BAG, Be­schluss vom 17.03.2015, 1 ABR 62/12 (A)

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

1 ABR 62/12 (A)
6 TaBV 30/12
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
17. März 2015

BESCHLUSS

Klapp, Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In dem Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten
1. An­trag­stel­le­rin,

2. Be­schwer­deführer und Rechts­be­schwer­deführer,

hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Anhörung am 17. März 2015 durch die Präsi­den­tin des Bun­des­ar­beits­ge­richts Schmidt, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Koch, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt K. Schmidt so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Prof. Dr. Dr. hc. Hromad­ka und Hay­en be­schlos­sen:

- 2 -

I. Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on wird gem. Art. 267 des Ver­tra­ges über die Ar­beits­wei­se der Eu­ro-päischen Uni­on (AEUV) um die Be­ant­wor­tung der fol-gen­den Fra­ge er­sucht:

Fin­det Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 der Richt­li­nie 2008/104/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 19. No­vem­ber 2008 über Leih­ar­beit An­wen­dung auf die Über­las­sung ei­nes Ver­eins­mit­glieds an ein an­de­res Un­ter­neh­men zur Ar­beits­leis­tung nach des­sen fach­li­cher und or­ga­ni­sa­to­ri­scher Wei­sung, wenn sich das Ver­eins­mit­glied bei sei­nem Ver­eins­bei­tritt ver­pflich­tet hat, sei­ne vol­le Ar­beits­kraft auch Drit­ten zur Verfügung zu stel­len, wofür es von dem Ver­ein ei­ne mo­nat­li­che Vergütung erhält, de­ren Be­rech­nung sich nach den für die je­wei­li­ge Tätig­keit übli­chen Kri­te­ri­en rich­tet, und der Ver­ein für die Über­las­sung den Er­satz der Per­so­nal­kos­ten des Ver­eins­mit­glieds so­wie ei­ne Ver­wal­tungs­kos­ten­pau­scha­le erhält?

II. Das Ver­fah­ren wird bis zur Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on über das Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen aus­ge­setzt.

Von Rechts we­gen!

Gründe

A. Ge­gen­stand des Aus­gangs­ver­fah­rens

Die Ar­beit­ge­be­rin beschäftigt et­wa 190 Ar­beit­neh­mer. Sie be­treibt in Es­sen ei­ne sta­ti­onäre Kli­nik. Am Ver­fah­ren be­tei­ligt ist der bei ihr ge­bil­de­te Be­triebs­rat.

Die Ar­beit­ge­be­rin und die DRK-Schwes­tern­schaft Es­sen e. V. (Schwes­tern­schaft) schlos­sen im Jahr 2010 ei­ne als „Ge­stel­lungs­ver­trag“ be­zeich­ne­te Ver­ein­ba­rung. Nach die­ser über­nimmt es die Schwes­tern­schaft, An­gehöri­ge der pfle­gen­den und pfle­gen­ahen Be­ru­fe bei der Ar­beit­ge­be­rin ein­zu­set­zen. Bei die­sem Per­so­nal han­delt es sich um Ver­eins­mit­glie­der der Schwes­tern­schaft.

- 3 -

Während ih­rer Tätig­keit in der Kli­nik un­ter­lie­gen die Mit­glie­der der Schwes­tern­schaft den fach­li­chen und or­ga­ni­sa­to­ri­schen Wei­sun­gen der Ar­beit­ge­be­rin. Für die Über­las­sung erhält die Schwes­tern­schaft von der Ar­beit­ge­be­rin ein Ge­stel­lungs­ent­gelt. Dies um­fasst die Brut­to­per­so­nal­kos­ten und ei­ne 3%ige Ver­wal­tungs­kos­ten­pau­scha­le. Die Schwes­tern­schaft verfügt seit De­zem­ber 2011 über ei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung.

