LAG Hamm, Ur­teil vom 30.09.2010, 15 Sa 416/10

15 Sa 416/10

3 Ca 1703/09 O ArbG Sie­gen

 

Verkündet am 30.09.2010

Wix Re­gie­rungs­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Ver­fah­ren

 

hat die 15. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 05.08.2010
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Wend­ling
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Gott­mann und Dud­zik

f ü r Recht er­kannt :

 

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Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Sie­gen vom 23.03.2010 - 3 Ca 1703/09 O - ab­geändert und fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21.09.2009, zu­ge­gan­gen am 23.09.2009 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die Kos­ten des Rechts­streits trägt die Be­klag­te.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung.

Der am 30.09.1962 ge­bo­re­ne Kläger ist ver­hei­ra­tet und zwei Kin­dern ge­genüber un­ter­halts­pflich­tig. Er ist seit dem 07.04.1992 bei der Be­klag­ten beschäftigt und er­ziel­te zu­letzt ei­nen durch­schnitt­li­chen mo­nat­li­chen Brut­to­ver­dienst von 2.291,00 €. Bei der Be­klag­ten, die re­gelmäßig mehr als 10 Ar­beit­neh­mer beschäftigt, ist ein Be­triebs­rat gewählt. Beim Kläger ist ein Grad der Be­hin­de­rung von 50 fest­ge­stellt.

Der Kläger war bis zum 31.08.2002 in der Kern­ma­che­rei im Werk I der Be­klag­ten und seit dem 01.04.2003 als Walz­werk- und Gießerei­ar­bei­ter im Werk II der Be­klag­ten tätig. Hin­sicht­lich die­ses Ar­beits­plat­zes ist beim Kläger ei­ne ein­ge­schränk­te Be­last­bar­keit ge­ge­ben.

Im Ver­fah­ren 1 Ca 907/06 ha­ben die Par­tei­en vor dem Ar­beits­ge­richt Sie­gen um die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten ge­strit­ten, dem Kläger ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz in der Dre­he­rei, in der Hand­mon­ta­ge oder in der Kern­ma­che­rei zur

 

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Verfügung zu stel­len und ihn dort zu beschäfti­gen. Durch Ur­teil vom 10.01.2008 hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Im Be­ru­fungs­ver­fah­ren, das un­ter dem Ak­ten­zei­chen 15 Sa 238/08 vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm geführt wur­de, ha­ben die Par­tei­en im Ter­min vom 04.12.2008 fol­gen­den Ver­gleich ge­schlos­sen:

„1. Die Be­klag­te ver­pflich­tet sich, den Kläger nach ent­spre­chen­der Ver­tragsände­rung als Dre­he­rei­ar­bei­ter in Wech­sel­schicht und Ent­gelt­grup­pe 4 – vor­be­halt­lich der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats und er­folg­ter rechts­wirk­sa­mer Freikündi­gung des Ar­beits­plat­zes – auf dem lei­dens­ge­rech­tem Ar­beits­platz der Dich­tig­keitsprüfung in der Dre­he­rei zu beschäfti­gen.

2. Die Par­tei­en sind sich wei­ter darüber ei­nig, dass zunächst ei­ne stu­fen­wei­se Wie­der­ein­glie­de­rung von zunächst 3,5 St­un­den pro Tag für 2 Wo­chen und dann von 5 St­un­den pro Tag für 2 wei­te­re Wo­chen er­fol­gen soll. Dar­an schließt sich ein Ar­beits­ver­such von 6 Mo­na­ten an. Nach er­folg­rei­chem Ar­beits­ver­such wird der Kläger so­dann dau­er­haft auf die­sem Ar­beits­platz ein­ge­setzt.

3. Da­mit ist der Rechts­streit 15 Sa 238/08 er­le­digt.

4. Hin­sicht­lich der Kos­ten der 1. In­stanz ver­bleibt es bei der ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung. Die Kos­ten der 2. In­stanz wer­den ge­gen­ein­an­der auf­ge­ho­ben."
Auf An­trag der Be­klag­ten vom 11.12.2008 stimm­te der Be­triebs­rat des Wer­kes II der Ver­set­zung des Klägers in das Werk I noch un­ter dem 11.12.2008 zu. Der eben­falls mit Schrei­ben vom 11.12.2008 zur Ver­set­zung des Klägers an­gehörte Be­triebs­rat des Wer­kes I wi­der­sprach je­doch der Ver­set­zung des Klägers mit Schrei­ben vom 17.12.2008, das fol­gen­den In­halt hat:

 

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„Be­triebs­rat der Fir­ma K3, Werk I O1, 17.12.2008

