BAG, Ur­teil vom 20.01.2016, 8 AZR 194/14

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 194/14
1 Sa 61/12
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Saar­land

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
20. Ja­nu­ar 2016

UR­TEIL

Wirth, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

be­klag­tes, be­ru­fungs­be­klag­tes und re­vi­si­ons­be­klag­tes Land,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. Ja­nu­ar 2016 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Schlewing, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Win­ter, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Vo­gel­sang so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kandler und Wein für Recht er­kannt:

 

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Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Saar­land vom 8. Ja­nu­ar 2014 - 1 Sa 61/12 - wird zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger hat die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob das be­klag­te Land ver­pflich­tet ist, an den Kläger ei­ne Entschädi­gung we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des AGG zu zah­len.

Der Kläger ist mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung (im Fol­gen­den GdB) von 50 als schwer­be­hin­der­ter Mensch an­er­kannt. Nach ei­ner Aus­bil­dung zum Bank­kauf­mann ab­sol­vier­te er ein Uni­ver­sitäts­stu­di­um der Be­triebs­wirt­schafts-leh­re und er­warb den Ab­schluss als Di­plom-Kauf­mann. Im Rah­men von Fort­bil­dungs­maßnah­men eig­ne­te er sich wei­te­re Qua­li­fi­ka­tio­nen im Be­reich des Rech­nungs­we­sens und des Con­trol­lings an und war bei ver­schie­de­nen Ar­beit­ge­bern vor­nehm­lich im Be­reich Con­trol­ling tätig.

Mit ei­ner am 29. Ju­li 2010 im Amts­blatt des Saar­lan­des veröffent­lich­ten Stel­len­aus­schrei­bung schrieb das be­klag­te Land für den Be­reich des da­ma­li­gen Mi­nis­te­ri­ums für Um­welt, En­er­gie und Ver­kehr die Stel­le ei­ner/ei­nes „Sach­be­ar­bei­te­rin/Sach­be­ar­bei­ters des ge­ho­be­nen Diens­tes“ aus. In der Stel­len­aus­schrei­bung heißt es ua.:

„Der Sach­be­ar­bei­te­rin bzw. dem Sach­be­ar­bei­ter ob­liegt ins­be­son­de­re die zu­wen­dungs­recht­li­che Ab­wick­lung von Förder­maßnah­men, ins­be­son­de­re in EU-ko­fi­nan­zier­ten Be­rei­chen.

In­fra­ge kom­men Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber mit kaufmänni­schem bzw. be­triebs­wirt­schaft­li­chem Hoch­schul­ab­schluss (FH oder Ba­che­lor).“

 

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Der Kläger be­warb sich mit Schrei­ben vom 19. Au­gust 2010, dem ein Le­bens­lauf und ei­ne Ko­pie sei­nes Schwer­be­hin­der­ten­aus­wei­ses bei­gefügt wa­ren, auf die­se Stel­le. Das be­klag­te Land lud den Kläger nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein und teil­te ihm mit Schrei­ben vom 5. No­vem­ber 2010 - dem Kläger zu­ge­gan­gen am 6. No­vem­ber 2010 - mit, dass es sich für ei­nen an­de­ren Be­wer­ber ent­schie­den ha­be.

Mit Schrei­ben vom 29. De­zem­ber 2010 mach­te der Kläger ge­genüber dem be­klag­ten Land gel­tend, er sei we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung dis­kri­mi­niert wor­den und for­der­te die Zah­lung ei­ner Entschädi­gung iHv. zu­min­dest drei Brut­to­mo­nats­ver­diens­ten à 3.153,14 Eu­ro, mit­hin ei­nen Ge­samt­be­trag iHv. min­des­tens 9.459,42 Eu­ro. Die­ses Be­geh­ren ver­folgt der Kläger nach Zurück­wei­sung des An­spruchs durch das be­klag­te Land mit sei­ner Kla­ge wei­ter.

Der Kläger hat die An­sicht ver­tre­ten, das be­klag­te Land hätte ihn zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­la­den müssen, da er für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le nicht et­wa of­fen­sicht­lich fach­lich un­ge­eig­net ge­we­sen sei. Ein wei­te­res In­diz für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen sei­ner Be­hin­de­rung sei die - un­strei­tig - un­ter­blie­be­ne Be­tei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung. Zu­dem sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die Stel­le nicht bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ge­mel­det wor­den sei.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt, 

das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, an ihn ei­ne Entschädi­gung, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, die je­doch nicht un­ter 9.459,42 Eu­ro lie­gen soll­te, nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 6. April 2011 zu zah­len.

Das be­klag­te Land hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dem Kläger kei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG zu schul­den. Der Kläger ha­be nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wer­den müssen, da er auf­grund sei­ner Über­qua­li­fi­zie­rung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le of­fen­sicht­lich un­ge­eig­net ge­we­sen sei. Die Stel­le sei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ge­mel­det wor­den. Die un­ter­blie­be­ne Be­tei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten-

 

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ver­tre­tung be­ru­he auf ei­ner Ver­ein­ba­rung zwi­schen der Per­so­nal­ab­tei­lung des Mi­nis­te­ri­ums und der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung, wo­nach die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nur über Be­wer­bun­gen der in die nähe­re Aus­wahl kom­men­den Be­wer­ber in­for­miert wer­den müsse. Im Übri­gen hätten sich auf die Aus­schrei­bung ins­ge­samt 72 Per­so­nen be­wor­ben, von de­nen 15 über ei­nen Uni­ver­sitätsab­schluss verfügten. Die­se Per­so­nen sei­en im Aus­wahl­ver­fah­ren von An­fang an nicht berück­sich­tigt wor­den. Die­se Ver­fah­rens­wei­se wer­de für Stel­len des „ge­ho­be­nen“ Diens­tes seit Jah­ren prak­ti­ziert; sie ent­spre­che der Per­so­nal­po­li­tik des Mi­nis­te­ri­ums. Ein uni­ver­sitärer Ab­schluss sei für Stel­len des „höhe­ren“, nicht aber für Stel­len des „ge­ho­be­nen“ Diens­tes er­for­der­lich. Er sei für Stel­len des „ge­ho­be­nen“ Diens­tes auch nicht erwünscht. An­dern­falls könne der Ge­fahr der Frus­tra­ti­on der Be­wer­ber selbst so­wie der Ge­fahr ei­nes Ver­drängungs­wett­be­werbs „von oben nach un­ten“ so­wie von „Rang­ord­nungskämp­fen“ un­ter den Beschäftig­ten nicht wirk­sam be­geg­net wer­den. Zu­dem sei­en un­ter den Be­wer­bern, die zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den sei­en, auch zwei schwer­be­hin­der­te Men­schen ge­we­sen, was eben­falls zei­ge, dass der Kläger nicht et­wa we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung un­berück­sich­tigt ge­blie­ben sei.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers - nach Be­weis­auf­nah­me - zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Be­geh­ren nach Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung wei­ter. Das be­klag­te Land be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zu Recht zurück­ge­wie­sen. Der Kläger hat kei­nen An­spruch ge­gen das be­klag­te Land auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG.