Die Schwes­tern­schaft ist in der Rechts­form ei­nes ein­ge­tra­ge­nen Ver­eins or­ga­ni­siert. In § 1 Un­terabs. 3, § 2 ih­rer Sat­zung be­zeich­net sie sich als ei­ne Ge­mein­schaft, die „den Mit­glie­dern die Ausübung ih­res Be­ru­fes im ca­ri­ta­ti­ven Geist un­ter dem Zei­chen des Ro­ten Kreu­zes ermöglicht und das Zu­sam­men­gehörig­keits­be­wusst­sein fes­tigt“. Die Schwes­tern­schaft ist „selbst­los tätig und ver­folgt nicht in ers­ter Li­nie ei­gen­wirt­schaft­li­che Zwe­cke“. Nach der Ver­eins­sat­zung können Per­so­nen ei­ne Mit­glied­schaft zur Be­rufs­ausübung be­gründen, wenn sie be­rech­tigt sind, ei­nen Be­ruf in der Kran­ken- und Ge­sund­heits­pfle­ge aus­zuüben. Die­se Ver­eins­mit­glie­der sind ver­pflich­tet, der Schwes­tern­schaft ih­re vol­le Ar­beits­kraft zur Verfügung zu stel­len. Ih­re Tätig­keit üben sie ent­we­der bei der Schwes­tern­schaft oder im Rah­men von Ge­stel­lungs­verträgen bei Drit­ten in Ein­rich­tun­gen der Krank­heits- und Ge­sund­heits­pfle­ge aus. Sie er­hal­ten ua. ei­ne mo­nat­li­che Vergütung, de­ren Be­rech­nung sich nach den für die je­wei­li­ge Tätig­keit übli­chen Kri­te­ri­en rich­tet, Rei­se- und Um­zugs­kos­ten, ei­ne An­wart­schaft auf ein zusätz­li­ches Ru­he­geld, Er­ho­lungs­ur­laub so­wie ei­ne Fort­zah­lung der Vergütung bei ei­ner durch Un­fall oder Krank­heit ver­ur­sach­ten Ar­beits­unfähig­keit. Bei Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des kann ein Mit­glied aus der Schwes­tern­schaft aus­ge­schlos­sen wer­den.

Die Schwes­tern­schaft ist über ih­re Mit­glied­schaft im Ver­band der Schwes­tern­schaf­ten vom Deut­schen Ro­ten Kreuz e. V. dem Deut­schen Ro­ten Kreuz e. V. (DRK) an­ge­schlos­sen. Die­ses ist Teil der In­ter­na­tio­na­len Rot­kreuz-und Rothalb­mond­be­we­gung. Den bun­des­weit 33 Schwes­tern­schaf­ten des DRK gehören ins­ge­samt rund 22.000 Rot­kreuz­schwes­tern und -pfle­ger an. Die­se sind so­wohl in ei­ge­nen Ein­rich­tun­gen der DRK-Schwes­tern­schaf­ten als auch im Rah­men von Ge­stel­lungs­verträgen in Ein­rich­tun­gen an­de­rer Recht­sträger tätig.

- 4 -

Die DRK-Schwes­tern­schaft Es­sen e. V. schließt seit dem Jahr 2003 mit Pfle­ge­kräften kei­ne Ar­beits­verträge mehr ab. Sie nimmt die­se nur als Ver­eins­mit­glie­der auf.

Ei­ne die­ser Schwes­tern ist Frau K. Sie soll­te im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin ab dem 1. Ja­nu­ar 2012 auf der Grund­la­ge des mit der Schwes­tern­schaft im Jahr 2010 ab­ge­schlos­se­nen Ge­stel­lungs­ver­trags auf un­be­stimm­te Zeit im Pfle­ge­dienst ein­ge­setzt wer­den. Der Be­triebs­rat ver­wei­ger­te mit Schrei­ben vom 2. De­zem­ber 2011 sei­ne Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung, weil der Ein­satz von Frau K nicht vorüber­ge­hend sei und da­mit ge­gen das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz ver­s­toße. Die Ar­beit­ge­be­rin setzt Frau K seit dem 1. Ja­nu­ar 2012 im Rah­men ei­ner vorläufi­gen per­so­nel­len Maßnah­me in ih­rer Kli­nik im Pfle­ge­dienst ein.