An die Geschäftsführung Fir­ma K3

Ihr An­trag auf Zu­stim­mung über die Ver­set­zung von Herrn I1 K1 aus der Gießerei II in die Dich­tig­keits­kon­trol­le Dre­he­rei Werk I hier: Wi­der­spruch gemäß § 99 Ziff. 3 Be­trVG

Sehr ge­ehr­te Da­men und Her­ren,

der Be­triebs­rat hat auf sei­ner Sit­zung vom 17. De­zem­ber 2008 den Be­schluss ge­fasst, dem An­trag auf Zu­stim­mung über die Ver­set­zung von Herrn K1, wie oben be­schrie­ben, nach § 99 Zif­fer 3 Be­trVG zu wi­der­spre­chen.

Zu den Gründen:

Herrn K1 wur­de die Ar­beits­stel­le in der Sich­tig­keits­kon­trol­le Dre­he­rei Werk I im Rah­men ei­nes Ver­gleichs vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm als lei­dens­ge­recht an­ge­bo­ten. Von die­sem An­ge­bot sind jetzt die an­de­ren Mit­ar­bei­ter im Be­reich der Dich­tig­keits­kon­trol­le Dre­he­rei Werk I be­trof­fen, da im Rah­men ei­ner So­zi­al­aus­wahl für ein Freikündi­gen des Ar­beits­plat­zes für Herrn K1 ei­ner Per­son kon­kret gekündigt wer­den soll (sie­he An­trag auf Kündi­gung von Frau J1 S3 zum 31.01.2009). Die Geschäftsführung kann je­doch bis heu­te nicht sa­gen, ob der Ar­beits­ein­satz von Herrn K1 in dem oben be­schrie­be­nen Be­reich über­haupt von Er­folg ge­krönt sein wird, da ver­ein­ba­rungs­gemäß zunächst ei­ne stu­fen­wei­se Wie­der­ein­glie­de­rung von zunächst 3,5 St­un­den pro Tag für 2 Wo­chen und dann von 5 St­un­den pro Tag für 2 wei­te­re Wo­chen er­fol­gen soll. Aus den Er­fah­run­gen der Ver­gan­gen­heit her­aus hat Herr K1 auf al­len Ar­beitsplätzen im Un­ter­neh­men mit ge­sund­heit­li­chen Pro­ble­men re­agiert. Hier stellt sich für den Be­triebs­rat die Fra­ge, ob das Un­ter­neh­men im Rah­men sei­ner Fürsor­ge­pflicht, Herrn K1 über­haupt ein Ar­bei­ten im Be­trieb zu­mu­ten soll­te. Noch­mals: es steht die Kündi­gung von Frau J1 S3 zwecks Frei­ma­chen des lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­plat­zes für Herrn K1 an, oh­ne dass über­haupt klar ist, ob die Wie­der­ein­glie­de­rung von Er­folg ge­krönt sein wird. Dies ist für den Be­triebs­rat in­ak­zep­ta­bel. Im übri­gen gilt zu be­den­ken, ob durch die Kündi­gung von Frau S3, die ei­ne gu­te, fleißige Kol­le­gin und Mit­ar­bei­te­rin ist und sich in ih­rer Ab­tei­lung all­ge­mei­ner Be­liebt­heit er­freut, der Be­triebs­frie­den nicht er­heb­lich gefähr­det ist und ob Herrn K1 ein Ar­bei­ten un­ter sol­chen Umständen über­haupt zu­ge­mu­tet wer­den kann.

Mit freund­li­chen Grüßen

- R4 N1 –
Be­triebs­rats­vor­sit­zen­der"

 

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Mit Schrei­ben vom 02.02.2009 be­an­trag­te die Be­klag­te er­neut beim Be­triebs­rat des Wer­kes I die Ver­set­zung des Klägers aus der Gießerei des Wer­kes II in die End­kon­trol­le Gießerei oder in die me­cha­ni­sche Be­ar­bei­tung/Au­to­ma­ten­be­die­nung bzw. die Mon­ta­ge oder an den Ar­beits­platz an der Wasch­ma­schi­ne des Wer­kes I. We­gen der Ein­zel­hei­ten des Anhörungs­schrei­bens wird auf Bl. 56 der Ak­ten Be­zug ge­nom­men. Der Be­triebs­rat ver­wei­ger­te die Zu­stim­mung hier­zu mit Schrei­ben vom 03.02.2009. We­gen der Ein­zel­hei­ten die­ses Schrei­bens wird auf Bl. 57 der Ak­ten ver­wie­sen.