 

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A. Der auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag ist zulässig, ins­be­son­de­re ist er hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger durf­te die Höhe der von ihm be­gehr­ten Entschädi­gung in das Er­mes­sen des Ge­richts stel­len. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Ge­richt bei der Höhe der Entschädi­gung ei­nen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ein, wes­halb ei­ne Be­zif­fe­rung des Zah­lungs­an­trags nicht not­wen­dig ist. Der Kläger hat auch Tat­sa­chen be­nannt, die das Ge­richt bei der Be­stim­mung des Be­trags her­an­zie­hen soll und die Größen­ord­nung der gel­tend ge­mach­ten For­de­rung, die er mit min­des­tens 9.459,42 Eu­ro be­stimmt hat, an­ge­ge­ben (zu den An­for­de­run­gen an die Be­stimmt­heit des Kla­ge­an­trags: vgl. et­wa BAG 14. No­vem­ber 2013 - 8 AZR 997/12 - Rn. 16; 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 16).

B. Die Kla­ge ist nicht be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht er­kannt, dass das be­klag­te Land nicht ver­pflich­tet ist, an den Kläger ei­ne an-ge­mes­se­ne Entschädi­gung zu zah­len. Sei­ne An­nah­me, der Kläger sei nicht we­gen der Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wor­den iSv. § 7 Abs. 1 AGG, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, der Kläger ha­be zwar In­di­zi­en dar­ge­legt und nach­ge­wie­sen, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung ver­mu­ten ließen (§ 22 AGG). In­so­weit hat es fest­ge­stellt, das be­klag­te Land ha­be ent­ge­gen sei­ner Ver­pflich­tung aus § 81 Abs. 1 Satz 4 iVm. § 95 Abs. 2 SGB IX der beim Mi­nis­te­ri­um für Um­welt, En­er­gie und Ver­kehr ein­ge­rich­te­ten Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung die Be­wer­bung des Klägers nebst den da­zu­gehöri­gen Be­wer­bungs­un­ter­la­gen nicht vor­ge­legt. Zu­dem hat es zu­guns­ten des Klägers un­ter­stellt, dass das be­klag­te Land den Kläger ent­ge­gen der in § 82 Satz 2 SGB IX ge­trof­fe­nen Be­stim­mung nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den und dass es ent­ge­gen § 81 Abs. 1 Satz 2, § 82 Satz 1 SGB IX die Agen­tur für Ar­beit von der frei­en Stel­le nicht un­ter­rich­tet hat. Al­ler­dings - so das Lan­des­ar­beits­ge­richt - ha­be das be­klag­te Land die Ver­mu­tung, der Kläger sei we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wor­den, wi­der­legt. Das be­klag­te Land ha­be zur Über­zeu­gung der Kam­mer nach­ge­wie­sen, dass die Nicht­berück­sich­ti­gung des Klägers im Aus­wahl­ver­fah­ren mit des-

 

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sen Schwer­be­hin­de­rung über­haupt nichts zu tun ge­habt ha­be, son­dern dass dafür aus­sch­ließlich an­de­re Gründe maßge­bend ge­we­sen sei­en, die kei­ner­lei Be­zug zu der Schwer­be­hin­de­rung des Klägers hätten. Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me ste­he fest, dass der Kläger aus­sch­ließlich aus per­so­nal­po­li­ti­schen Erwägun­gen, al­so aus Erwägun­gen, die zu­dem nicht sei­ne fach­li­che Eig­nung beträfen, im Aus­wahl­ver­fah­ren nicht berück­sich­tigt wor­den sei.

II. Die­se Würdi­gung hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Nach­prüfung stand. 

1. Der An­spruch auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt ei­nen Ver­s­toß ge­gen das in § 7 Abs. 1 AGG ge­re­gel­te Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus (§ 15 Abs. 2 iVm. § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG) und ist ver­schul­dens­un­abhängig.

a) Das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot in § 7 Abs. 1 AGG un­ter­sagt im An­wen­dungs­be­reich des AGG ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, ua. we­gen ei­ner Be­hin­de­rung. Zu­dem dürfen Ar­beit­ge­ber nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX schwer­be­hin­der­te Beschäftig­te nicht we­gen ih­rer Be­hin­de­rung be­nach­tei­li­gen. Im Ein­zel­nen gel­ten hier­zu nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX die Re­ge­lun­gen des AGG.

b) § 7 Abs. 1 AGG ver­bie­tet so­wohl un­mit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gun­gen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt ei­ne - vor­lie­gend aus­sch­ließlich in Be­tracht kom­men­de - un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, ua. ei­ner Be­hin­de­rung, ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde.

aa) Im Hin­blick auf ei­ne - ins­be­son­de­re bei ei­ner Ein­stel­lung und Beförde­rung - zu tref­fen­de Aus­wah­l­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers be­fin­den sich Per­so­nen grundsätz­lich be­reits dann in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on, wenn sie sich für die­sel­be Stel­le be­wor­ben ha­ben (vgl. auch BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 29). Be­reits des­halb kommt es, so­fern ein Be­wer­ber vor­ab aus­ge­nom­men und da­mit vor­zei­tig aus dem Be­wer­bungs­ver­fah­ren aus­ge-

 

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schlos­sen wur­de, nicht zwangsläufig auf ei­nen Ver­gleich mit dem/der letzt­lich ein­ge­stell­ten Be­wer­ber/in an.

bb) Ob ei­ne ver­gleich­ba­re Si­tua­ti­on iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG nur dann vor­liegt, wenn der die Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­lan­gen­de Be­wer­ber für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le auch „ob­jek­tiv ge­eig­net“ ist, kann im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren da­hin­ste­hen.