In dem von der Ar­beit­ge­be­rin ein­ge­lei­te­ten Be­schluss­ver­fah­ren hat die­se die ge­richt­li­che Er­set­zung der vom Be­triebs­rat ver­wei­ger­ten Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung von Frau K be­an­tragt. Sie hat ge­meint, der gel­tend ge­mach­te Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund be­ste­he nicht. Das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz fin­de kei­ne An­wen­dung, weil Frau K Ver­eins­mit­glied der Schwes­tern­schaft und nicht de­ren Ar­beit­neh­me­rin sei. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die vom Be­triebs­rat ver­wei­ger­te Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung von Frau K er­setzt. Hier­ge­gen rich­tet sich die Rechts­be­schwer­de des Be­triebs­rats.

B. Das ein­schlägi­ge na­tio­na­le Recht

I. Ge­setz­li­che Vor­schrif­ten

1. Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz

§ 99 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 des zu­letzt durch Ge­setz vom 20. April 2013 (BGBl. I S. 868) geänder­ten Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes (Be­trVG) lau­ten in der Fas­sung vom 25. Sep­tem­ber 2001:
„§ 99 Mit­be­stim­mung bei per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­men
(1) In Un­ter­neh­men mit in der Re­gel mehr als zwan­zig wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern hat der Ar­beit­ge­ber den Be­triebs­rat vor je­der Ein­stel­lung, ... zu un­ter­rich­ten, ihm die er­for­der­li­chen Be­wer­bungs­un­ter­la­gen vor­zu­le­gen und Aus­kunft über die Per­son der Be­tei­lig­ten zu ge­ben; er hat

- 5 -

dem Be­triebs­rat un­ter Vor­la­ge der er­for­der­li­chen Un­ter­la­gen Aus­kunft über die Aus­wir­kun­gen der ge­plan­ten Maßnah­me zu ge­ben und die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu der ge­plan­ten Maßnah­me ein­zu­ho­len. ...
(2) Der Be­triebs­rat kann die Zu­stim­mung ver­wei­gern, wenn
1. die per­so­nel­le Maßnah­me ge­gen ein Ge­setz, ... ver­s­toßen würde,
...“

Ei­ne Ein­stel­lung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG setzt nicht die Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem In­ha­ber des Ein­satz­be­triebs vor­aus. Die Vor­aus­set­zun­gen von § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG lie­gen nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­reits dann vor, wenn Per­so­nen in den Be­trieb ein­ge­glie­dert wer­den, um zu­sam­men mit den dort schon beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern des­sen ar­beits­tech­ni­schen Zweck durch wei­sungs­ge­bun­de­ne Tätig­keit zu ver­wirk­li­chen (BAG 23. Ju­ni 2010 - 7 ABR 1/09 - Rn. 13, BA­GE 135, 26).

2. Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz
§ 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 des zu­letzt durch das Ers­te Ge­setz zur Ände­rung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes - Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Ar­beit­neh­merüber­las­sung vom 28. April 2011 (- Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­setz - BGBl. I S. 642) geänder­te Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz (AÜG) lau­ten in der ab dem 1. De­zem­ber 2011 gel­ten­den Fas­sung:
„§ 1 Er­laub­nis­pflicht
(1) Ar­beit­ge­ber, die als Ver­lei­her Drit­ten (Ent­lei­hern) Ar­beit­neh­mer (Leih­ar­beit­neh­mer) im Rah­men ih­rer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zur Ar­beits­leis­tung über­las­sen wol­len, bedürfen der Er­laub­nis. Die Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her er­folgt vorüber­ge­hend. ...“ 

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ver­bie­tet § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1. De­zem­ber 2011 gel­ten­den Fas­sung die nicht nur vorüber­ge­hen­de Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her. Auf

- 6 -

die­ses ge­setz­li­che Ver­bot kann sich der im Be­trieb ei­nes Ent­lei­hers ge­bil­de­te Be­triebs­rat ge­genüber der Über­nah­me ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers be­ru­fen (zu­letzt BAG 30. Sep­tem­ber 2014 - 1 ABR 79/12 - Rn. 17). In ei­nem sol­chen Fall muss der Ein­satz des Leih­ar­beit­neh­mers beim ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men un­ter­blei­ben.

