BAG, Ur­teil vom 12.07.2016, 9 AZR 352/15

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 352/15
6 Sa 78/14
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ba­den-Würt­tem­berg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
12. Ju­li 2016

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 12. Ju­li 2016 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer und Dr. Suckow so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Heil­mann und Ja­cob für Recht er­kannt:

 

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1. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 7. Mai 2015 - 6 Sa 78/14 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob zwi­schen ih­nen ein Ar­beits­verhält­nis zu­stan­de ge­kom­men ist.

Die Kläge­rin war seit dem 9. Fe­bru­ar 2004 auf­grund des zwi­schen ihr und der I GmbH un­ter dem 4. Fe­bru­ar 2004 ge­schlos­se­nen schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags als CAD-Kon­struk­teu­rin im Werk U der Be­klag­ten tätig. Grund­la­ge für den Ein­satz der Kläge­rin wa­ren zwi­schen der I GmbH und der Be­klag­ten als Werk­verträge be­zeich­ne­te Ver­ein­ba­run­gen. Die Kläge­rin war zu­letzt mit 20 St­un­den wöchent­lich in der Ab­tei­lung T der Be­klag­ten beschäftigt. Über den 31. De­zem­ber 2013 hin­aus wur­de sie von der I GmbH nicht mehr bei der Be­klag­ten ein­ge­setzt, nach­dem zwi­schen der Be­klag­ten und der I GmbH für die Zeit nach dem 31. De­zem­ber 2013 kei­ne Verträge mehr ge­schlos­sen wor­den wa­ren. Die I GmbH kündig­te des­halb ihr Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin zum 31. Ja­nu­ar 2014. Sie verfügt seit 1995 über ei­ne Er­laub­nis zur ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung, die mit Be­scheid vom 22. April 1998 un­be­fris­tet verlängert wor­den war.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sie ha­be nicht auf­grund ei­nes Werk­ver­trags, son­dern auf­grund Ar­beit­neh­merüber­las­sung bei der Be­klag­ten ge­ar­bei­tet. Es ha­be sich auch nicht nur um ei­ne vorüber­ge­hen­de Über­las­sung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ge­han­delt. Die Be­klag­te könne sich gemäß § 242 BGB nicht auf ei­ne er­laub­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung durch die I GmbH be­ru­fen. Die Be­klag­te und die I GmbH hätten sich wi­dersprüchlich ver­hal­ten, in­dem

 

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sie mit dem Ziel und dem Er­folg der Täuschung die Ar­beit­neh­merüber­las­sung ge­tarnt als Werk­ver­trag prak­ti­ziert hätten. Die er­teil­te Er­laub­nis sei un­er­heb­lich.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt

1. fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en seit dem 9. Fe­bru­ar 2004 ein Ar­beits­verhält­nis be­steht;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie als CAD-Kon­struk­teu­rin ent­spre­chend ih­rer bis­he­ri­gen Tätig­keit in der Lkw-Ent­wick­lung, Tech­ni­scher An­wen­dungs­sup­port, Ab­tei­lung T, zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kläge­rin sei in ih­rem Be­trieb auf­grund ei­nes Werk­ver­trags für die I GmbH tätig ge­we­sen. Selbst wenn von ei­ner Ein­glie­de­rung der Kläge­rin in ih­ren Be­trieb aus­zu­ge­hen sei, wäre kein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen ihr und der Kläge­rin zu­stan­de ge­kom­men. Ei­ne Über­las­sung wäre er­laubt ge­we­sen. Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung von § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kom­me nicht in Be­tracht. Auch die Be­ru­fung auf Treu und Glau­ben könne nicht zu ei­nem Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin führen.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit ih­rer vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen.