(1) Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Se­nats ist für ei­ne Ver­gleich­bar­keit die am An­for­de­rungs­pro­fil der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le zu mes­sen­de „ob­jek­ti­ve Eig­nung“ des Be­wer­bers er­for­der­lich (vgl. et­wa BAG 23. Ja­nu­ar 2014 - 8 AZR 118/13 - Rn. 18; 14. No­vem­ber 2013 - 8 AZR 997/12 - Rn. 29; 26. Sep­tem­ber 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 20 ff.; 21. Fe­bru­ar 2013 - 8 AZR 180/12 - Rn. 28, BA­GE 144, 275; 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 35; 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 26; 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 37; aus­drück­lich of­fen­ge­las­sen al­ler­dings von BAG 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 29). Dies hat der Se­nat im We­sent­li­chen da­mit be­gründet, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung nur an­ge­nom­men wer­den könne, wenn ei­ne Per­son, die an sich für die Tätig­keit ge­eig­net sei, nicht aus­gewählt oder nicht in Be­tracht ge­zo­gen wor­den sei. Könne hin­ge­gen auch ein ob­jek­tiv un­ge­eig­ne­ter Be­wer­ber im­ma­te­ri­el­le Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­lan­gen, ste­he dies nicht im Ein­klang mit dem Schutz­zweck des AGG, das nur vor un­ge­recht­fer­tig­ter Be­nach­tei­li­gung schützen, nicht aber ei­ne un­red­li­che Ge­sin­nung des (po­ten­ti­el­len) Ar­beit­ge­bers sank­tio­nie­ren wol­le.

(2) Ob an die­ser Recht­spre­chung fest­ge­hal­ten wer­den kann, könn­te ua. be­reits des­halb zwei­fel­haft sein, weil § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG den Entschädi­gungs­an­spruch für Per­so­nen, die „bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den“ wären, nicht aus­sch­ließt, son­dern le­dig­lich der Höhe nach be­grenzt. Zu­dem würde das Er­for­der­nis der „ob­jek­ti­ven Eig­nung“, da die Fest­stel­lung ei­ner „ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on“ nicht oh­ne Ver­gleichs­be­trach­tung aus­kom­men kann, wohl ei­ne par­al­le­le Über­prüfung der „ob­jek­ti­ven Eig­nung“ der ein­ge­la­de­nen Be­wer­ber und Be­wer­be­rin­nen nach sich zie­hen müssen. Ei­ne

 

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der­ar­ti­ge Prüfung und Ver­gleichs­be­trach­tung fin­det je­doch mögli­cher­wei­se we­der in den Be­stim­mun­gen des AGG - hier ins­be­son­de­re in der in § 22 AGG ge­trof­fe­nen „Be­weis­last“-Re­ge­lung - noch in den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben, ins­be­son­de­re in de­nen der Richt­li­nie 2000/78/EG ei­ne hin­rei­chen­de Grund­la­ge.

(3) Die Fra­ge, ob ei­ne ver­gleich­ba­re Si­tua­ti­on iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG nur dann an­ge­nom­men wer­den kann, wenn der Be­wer­ber für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le auch „ob­jek­tiv ge­eig­net“ ist, muss im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren je­doch nicht ent­schie­den wer­den, da der Kläger für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ob­jek­tiv ge­eig­net ist. Dar­an ändert auch der Ein­wand des be­klag­ten Lan­des nichts, der Kläger sei für die Stel­le ei­ner/ei­nes Sach­be­ar­bei­te­rin/Sach­be­ar­bei­ters des ge­ho­be­nen Diens­tes „über­qua­li­fi­ziert“. Mit die­sem Ein­wand hat das be­klag­te Land die ob­jek­ti­ve Eig­nung des Klägers ge­ra­de nicht in­fra­ge ge­stellt, son­dern ein­geräumt, dass der Kläger über ei­ne Qua­li­fi­ka­ti­on verfügt, die für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le mehr als aus­rei­chend war.

c) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Se­nats liegt ei­ne Be­nach­tei­li­gung im Rah­men ei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung, ins­be­son­de­re bei ei­ner Ein­stel­lung oder Beförde­rung, be­reits dann vor, wenn der Beschäftig­te nicht in die Aus­wahl ein­be­zo­gen, son­dern vor­ab aus­ge­schie­den wird. Die Be­nach­tei­li­gung liegt hier in der Ver­sa­gung ei­ner Chan­ce (vgl. BAG 22. Au­gust 2013 - 8 AZR 563/12 - Rn. 36 mwN; 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 29; 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - Rn. 31, BA­GE 131, 86). Be­wer­ber/in­nen ha­ben An­spruch auf ein dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es Be­wer­bungs-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren (vgl. BAG 23. Au­gust 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 23; 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - Rn. 33, BA­GE 122, 54; vgl. auch BT-Drs. 12/5468 S. 44 zu § 611a BGB aF). Sind be­reits die Chan­cen ei­ner Be­wer­be­rin/ei­nes Be­wer­bers durch ein dis­kri­mi­nie­ren­des Ver­fah­ren be­ein­träch­tigt wor­den, kommt es re­gelmäßig nicht mehr dar­auf an, ob ei­ne nach § 1 AGG ver­bo­te­ne An­knüpfung bei der sich an das Aus­wahl­ver­fah­ren an­sch­ließen­den Ein­stel­lungs­ent­schei­dung noch ei­ne nach­weis­ba­re Rol­le ge­spielt hat (vgl. BVerfG 16. No­vem­ber 1993 - 1 BvR 258/86 - zu C I 2 c der Gründe, BVerfGE 89, 276 zu § 611a BGB aF für ge­schlechts­be­zo­ge­ne Be­nach­tei­li­gun­gen). Des­halb ist es auch oh­ne Be­deu­tung, ob es später

 

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im Zu­ge des Aus­wahl­ver­fah­rens tatsächlich zu ei­ner Ein­stel­lung oder Beschäfti­gung kommt (BAG 23. Au­gust 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 23 mwN).