II. Die na­tio­na­le Recht­spre­chung zur An­wen­dung des AÜG

1. Die Gel­tung des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG setzt vor­aus, dass es sich bei der zur Ar­beits­leis­tung an ei­nen Ent­lei­her über­las­se­nen Per­son um ei­nen Ar­beit­neh­mer des Ver­lei­hers han­delt (BAG 9. No­vem­ber 1994 - 7 AZR 217/94 - zu II der Gründe, BA­GE 78, 252). Das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz enthält selbst kei­ne De­fi­ni­ti­on des Ar­beit­neh­mer­be­griffs. Eben­so fehlt im na­tio­na­len Recht ei­ne für al­le ar­beits­recht­li­chen Ge­set­ze gel­ten­de De­fi­ni­ti­on der Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft. Bei der An­wen­dung von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist des­halb von dem durch die Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten all­ge­mei­nen Ar­beit­neh­mer­be­griff aus­zu­ge­hen. Da­nach ist Ar­beit­neh­mer, wer auf­grund ei­nes pri­vat­recht­li­chen Ver­trags im Diens­te ei­nes an­de­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Ar­beit in persönli­cher Abhängig­keit ver­pflich­tet ist (zu­letzt BAG 17. Sep­tem­ber 2014 - 10 AZB 43/14 - Rn. 18).

2. Mit­glie­der der DRK-Schwes­tern­schaf­ten sind nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kei­ne Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des im na­tio­na­len Recht ver­wand­ten all­ge­mei­nen Ar­beit­neh­mer­be­griffs. Sie er­brin­gen ih­re Ar­beits­leis­tung zwar in fremd­be­stimm­ter persönli­cher Abhängig­keit. Rechts­grund­la­ge für die von ih­nen ge­schul­de­ten Diens­te ist aber kein pri­vat­recht­li­cher Ver­trag, son­dern der pri­vat­au­to­nom be­gründe­te Ver­eins­bei­tritt zu der Schwes­tern­schaft und die da­mit ver­bun­de­ne Pflicht, den Ver­eins­bei­trag in der Leis­tung von Diens­ten in persönli­cher Abhängig­keit zu er­brin­gen. Ein Rechts­satz, wo­nach bei sol­chen Diens­ten aus­sch­ließlich ein Ar­beits­verhält­nis be­gründet wird, be­steht im na­tio­na­len Recht nicht. Ent­spre­chend der grund­ge­setz­lich geschütz­ten Ver­ein­s­au­to­no­mie (Art. 9 Abs. 1 GG) können abhängi­ge Diens­te auch als Mit­glied­schafts­bei­trag er­bracht wer­den, so­weit durch die Ar­beits­pflich­ten zwin­gen-

- 7 -

de ar­beits­recht­li­che Schutz­be­stim­mun­gen nicht um­gan­gen wer­den. Ei­ne sol­che Um­ge­hung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt an­ge­sichts der für die Ver­eins­mit­glie­der in den Sat­zun­gen und Mit­glieds­ord­nun­gen der Schwes­tern­schaf­ten vor­ge­se­he­nen Leis­tun­gen ver­neint (BAG 6. Ju­li 1995 - 5 AZB 9/93 - zu B I 2 b und c der Gründe, BA­GE 80, 256).

