner Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ab­ge­schlos­sen sein muss (be­ja­hend LAG Nie­der­sach­sen vom 07.04.2011 - 4 Sa 1271/10 - ju­ris Rn. 41 ff. = EzA SD 2011, Nr. 22, S. 4 Os.; zum Streit­stand BVerfG vom 25.02.2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 26 f., a.a.O.); nur emp­feh­lend ErfK/Kiel, 16. Aufl. 2016, KSchG § 17 Rn. 25a)). Selbst wenn man von der Zulässig­keit ei­ner nachträgli­chen Hei­lung ei­ner anfäng­lich man­gels Be­en­di­gung des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens un­wirk­sa­men Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge aus­gin­ge und ei­ne nachträgli­che Hei­lung durch ei­ne nachträgli­che Be­en­di­gung der Kon­sul­ta­ti­on und nachträgli­cher Ak­tua­li­sie­rung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge durch Vor­la­ge ei­ner ab­sch­ließen­den Stel­lung­nah­me gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG oder ei­ner Mit­tei­lung über den Stand der Be­ra­tun­gen nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG für möglich er­ach­te­te, so kommt dies vor­lie­gend schon rein zeit­lich nicht in Be­tracht.

Der Be­triebs­rat war - als Kol­le­gi­al­or­gan - we­der vor Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge am Frei­tag, den 26.06.2015, noch vor Aus­spruch der Kündi­gung am Sams­tag, den 27.06.2015, mit dem Er­geb­nis des Gesprächs am Mitt­woch, den 24.06.2015, be­fasst, noch ist er im Rah­men des § 2 Abs. 1 Be­trVG so zu stel­len.

B. II. 2.2 Die Kläge­rin hat ei­ne Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung nach § 17 Abs. 2 KSchG hin­rei­chend gerügt. Dies schon schriftsätz­lich. Erst­in­stanz­lich hat sie pau­schal gerügt, dass die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge „nicht ord­nungs­gemäß“ er­folgt sei (Bl. 246 d.A.). Dass die Kläge­rin zweit­in­stanz­lich schriftsätz­lich aus­drück­lich nur auf die ver­meint­lich feh­len­de Zuständig­keit der Agen­tur für Ar­beit Cott­bus ein­ge­gan­gen ist, kann sinn­voll, so­weit über­haupt zulässig, nicht als von ihr ge­woll­te Be­schränkung des Prüfungs­pro­gramms des § 17 KSchG ver­stan­den wer­den. Auch wenn die Kläge­rin nur von der Un­wirk­sam­keit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge sprach, ist zu­dem da­mit auch die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung auf Grund un­zu­rei­chen­der Kon­sul­ta­ti­on i.S.d. § 17 Abs. 2 KSchG mit gerügt.

B. II. 2.3 Die Kläge­rin ist der im Rah­men des § 17 KSchG ge­stuf­ten Sub­stan­ti­ie­rungs­pflicht nach­ge­kom­men. Dies, ob­wohl die Be­klag­te für die zwei­te Kündi­gung um­fang­reich zum Kon­sul­ta­ti­ons- und An­zei­ge­ver­fah­ren vor­ge­tra­gen und die Kläge­rin vor der münd­li­chen Ver­hand­lung „fast nichts“ Kon­kre­tes da­zu ge­schrie­ben hat. Die Nicht­be­ach­tung des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens er­gibt sich aus den von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Un­ter­la­gen, oh­ne dass die Be­klag­te die­sen Be­fund münd­lich ausräum­en konn­te.

Ein Ar­beit­ge­ber hat die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die ord­nungs­gemäße Durchführung des Ver­fah­rens nach § 17 KSchG. Hat er sub­stan­ti­iert dar­ge­legt, dass und wie er das Kon­sul­ta­ti­ons- und An­zei­ge­ver­fah­ren nach § 17 KSchG durch­geführt hat, darf sich der Ar­beit­neh­mer nicht auf ein pau­scha­les Be­strei­ten der Ord­nungs­gemäßheit be­schränken, son­dern muss im Ein­zel­nen dar­le­gen, wel­che Feh­ler des Ver­fah­rens er war­um für ge­ge­ben hält (BAG vom 13.12.2012 - 6 AZR 5/12 - ju­ris Rn. 42 = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 43). Ein pau­scha­les Be­strei­ten des Ar­beit­neh­mers genügt je­doch dann, wenn sich aus dem Vor­trag des Ar­beit­ge­bers bzw. aus den von ihm vor­ge­leg­ten Un­ter­la­gen „ein­deu­tig“ (BAG vom 13.12.2012 - 6 AZR 5/12 - ju­ris Rn. 42 = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 43) er­gibt, dass § 17 KSchG ver­letzt wor­den ist. Dar­auf ist der Ar­beit­ge­ber nach § 139 ZPO hin­zu­wei­sen.