I. Die Fest­stel­lungs­kla­ge ist zulässig.

 

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Das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se gemäß § 256 Abs. 1 ZPO liegt vor. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann ein Ar­beit­neh­mer mit der all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­kla­ge das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu ei­nem Ent­lei­her auf der Grund­la­ge der Vor­schrif­ten des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes (§ 9 Nr. 1 iVm. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG) gel­tend ma­chen (zB BAG 18. Ja­nu­ar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 14 mwN).

II. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Zwi­schen den Par­tei­en ist kein Ar­beits­verhält­nis zu­stan­de ge­kom­men. Ein sol­ches folgt we­der aus § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG noch aus § 242 BGB. So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, ein Ar­beits­verhält­nis sei we­der durch aus­drück­li­che oder kon­klu­den­te Ver­ein­ba­rung zwi­schen den Par­tei­en noch auf­grund Be­triebsüber­gangs gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zu­stan­de ge­kom­men, hat die Kläge­rin dies mit der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fen. Ausführun­gen hier­zu erübri­gen sich des­halb. Da zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits­verhält­nis be­steht, ist auch der Beschäfti­gungs­an­trag der Kläge­rin un­be­gründet.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, dass zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits­verhält­nis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zu­stan­de ge­kom­men ist. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob die Kläge­rin auf­grund ei­nes Werk­ver­trags oder auf­grund ver­deck­ter Ar­beit­neh­merüber­las­sung bei der Be­klag­ten tätig war.

a) § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fin­giert das Zu­stan­de­kom­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses bei Feh­len ei­ner Er­laub­nis des Ver­lei­hers zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Nach die­ser Vor­schrift gilt ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer zu dem zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Ver­lei­her für den Be­ginn der Tätig­keit vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt als zu­stan­de ge­kom­men, wenn der Ver­trag zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer nach § 9 Nr. 1 AÜG un­wirk­sam ist, wo­bei im Fal­le der Un­wirk­sam­keit nach Auf­nah­me der Tätig­keit das Ar­beits­verhält­nis mit dem Zeit­punkt des Ein­tritts der Un­wirk­sam­keit fin­giert wird. Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwi­schen Ver­lei­hern und Ent­lei­hern so­wie zwi­schen Ver­lei­hern und Leih­ar­beit­neh­mern un­wirk­sam, wenn der Ver­lei­her nicht die nach § 1 AÜG er­for­der­li­che Er­laub­nis hat.

 

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b) Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts verfügte die I GmbH seit dem 9. Mai 1995 und da­mit während der ge­sam­ten Dau­er der Tätig­keit der Kläge­rin bei der Be­klag­ten über ei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung iSd. §§ 1, 2 AÜG. Die Fik­ti­on des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kann da­her nicht ein­tre­ten. Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob die Kläge­rin der Be­klag­ten im Fal­le ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung ent­ge­gen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorüber­ge­hend über­las­sen wur­de. Ei­ne ei­nem Ver­lei­her vor dem 1. De­zem­ber 2011 er­teil­te Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung nach § 1 AÜG war nicht auf die vorüber­ge­hen­de Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern be­schränkt. Da bis zum 30. No­vem­ber 2011 ei­ne zeit­lich un­be­schränk­te Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an ei­nen Ent­lei­her nach dem AÜG zulässig war, um­fass­te ei­ne vor dem 1. De­zem­ber 2011 er­teil­te Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung auch ei­ne nicht nur vorüber­ge­hen­de Über­las­sung von Leih­ar­beit­neh­mern. Das Ers­te Ge­setz zur Ände­rung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes - Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Ar­beit­neh­merüber­las­sung vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 642, im Fol­gen­den Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­setz) enthält kei­ne Re­ge­lun­gen, die vor dem 1. De­zem­ber 2011 er­teil­te Er­laub­nis­se zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­schränken. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 AÜG kann die Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung nur mit Wir­kung für die Zu­kunft wi­der­ru­fen wer­den, wenn die Er­laub­nis­behörde auf­grund ei­ner geänder­ten Rechts­la­ge be­rech­tigt wäre, die Er­laub­nis zu ver­sa­gen. Dar­aus wird deut­lich, dass ei­ne geänder­te Rechts­la­ge nicht per se die Un­wirk­sam­keit ei­ner Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­wirkt oder die Er­laub­nis ein­schränkt (BAG 10. De­zem­ber 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 21, BA­GE 146, 384).