d) Das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG er­fasst nicht je­de Un­gleich­be­hand­lung, son­dern nur ei­ne Un­gleich­be­hand­lung „we­gen“ ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des. Zwi­schen der be­nach­tei­li­gen­den Be­hand­lung und ei­nem in § 1 AGG ge­nann­ten Grund muss dem­nach ein Kau­sal­zu­sam­men­hang be­ste­hen. Dafür ist es nicht er­for­der­lich, dass der be­tref­fen­de Grund iSv. § 1 AGG das aus­sch­ließli­che oder auch nur ein we­sent­li­ches Mo­tiv für das Han­deln des Be­nach­tei­li­gen­den ist; er muss nicht - ge­wis­ser­maßen als vor­herr­schen­der Be­weg­grund, Haupt­mo­tiv oder „Trieb­fe­der“ des Ver­hal­tens - hand­lungs­lei­tend oder be­wusst­seins­do­mi­nant ge­we­sen sein; viel­mehr ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang be­reits dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an ei­nen Grund iSv. § 1 AGG an­knüpft oder durch die­sen mo­ti­viert ist, wo­bei die bloße Mit­ursächlich­keit genügt (vgl. et­wa BAG 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 34 mwN). Bei der Prüfung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs sind al­le Umstände des Rechts­streits im Sin­ne ei­ner Ge­samt­be­trach­tung und -würdi­gung des Sach­ver­halts zu berück­sich­ti­gen (vgl. EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Aso­cia­tia AC­CEPT] Rn. 50; 19. April 2012 - C-415/10 - [Meis­ter] Rn. 42, 44 f.; BAG 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 31 mwN).

e) Bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ist der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet, den hier­durch ent­stan­de­nen Scha­den zu er­set­zen, § 15 Abs. 1 AGG. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann der oder die Beschäftig­te we­gen ei­nes Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­lan­gen. Die Entschädi­gung darf bei ei­ner Nicht­ein­stel­lung drei Mo­nats­gehälter nicht über­stei­gen, wenn der oder die Beschäftig­te auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre. Nach der Be­gründung des Ge­setz­ent­wurfs dient § 15 Abs. 2 AGG da­zu, die „For­de­run­gen der Richt­li­ni­en“ (hier ins­be­son­de­re Richt­li­nie 2000/78/EG) so­wie der Recht­spre­chung des Ge­richts­ho­fes der Eu­ropäischen Uni­on (ua. EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehm­pa­ehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I-2195) nach ei­ner wirk­sa­men und ver­schul­dens­un­abhängig aus­ge­stal­te­ten Sank­ti­on bei Ver­let-

 

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zung des Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­tes durch den Ar­beit­ge­ber um­zu­set­zen (BT-Drs. 16/1780 S. 38; vgl. auch BAG 18. Sep­tem­ber 2014 - 8 AZR 759/13 - Rn. 26 mwN; 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 33 mwN, BA­GE 127, 367).

f) Für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen sieht § 22 AGG ei­ne Er­leich­te­rung der Dar­le­gungs­last, ei­ne Ab­sen­kung des Be­weis­maßes und ei­ne Um­kehr der Be­weis­last vor. Wenn im Streit­fall die ei­ne Par­tei In­di­zi­en be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt nach § 22 AGG die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.

aa) Da­nach genügt ei­ne Per­son, die sich durch ei­ne Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für be­schwert hält, ih­rer Dar­le­gungs­last be­reits dann, wenn sie In­di­zi­en vorträgt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des er­folgt ist (vgl. BAG 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 33, BA­GE 142, 158; 15. März 2012 - 8 AZR 37/11 - Rn. 65, BA­GE 141, 48). Be­steht die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung, trägt die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist (vgl. EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Aso­cia­tia AC­CEPT] Rn. 55 mwN; 10. Ju­li 2008 - C-54/07 - [Fe­ryn] Rn. 32, Slg. 2008, I-5187; BAG 26. Sep­tem­ber 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 27). Hierfür gilt je­doch das Be­weis­maß des sog. Voll­be­wei­ses (vgl. et­wa BAG 18. Sep­tem­ber 2014 - 8 AZR 753/13 - Rn. 33). Der Ar­beit­ge­ber muss dem­nach Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. be­wei­sen, aus de­nen sich er­gibt, dass aus­sch­ließlich an­de­re als die in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe zu ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung geführt ha­ben. In dem Mo­tivbündel des (po­ten­ti­el­len) Ar­beit­ge­bers darf der be­tref­fen­de Grund we­der als ne­ga­ti­ves noch der feh­len­de Grund als po­si­ti­ves Kri­te­ri­um ent­hal­ten ge­we­sen sein (vgl. et­wa BAG 24. Ja­nu­ar 2013 - 8 AZR 188/12 - Rn. 41; 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 58; 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 45). Die Be­weiswürdi-

 

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gung er­folgt nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO un­ter Zu­grun­de­le­gung der Vor­ga­ben von § 22 AGG (vgl. BAG 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 32 ff. mwN).

bb) So­wohl die Würdi­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob die von ei­nem Be­wer­ber/ei­ner Be­wer­be­rin vor­ge­tra­ge­nen und un­strei­ti­gen oder be­wie­se­nen Haupt- und/oder Hilfs­tat­sa­chen ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, als auch de­ren Würdi­gung, ob die von dem Ar­beit­ge­ber sei­ner­seits vor­ge­brach­ten Tat­sa­chen den Schluss dar­auf zu-las­sen, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gun­gen vor­ge­le­gen hat, sind nur ein­ge­schränkt re­vi­si­bel (vgl. et­wa BAG 22. Au­gust 2013 - 8 AZR 563/12 - Rn. 49 mwN, 63). In bei­den Fällen be­schränkt sich die re­vi­si­ons­recht­li­che Kon­trol­le dar­auf zu prüfen, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt sich den Vor­ga­ben von § 286 Abs. 1 ZPO ent­spre­chend mit dem Pro­zess­stoff um­fas­send aus­ein­an­der­ge­setzt hat, sei­ne Würdi­gung al­so vollständig und des Wei­te­ren recht­lich möglich und in sich wi­der­spruchs­frei ist und nicht ge­gen Rechtssätze, Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. BAG 23. Ju­li 2015 - 6 AZR 457/14 - Rn. 29; 18. Sep­tem­ber 2014 - 8 AZR 759/13 - Rn. 30; 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 42 mwN; 27. März 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn. 37; 26. Sep­tem­ber 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 28; 22. Au­gust 2013 - 8 AZR 563/12 - Rn. 49; 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 34, BA­GE 142, 158).