Hier er­gibt sich schon aus den von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Un­ter­la­gen, dass das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren gemäß § 17 Abs. 2 KSchG nicht ord­nungs­gemäß war. An dem Er­geb­nis ändert sich auch nichts, wenn man die Erklärun­gen der Be­klag­ten zu Pro­to­koll berück­sich­tigt.

Unschädlich er­scheint es da­bei, dass ein Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 24.06.2015, das aus­weis­lich des Pro­to­kolls vom 24.06.2015 (An­la­ge B-M 8, S. 1; Bl. 293 d.A.) und der Mail vom 24.06.2015 (An­la­ge B-M 10, Bl. 303 d.A.) exis­tiert, nicht zur Ak­te ge­langt ist. Ab­ge­se­hen da­von, dass die sorgfälti­gen Be­klag­ten­ver­tre­ter in ih­rem Schrift­satz vom 28.07.2015, S. 22 f. (Bl. 260 f. d.A.) 17 An­la­gen der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge anführen und al­le An­la­gen bis auf die An­la­ge 13 (= Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 24.06.2015) be­le­gen, wird auch schriftsätz­lich auf die­ses Schrei­ben kei­nen Be­zug ge­nom­men. Es wur­de auch nach ei­ner länge­ren Ver­hand­lungs­pau­se von der Be­klag­ten nicht erwähnt, so dass da­von aus­zu­ge­hen ist, dass es aus Sicht der Be­klag­ten auf die­ses Schrei­ben nicht an­kommt.

B. II. 2.4 Es be­stand für die be­trof­fe­nen 101 Ar­beit­neh­mer (vgl. An­la­ge B-M13) ei­ne An­zei­ge­pflicht nach § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG und da­mit ei­ne Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht nach § 17 Abs. 2 KSchG.

B. II. 2.5 Das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren mit dem Be­triebs­rat nach § 17 Abs. 2 KSchG ist nicht be­en­det. Selbst wenn es in­zwi­schen durch Zeit­ab­lauf be­en­det wor­den sein soll­te, war es nicht vor der Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge am 26.06.2015 und auch nicht vor der Erklärung der Kündi­gung mit Schrei­ben vom 27.06.2015 be­en­det wor­den.

Es kann da­bei of­fen­blei­ben, ob die Be­klag­te es bei dem ein­ma­li­gen Be­ra­tungs­gespräch am 24.06.2015 be­las­sen und wei­te­re Be­ra­tungs­ter­mi­ne ver­wei­gern durf­te. Es kann auch of­fen­blei­ben, ob der ein­sei­ti­ge Ab­bruch der Be­ra­tun­gen durch die Be­klag­te ver­früht war, weil die Ver­hand­lun­gen nach dem Gespräch am 24.06.2015 noch „schweb­ten“. Eben­so, ob die Aus­sa­ge des Be­triebs­rats in sei­nem Schrei­ben vom 25.06.2015 (An­la­ge B-M 11) zu­trifft, dass man ver­blie­ben war, dass der Geschäftsführer noch In­for­ma­tio­nen nach­lie­fern woll­te und der Be­triebs­rat erst nach sei­ner Sit­zung am Diens­tag „ab­sch­ließend Stel­lung neh­men“ durf­te (die­sem Verständ­nis wi­der­sprach der Geschäftsführer der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 26.06.2015 (An­la­ge B-M 12)).

Aus­rei­chend ist die Fest­stel­lung, dass das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nach § 17 KSchG we­der vor der Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge am 26.06.2015 noch vor Aus­spruch der Kündi­gung am 27.06.2015 be­en­det war. Dies, weil der Be­triebs­rat nach dem von der Be­klag­ten selbst do­ku­men­tier­ten Kom­mu­ni­ka­ti­ons­pro­zess kei­ne zu­mut­ba­re Möglich­keit hat­te, als Kol­le­gi­al­or­gan zu dem Er­geb­nis der Be­ra­tung vom 24.06.2015 Stel­lung zu neh­men.