c) Dem steht nicht ent­ge­gen, dass kei­ner der „Werk­verträge“ of­fen als Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag be­zeich­net wur­de.

aa) Ent­ge­gen der An­sicht der Kläge­rin reicht auch im Fal­le der ver­deck­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung nach der zu­tref­fen­den und - so­weit er­sicht­lich - heu­te na­he­zu ein­hel­li­gen An­sicht im Schrift­tum die er­teil­te Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung aus, um die Rechts­fol­ge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aus­zu­sch­ließen (Ha­mann AuR 2016, 136; ders. in Schüren/Ha­mann AÜG 4. Aufl. § 1

 

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Rn. 114; Brau­nei­sen/Ibes RdA 2014, 213; Dei­nert RdA 2014, 65, 73; Tilch NJW-Spe­zi­al 2014, 114, 115; Köhler GWR 2014, 28, 30; Lembke NZA 2013, 1312, 1317; Masch­mann NZA 2013, 1305, 1310 f.; Francken NZA 2013, 1192; Schüren NZA 2013, 176, 177; sh. auch BR-Drs. 687/13 S. 9: „Die z.T. auf Vor-rat be­an­trag­te und er­teil­te Er­laub­nis ... ver­hin­dert, auch wenn sie nie zweck­ent­spre­chend ein­ge­setzt wer­den soll­te, son­dern nur für den Fall der Auf­de­ckung des Rechts­miss­brauchs vor­ge­hal­ten wird, die Fik­ti­on ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zum Ent­lei­her“; aA J. Ul­ber/D. Ul­ber AÜG 2. Aufl. Ein­lei­tung Rn. 46; Ul­ber/ J. Ul­ber AÜG 4. Aufl. Ein­lei­tung C Rn. 89; für ei­ne Ände­rung de le­ge fe­ren­da: et­wa Brors/Schüren NZA 2014, 569, 572; Dei­nert RdA 2014, 65, 73).

bb) Ei­ne er­teil­te Er­laub­nis stellt grundsätz­lich ei­nen wirk­sa­men Ver­wal­tungs­akt dar, der, be­vor er mit Wir­kung für die Zu­kunft zurück­ge­nom­men (§ 4 Abs. 1 Satz 1 AÜG) oder - eben­falls mit Wir­kung ex nunc - wi­der­ru­fen (§ 5 Abs. 1 AÜG) wird, Gel­tung be­an­sprucht. Dem Ge­setz sind kei­ne An­halts­punk­te zu ent­neh­men, dass die Er­laub­nis nur für die of­fe­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung Wir­kung ent­fal­ten soll.

cc) Der Kläge­rin ist zwar zu­zu­ge­ben, dass im Fal­le ei­nes Schein­werk­ver­trags die­ser gemäß § 117 Abs. 1 BGB als sol­cher nich­tig wäre, wo­bei nach § 117 Abs. 2 BGB der Ver­trag so­dann an den Maßstäben des AÜG zu mes­sen und in Er­man­ge­lung der for­ma­len An­for­de­run­gen des § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG nach § 134 BGB bzw. § 125 Satz 1 BGB nich­tig wäre (vgl. Ha­mann NZA-Bei­la­ge 2014, 3, 9; Tim­mer­mann BB 2012, 1729, 1730). Dies kann je­doch nicht zu der Rechts­fol­ge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG führen. Denn die Vor­schrift ver­langt ge­ra­de die Un­wirk­sam­keit des Ver­trags zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer und nicht des Ver­trags zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her und dies zu­dem nicht aus jeg­li­chem Un­wirk­sam­keits­grund, son­dern ein­zig we­gen Feh­lens der Er­laub­nis nach § 9 Nr. 1 AÜG.

dd) § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kann auch nicht ana­log her­an­ge­zo­gen wer­den.