Auf An­trag der Be­klag­ten vom 06.04.2009 stimm­te das In­te­gra­ti­ons­amt der or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers mit Be­scheid vom 09.09.2009 zu. Nach­dem der Wi­der­spruch des Klägers hier­ge­gen zurück­ge­wie­sen wor­den war, hat der Kläger in­zwi­schen Kla­ge ge­gen die Zu­stim­mungs­ent­schei­dung er­ho­ben.

Mit Schrei­ben vom 17.09.2009 (Bl. 70 d. A.) hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zur frist­ge­rech­ten Kündi­gung des Klägers aus per­so­nen­be­ding­ten Gründen an. Un­ter dem Da­tum des 18.09.2009 teil­te der Be­triebs­rat der Be­klag­ten mit, er ha­be ge­gen die Kündi­gung kei­ne Be­den­ken. Mit Schrei­ben vom 21.09.2009, das dem Kläger am 23.09.2009 zu­ging, erklärte die Be­klag­te die frist­ge­rech­te Kündi­gung zum 31.03.2010. Hier­ge­gen rich­tet sich die am 26.09.2009 beim Ar­beits­ge­richt Sie­gen ein­ge­gan­ge­ne Fest­stel­lungs­kla­ge.

Der Kläger hat zur Be­gründung sei­ner Kla­ge vor­ge­tra­gen, im Be­trieb der Be­klag­ten sei­en ge­ge­be­nen­falls nach ein­fa­cher Um­ge­stal­tung lei­dens­ge­rech­te Ar­beitsplätze für ihn vor­han­den. Aus die­sem Grun­de hätten die Par­tei­en vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm im Ver­fah­ren 15 Sa 238/08 im Ter­min vom 04.12.2008 den oben ge­nann­ten Ver­gleich ge­schlos­sen. So­weit die Be­klag­te gel­tend ma­che, der Be­triebs­rat ha­be sei­ner Ver­set­zung auf die von der Be­klag­ten ins Au­ge ge­fass­ten Ar­beitsplätze wi­der­spro­chen, müsse er dar­auf hin­wei­sen, dass die Be­gründung des Wi­der­spruchs nicht § 99 Abs. 2 Be­trVG ent­spre­che. Dem­gemäß ha­be er die Be­klag­te mit Te­le­fax vom 22.01.2009 auf­ge­for­dert, das
Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren nach § 99 Abs. 4 Be­trVG durch­zuführen. Dies ha­be die Be­klag­te mit Te­le­fax vom 02.02.2009 ab­ge­lehnt. Hier­zu sei die Be­klag­te

 

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aber ver­pflich­tet ge­we­sen. Die Be­gründung des Wi­der­spruchs durch den Be­triebs­rat sei in­ak­zep­ta­bel.

Der Kläger hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die schrift­li­che, or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21.09.2009, zu­ge­gan­gen am 23.09.2009, nicht auf­gelöst ist, son­dern fort­be­steht.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat vor­ge­tra­gen, der Kläger sei dau­er­haft unfähig, sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Leis­tung zu er­brin­gen. Zwar sei er aus­weis­lich des vom Ar­beits­ge­richt ein­ge­hol­ten Sach­verständi­gen­gut­ach­tens vom 25.05.2007 be­dingt ein­setz­bar an Ar­beitsplätzen der Ma­schi­nen­be­die­ne­rei, der Dich­tig­keitsprüfung und der Wasch­ma­schi­ne in der Dre­he­rei. Als ge­eig­ne­te Ar­beitsplätze sei­en laut Gut­ach­ten Ar­beitsplätze beim Hand­sch­lich­ten und Ker­ne kle­ben im Werk I und im Tro­cken­raum der Gießerei Werk I so­wie in der Hand­mon­ta­ge der Dre­he­rei an­ge­ge­ben wor­den. Dem­ent­spre­chend ha­be sie sich im Ver­fah­ren 15 Sa 238/08 vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm im Ver­gleich vom 04.12.2008 ver­pflich­tet, den Kläger vor­be­halt­lich der Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes und er­folg­ter rechts­wirk­sa­mer Freikündi­gung des Ar­beits­plat­zes auf ei­nem lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz der Dich­tig­keitsprüfung in der Dre­he­rei zu beschäfti­gen. Um den Kläger aus der Gießerei im Werk II in die Dich­tig­keits­kon­trol­le im Werk I zu ver­set­zen, ha­be sie am 11.12.2008 ei­nen An­trag beim Be­triebs­rats des Wer­kes II auf Zu­stim­mung zur Ver­set­zung ge­stellt. Hier­ge­gen ha­be der Be­triebs­rat des Wer­kes II kei­ne Be­den­ken er­ho­ben. So­dann ha­be sie beim Be­triebs­rat des Wer­kes I ei­nen An­trag auf Zu­stim­mung zur Ver­set­zung des Klägers von der Gießerei im Werk II in die Dich­tig­keits­kon­trol­le des Wer­kes I ge­stellt. Der An­trag sei am 11.12.2008 er­folgt. Der Be­triebs­rat ha­be am 17.12.2008 die Zu­stim­mung ver­wei­gert.

