LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 06.10.2015, 7 Sa 773/15

Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet am
6. Ok­to­ber 2015

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
7 Sa 773/15
21 Ca 14506/14
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

H.
Ge­richts­beschäftig­te
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen


hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 7. Kam­mer, auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 6. Ok­to­ber 2015 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt R. als Vor­sit­zen­de so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Dr. F. und Herrn W.
für Recht er­kannt: 

I.

Auf die Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 01. April 2015 - 21 Ca 14506/14 – ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

II.

Die Kläge­rin trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

III. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob Beschäfti­gungs­zei­ten, die die Kläge­rin bei ei­nem pri­va­ten Ar­beit­ge­ber zurück­ge­legt hat, für die Stu­fen­zu­ord­nung nach dem TV-L an­zu­rech­nen sind.

Die Kläge­rin, ei­ne Er­zie­he­rin mit staat­li­cher An­er­ken­nung, ist bei dem be­klag­ten Land seit dem 06.01.2014 auf der Grund­la­ge ei­nes schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 26.11.2013 als Er­zie­he­rin tätig. Gemäß § 2 des Ar­beits­ver­tra­ges gel­ten für das Ar­beits­verhält­nis die Ta­rif­verträge für den öffent­li­chen Dienst der Länder, in der für das Land Ber­lin gel­ten­den Fas­sung. Nach § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges ist die Kläge­rin in der Ent­gelt­grup­pe 8 TV-L ein­grup­piert. Bei ih­rer Ein­stel­lung wur­de sie in die­ser Ent­gelt­grup­pe der Stu­fe 2 zu­ge­ord­net und erhält seit­dem ein ent­spre­chen­des Ent­gelt.

Vor ih­rer An­stel­lung bei dem be­klag­ten Land war die Kläge­rin nach zwei Be­rufs­prak­ti­ka im Zeit­raum vom 01.09.1997 bis zum 28.02.1998 und vom 09.08.1998 bis zum 09.09.1998 und nach Er­lan­gung der staat­li­chen An­er­ken­nung als Er­zie­he­rin zunächst vom 15.03.1999 bis zum 30.06.1999 als Er­zie­he­rin beim Kin­der­haus M. B. e. V. beschäftigt. Da­nach war sie vom 01.10.2001 bis zum 15.08.2011 im Kin­der­la­den E. L. e. V. und vom 16.08.2011 bis zum 31.12.2013 bei der Tech­ni­schen J. F.- und B. (tjb­fg) als Er­zie­he­rin tätig.

Mit Schrei­ben vom 28.07.2014 (Bl. 14 und 15 d. A.) mach­te die Kläge­rin un­ter Be­zug­nah­me auf die Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 05.12.2013 (C-514/12 [Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH]) die Zu­ord­nung zur Stu­fe 4 der Ent­gelt­grup­pe 8 gel­tend. Das be­klag­te Land er­wi­der­te dar­auf mit Schrei­ben vom 06.08.2014 (Bl. 16 d. A.), sie ha­be ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung aus meh­re­ren Ar­beits­verhält­nis­sen nach­wei­sen können, nach den ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen er­ge­be sich dar­aus je­doch nur ei­ne Zu­ord­nung zur Stu­fe 2. Mit ei­nem wei­te­ren Schrei­ben vom 30.09.2014 (Bl. 17 d. A.) mach­te die Kläge­rin die Zah­lung ei­nes Ent­gelts aus Ent­gelt­grup­pe 8 Stu­fe 5 gel­tend und for­der­te das be­klag­te Land auf, das Ent­gelt ent­spre­chend nach­zu­be­rech­nen und ihr auch künf­tig Ent­gelt nach Ent­gelt­grup­pe 8 Stu­fe 5 zu zah­len.