(1) Zur wort­sinnüber­stei­gen­den Ge­set­zes­an­wen­dung durch Ana­lo­gie be­darf es ei­ner be­son­de­ren Le­gi­ti­ma­ti­on. Die ana­lo­ge An­wen­dung ei­ner Norm

 

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setzt vor­aus, dass ei­ne vom Ge­setz­ge­ber un­be­ab­sich­tigt ge­las­se­ne Lücke vor-liegt und die­se Plan­wid­rig­keit auf­grund kon­kre­ter Umstände po­si­tiv fest­ge­stellt wer­den kann. An­dern­falls könn­te je­des Schwei­gen des Ge­setz­ge­bers - al­so der Nor­mal­fall, wenn er et­was nicht re­geln will - als plan­wid­ri­ge Lücke auf­ge­fasst und die­se im We­ge der Ana­lo­gie von den Ge­rich­ten aus­gefüllt wer­den. Ana­lo­ge Ge­set­zes­an­wen­dung er­for­dert darüber hin­aus, dass der ge­setz­lich un­ge­re­gel­te Fall nach Maßga­be des Gleich­heits­sat­zes und zur Ver­mei­dung von Wer­tungs­wi­dersprüchen nach der glei­chen Rechts­fol­ge ver­langt wie die ge­set­zessprach­lich er­fass­ten Fälle. Rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung darf nicht da­zu führen, dass ein Ge­richt sei­ne ei­ge­ne ma­te­ri­el­le Ge­rech­tig­keits­vor­stel­lung an die Stel­le der­je­ni­gen des Ge­setz­ge­bers setzt. Die Auf­ga­be der Recht­spre­chung be­schränkt sich dar­auf, den vom Ge­setz­ge­ber fest­ge­leg­ten Sinn und Zweck ei­nes Ge­set­zes auch un­ter ge­wan­del­ten Be­din­gun­gen möglichst zu­verlässig zur Gel­tung zu brin­gen oder ei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke mit den an­er­kann­ten Aus­le­gungs­me­tho­den zu füllen. Ei­ne In­ter­pre­ta­ti­on, die als rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung den Wort­laut des Ge­set­zes hint­an­stellt und sich über den klar er­kenn­ba­ren Wil­len des Ge­setz­ge­bers hin­weg­setzt, greift un­zulässig in die Kom­pe­ten­zen des de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­ten Ge­setz­ge­bers ein (BAG 10. De­zem­ber 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 23, BA­GE 146, 384).

(2) Für ei­ne ent­spre­chen­de An­wen­dung der Rechts­fol­ge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG im Fal­le ei­ner ver­deck­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung fehlt es be­reits an ei­ner plan­wid­ri­gen Re­ge­lungslücke. Der Se­nat hat hin­sicht­lich der Fra­ge der Rechts­fol­ge bei ei­ner nicht nur vorüber­ge­hen­den Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­reits aus­geführt, dass im Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren zum Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­setz die Er­wei­te­rung der Rechts­fol­ge aus § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG über die Fälle des Feh­lens der Er­laub­nis hin­aus dis­ku­tiert und von Sach­verständi­gen an­ge­mahnt wur­de (BAG 10. De­zem­ber 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 27, BA­GE 146, 384 mit Ver­weis auf BT-Drs. 17/5238 S. 9 und der dort dar­ge­stell­ten Kri­tik von Düwell, der Ge­setz­ent­wurf sei „nicht ef­fek­tiv ge­nug“, da er „die vor­ge­se­he­ne Rechts­fol­ge für die an­de­ren Fälle der ge­setz­wid­ri­gen Ar­beit­neh­merüber­las­sung aus[spa­re]“). Das Pro­blem der Le­ga­li­sie­rungs­wir­kung ei­ner Vor­rats­er­laub­nis war zu die­sem Zeit­punkt be­reits seit Jah­ren of­fen an­ge­spro­chen