 

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Am 02.02.2009 ha­be sie er­neut beim Be­triebs­rat des Wer­kes I ei­nen An­trag auf Zu­stim­mung zur Ver­set­zung des Klägers von der Gießerei des Wer­kes II in die End­kon­trol­le Gießerei, me­cha­ni­sche Be­ar­bei­tung/Au­to­ma­ten­be­die­nung, Mon­ta­ge, Wasch­ma­schi­ne ge­stellt. Der Be­triebs­rat ha­be am 03.02.2009 hier­zu sei­ne Zu­stim­mung ver­wei­gert.

Da an­de­re Ar­beitsplätze zur lei­dens­ge­rech­ten Beschäfti­gung des Klägers nicht zur Verfügung ge­stan­den hätten, ha­be sie, die Be­klag­te, am 06.04.2009 ei­nen An­trag auf Zu­stim­mung zur Kündi­gung beim In­te­gra­ti­ons­amt ge­stellt. Nach Er­tei­lung der Zu­stim­mung mit Be­scheid vom 09.09.2009 und Anhörung des Be­triebs­rats am 17.09.2009 ha­be sie die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung aus­ge­spro­chen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers sei sie nicht ver­pflich­tet ge­we­sen, wei­ter auf den Be­triebs­rat ein­zu­drin­gen oder ein ent­spre­chen­des Be­schluss­ver­fah­ren durch­zuführen. Die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts ha­be die Funk­ti­on, dem Ar­beit­ge­ber nach § 88 Abs. 3 SGB IX den Aus­spruch der Kündi­gung in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­stim­mung zu ermögli­chen. Die Ein­lei­tung wei­te­rer, in­ner­halb ei­nes Mo­nats re­gelmäßig nicht ab­zu­wi­ckeln­der Maßnah­men sei dem Ar­beit­ge­ber nicht zu­zu­mu­ten.

Durch Ur­teil vom 23.02.2010 hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Ge­gen die­se Ent­schei­dung, die dem Kläger am 16.03.2010 zu­ge­stellt wor­den ist, rich­tet sich die Be­ru­fung des Klägers, die am 23.03.2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen und am 08.04.2010 be­gründet wor­den ist.

Der Kläger ver­tritt wei­ter die Auf­fas­sung, das Ar­beits­verhält­nis sei durch die Kündi­gung vom 21.09.2009 nicht auf­gelöst wor­den. Ent­ge­gen der Dar­stel­lung der Be­klag­ten hätten freie, lei­dens­ge­rech­te Ar­beitsplätze für ihn zur Verfügung ge­stan­den. Die Be­klag­te ha­be Mit­te des Jah­res 2006 ca. 50 Mit­ar­bei­ter be­fris­tet ein­ge­stellt. Die­se Ar­beitsplätze sei­en so­mit be­reits Mit­te des Jah­res 2006 frei ge­we­sen, so­dass er, der Kläger, dort hätte ein­ge­setzt wer­den können. Auch nach Ab­lauf der je­wei­li­gen Be­fris­tung hätte die Be­klag­te ihm ei­nen frei­en Ar­beits­platz zur Verfügung stel­len können. Erst nach­dem dies nach Aus­lau­fen der be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­se der neu ein­ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter nicht mehr möglich ge­we­sen sei,

 

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ha­be die Be­klag­te mit Schrift­satz vom 08.02.2010 vor dem Ar­beits­ge­richt Sie­gen ein Be­schluss­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet und be­an­tragt, die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu sei­ner Ver­set­zung zu er­set­zen. Hier­zu sei die Be­klag­te je­doch be­reits vor Aus­spruch der Kündi­gung ver­pflich­tet ge­we­sen. Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats sei of­fen­kun­dig mit ei­ner un­zu­tref­fen­den und schein­bar auch miss­bräuch­li­chen Be­gründung ver­wei­gert wor­den.

Von ei­ner dau­er­haf­ten Unmöglich­keit, die ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen, könne kei­ne Re­de sein. Auf­grund der Verzöge­rungs­tak­tik der Be­klag­ten könne le­dig­lich von ei­ner dau­er­haf­ten Su­s­pen­die­rung im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis ge­spro­chen wer­den, wel­che je­doch aus­sch­ließlich im Ver­hal­ten der Be­klag­ten be­gründet sei. Er, der Kläger, sei in der La­ge zu ar­bei­ten und wol­le ar­bei­ten.