C. Ein­schlägi­ge Vor­schrif­ten des Uni­ons­rechts

Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richt­li­nie 2008/104/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 19. No­vem­ber 2008 über Leih­ar­beit (ABl. L 327 vom 5. De­zem­ber 2008 S. 9 - RL 2008/104/EG) lau­ten:

Ar­ti­kel 1
An­wen­dungs­be­reich
(1) Die­se Richt­li­nie gilt für Ar­beit­neh­mer, die mit ei­nem Leih­ar­beits­un­ter­neh­men ei­nen Ar­beits­ver­trag ge­schlos­sen ha­ben oder ein Beschäfti­gungs­verhält­nis ein­ge­gan­gen sind und die ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men zur Verfügung ge­stellt wer­den, um vorüber­ge­hend un­ter de­ren Auf­sicht und Lei­tung zu ar­bei­ten.
(2) Die­se Richt­li­nie gilt für öffent­li­che und pri­va­te Un­ter-neh­men, bei de­nen es sich um Leih­ar­beits­un­ter­neh­men oder ent­lei­hen­de Un­ter­neh­men han­delt, die ei­ne wirt­schaft­li­che Tätig­keit ausüben, un­abhängig da­von, ob sie Er­werbs­zwe­cke ver­fol­gen oder nicht.
...

Ar­ti­kel 2
Ziel
Ziel die­ser Richt­li­nie ist es, für den Schutz der Leih­ar­beit­neh­mer zu sor­gen und die Qua­lität der Leih­ar­beit zu ver­bes­sern, in­dem die Ein­hal­tung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung von Leih­ar­beit­neh­mern gemäß Ar­ti­kel 5 ge­si­chert wird und die Leih­ar­beits­un­ter­neh­men als Ar­beit­ge­ber an­er­kannt wer­den, wo­bei zu berück­sich­ti­gen ist, dass ein an­ge­mes­se­ner Rah­men für den Ein­satz von Leih­ar­beit fest­ge­legt wer­den muss, um wirk­sam zur Schaf­fung von Ar­beitsplätzen und zur Ent­wick­lung fle­xi­bler Ar­beits­for­men bei­zu­tra­gen.

- 8 -

Ar­ti­kel 3
Be­griffs­be­stim­mun­gen
(1) Im Sin­ne die­ser Richt­li­nie be­zeich­net der Aus­druck
a) ‚Ar­beit­neh­mer‘ ei­ne Per­son, die in dem be­tref­fen­den Mit­glied­staat nach dem na­tio­na­len Ar­beits­recht als Ar­beit­neh­mer geschützt ist; ...“

D. Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit und Erläute­rung der Vor­la­ge­fra­ge:

I. Die Ent­schei­dung über den Zu­stim­mungs­er­set­zungs­an­trag der Ar­beit­ge­be­rin hängt von der Be­gründet­heit des vom Be­triebs­rat gel­tend ge­mach­ten Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grunds aus § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG ab. Bei dem be­ab­sich­tig­ten Ein­satz von Frau K han­delt es sich um ei­ne Ein­stel­lung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG. Über die­se hat die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß un­ter­rich­tet. Der da­nach zulässi­ge An­trag der Ar­beit­ge­be­rin wäre ab­zu­wei­sen, wenn Frau K während ih­res Ein­sat­zes bei der Ar­beit­ge­be­rin als Ar­beit­neh­mer iSd. Art. 1 Abs. 1 RL 2008/104/EG an­zu­se­hen wäre und die Über­las­sung ge­gen Er­stat­tung der Brut­to­per­so­nal­kos­ten zuzüglich ei­ner Ver­wal­tungs­kos­ten­pau­scha­le ei­ne wirt­schaft­li­che Tätig­keit der Schwes­tern­schaft iSd. Art. 1 Abs. 2 RL 2008/104/EG dar­stellt. Würde die­ser Sach­ver­halt von der RL 2008/104/EG er­fasst, wären § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AÜG nach den Grundsätzen der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass der Ein­satz von Frau K ei­ne nicht vorüber­ge­hen­de Ar­beit­neh­merüber­las­sung dar­stellt, die nach na­tio­na­lem Recht un­zulässig ist.