Mit ih­rer am 15.10.2014 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Fest­stel­lungs­kla­ge ver­langt die Kläge­rin ab dem 06.01.2014 Ent­gelt nach der Ent­gelt­grup­pe E 8 Stu­fe 5 TV-L Ber­li­ner Fas­sung. Sie be­gründet ih­ren An­spruch da­mit, die Nicht­berück­sich­ti­gung von Vor­beschäfti­gungs­zei­ten bei an­de­ren Ar­beit­ge­bern als dem Land Ber­lin ver­s­toße nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs ge­gen die eu­ropäischen Re­ge­lun­gen zur Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit. In­so­fern er­wei­se sich die ta­rif­li­che Re­ge­lung als nich­tig.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 1. April 2015, auf des­sen Tat­be­stand we­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en Be­zug ge­nom­men wird, der Kla­ge statt­ge­ge­ben und fest­ge­stellt, dass das be­klag­te Land ver­pflich­tet ist, die Kläge­rin mit Wir­kung ab dem 6. Ja­nu­ar 2014 nach der Ent­gelt­grup­pe E 8 Stu­fe 5 TV-L Ber­li­ner Fas­sung zu vergüten. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, die Kläge­rin ha­be durch die vor der Beschäfti­gung bei dem be­klag­ten Land aus­geübten Tätig­kei­ten ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung in der Ent­gelt­grup­pe 8 TV-L er­wor­ben. Die Tätig­kei­ten bei dem Kin­der­la­den EKT L. und bei der Tech­ni­schen J.F.- und B. (tjb­fg) sei­en bei der Stu­fen­zu­ord­nung zu berück­sich­ti­gen, da die Kläge­rin dort eben­falls die Tätig­keit ei­ner staat­lich an­er­kann­ten Er­zie­he­rin im Sin­ne der Vor­aus­set­zun­gen der Ent­gelt­grup­pe 8 TV-L aus­geübt ha­be. Dem könne § 16 Abs. 2 S. 3 TV-L nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, da die­se Ta­rif­norm nicht mit Art. 45 AEUV und 7 Abs. 1 der Ver­ord­nung (EU) Nr. 492/2011 des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 05. April 2011 über die Freizügig­keit der Ar­beit­neh­mer in­ner­halb der Uni­on ver­ein­bar sei. Durch die Re­ge­lung des § 16 Abs. 2 S. 3 TV-L kom­me es zu ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung von grenzüber­schrei­tend täti­gen Beschäftig­ten, da sie im Ver­gleich zu inländi­schen Beschäftig­ten häufi­ger un­ter die ab­ge­stuf­te Ein­ord­nung nach die­ser Vor­schrift fal­len könn­ten. Ei­ne Recht­fer­ti­gung die­ser mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung durch ei­nes der im Ver­trag der Eu­ropäischen Uni­on ge­nann­ten le­gi­ti­men Zie­le oder durch zwin­gen­de Gründe des All­ge­mein­in­ter­es­ses lie­ge nicht vor. Recht­fol­ge der Un­wirk­sam­keit der ta­rif­li­chen Re­ge­lung sei bis zu ei­ner Abände­rung des Ta­rif­ver­tra­ges die An­wen­dung der Re­ge­lun­gen für die nicht dis­kri­mi­nier­ten Ar­beit­neh­mer, was zu ei­ner An­pas­sung nach oben im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts führe.

Ge­gen die­ses dem be­klag­ten Land am 20. April 2015 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich sei­ne Be­ru­fung die es mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 5. Mai 2015 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz ein­ge­legt und mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 18. Ju­ni 2015 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet hat.