Die Kündi­gung sei schließlich auch gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG un­wirk­sam. Der Be­triebs­rat sei von der Be­klag­ten nicht um­fas­send in­for­miert wor­den.

Der Kläger be­an­tragt,

das am 23.02.2010 verkünde­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Sie­gen – 3 Ca 1703/09 O – auf­zu­he­ben und fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die schrift­li­che, or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21.09.2009, zu­ge­gan­gen am 23.09.2009 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung kos­ten­pflich­tig zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil und trägt vor, der Kläger sei auf­grund sei­ner Er­kran­kung nicht in der La­ge ge­we­sen, die ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit in der Gießerei aus­zuführen. Dies er­ge­be sich aus der ärzt­li­chen Be­schei­ni­gung vom 20.03.2006, die der Kläger vor­ge­legt ha­be. Auch im Sach­verständi­gen­gut­ach­ten vom

 

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25.05.2007 sei fest­ge­stellt, dass der Kläger auf dem ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beits­platz in der Gießerei dau­er­haft nicht beschäftigt wer­den könne.

So­weit der Ver­gleich vom 04.12.2008 im Ver­fah­ren 15 Sa 238/08 Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm in Fra­ge ste­he, sei sie, die Be­klag­te, recht­lich nicht in der La­ge, die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne wirk­sa­me Um­set­zung des Klägers zu schaf­fen. Sie ha­be sich ernst­haft bemüht, ei­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur Ver­set­zung auf den im Ver­gleich ge­nann­ten Ar­beits­platz zu er­rei­chen. Hier­bei ha­be sie es je­doch nicht be­las­sen, son­dern gleich­falls die Zu­stim­mung zur Ver­set­zung auf die wei­te­ren, im Gut­ach­ten ge­nann­ten Ar­beitsplätze er­folg­los be­an­tragt. In­so­weit sei sie mit dem Zu­stim­mungs­ver­fah­ren zu den an­de­ren Ar­beitsplätzen be­reits über den Ver­gleichs­in­halt hin­aus tätig ge­wor­den.

Sie, die Be­klag­te, sei nicht ver­pflich­tet ge­we­sen, ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren beim Ar­beits­ge­richt an­zu­stren­gen. Dies er­ge­be sich aus der His­to­rie des Ver­fah­rens vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm. Hätte der Kläger die Durchführung des Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens für er­for­der­lich oder un­ab­ding­bar für ei­nen Ver­gleichs­ab­schluss ge­hal­ten, so hätte er dar­auf be­ste­hen müssen, dies ent­spre­chend dem Ver­gleichs­vor­schlag der er­ken­nen­den Kam­mer vom 06.08.2008 in den Ver­gleichs­text auf­zu­neh­men.

Da der Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zur Ver­set­zung des Klägers ver­wei­gert ha­be, ha­be sie, die Be­klag­te, dem Kläger des­halb an­de­re Tätig­kei­ten nicht zu­wei­sen können; auf der an­de­ren Sei­te sei der Kläger dau­er­haft nicht in der La­ge, die ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit in der Gießerei aus­zuführen, so­dass das Ar­beits­verhält­nis sinn­ent­leert sei. Da der Kläger be­reits seit knapp sie­ben Jah­ren ar­beits­unfähig sei, müsse die In­ter­es­sen­abwägung zu sei­nen Las­ten aus­ge­hen.

Auch die Be­triebs­rats­anhörung sei ord­nungs­gemäß er­folgt. Dem Be­triebs­rat sei­en al­le er­for­der­li­chen In­for­ma­tio­nen er­teilt wor­den.

 

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We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stands wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

I.

Die Be­ru­fung des Klägers ist an sich statt­haft so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

II.

Der Sa­che nach hat die Be­ru­fung des Klägers Er­folg. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21.09.2009 nicht mit Ab­lauf des 31.03.2010 auf­gelöst wor­den. Denn die Kündi­gung ist so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt. Dies hat der Kläger recht­zei­tig in­ner­halb der dreiwöchi­gen Kla­ge­frist ge­richt­lich gel­tend ge­macht.
1. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 b KSchG ist die Kündi­gung auch dann so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, wenn der Ar­beit­neh­mer an ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz wei­ter­beschäftigt wer­den kann. Die Möglich­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung auf ei­nem frei­en lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz schließt nach dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit auch oh­ne Wi­der­spruch des Be­triebs­rats ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung aus. Ei­ne be­ste­hen­de Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz geht auch dann ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung vor, wenn die Beschäfti­gung nur zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen er­fol­gen kann (vgl. BAG, Ur­teil vom 22.09.2005 – 2 AZR 519/04, NZA 2006, 486 m.w.N.). Dass da­bei an­de­re Ar­beit­neh­mer um­ge­setzt wer­den müss­ten, ist un­er­heb­lich. Schon zur Ver­mei­dung ei­ner krank­heits­be­ding­ten