2. In An­wen­dung die­ser Grundsätze ist die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Kläger sei nicht we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des - hier: der Be­hin­de­rung - be­nach­tei­ligt wor­den, re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Zwar hat der Kläger be­reits da­durch ei­ne ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung er­fah­ren, dass er - an­ders als an­de­re Be­wer­ber - nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den und da­mit vor­ab aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­schie­den wur­de; auch lie­gen hin­rei­chen­de In­di­zi­en vor, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen der Be­hin­de­rung ver­mu­ten las­sen. Das be­klag­te Land hat die­se Ver­mu­tung je­doch - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt in re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den­der Wei­se an­ge­nom­men hat - wi­der­legt und schul­det dem Kläger des­halb kei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG.

 

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a) Es lie­gen zwar hin­rei­chen­de In­di­zi­en vor, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen der Be­hin­de­rung ver­mu­ten las­sen.

aa) Die Ver­mu­tung, dass der Kläger we­gen der Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wur­de, ist be­reits des­halb be­gründet, weil das be­klag­te Land den Kläger ent­ge­gen der in § 82 Satz 2 SGB IX ge­re­gel­ten Ver­pflich­tung nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den hat.

(1) Be­wirbt sich ein schwer­be­hin­der­ter Mensch bei ei­nem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber um ei­ne zu be­set­zen­de Stel­le, so hat die­ser ihn nach § 82 Satz 2 SGB IX zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den. Nach § 82 Satz 3 SGB IX ist ei­ne Ein­la­dung nur ent­behr­lich, wenn dem schwer­be­hin­der­ten Men­schen die fach­li­che Eig­nung of­fen­sicht­lich fehlt (zur Be­deu­tung näher BAG 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 24 mwN, BA­GE 119, 262). Da­mit muss der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber ei­nem sich be­wer­ben­den schwer­be­hin­der­ten Men­schen die Chan­ce ei­nes Vor­stel­lungs­gesprächs auch dann gewähren, wenn des­sen fach­li­che Eig­nung zwar zwei­fel­haft, aber nicht of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist (BAG 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 807/05 - aaO). In­so­weit ist der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber im Be­wer­bungs­ver­fah­ren bes­ser ge­stellt als nicht schwer­be­hin­der­te Kon­kur­ren­ten.

Dem steht die Richt­li­nie 2000/78/EG auch dann nicht ent­ge­gen, wenn der an­de­re Be­wer­ber/die an­de­re Be­wer­be­rin be­hin­dert iSv. § 2 Abs. 1 SGB IX ist. Zwar ver­langt Art. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG von den Mit­glied­staa­ten, an-ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen für Men­schen mit Be­hin­de­rung zu tref­fen, um den Zu­gang zur Beschäfti­gung zu gewähr­leis­ten; al­ler­dings ge­stat­tet Art. 7 der Richt­li­nie po­si­ti­ve Maßnah­men, die das Ziel ha­ben, ei­ner Ein­glie­de­rung von Men­schen mit Be­hin­de­rung in die Ar­beits­welt zu die­nen oder die­se Ein­glie­de­rung zu fördern. Wel­che Maßnah­men und Vor­keh­run­gen der Mit­glied­staat im Ein­zel­nen zu tref­fen hat, ist da­bei nicht vor­ge­ge­ben (vgl. BAG 18. No­vem­ber 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 48

(2) Die Ver­let­zung der in § 82 Satz 2 SGB IX ge­re­gel­ten Ver­pflich­tung ei­nes öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers, ei­ne/n schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber/in zu ei­nem

 

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Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den, be­gründet grundsätz­lich die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen der Be­hin­de­rung. Die­se Pflicht­ver­let­zung ist nämlich grundsätz­lich ge­eig­net, den An­schein zu er­we­cken, an der Beschäfti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen un­in­ter­es­siert zu sein (vgl. BAG 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 45 mwN).

(3) Das be­klag­te Land war nach § 82 Satz 2 SGB IX ver­pflich­tet, den schwer­be­hin­der­ten Kläger zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den. Von die­ser Ver­pflich­tung war es nicht nach § 82 Satz 3 SGB IX ent­bun­den. Ei­ne Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­gespräch war da­nach nicht ent­behr­lich. Dem Kläger fehl­te - wie un­ter Rn. 22 aus­geführt - nicht of­fen­sicht­lich die fach­li­che Eig­nung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le, son­dern er war - im Ge­gen­teil - über­qua­li­fi­ziert, verfügte al­so über ei­ne Qua­li­fi­ka­ti­on, die für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le mehr als aus­rei­chend war.

bb) Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ein wei­te­res In­diz für ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen der Be­hin­de­rung dar­in ge­se­hen, dass das be­klag­te Land die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ent­ge­gen den in § 81 Abs. 1 Satz 4, § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ge­trof­fe­nen Be­stim­mun­gen nicht über die Be­wer­bung des Klägers un­ter­rich­tet hat.

(1) Das be­klag­te Land war nach § 81 Abs. 1 Satz 4, § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ver­pflich­tet, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung über die Be­wer­bung des Klägers zu un­ter­rich­ten.