B. II. 2.5.1 Der Ar­beit­ge­ber ist im Rah­men der Kon­sul­ta­ti­on nach § 17 Abs. 2 KSchG nicht zu ei­ner Ei­ni­gung ver­pflich­tet (BAG vom 13.07.2006 - 6 AZR 198/06 - ju­ris Rn. 24 = NZA 2007, 25 = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 22). Es ist auch unschädlich, wenn der Ar­beit­ge­ber letzt­lich an sei­nen Plänen festhält. Der Ar­beit­ge­ber muss je­doch "mit dem erns­ten Wil­len zur Ei­ni­gung" ver­han­deln (Moll, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündi­gungs­recht, 4. Aufl. 2012, KSchG, § 17 Rn. 74b m.w.N.).

Das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nach § 17 Abs. 2 KSchG ist „si­cher“ un­ter an­de­rem be­en­det, wenn die Be­triebs­part­ner sich dar­auf verständi­gen, der Be­triebs­rat ei­ne ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me i.S.d. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG ab­gibt, der Ar­beit­ge­ber mit dem für die Kon­sul­ta­ti­on zuständi­gen Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich (§§ 111, 112 Be­trVG) mit Na­mens­lis­te (§ 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG; § 125 Abs. 2 In­sO) oder oh­ne Na­mens­lis­te, aber mit hin­rei­chend deut­li­cher, in­te­grier­ter Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats (BAG vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - ju­ris Rn. 17 = NZA 2015, 881; BAG vom 21.03.2012 - 6 AZR 596/10 - ju­ris Rn. 17 ff. = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 39) ab­sch­ließt. An­sons­ten lässt sich das En­de ei­ner Be­ra­tung in der Re­gel kaum oder nur schwer fest­stel­len (vgl. auch BAG vom 18.12.1984 - 1 AZR 176/82 - ju­ris Rn. 32 = AP Be­trVG 1972 § 113 Nr. 11: „Ob der Un­ter­neh­mer mit dem Be­triebs­rat ernst­haft be­ra­ten hat, läßt sich kaum oder je­den­falls er­heb­lich schwe­rer fest­stel­len. Und nur bei ernst­haf­ten Be­ra­tun­gen mit dem Wil­len zu ei­ner Ei­ni­gung könn­te man da­von spre­chen, der Un­ter­neh­mer ha­be die Ei­ni­gung ver­sucht“ (zu § 111 Satz 1 Be­trVG). Es kann of­fen blei­ben, ob es ei­ner förm­li­chen „Schluss­be­ra­tung“ be­darf (of­fen­las­send für den an­ders ge­la­ger­ten Fall der Be­ra­tung vor Un­ter­rich­tung BAG vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - ju­ris Rn. 29 f. = NZA 2015, 881) bzw. hier die Be­klag­te hätte deut­lich ma­chen müssen, dass sie un­ter Umständen nur zu ei­nem ein­ma­li­gen Be­ra­tungs­gespräch be­reit war.

Nach BAG vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - ju­ris Rn. 29 = NZA 2015, 881 (fol­gend ErfK/Kiel, 16. Aufl. 2016, KSchG § 17 Rn. 24 a.E.) darf der Ar­beit­ge­ber von ei­nem En­de der Be­ra­tung auch aus­ge­hen, wenn er mit sei­ner Un­ter­rich­tung dem Be­triebs­rat zwar ei­ne Be­ra­tung an­ge­bo­ten hat, sei­tens des Be­triebs­rats je­doch „nicht bin­nen zu­mut­ba­rer Frist“ ei­ne Re­ak­ti­on er­folgt oder die Re­ak­ti­on des Be­triebs­rats im Fall schon vor­he­ri­ger Be­ra­tung nach ver­tret­ba­rer Einschätzung des Ar­beit­ge­bers „kei­nen An­satz für wei­te­re, zielführen­de Ver­hand­lun­gen bie­tet“. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier nicht vor: der Be­triebs­rat hat in­ner­halb der Zwei­wo­chen­frist re­agiert. Ob es kei­nen An­satz für wei­te­re zielführen­de Gespräche gab, konn­te auf Grund des Gesprächs mit der „Ver­hand­lungs­kom­mis­si­on“ nicht ge­sagt wer­den, da der Be­triebs­rat als Gre­mi­um da­mit noch kei­ne Stel­lung be­zo­gen hat­te.