 

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Kündi­gung ei­nes nicht schwer­be­hin­der­ten Men­schen können der­ar­ti­ge Maßnah­men er­for­der­lich sein (vgl. BAG, Ur­teil vom 03.12.2002 – 9 AZR 481/01; Ur­teil vom 29.01.1997 – 2 AZR 9/96, BA­GE 85, 107).

2. In An­wen­dung die­ser Grundsätze ist die Kündi­gung vom 21.09.2009 als un­verhält­nismäßig und da­mit als rechts­un­wirk­sam an­zu­se­hen. Denn es be­stand die Möglich­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung auf ei­nem lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz.

a) Ma­te­ri­ell-recht­lich war die Be­klag­te nicht ge­hin­dert, den Kläger auf die von ihr ins Au­ge ge­fass­ten Ar­beitsplätze in der Dich­tig­keits­kon­trol­le der Dre­he­rei im Werk I bzw. der End­kon­trol­le der Gießerei, der me­cha­ni­schen Be­ar­bei­tung/Au­to­ma­ten­be­die­nung, der Mon­ta­ge bzw. an der Wasch­ma­schi­ne zu ver­set­zen. Ar­beits­ver­trag­lich war die Be­klag­te be­rech­tigt, dem Kläger die­se Ar­beitsplätze kraft ih­res Di­rek­ti­ons­rechts zu­zu­wei­sen. Aus­weis­lich der Anträge der Be­klag­ten ge­genüber dem Be­triebs­rat auf Zu­stim­mung zur Ver­set­zung sind die o. g. Ar­beitsplätze von ihr als ver­gleich­bar und für den Kläger in­fra­ge kom­mend be­zeich­net wor­den. Dass die­se Ar­beitsplätze im Zeit­punkt der Anträge auf Zu­stim­mung zur Ver­set­zung mit an­de­ren Ar­beit­neh­mern be­setzt wa­ren, steht der Ver­set­zung des Klägers ma­te­ri­ell-recht­lich nicht ent­ge­gen. Ent­ge­gen der An­nah­me der Be­klag­ten und ih­ren Ausführun­gen im An­trag auf Ver­set­zung des Klägers be­durf­te es zur Beschäfti­gung des Klägers auf den ins Au­ge ge­fass­ten Ar­beitsplätzen kei­ner Ent­las­sung an­de­rer Ar­beit­neh­mer. Wie die Be­klag­te be­reits erst­in­stanz­lich in ih­rem Schrift­satz vom 15.12.2009 auf Sei­te 6 Abs. 3 vor­ge­tra­gen hat, war sie ge­zwun­gen, „den Ar­beits­platz des Klägers ver­tre­tungs­wei­se an­der­wei­tig zu be­set­zen". Wäre der Kläger wie­der in der La­ge ge­we­sen, sei­nen ursprüng­li­chen Ar­beits­platz in der Gießerei des Wer­kes II ein­zu­neh­men, wäre die Be­klag­te ar­beits­ver­trag­lich ver­pflich­tet ge­we­sen, ihn dort wei­ter­hin zu beschäfti­gen. Dies wäre recht­lich und tatsächlich oh­ne Wei­te­res möglich ge­we­sen, da der Ar­beits­platz des Klägers le­dig­lich mit ei­ner Ver­tre­tung be­setzt war. Nicht an­ders ist die Sach- und Rechts­la­ge, wenn die Be­klag­te den Kläger nicht auf sei­nem ursprüng­li­chen Ar­beits­platz, son­dern auf ei­nem der von ihr als ge­eig­net an­ge­se­he­nen Ar­beitsplätze, die auch im Gut­ach­ten des Sach­verständi­gen Dr. K6 vom 25.05.2007 als sol­che ge­nannt wor­den wa­ren, wei­ter­beschäfti­gen will. Der Be­klag­ten ist es möglich, den Ar­beit­neh­mer, der auf dem für den Kläger ins Au­ge ge­fass­ten Ar­beits­platz ein­ge­setzt ist, auf den vom Kläger ursprüng­lich in­ne

 