Nach § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX hat der Ar­beit­ge­ber die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ua. über vor­lie­gen­de Be­wer­bun­gen schwer­be­hin­der­ter Men­schen un­mit­tel­bar nach Ein­gang zu un­ter­rich­ten. Nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX muss der Ar­beit­ge­ber die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung in al­len An­ge­le­gen­hei­ten, die ei­nen ein­zel­nen oder die schwer­be­hin­der­ten Men­schen als Grup­pe berühren, un­verzüglich und um­fas­send un­ter­rich­ten. § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ist ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung des in § 99 Abs. 1 SGB IX ver­an­ker­ten Grund­sat­zes der en­gen Zu­sam­men­ar­beit von Ar­beit­ge­ber, Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und Be­triebs- oder Per­so­nal­rat, der die Teil­ha­be­chan­cen schwer­be­hin­der-

 

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ter Men­schen si­cher­stel­len soll. Die für die Ein­glie­de­rung schwer­be­hin­der­ter Men­schen zuständi­ge Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung (§ 95 Abs. 1 Satz 1 SGB IX) soll an der Wil­lens­bil­dung des Ar­beit­ge­bers mit­wir­ken. Die Un­ter­rich­tungs- und Anhörungs­rech­te sol­len es der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ermögli­chen, auf ei­ne sach­dien­li­che Be­hand­lung hin­zu­wir­ken, wenn die spe­zi­fi­schen Be­lan­ge ei­nes schwer­be­hin­der­ten Men­schen oder der schwer­be­hin­der­ten Beschäftig­ten als Grup­pe für die Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers er­heb­lich sind. Da­durch sol­len be­hin­de­rungs­be­ding­te Nach­tei­le aus­ge­gli­chen und glei­che Teil­ha­be­chan­cen eröff­net wer­den (vgl. et­wa BAG 22. Au­gust 2013 - 8 AZR 574/12 - Rn. 35; 17. Au­gust 2010 - 9 ABR 83/09 - Rn. 18, BA­GE 135, 207).

Die aus § 81 Abs. 1 Satz 4, § 95 Abs. 2 SGB IX fol­gen­de Ver­pflich­tung des be­klag­ten Lan­des, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung über die Be­wer­bung des Klägers zu un­ter­rich­ten, war ent­ge­gen der An­sicht des be­klag­ten Lan­des nicht da­durch ent­fal­len, dass die­ses mit der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ei­ne Ver­ein­ba­rung ge­trof­fen hat­te, wo­nach die­se nur über die in die nähe­re Aus­wahl kom­men­den Be­wer­ber in­for­miert wer­den muss­te. Nur der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber kann auf ei­ne Be­tei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ver­zich­ten, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung selbst hat dem­ge­genüber kei­ne Ver­zichtsmöglich­keit (BAG 22. Au­gust 2013 - 8 AZR 574/12 - Rn. 47). Dies folgt aus § 81 Abs. 1 Satz 10 SGB IX, wo­nach die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung bei Be­wer­bun­gen schwer­be­hin­der­ter Men­schen nur dann nicht zu be­tei­li­gen ist, wenn der schwer­be­hin­der­te Mensch die Be­tei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung aus­drück­lich ab­lehnt.

(2) Un­terlässt es der Ar­beit­ge­ber - wie hier - ent­ge­gen § 81 Abs. 1, § 95 Abs. 2 SGB IX, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zu be­tei­li­gen, so ist dies nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ein In­diz iSd. § 22 AGG, das mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen lässt, dass der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber we­gen der Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wur­de (vgl. et­wa BAG 22. Au­gust 2013 - 8 AZR 574/12 - Rn. 35; 15. Fe­bru­ar 2005 - 9 AZR 635/03 - zu B IV 1 b bb (2) der Gründe, BA­GE 113, 361).

 

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b) Vor­lie­gend kann da­hin­ste­hen, ob sich ein In­diz für ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen der Be­hin­de­rung zu­dem dar­aus er­gibt, dass das be­klag­te Land ge­gen die aus § 81 Abs. 1 Satz 2, § 82 Satz 1 SGB IX fol­gen­de Ver­pflich­tung ver­s­toßen hat, die zu be­set­zen­de Stel­le der Bun­des­agen­tur für Ar­beit zu mel­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, das be­klag­te Land ha­be die aus sämt­li­chen - dh. auch aus den zu­guns­ten des Klägers un­ter­stell­ten - In­di­zi­en fol­gen­de Ver­mu­tung der Kau­sa­lität der Be­hin­de­rung für die Be­nach­tei­li­gung des Klägers wi­der­legt. Die­se Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­sam­ten In­halts der Ver­hand­lun­gen, insb. der vom be­klag­ten Land zur Ak­te ge­reich­ten Be­wer­ber­ma­trix und des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me ste­he fest, dass der Kläger aus­sch­ließlich auf­grund per­so­nal­po­li­ti­scher Erwägun­gen, die zu­dem nicht sei­ne fach­li­che Eig­nung beträfen, in dem Aus­wahl­ver­fah­ren nicht berück­sich­tigt wor­den sei. Er sei - wie ei­ne Rei­he an­de­rer Be­wer­ber und Be­wer­be­rin­nen mit Schwer­be­hin­de­rung oder oh­ne Schwer­be­hin­de­rung - aus­sch­ließlich we­gen sei­nes uni­ver­sitären Ab­schlus­ses nicht berück­sich­tigt wor­den. Ein uni­ver­sitärer Ab­schluss wer­de nur dann vor­aus­ge­setzt, wenn ei­ne Stel­le des „höhe­ren Diens­tes“ aus­ge­schrie­ben wer­de, nicht hin­ge­gen bei der Aus­schrei­bung ei­ner Stel­le des „ge­ho­be­nen Diens­tes“. Der Kläger sei dem­nach für die für den ge­ho­be­nen Dienst aus­ge­schrie­be­ne Stel­le „über­qua­li­fi­ziert“ ge­we­sen. Beim be­klag­ten Land be­ste­he ei­ne Pra­xis, wo­nach in die­sem Sin­ne über­qua­li­fi­zier­te Be­wer­ber von vorn­her­ein von der Aus­wahl aus­ge­schlos­sen sei­en. Die­se Pra­xis die­ne da­zu, der Ge­fahr ei­ner Frus­tra­ti­on we­gen man­geln­der Aus­las­tung bei dem Be­wer­ber/der Be­wer­be­rin so­wie der Ge­fahr von „Rang­ord­nungskämp­fen“ zwi­schen den Beschäftig­ten und ei­nem bes­ser qua­li­fi­zier­ten „Neu­en“ vor­zu­beu­gen. Zu­dem wir­ke sich aus, dass das be­klag­te Land zwei schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber mit ei­nem GdB von 50 bzw. 70, die nicht über ei­nen uni­ver­sitären Ab­schluss, son­dern über ei­nen Ab­schluss auf dem Ni­veau ei­nes Fach­hoch­schul­stu­di­ums verfügten, zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den ha­be.