II. Der Se­nat ver­mag nicht mit der für ein letzt­in­stanz­li­ches Ge­richt ge­bo­te­nen Si­cher­heit zu be­ur­tei­len, ob er die im na­tio­na­len Recht gel­ten­den Grundsätze für die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft bei der An­wen­dung des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG her­an­zie­hen kann und wel­che An­for­de­run­gen für ei­ne wirt­schaft­li¬che Tätig­keit nach Uni­ons­recht gel­ten.

1. Es ist nicht hin­rei­chend geklärt, ob das Uni­ons­recht der Her­an­zie­hung der im na­tio­na­len Recht gel­ten­den Grundsätze ent­ge­gen­steht, die für die Beur-

- 9 -

tei­lung der Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft von Per­so­nen gel­ten, die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG Drit­ten zur Ar­beits­leis­tung über­las­sen wer­den.

a) Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. a RL 2008/104/EG be­zeich­net der Aus­druck „Ar­beit­neh­mer“ ei­ne Per­son, die in dem be­tref­fen­den Mit­glied­staat nach dem na­tio­na­len Ar­beits­recht als Ar­beit­neh­mer geschützt ist. Nach der dort be­stimm­ten Ver­wei­sung auf das Recht der Mit­glied­staa­ten ist bei der Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts nicht von dem uni­ons­recht­li­chen Ar­beit­neh­mer­be­griff aus­zu­ge­hen.

b) Nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs kann das Uni­ons­recht aber selbst dann, wenn sich die De­fi­ni­ti­on des Ar­beit­neh­mer­be­griffs nach na­tio­na­lem Recht rich­tet, das den Mit­glied­staa­ten ein­geräum­te Er­mes­sen be­gren­zen. Die in ei­ner Richt­li­nie ver­wen­de­ten Be­grif­fe können da­nach nur in dem Um­fang ent­spre­chend dem na­tio­na­len Recht und/oder der na­tio­na­len Pra­xis de­fi­niert wer­den, so­weit die prak­ti­sche Wirk­sam­keit der Richt­li­nie und die all­ge­mei­nen Grundsätze des Uni­ons­rechts ge­wahrt blei­ben. Die Mit­glied­staa­ten dürfen - so der Ge­richts­hof - da­her kei­ne Re­ge­lung an­wen­den, die die Ver­wirk­li­chung der mit ei­ner Richt­li­nie ver­folg­ten Zie­le gefähr­den und sie da­mit ih­rer prak­ti­schen Wirk­sam­keit be­rau­ben können. Ins­be­son­de­re darf ein Mit­glied­staat nicht un­ter Ver­let­zung der prak­ti­schen Wirk­sam­keit der je­wei­li­gen Richt­li­nie nach sei­nem Be­lie­ben be­stimm­te Per­so­nal­ka­te­go­ri­en von dem durch die­se be­zweck­ten Schutz aus­neh­men (EuGH 1. März 2012 - C-393/10 - [O’Bri­en] Rn. 34 ff.).

c) Es ist nicht ein­deu­tig, ob die mit der RL 2008/104/EG ver­folg­ten Zie­le in Fra­ge ge­stellt wer­den, wenn die im na­tio­na­len Recht für die Leih­ar­beit gel­ten­den Vor­schrif­ten nur dann ein­grei­fen, wenn die Per­son, die ei­nem ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men zur Ar­beits­leis­tung über­las­sen wird, mit dem Ver­lei­her ei­nen Ar­beits­ver­trag ab­ge­schlos­sen hat.

aa) Nach Art. 2 RL 2008/104/EG ist es Ziel der Richt­li­nie, für den Schutz der Leih­ar­beit­neh­mer zu sor­gen und die Qua­lität der Leih­ar­beit zu ver­bes­sern, in­dem die Ein­hal­tung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung von Leih­ar­beit­neh­mern und die Leih­ar­beits­un­ter­neh­men als Ar­beit­ge­ber an­er­kannt wer­den,

- 10 -

wo­bei zu berück­sich­ti­gen ist, dass ein an­ge­mes­se­ner Rah­men für den Ein­satz von Leih­ar­beit fest­ge­legt wer­den muss, um wirk­sam zur Schaf­fung von Ar­beits-plätzen und zur Ent­wick­lung fle­xi­bler Ar­beits­for­men bei­zu­tra­gen.