 

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(vgl. Ha­mann ju­ris­PR-ArbR 17/2011 Anm. 1; ders. ju­ris­PR-ArbR 5/2009 Anm. 2; ders. ju­ris­PR-ArbR 32/2005 Anm. 4; Ul­ber/J. Ul­ber AÜG 4. Aufl. Ein­lei­tung C Rn. 89). Den­noch ist ei­ne Re­ge­lung im Miss­brauchs­ver­hin­de­rungs­ge­setz un­ter­blie­ben. Des­halb kann von ei­ner un­be­wuss­ten Untätig­keit des Ge­setz­ge­bers nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Erst nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a des am 1. Ju­ni 2016 vom Bun­des­ka­bi­nett be­schlos­se­nen Ge­setz­ent­wurfs zur Bekämp­fung des Miss­brauchs bei Leih­ar­beit und Werk­verträgen idF vom 20. Mai 2016 (AÜG-E) sol­len Ar­beits­verträge zwi­schen Ver­lei­hern und Leih­ar­beit­neh­mern un­wirk­sam sein, wenn ent­ge­gen § 1 Abs. 1 Satz 5 und Satz 6 AÜG die Ar­beit­neh­merüber­las­sung nicht aus­drück­lich als sol­che be­zeich­net und die Per­son des Leih­ar­beit­neh­mers nicht kon­kre­ti­siert wor­den ist, es sei denn, der Leih­ar­beit­neh­mer erklärt schrift­lich bis zum Ab­lauf ei­nes Mo­nats nach dem zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her für den Be­ginn der Über­las­sung vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt ge­genüber dem Ver­lei­her oder dem Ent­lei­her, dass er an dem Ar­beits­ver­trag mit dem Ver­lei­her festhält.

(3) Ei­ner ana­lo­gen An­wen­dung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG steht darüber hin­aus ent­ge­gen, dass die Si­tua­ti­on bei ei­ner ver­deck­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung nicht mit der Si­tua­ti­on ei­nes oh­ne Er­laub­nis über­las­se­nen Ar­beit­neh­mers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Ar­beits­verhält­nis mit dem Ent­lei­her fin­giert, ver­gleich­bar ist. Der Se­nat hat im Zu­ge der Pro­ble­ma­tik ei­ner nicht nur vorüber­ge­hen­den Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­reits aus­geführt, dass die Be­stim­mung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG er­for­der­lich ist, weil bei Feh­len der nach § 1 AÜG er­for­der­li­chen Er­laub­nis der Ver­trag des Leih­ar­beit­neh­mers mit dem Ver­lei­her nach § 9 Nr. 1 AÜG un­wirk­sam ist (BAG 10. De­zem­ber 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 30, BA­GE 146, 384). Da­mit der Ar­beit­neh­mer in die­sem Fall über­haupt in ei­nem Ar­beits­verhält­nis steht, fin­giert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein sol­ches zum Ent­lei­her. Ge­nau­so we­nig wie das Ar­beits­verhält­nis des nicht nur vorüber­ge­hend über­las­se­nen Ar­beit­neh­mers zum Ver­lei­her un­wirk­sam ist, ist das Ar­beits­verhält­nis des Ar­beit­neh­mers zum Schein­werk­ver­trags­un­ter­neh­mer (Ver­lei­her) un­wirk­sam.