 

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bb) Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts lässt re­vi­si­ble Rechts­feh­ler nicht er­ken­nen. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat sich mit dem Pro­zess­stoff und dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me um­fas­send aus­ein­an­der­ge­setzt. Sei­ne Be­weiswürdi­gung ist vollständig, recht­lich möglich und in sich wi­der­spruchs­frei und verstößt nicht ge­gen Rechtssätze, Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungssätze.

(1) Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Klägers be­geg­net die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dass die vom be­klag­ten Land für die Her­aus­nah­me des Klägers aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren an­geführ­ten Gründe nicht die fach­li­che Eig­nung des Klägers be­tref­fen, kei­nen recht­li­chen Be­den­ken.

(a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zunächst in Übe­rein­stim­mung mit der Recht­spre­chung des Se­nats zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass es zur Wi­der­le­gung der auf den Ver­s­toß ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX gestütz­ten Kau­sa­litäts­ver­mu­tung nicht aus­ge­reicht hätte, wenn das be­klag­te Land Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen und be­wie­sen hätte, aus de­nen sich er­gab, dass aus­sch­ließlich an­de­re Gründe als die Be­hin­de­rung für die Be­nach­tei­li­gung des Klägers aus­schlag­ge­bend wa­ren, son­dern dass hin­zu­kom­men muss­te, dass die­se Gründe nicht die fach­li­che Eig­nung des Klägers be­tra­fen (vgl. et­wa BAG 24. Ja­nu­ar 2013 - 8 AZR 188/12 - Rn. 42; 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 59). Die­se zusätz­li­che An­for­de­rung folgt aus der in § 82 Satz 3 SGB IX ge­trof­fe­nen Be­stim­mung, wo­nach ei­ne Ein­la­dung des schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bers zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch nur dann ent­behr­lich ist, wenn dem Be­wer­ber die fach­li­che Eig­nung of­fen­sicht­lich fehlt. § 82 Satz 3 SGB IX enthält in­so­weit ei­ne ab­sch­ließen­de Re­ge­lung, die be­wirkt, dass sich der (po­ten­ti­el­le) Ar­beit­ge­ber zur Wi­der­le­gung der in­fol­ge der Ver­let­zung des § 82 Satz 2 SGB IX ver­mu­te­ten Kau­sa­lität nicht auf Umstände be­ru­fen kann, die die fach­li­che Eig­nung des Be­wer­bers berühren. Die Wi­der­le­gung die­ser Ver­mu­tung setzt da­her den Nach­weis vor­aus, dass die Ein­la­dung zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch auf­grund von Umständen un­ter­blie­ben ist, die we­der ei­nen Be­zug zur Be­hin­de­rung auf­wei­sen noch die fach­li­che Eig­nung des Be­wer­bers berühren. Die­se Ein­schränkung gilt al­ler­dings nur für den Be­reich des öffent­li­chen Diens­tes und nicht für pri­va­te Ar­beit­ge­ber.

 

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(b) Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dass die vom be­klag­ten Land für die Her­aus­nah­me des Klägers aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren an­geführ­ten Gründe nicht die fach­li­che Eig­nung des Klägers be­tref­fen, lässt re­vi­si­ble Rechts­feh­ler nicht er­ken­nen.

Un­ter fach­li­cher Eig­nung ist die auf­grund ei­ner Aus­bil­dung oder auf­grund von Be­rufs­er­fah­rung er­wor­be­ne Fähig­keit zu ver­ste­hen, die ge­stell­ten Auf­ga­ben bewälti­gen zu können. Maßgeb­lich sind in­so­weit die Aus­bil­dungs- oder Prüfungs­vor­aus­set­zun­gen für die zu be­set­zen­de Stel­le, die durch die in der Stel­len­aus­schrei­bung ge­for­der­ten Qua­li­fi­ka­ti­ons­merk­ma­le kon­kre­ti­siert wer­den (vgl. BAG 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 24, BA­GE 131, 232; 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 25, BA­GE 119, 262). Die­se Fähig­keit spricht das be­klag­te Land dem Kläger nicht ab. Es stellt nicht in Ab­re­de, dass der Kläger auf­grund sei­ner Aus­bil­dung in der La­ge wäre, die im Rah­men der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le zu er­le­di­gen­den Auf­ga­ben zu bewälti­gen. Das be­klag­te Land stützt sei­ne Ent­schei­dung, Be­wer­ber mit ei­ner be­stimm­ten Qua­li­fi­ka­ti­on nicht zu berück­sich­ti­gen, viel­mehr al­lein auf per­so­nal­po­li­ti­sche Gründe, die die fach­li­che Eig­nung der Be­wer­ber/Be­wer­be­rin­nen nicht be­tref­fen. Zwar stellt es in­so­weit for­mal auf ei­nen be­stimm­ten Aus­bil­dungs­ab­schluss ab und macht gel­tend, der Kläger sei „über­qua­li­fi­ziert“, in­halt­lich - und nur dar­auf und nicht auf die Be­zeich­nung kommt es an - be­tref­fen die von ihm an­geführ­ten Erwägun­gen aber aus­nahms­los Gründe der Per­so­nal­po­li­tik, die die Mit­ar­bei­ter­zu­frie­den­heit und ei­ne nach­hal­ti­ge Per­so­nal­pla­nung zum Ziel ha­ben. Das be­klag­te Land befürch­tet, „über­qua­li­fi­zier­te“ Mit­ar­bei­ter könn­ten auf­grund der Wahr­neh­mung nicht ih­rer Qua­li­fi­ka­ti­on ent­spre­chen­der Auf­ga­ben frus­triert wer­den. Darüber hin­aus geht es ihm dar­um, „Rang­ord­nungskämp­fe“ zwi­schen den for­mal un­ter­schied­lich qua­li­fi­zier­ten Mit­ar­bei­tern so­wie ei­ne Ver­drängung der Be­wer­ber „von oben nach un­ten“ bei der Be­set­zung von Beförde­rungs­stel­len zu ver­mei­den. Zu­dem ver­folgt das be­klag­te Land das Ziel, Be­wer­ber aus­zuwählen, die sich in­ner­halb ei­ner Lauf­bahn fort­ent­wi­ckeln wol­len und können und nicht von vorn­her­ein den Auf­stieg in die höhe­re, ih­rer for­ma­len Qua­li­fi­ka­ti­on ent­spre­chen­de Lauf­bahn an­stre­ben.