bb) Da­nach könn­te es mit Uni­ons­recht un­ver­ein­bar sein, wenn den Mit­glie­dern der Schwes­tern­schaf­ten die in der RL 2008/104/EG vor­ge­se­he­nen Schutz­vor­schrif­ten nur des­halb vor­ent­hal­ten blei­ben, weil ihr Rechts­verhält­nis nach na­tio­na­lem Recht nicht als Ar­beits­verhält­nis an­zu­se­hen ist. Leih­ar­beit­neh­mer und Mit­glie­der der Schwes­tern­schaf­ten sind glei­cher­maßen in ih­ren Rechts­verhält­nis­sen zur Leis­tung abhängi­ger Ar­beit ge­gen Zah­lung ei­ner Vergütung ver­pflich­tet. Bei­de Per­so­nal­ka­te­go­ri­en können ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men nach de­ren Wei­sun­gen zur Ar­beits­leis­tung über­las­sen wer­den. Auch die Tätig­keit der als Leih­ar­beits­un­ter­neh­men und ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men han­deln­den Recht­sträger un­ter­schei­det sich nicht. Da­her ist die Her­aus­nah­me von Per­so­nen aus dem An­wen­dungs­be­reich der RL 2008/104/EG, die ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men zur Ar­beits­leis­tung über­las­sen wer­den, auch für das wett­be­werbs­recht­li­che Verhält­nis von Leih­ar­beits­un­ter­neh­men im Pfle­ge­be­reich von Be­deu­tung.

cc) Dafür, dass die Ein­ord­nung des zwi­schen Ver­lei­her und der zur Ar­beits­leis­tung über­las­se­nen Per­son be­ste­hen­den Rechts­verhält­nis­ses für das Uni­ons­recht kei­ne Be­deu­tung hat, könn­te auch der Wort­laut von Art. 1 Abs. 1 Alt. 2 RL 2008/104/EG spre­chen. Der Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags ist nur für das Vor­lie­gen der Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft nach der 1. Al­ter­na­ti­ve er­for­der­lich. Als Ar­beit­neh­mer sind nach der 2. Al­ter­na­ti­ve die Per­so­nen an­zu­se­hen, die mit ei­nem Leih­ar­beits­un­ter­neh­men ein Beschäfti­gungs­verhält­nis ein­ge­gan­gen sind. Dies kann da­hin­ge­hend ver­stan­den wer­den, dass sich die be­tref­fen­de Per­son ge­genüber dem Ver­lei­her - un­abhängig von der Art des da­durch be­gründe­ten Rechts­verhält­nis­ses - nur zur Er­brin­gung von fremd­be­stimm­ten Dienst­leis­tun­gen nach des­sen Wei­sun­gen ver­pflich­tet ha­ben muss.

2. Eben­so kann der Se­nat nicht be­ur­tei­len, ob die Über­las­sung von Mit­glie­dern der Schwes­tern­schaft an ent­lei­hen­de Un­ter­neh­men das Merk­mal der

- 11 -

„wirt­schaft­li­chen Tätig­keit“ iSd. Art. 1 Abs. 2 RL 2008/104/EG erfüllt. Nach des­sen Wort­laut steht zwar die feh­len­de Ver­fol­gung ei­nes Er­werbs­zwecks durch das Lei­h­un­ter­neh­men der wirt­schaft­li­chen Tätig­keit nicht ent­ge­gen. Das könn­te zwar für die Er­stre­ckung der RL 2008/104/EG auch auf die Über­las­sung von Leih­ar­beit­neh­mern durch ge­meinnützi­ge Recht­sträger spre­chen. Die Be­ant­wor­tung die­ser Fra­ge be­trifft aber die Aus­le­gung des Uni­ons­rechts, die nach Art. 267 AEUV dem Ge­richts­hof ob­liegt.

Schmidt
K. Schmidt
Koch
Hromad­ka
Ralf-P. Hay­en