Das En­de der Be­ra­tung lag nicht schon al­lein des­halb vor, weil die Zwei­wo­chen­frist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ab­ge­lau­fen war und ei­ne ein­ma­li­ge, un­ter­stellt ernst­haf­te und um­fang­rei­che Be­ra­tung im obi­gen Sinn mit Ver­tre­tern des Be­triebs­rats statt­ge­fun­den hat­te. Wenn es heißt, dass es aus­rei­che, den Be­triebs­rat nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu un­ter­rich­ten und nach Ab­lauf der Zwei­wo­chen­frist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG den Stand der Be­ra­tun­gen der Ar­beits­ver­wal­tung mit­zu­tei­len (so wohl KR/Wei­gand, 11. Aufl. 2016, § 17 Rn. 145), so er­scheint dies miss­verständ­lich. Es mag so sein, dass es aus­reicht, den Be­triebs­rat zu un­ter­rich­ten, ihm ei­nen Be­ra­tungs­ter­min an­zu­bie­ten und - wenn die­ser vom Be­triebs­rat nicht wahr­ge­nom­men wird -, dass der Ar­beit­ge­ber die Erklärun­gen nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nach Ab­lauf der Zwei­wo­chen­frist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ab­gibt (so Rein­hard, RdA 2007, 207 (214)). Hier liegt der Fall aber an­ders: es wur­de mit dem kon­sul­ta­ti­ons­wil­li­gen Be­triebs­rat ein ge­mein­sa­mer Ter­min für ei­ne „Ver­hand­lungs­kom­mis­si­on“ ver­ein­bart, oh­ne dass die Be­en­di­gung der Kon­sul­ta­ti­on durch ei­ne nachgängi­ge Sit­zung des Be­triebs­rats als Gre­mi­um von der Be­klag­ten ab­ge­war­tet wur­de.

B. II. 2.5.2 Ent­schei­dend ist hier, dass Adres­sat der Kon­sul­ta­ti­on gemäß § 17 Abs. 2 KSchG der Be­triebs­rat als „Kol­le­gi­al­or­gan“ ist (vgl. all­ge­mein BAG vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - ju­ris Rn. 21 m.w.N. = NZA 2015, 881; in ei­nem Par­al­lel­fall (die „ers­te Kündi­gung“ be­tref­fend) LAG Ber­lin-Bran­den­burg vom 09.12.2015 - 15 Sa 1512/15 u.a. - ju­ris Rn. 38 = ZIP 2016, 286). Adres­sat ist nicht die Ei­ni­gungs­stel­le, sind nicht die Ver­tre­ter des Be­triebs­rats in der Ei­ni­gungs­stel­le, nicht ei­ne „Ver­hand­lungs­kom­mis­si­on“ des Be­triebs­rats und auch nicht ei­ne Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de al­lein. Ei­ne Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de ist nicht der Be­triebs­rat und kann als bloße „Ver­tre­te­rin in der Erklärung“ (vgl. Fit­ting, Be­trVG, 27. Aufl. 2014, § 26 Rn. 22 m.w.N.) an­ders wie der Geschäftsführer ei­ner GmbH den Be­triebs­rat als Gre­mi­um nur „im Rah­men der von ihm [dem Be­triebs­rat] ge­fass­ten Be­schlüsse“ (BAG vom 10.10.2007 - 7 ABR 51/06 - ju­ris Rn. 15 = NZA 2008, 369 = AP Be­trVG 1972 § 26 Nr. 17) ver­tre­ten. Für ei­ne Blan­ko­voll­macht der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den i.S.v. § 26 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG - so über­haupt zulässig - ist hier nichts vor­ge­tra­gen (vgl. all­ge­mein BAG vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - Rn. 21, a.a.O.).

Die Be­klag­te muss­te dem Be­triebs­rat als Gre­mi­um die Chan­ce ei­ner ab­sch­ließen­den Stel­lung­nah­me ge­ben. Das Sys­tem des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens ist aus­weis­lich des § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG auf ei­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats an­ge­legt. Für ei­ne sol­che Stel­lung­nah­me be­durf­te es ei­nes Be­triebs­rats­be­schlus­ses nach ei­ner ord­nungs­gemäßen La­dung. Der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den al­lein oder der Ver­hand­lungs­kom­mis­si­on war ei­ne ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me i.S.d. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG nicht möglich.