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ge­hal­te­nen Ar­beits­platz in der Gießerei des Wer­kes II zu ver­set­zen und da­mit den für den Kläger in Be­tracht kom­men­den Ar­beits­platz frei zu ma­chen. Wes­halb ei­ne sol­che Maßnah­me nicht möglich sein soll, ist we­der vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich. Ma­te­ri­ell-recht­lich ist die Be­klag­te des­halb nach dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit zur Ver­mei­dung ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung ver­pflich­tet, den Kläger auf ei­nem der von ihr ins Au­ge ge­fass­ten Ar­beitsplätze, die in den Anträgen ge­genüber dem Be­triebs­rat auf Zu­stim­mung zur Ver­set­zung ge­nannt sind, wei­ter zu beschäfti­gen.

b) Der Möglich­keit, den Kläger auf ei­nem der in den Anträgen auf Zu­stim­mung zur Ver­set­zung ge­nann­ten Ar­beitsplätze zur Ver­mei­dung der Kündi­gung vom 21.09.2009 wei­ter zu beschäfti­gen, steht nicht ent­ge­gen, dass der Be­triebs­rat am 17.12.2008 bzw. am 03.02.2009 je­weils die Zu­stim­mung zur Ver­set­zung ver­wei­gert hat. Denn die Be­klag­te war ver­pflich­tet, das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren nach § 99 Abs. 4 Be­trVG durch­zuführen.

aa) Die Durchführung ei­nes Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens ist ei­nem Ar­beit­ge­ber nicht von vorn­her­ein un­zu­mut­bar. Aus der ge­mein­sa­men Ver­ant­wor­tung für die Teil­ha­be schwer­be­hin­der­ter Men­schen am Ar­beits­le­ben folgt, dass der Ar­beit­ge­ber die vom Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß und frist­ge­recht gel­tend ge­mach­ten Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe über­prüfen muss. Er­kennt er, dass die gel­tend ge­mach­ten Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe tatsächlich nicht vor­lie­gen, hat er al­les zu tun, um das Teil­ha­be­hin­der­nis zu be­sei­ti­gen. Das ist auch nicht mit un­verhält­nismäßigem Auf­wand ver­bun­den. Das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren nach § 99 Abs. 4 Be­trVG ist das vom Ge­setz­ge­ber fest­ge­leg­te Mit­tel, um ei­ne un­be­rech­tig­te Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung des Be­triebs­ra­tes aus der Welt zu schaf­fen. Zur Durchführung die­ses Ver­fah­rens ist der Ar­beit­ge­ber al­ler­dings dann nicht ver­pflich­tet, wenn fest­steht, dass die vom Be­triebs­rat gel­tend ge­mach­ten Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe ob­jek­tiv vor­lie­gen und die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung recht­lich tra­gen. Denn es ist dem Ar­beit­ge­ber un­zu­mut­bar, ein ge­richt­li­ches Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren durch­zuführen, wenn die­ses kei­ne Aus­sicht auf Er­folg hat. Ist der Ar­beit­ge­ber je­doch ge­hal­ten, das ge­richt­li­che Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren durch­zuführen und kommt er die­ser Pflicht nur un­zu­rei­chend nach, kann dies ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch des

 

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Ar­beit­neh­mers be­gründen (vgl. BAG, Ur­teil vom 03.12.2002 – 9 AZR 481/01, AP Nr. 2 zu § 81 SGB IX m.w.N.).

Ist al­ler­dings die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes zur Kündi­gung des Ar­beit­neh­mers er­teilt, so ist dem Ar­beit­ge­ber im Nor­mal­fall die Durchführung des Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens gemäß § 99 Abs. 4 Be­trVG un­zu­mut­bar, weil die da­mit ver­bun­de­ne er­heb­li­che Verzöge­rung des Kündi­gungs­ver­fah­rens mit un­verhält­nismäßigen Auf­wen­dun­gen im Sin­ne des § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX ver­bun­den wäre (so BAG, Ur­teil vom 22.09.2005 – 2 AZR 519/04, NZA 2006, 486 m.w.N.). Der Ar­beit­ge­ber würde ris­kie­ren, dass er nach Durchführung des Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens er­neut die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes zu ei­ner dann aus­zu­spre­chen­den Kündi­gung be­an­tra­gen müss­te. Denn der Ar­beit­ge­ber kann die Kündi­gung gemäß § 88 Abs. 2 SGB IX nur in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes erklären. Le­dig­lich bei Vor­lie­gen be­son­de­rer Umstände kann ei­ne Pflicht des Ar­beit­ge­bers an­ge­nom­men wer­den, ge­gen den Be­triebs­rat nach § 99 Abs. 4 Be­trVG vor­zu­ge­hen und durch ein ent­spre­chen­des Be­schluss­ver­fah­ren ge­ge­be­nen­falls die Zu­sam­men­ar­beit mit dem Be­triebs­rat zu be­las­ten. Zu den­ken ist hier an ei­nen of­fen­sicht­lich un­be­gründe­ten Wi­der­spruch des Be­triebs­rats. Ent­spre­chen­des hat in den Fällen zu gel­ten, in de­nen der Wi­der­spruch des Be­triebs­rats auf ei­nem kol­lu­si­ven Zu­sam­men­wir­ken zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat be­ruht (vgl. BAG, Ur­teil vom 22.09.2005 a.a.O.).