Das be­klag­te Land wen­det sich im We­sent­li­chen mit Rechts­ausführun­gen ge­gen die ar­beits­ge­richt­li­che Ent­schei­dung. Die Kläge­rin könne sich auf die eu­ro­pa­recht­li­che Vor­schrift zur Freizügig­keit schon des­halb nicht be­ru­fen, weil es an ei­ner sub­jek­ti­ven grenzüber­schrei­ten­den Be­trof­fen­heit feh­le. Sie ha­be zu kei­nem Zeit­punkt von ih­rem Recht auf Freizügig­keit Ge­brauch ge­macht. Aber auch dann, wenn die grundsätz­li­che An­wen­dung uni­ons­recht­li­cher Vor­schrif­ten im vor­lie­gen­den Fall be­jaht würde, wäre ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung von „Wan­der­ar­beit­neh­mern“ nicht er­sicht­lich. § 16 Abs. 2 S. 3 TV-L stel­le – an­ders als Art. 7 Abs. 1 der Ver­ord­nung (EU) Nr. 492/2011 nicht auf die Staats­an­gehörig­keit ab. Die Vor­schrift gel­te für Aus- und Inländer glei­cher­maßen. Zu­dem lie­ge un­ter Berück­sich­ti­gung der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 23. Sep­tem­ber 2010 – 6 AZR 180/09 – mit der in § 16 Abs. 2 TV-L nor­mier­ten Be­sitz­stands­ver­ein­ba­rung ein le­gi­ti­mes In­ter­es­se an der un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung vor. Je­den­falls aber stel­le ei­ne An­wen­dung der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs auf den vor­lie­gen­den Fall ei­nen gra­vie­ren­den Ein­griff in die Ta­rif­au­to­no­mie dar.

Das be­klag­te Land be­an­tragt,

auf die Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 01. April 2015 – 21 Ca 14506/14 – ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin ver­tei­digt das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil mit Rechts­ausführun­gen zur An­wend­bar­keit der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 05.12.2013 auf den vor­lie­gen­den Sach­ver­halt. Auf die feh­len­de „Aus­lands­berührung“ kom­me es nach die­sem Ur­teil nicht an. Fol­ge der mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung durch § 16 Abs. 2 S. 2 und 3 TV-L sei die Nich­tig­keit die­ser Vor­schrift (§ 7 Abs. 4 der Ver­ord­nung (EU) Nr. 492/2011), die nicht et­wa nur im Verhält­nis zu be­stimm­ten Ar­beit­neh­mern (mit „Aus­lands­er­fah­rung“) ein­tre­te, son­dern die Re­ge­lung ins­ge­samt be­tref­fe. Der Gel­tungs­be­reich des EU-Rechts sei auch des­halb eröff­net, weil ei­ne sol­che Re­ge­lung inländi­sche Ar­beit­neh­mer da­von ab­hal­ten könne, von ih­rem Recht auf Freizügig­keit Ge­brauch zu ma­chen, wie dies der EuGH in sei­ner Ent­schei­dung aus­geführt ha­be. Wei­ter­hin sei zu berück­sich­ti­gen, dass die An­wen­dung der Re­ge­lung nur auf Ar­beit­neh­mer mit Aus­lands­be­zug da­zu führen würde, dass inländi­sche Ar­beit­neh­mer im Verhält­nis zu die­sen be­nach­tei­ligt würden. Ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung von Inländern sei eben­so un­zulässig, wie die von An­gehöri­gen an­de­rer Staa­ten. Dass § 16 Abs. 2 S.3 TV-L nicht auf die Staats­an­gehörig­keit ab­stel­le, sei un­er­heb­lich. § 16 Abs. 2 S. 3 TV-L könne sich sei­nem We­sen nach je­den­falls stärker auf an­de­re Staats­an­gehöri­ge aus­wir­ken. Ein „le­gi­ti­mes In­ter­es­se“ an der un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung lie­ge nicht vor. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ha­be sich in sei­ner Ent­schei­dung noch nicht mit primärem und se­kundärem Eu­ro­pa­recht aus­ein­an­der­ge­setzt. Der Ge­sichts­punkt, dass Be­rufs­er­fah­run­gen bei an­de­ren Ar­beit­ge­bern oft­mals in gänz­lich an­ders­ar­ti­gen Struk­tu­ren er­wor­ben wor­den sei­en, sei eher im Rah­men der Stu­fen­zu­ord­nung bei der Prüfung ein­schlägi­ger Be­rufs­er­fah­rung zu berück­sich­ti­gen als bei der Zu­ord­nung zu ei­ner höhe­ren Stu­fen. Ein An­reiz zur Rück­kehr sei kein le­gi­ti­mes und an­ge­mes­se­nes Ziel im Lich­te der Ver­ord­nung. Ei­ne Re­ge­lung, die die „Be­triebs­treue“ pri­vi­le­gie­re, sei mit­tel­bar dis­kri­mi­nie­rend. Auch sei ein Ein­griff in die Ta­rif­au­to­no­mie nicht fest­stell­bar, da die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en oh­ne­hin an höher­ran­gi­ges Recht ge­bun­den sei­en.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zweit­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf den Schrift­satz des be­klag­ten Lan­des vom 18.06.2015 (Bl. 74 – 82 d. A.) so­wie auf den­je­ni­gen der Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­ten vom 15.07.2015 (Bl. 87 – 91 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des ist von ihm frist­gemäß und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG).