Die Be­klag­te wuss­te, dass die nächs­te Be­triebs­rats­sit­zung erst am Diens­tag er­fol­gen soll­te (vgl. Pro­to­koll vom 24.06.2015, S. 6; Bl. 295Rs. d.A.). Sie hat auch nicht im Vor­feld dar­auf ge­drängt, dass der Be­triebs­rat kurz­fris­ti­ger zu­sam­men­tre­ten soll­te. Es kann da­her of­fen blei­ben, ob die Be­klag­te im Hin­blick auf das na­hen­de Mo­nats­en­de dem Be­triebs­rat zeit­li­che Vor­ga­ben hätte ma­chen können. Dem Vor­trag der Be­klag­ten ist ei­ne Vor­ga­be an den Be­triebs­rat, dass der Be­triebs­rat es ermögli­chen sol­le, dass im un­mit­tel­ba­ren An­schluss an die Be­ra­tung am 24.06.2015 der Be­triebs­rat als Gre­mi­um am 25.06.2015 (18.00h) Stel­lung be­zie­hen könne, je­den­falls nicht zu ent­neh­men (vgl. An­la­gen B M 3, 4, 5, 6, 7).

Wenn die Be­klag­te dem Be­triebs­rat im Mail vom 24.06.2015, 19:34h (An­la­ge B-M10), für ei­ne wei­te­re bzw. so­gar für „ei­ne ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me“ ei­ne Frist nur bis Don­ners­tag, den 25.06.2015, 18.00h setz­te, war die Ein­hal­tung die­ser Frist für den Be­triebs­rat als Gre­mi­um er­sicht­lich „nicht zu schaf­fen“ oder war selbst im Rah­men des § 2 Abs. 1 Be­trVG die­sem nicht zu­mut­bar.

Auch das münd­li­che Ar­gu­ment, dass der Be­triebs­rat doch wuss­te, dass an­ge­sichts des na­hen­den Mo­nats- und Quar­tals­en­de die Zeit für die Be­klag­te dräng­te, über­zeugt nicht. Dem Schrift­ver­kehr der Be­klag­ten mit dem Be­triebs­rat bezüglich der Su­che nach ei­nem ge­mein­sa­men Ter­min (vgl. An­la­gen B-M 3, 4, 5, 6, 7) ist das nicht aus­drück­lich zu ent­neh­men. Selbst wenn der Be­triebs­rat sich „das den­ken konn­te“, war er nicht - auch im Rah­men des § 2 Abs. 1 Be­trVG nicht - ge­hal­ten, für den gar nicht ab­seh­ba­ren Fall, dass die Be­klag­te es mit der Be­ra­tung am 24.06.2016 be­wen­den las­sen woll­te, gleich­sam ei­ne Be­triebs­rats­sit­zung „auf Vor­rat“ für den 25.06.2015 an­zu­be­rau­men. Dies selbst dann nicht, wenn die Be­triebs­rats­mit­glie­der al­le­samt frei­ge­stellt wa­ren und (aus Sicht der Be­klag­ten) „nichts zu tun hat­ten“.

Der Be­triebs­rat hat die Be­klag­te auch nicht in „ei­ne Fal­le lau­fen las­sen“. Es ob­lag der Be­klag­ten, im Hin­blick auf den be­droh­lich na­he an das Mo­nats­en­de rücken­den Be­ra­tungs­ter­min dem Be­triebs­rat zu kom­mu­ni­zie­ren, dass man nach der Be­ra­tung am 24.06.2015 nicht länger als ei­nen Tag auf ei­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats war­ten wol­le. Dies ist sei­tens der Be­klag­ten frühes­tens je­doch mit der Mail vom 24.06.2015, 19:34h (An­la­ge B-M 10, Bl. 303 d.A.) er­folgt. Selbst die­ser Mail ist nicht klar zu ent­neh­men, dass der Be­triebs­rat bis zum 25.06.2015, 18.00h als Kol­le­gi­al­or­gan ei­ne Stel­lung­nah­me i.S.d. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG ab­zu­ge­ben hat­te. Zwar ist die Mail (un­ter­stellt) an al­le Be­triebs­rats­mit­glie­der ge­rich­tet, je­doch be­zieht sich die Mail auf das Kon­sul­ta­ti­ons­gespräch mit der „Ver­hand­lungs­kom­mis­si­on“, so dass schon un­klar ist, wer der ei­gent­li­che Adres­sat des Schrei­bens sein soll. Auch ist zwar von ei­ner „ab­sch­ließen­den Stel­lung­nah­me“ die Re­de, die­se wird aber nur frei­ge­stellt, nicht un­be­dingt ge­for­dert. Die Not­wen­dig­keit da­zu bleibt auch völlig in der Schwe­be, da am En­de des Schrei­bens nur von der Möglich­keit, nicht aber Si­cher­heit ei­ner endgülti­gen Ent­schei­dung der GBB bzw. der Be­klag­ten ge­spro­chen wird.