bb) Nach die­sen Grundsätzen war die Be­klag­te ver­pflich­tet, im An­schluss an die Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung vom 17.12.2008 und 03.02.2009 zur Ver­set­zung des Klägers auf die von ihr ins Au­ge ge­fass­ten Ar­beitsplätze das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren nach § 99 Abs. 4 Be­trVG zu be­trei­ben.

(1) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten war die Durchführung die­ses Ver­fah­rens nicht un­zu­mut­bar. Denn zum da­ma­li­gen Zeit­punkt war das Kündi­gungs­ver­fah­ren in Be­zug auf den Kläger noch nicht ein­ge­lei­tet, ins­be­son­de­re die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes we­der be­an­tragt noch er­teilt wor­den. Die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes ist erst auf An­trag der Be­klag­ten vom 06.04.2009 mit Be­scheid vom 09.09.2009 er­folgt. Erst mit die­sem Zeit­punkt lief die Mo­nats­frist des § 88 Abs. 3 SGB IX. Im Zeit­punkt der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung vom 17.12.2008 bzw.

 

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03.02.2009 hätte die Be­klag­te oh­ne Zeit­druck das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren ein­lei­ten können. Die Be­klag­te hat dies je­doch erst am 08.02.2010 ge­tan.

(2) Ein un­mit­tel­bar nach Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung zur Ver­set­zung des Klägers ein­ge­lei­te­tes Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren hätte nach An­sicht der er­ken­nen­den Kam­mer auch Aus­sicht auf Er­folg ge­habt. Wie sich dem Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 03.02.2009 ent­neh­men lässt, hat der Be­triebs­rat die Ver­set­zung des Klägers of­fen­sicht­lich ins­be­son­de­re des­halb ab­ge­lehnt, da sie mit ei­ner „Freikündi­gung ver­bun­den wäre". Wie oben be­reits aus­geführt wur­de, ent­spricht die­se An­nah­me des Be­triebs­rats nicht den Tat­sa­chen. Viel­mehr hätte der von der Be­klag­ten zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ins Au­ge ge­fass­te Ar­beits­platz im We­ge der Ver­set­zung frei­ge­macht wer­den können. Un­ter die­sen Umständen ist nicht er­sicht­lich, dass dem Be­triebs­rat ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund gemäß § 99 Abs. 2 Be­trVG zu­stand. Dass das Ar­beits­ge­richt Sie­gen in­zwi­schen durch Be­schluss vom 30.06.2010 den An­trag der Be­klag­ten auf Er­set­zung der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur Ver­set­zung des Klägers ab­ge­wie­sen hat, ist aus den oben ge­nann­ten Gründen für die Ent­schei­dung des vor­lie­gen­den Fal­les un­er­heb­lich.

(3) Da­hin­ste­hen kann, ob die Be­klag­te an­ge­sichts der For­mu­lie­rung des Ver­gleichs vom 04.12.2008 nicht ver­pflich­tet war, das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren im Hin­blick auf die Ver­set­zung des Klägers aus der Gießerei des Wer­kes II in die Dich­tig­keits­kon­trol­le der Dre­he­rei im Werk I durch­zuführen. Dies mag im Hin­blick auf die­sen Ar­beits­platz zu erwägen sein, gilt aber nicht im Hin­blick auf die Ar­beitsplätze, die im An­trag auf Zu­stim­mung zur Ver­set­zung des Klägers vom 02.02.2009 ge­nannt sind. Die dort von der Be­klag­ten für ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers in Be­tracht ge­zo­ge­nen Ar­beitsplätze sind durch den Ver­gleich vom 04.12.2008 kei­ner­lei Be­schränkun­gen im Hin­blick auf die Not­wen­dig­keit der Durchführung ei­nes Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens un­ter­wor­fen.

 

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III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 ZPO.

Die Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on lie­gen nicht vor.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.
We­gen der Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird auf § 72a ArbGG ver­wie­sen.

 

Dr. Wend­ling 

Gott­mann 

Dud­zik

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