 

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(4) Die Aus­wechs­lung des Ar­beit­ge­bers auf­grund ei­ner ana­lo­gen An­wen­dung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG wäre darüber hin­aus we­gen des Ent­zugs des vom Ar­beit­neh­mer gewähl­ten Ar­beit­ge­bers auch ver­fas­sungs­recht­lich be­denk­lich (ausf. BAG 10. De­zem­ber 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 31, BA­GE 146, 384). Ei­ne der­art weit­rei­chen­de Rechts­fol­ge be­darf ei­ner hin­rei­chend kla­ren Re­ge­lung durch den Ge­setz­ge­ber, wie sie in § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG-E mit dem Wi­der­spruchs­recht des Ar­beit­neh­mers vor­ge­se­hen ist.

(5) Letzt­lich ist ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung auch eu­ro­pa­recht­lich nicht ge­bo­ten. We­gen der Viel­zahl mögli­cher Verstöße ge­gen Vor­schrif­ten des AÜG durch Ver­lei­her und Ent­lei­her so­wie mögli­cher Sank­tio­nen ist die Aus­wahl wirk­sa­mer, an­ge­mes­se­ner und ab­schre­cken­der Sank­tio­nen iSv. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 der Richt­li­nie 2008/104/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 19. No­vem­ber 2008 über Leih­ar­beit (Leih­ar­beits­richt­li­nie) nicht Auf­ga­be der Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen, son­dern Sa­che des Ge­setz­ge­bers (ausf. für den Fall ei­ner nicht nur vorüber­ge­hen­den Ar­beit­neh­merüber­las­sung BAG 10. De­zem­ber 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 32 ff., BA­GE 146, 384).

2. Im Fal­le ei­nes Schein­werk­ver­trags kann das Zu­stan­de­kom­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auch nicht aus § 1 Abs. 2 AÜG her­ge­lei­tet wer­den (so aber Ul­ber/J. Ul­ber AÜG 4. Aufl. Ein­lei­tung C Rn. 89). Nach Strei­chung des § 13 AÜG aF gibt es in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG ver­mu­te­ten Ar­beits­ver­mitt­lung kei­ne ge­setz­li­che Grund­la­ge mehr für das Zu­stan­de­kom­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen dem Leih­ar­beit­neh­mer und dem Ent­lei­her (ausf. BAG 10. De­zem­ber 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 25 mwN, BA­GE 146, 384).

3. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin ist auch un­ter dem Ge­sichts­punkt des Rechts­miss­brauchs zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits­verhält­nis zu­stan­de ge­kom­men, selbst wenn die Be­klag­te und die I GmbH ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung der Kläge­rin be­wusst als Werk­ver­trag ge­tarnt hätten.

Rechts­miss­brauch setzt vor­aus, dass ein Ver­trags­part­ner ei­ne an sich recht­lich zulässi­ge Ge­stal­tung in ei­ner mit Treu und Glau­ben un­ver­ein­ba­ren Wei­se nur da­zu ver­wen­det, sich zum Nach­teil des an­de­ren Ver­trags­part­ners

 

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Vor­tei­le zu ver­schaf­fen, die nach dem Zweck der Norm oder des Rechts­in­sti­tuts nicht vor­ge­se­hen sind (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 27). Hat sich der Ge­setz­ge­ber aber ent­schie­den, ei­nen sol­chen Ver­s­toß nicht mit der Sank­ti­on des Zu­stan­de­kom­mens ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zum Ent­lei­her zu ver­se­hen, darf die­se Rechts­fol­ge nicht über § 242 BGB her­bei­geführt wer­den. Dies würde be­deu­ten, sich über den klar er­kenn­ba­ren Wil­len des Ge­setz­ge­bers hin­weg­zu­set­zen und un­zulässig in die Kom­pe­ten­zen des de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­ten Ge­setz­ge­bers ein­zu­grei­fen (BAG 10. De­zem­ber 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 38, BA­GE 146, 384). Das AÜG sieht für - durch ei­ne Vor­rats­er­laub­nis le­gi­ti­mier­te - Schein­werk­verträge ei­ne sol­che Rechts­fol­ge nicht vor.

B. Die Kläge­rin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Brühler

Suckow

Krasshöfer

Heil­mann

Ja­cob