Selbst wenn man die Mail vom 24.06.2015, 19:34h als ul­ti­ma­ti­ve Auf­for­de­rung zu ei­ner ab­sch­ließen­den Stel­lung­nah­me läse, konn­te die Be­klag­te selbst i.V.m. § 2 Abs. 1 Be­trVG nicht vom Be­triebs­rat er­war­ten, dass die­ser als Gre­mi­um noch am 25.06.2015 zu­sam­men­trat. Die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de hat­te aus­weis­lich des Pro­to­kolls der Be­klag­ten in dem Kon­sul­ta­ti­ons­gespräch am Mitt­woch, den 24.06.2015, mit­ge­teilt, dass der Be­triebs­rat (als Gre­mi­um) be­ab­sich­ti­ge, am kom­men­den Diens­tag, d.h. den 30.06.2015, über das Er­geb­nis des Kon­sul­ta­ti­ons­gesprächs zu be­ra­ten. Dies wur­de im Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 25.06.2015 (An­la­ge B-M 11) be­kräftigt. Im Vor­feld hat­te der Be­triebs­rat zu­dem in sei­nem Schrei­ben vom 17.06.2015 (An­la­ge B-M 5) dar­um ge­be­ten, den Wirt­schafts­prüfer Herrn G. und Herrn Rechts­an­walt K. „zu der Be­ra­tung so­wie der Vor­be­rei­tung und Nach­be­rei­tung her­an­zie­hen“ (S. 3, Bl. 290 d.A.) zu können. Die­se wa­ren auch als Sach­verständi­ge an dem Kon­sul­ta­ti­ons­gespräch am 24.06.2015 be­tei­ligt. Es war aber le­bens­fremd zu er­war­ten, dass so­wohl ei­ne Nach­be­ra­tung mit den Sach­verständi­gen wie auch ei­ne Sit­zung des Be­triebs­rats i.V.m. ei­ner ord­nungs­gemäßen La­dung („recht­zei­tig un­ter Mit­tei­lung der Ta­ges­ord­nung“, vgl. § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG) auf Grund des Mails vom 24.06.2015, 19:34h in­ner­halb von St­un­den bis zum 25.06.2015, 18.00h möglich oder zu­mut­bar war.
Im Er­geb­nis über­ging die Be­klag­te mit ih­rem ab­rup­ten Vor­ge­hen se­hen­den Au­ges den Be­triebs­rat als Gre­mi­um, da sie schon rein zeit­lich dem Be­triebs­rat kei­ne zu­mut­ba­re Möglich­keit ließ, als Gre­mi­um zu der Be­ra­tung am 24.06.2015 vor Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bzw. Aus­spruch der Kündi­gung Stel­lung zu neh­men.

B. II. 2.5.3 Die Be­ra­tun­gen nach § 17 Abs. 2 KSchG wa­ren auch nicht schon des­halb i.V.m. § 2 Abs. 1 Be­trVG mit dem Gespräch am 24.06.2015 be­en­det, weil der Be­triebs­rat er­sicht­lich nur hin­hal­tend und de­struk­tiv war. In sei­nem Schrei­ben vom 17.06.2015 (An­la­ge B-M 5) hat­te der Be­triebs­rat ver­sucht, Kon­struk­ti­ves zu ent­wi­ckeln. Die­ses Schrei­ben wur­de vom Geschäftsführer zu Be­ginn des Gespräches aus­drück­lich in das Gespräch ein­be­zo­gen (An­la­ge B-M 8) und in­so­fern ernst ge­nom­men. Auch der Gesprächs­ver­lauf und die Vor­schläge des Be­triebs­ra­tes im Gespräch vom 24.06.2015 mögen zwar aus Sicht der Be­klag­ten an der wirt­schaft­li­chen oder kon­zern­di­men­sio­na­len Rea­lität vor­bei und letzt­lich kei­ne „Grund­la­ge für ei­ne ernst­haf­te Gespräche“ (An­la­ge B-M 12) ge­we­sen sein. Al­lein des­halb war der Be­triebs­rat je­doch nicht de­struk­tiv.