 

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(2) Das be­klag­te Land war auch nicht aus Rechts­gründen ge­hin­dert, sich zur Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung der Kau­sa­lität der Be­hin­de­rung des Klägers für des­sen ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung auf die von ihm gel­tend ge­mach­ten per­so­nal­po­li­ti­schen Erwägun­gen zu be­ru­fen. Ins­be­son­de­re wa­ren die­se Erwägun­gen - ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Klägers - nicht an den Vor­ga­ben von Art. 33 Abs. 2 GG zu mes­sen, wo­nach je­der Deut­sche nach sei­ner Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­chen Leis­tung glei­chen Zu­gang zu je­dem öffent­li­chen Amt hat und der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet wird, je­de Be­wer­bung nach die­sen Kri­te­ri­en zu be­ur­tei­len.

Zwar können für die Fra­ge, mit wel­chen Tat­sa­chen ein öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des wi­der­le­gen kann, grundsätz­lich auch die Be­son­der­hei­ten des Be­wer­bungs­ver­fah­rens für ein öffent­li­ches Amt iSv. Art. 33 Abs. 2 GG von Be­deu­tung sein (vgl. et­wa BAG 24. Ja­nu­ar 2013 - 8 AZR 188/12 - Rn. 42). Be­ruft sich der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber aber - wie hier - zur Wi­der­le­gung der Kau­sa­litäts­ver­mu­tung, die auf Verstößen ge­gen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten be­ruht, die zur Förde­rung der Chan­cen schwer­be­hin­der­ter Men­schen in kon­kre­ten Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren ge­schaf­fen wur­den, auf Gründe der Per­so­nal­po­li­tik, die nicht an die Kri­te­ri­en des Art. 33 Abs. 2 GG an­knüpfen, muss er nicht dar­le­gen und im Be­strei­tens­fall be­wei­sen, dass er den Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se ge­wahrt hat. Je­den­falls in ei­nem sol­chen Fall reicht es aus, wenn der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber Tat­sa­chen vorträgt und ggf. be­weist, aus de­nen sich er­gibt, dass es aus­sch­ließlich an­de­re Gründe wa­ren als die Be­hin­de­rung, die zu der we­ni­ger güns­ti­gen Be­hand­lung geführt ha­ben, und in sei­nem Mo­tivbündel we­der die Be­hin­de­rung als ne­ga­ti­ves noch die feh­len­de Be­hin­de­rung als po­si­ti­ves Kri­te­ri­um ent­hal­ten war (vgl. et­wa BAG 22. Au­gust 2013 - 8 AZR 563/12 - Rn. 64 f.). Des un­ge­ach­tet wi­der­spricht es nicht Art. 33 Abs. 2 GG, wenn die öffent­li­che Ver­wal­tung im Rah­men der ihr zu­ste­hen­den Per­so­nal- und Or­ga­ni­sa­ti­ons­ho­heit den Kreis der nach Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­cher Leis­tung zu ver­glei­chen­den Be­wer­ber um ein öffent­li­ches Amt auf­grund sach­li­cher Erwägun­gen ein­engt (BVerfG 11. No­vem­ber 1999 - 2 BvR 1992/99 - zu 2 der Gründe; vgl.

 

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BVerwG 21. Ok­to­ber 2010 - 1 WB 18/10 - Rn. 31, BVerw­GE 138, 70). Sol­che Erwägun­gen lie­gen hier vor. Per­so­nal­po­li­ti­sche Erwägun­gen, die die Mit­ar­bei­ter­zu­frie­den­heit und ei­ne nach­hal­ti­ge Per­so­nal­pla­nung zum Ziel ha­ben, sind nicht sach­wid­rig.

Aus den Ur­tei­len des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 16. Sep­tem­ber 2008 (- 9 AZR 791/07 - Rn. 30, BA­GE 127, 367) so­wie vom 12. Sep­tem­ber 2006 (- 9 AZR 807/05 - Rn. 29, BA­GE 119, 262) folgt nichts Ab­wei­chen­des. Die­se Ent­schei­dun­gen sind zum Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 81 SGB IX in der bis zum 17. Au­gust 2006 gel­ten­den Fas­sung (im Fol­gen­den aF) er­gan­gen. Da­nach trug der Ar­beit­ge­ber die Be­weis­last dafür, dass nicht auf die Be­hin­de­rung be­zo­ge­ne, sach­li­che Gründe ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung recht­fer­tig­ten (§ 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX aF). In § 81 Abs. 2 SGB IX in der ab dem 18. Au­gust 2006 gel­ten­den Fas­sung heißt es dem­ge­genüber, dass Ar­beit­ge­ber schwer­be­hin­der­te Beschäftig­te nicht we­gen ih­rer Be­hin­de­rung be­nach­tei­li­gen dürfen und dass im Ein­zel­nen hier­zu die Re­ge­lun­gen des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes gel­ten. Da­nach kann der Ar­beit­ge­ber die Kau­sa­litäts­ver­mu­tung auch mit Gründen wi­der­le­gen, die die Be­nach­tei­li­gung nicht oh­ne Wei­te­res sach­lich recht­fer­ti­gen (vgl. BAG 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 38, BA­GE 131, 232).

(3) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te schließlich bei sei­ner Würdi­gung, ob das be­klag­te Land die Kau­sa­litäts­ver­mu­tung wi­der­legt hat­te, auch den Um­stand mit­berück­sich­ti­gen, dass die bei­den wei­te­ren schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber, die nicht über ei­nen uni­ver­sitären Ab­schluss verfügten, dem­nach nicht „über­qua­li­fi­ziert“ wa­ren, zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den wa­ren. Auch wenn die­ser Um­stand für sich ge­nom­men mögli­cher­wei­se nicht aus­reicht, die durch die Nicht­ein­la­dung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bers be­gründe­te Ver­mu­tung zu wi­der­le­gen (vgl. BAG 24. Ja­nu­ar 2013 - 8 AZR 188/12 - Rn. 46), spricht er je­den­falls ge­gen ei­ne po­si­ti­ve Berück­sich­ti­gung der feh­len­den Be­hin­de­rung an­de­rer Be­wer­ber (vgl. BAG 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 48, BA­GE 131, 232).

 

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C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

 

Schlewing 

Win­ter 

Vo­gel­sang

R. Kandler 

B. Wein