Die Aus­sa­ge des Geschäftsführers vom Schrei­ben vom 26.06.2015 (An­la­ge B-M 12), dass im Rah­men der Dis­kus­si­on am 24.06.2015 deut­lich ge­wor­den sei, dass der Be­triebs­rat sich „auf ei­ne sol­che Dis­kus­si­on über sol­che The­men [zu ho­he Per­so­nal­kos­ten] noch nicht ein­mal im An­satz ein­las­sen wol­le[.]“ ist nicht nach § 138 Abs. 3 ZPO un­strei­tig, weil sie nur die Wer­tung des Geschäftsführers ist. Sie fin­det sich auch im Pro­to­koll vom 24.06.2015 nicht wie­der. Selbst wenn, war die Po­si­ti­on des Be­triebs­rats, der Mit­wir­kung an ei­ner Per­so­nal­kos­ten­sen­kung erst nach mehr In­for­ma­tio­nen näher zu tre­ten (vgl. Pro­to­koll, S. 6, 1. Ab­satz (Bl. 295Rs.)), ob­jek­tiv mögli­cher­wei­se nicht be­rech­tigt, je­doch ver­tret­bar, je­den­falls nicht nur Ob­struk­ti­on und Hin­hal­te­tak­tik.

Die pro­to­kol­lier­te Äußerung von Herrn Rechts­an­walt K., dass ein Lohn­ver­zicht der Ar­beit­neh­mer in Höhe von „20 oder 30 EUR .. si­cher­lich okay“ sei, mag der Be­klag­ten höhnisch ge­klun­gen ha­ben. Rechts­an­walt K. und da­mit sei­ne nicht im­mer har­mo­nie­bedürf­ti­ge Persönlich­keit war der Be­klag­ten aber schon länger be­kannt, so dass es ihr möglich war, ei­ne sol­che Äußerung zu re­la­ti­vie­ren. Auch die pro­to­kol­lier­te Äußerung des Wirt­schafts­prüfers G. „Kon­kur­renz in­ter­es­siert ihn nicht“ (S. 4, Bl. 294 Rs. d.A.) mag ob­jek­tiv bar jed­we­den öko­no­mi­schen wirt­schaft­li­chen Sach­ver­stan­des ge­we­sen sein, ent­sprach aber zu­min­dest der of­fen­bar sub­jek­tiv ernst­haft ver­tre­te­nen Per­spek­ti­ve ei­nes Wirt­schafts­prüfers.

B. II. 2.5.4 Ein feh­ler­haf­ter Ab­lauf des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens wird durch ei­nen po­si­ti­ven Be­scheid der Agen­tur für Ar­beit nicht ge­heilt (BAG vom 21.03.2013 - 2 AZR 60/12 - ju­ris Rn. 30 = NZA 2013, 966 = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 45; LAG Düssel­dorf vom 13.11.2013 - 4 Sa 699/13 - ju­ris Rn. 57 = ArbR 2014, 156).

B. III. 1. Die Kos­ten des Rechts­streits trägt die Be­klag­te. In ers­ter In­stanz nach den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, 91a, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. In der zwei­ten In­stanz nach den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

B. III. 2. Die Re­vi­si­on war hin­sicht­lich der ers­ten Kündi­gung war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zu­zu­las­sen, da in ver­gleich­ba­ren Par­al­lel­ver­fah­ren di­ver­gie­ren­de Ent­schei­dun­gen des LAG Ber­lin-Bran­den­burg vor­lie­gen. Hin­sicht­lich der zwei­ten Kündi­gung war die Re­vi­si­on nach § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG eben­falls zu­zu­las­sen, da die 11. Kam­mer des LAG Ber­lin-Bran­den­burg - 11 Sa 1505/15 - ei­ne Un­wirk­sam­keit der „zwei­ten“ Kündi­gung nach § 17 KSchG bei ver­gleich­ba­rer pro­zes­sua­ler Si­tua­ti­on ver­neint hat.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von d. Be­klag­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,
Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt
(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

• Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
• ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Für d. Kläge­rin ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.
Auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gem. § 72 a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46c ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.

Hin­weis der Geschäfts­stel­le
Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bit­tet, sämt­li­che Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.

Dr. S.

Dr. J.

L.