Die Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des ist da­her zulässig.

2. Die Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des hat in der Sa­che Er­folg. Die Kläge­rin ist bei ih­rer Ein­stel­lung zu Recht gemäß § 16 Abs. 2 S. 3 TV-L der Stu­fe 2 der Ent­gelt­grup­pe 8 zu­ge­ord­net wor­den. Sie kann sich nicht dar­auf be­ru­fen, die Dif­fe­ren­zie­rung in § 16 Abs. 2 S. 2 und S. 3 TV-L zwi­schen Ar­beit­neh­mern, die ein neu­es Ar­beits­verhält­nis zum sel­ben Ar­beit­ge­ber be­gründen und den Ar­beit­neh­mern, die wie die Kläge­rin von ei­nem an­de­ren, ins­be­son­de­re pri­vat­recht­li­chen Ar­beit­ge­ber in ein Ar­beits­verhält­nis zum be­klag­ten Land ge­wech­selt sind, ver­s­toße ge­gen Art. 45 AEUV und 7 Abs. 1 der Ver­ord­nung (EU) Nr. 492/2011 des Eu­ropäischen Par­la­men­tes und des Ra­tes vom 5. April 2011 über die Freizügig­keit der Ar­beit­neh­mer in­ner­halb der Uni­on und sei da­her ins­ge­samt nich­tig.

2.1 Der An­spruch der Kläge­rin auf An­er­ken­nung der Vor­beschäfti­gungs­zei­ten für die Zu­ord­nung zu ei­ner höhe­ren Stu­fe der Ent­gelt­grup­pe 8 folgt nicht be­reits aus den Re­ge­lun­gen des TV-L in der für das Land Ber­lin gel­ten­den Fas­sung. Die­se gel­ten auf­grund ar­beits­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me un­abhängig von ei­ner Ta­rif­bin­dung der Kläge­rin.

2.1.1 Die dafür maßgeb­li­che Vor­schrift in § 16 Abs. 2 TV-L lau­tet wie folgt:
„Bei der Ein­stel­lung wer­den die Beschäftig­ten der Stu­fe 1 zu­ge­ord­net, so­fern kei­ne ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung vor­liegt. Verfügen Beschäftig­te über ei­ne ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung von min­des­tens ei­nem Jahr aus ei­nem vor­he­ri­gen be­fris­te­ten oder un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis zum sel­ben Ar­beit­ge­ber, er­folgt die Stu­fen­zu­ord­nung un­ter An­rech­nung der Zei­ten der ein­schlägi­gen Be­rufs­er­fah­rung aus die­sem vor­he­ri­gen Ar­beits­verhält­nis. Ist die ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung von min­des­tens ei­nem Jahr in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zu ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber er­wor­ben wor­den, er­folgt die Ein­stel­lung in die Stu­fe 2, bzw. – bei der Ein­stel­lung nach dem 31. Ja­nu­ar 2014 (§ 9 Abs. 3 Ta­rif­ver­trag zur Über­lei­tung der Beschäftig­ten des Lan­des Ber­lin in das Ta­rif­recht der TD-L (TV Wie­der­auf­nah­me Ber­lin) vom 12. De­zem­ber 2012) und Vor­lie­gen ei­ner ein­schlägi­gen Be­rufs­er­fah­rung von min­des­tens drei Jah­ren – in Stu­fe 3. Un­abhängig da­von kann der Ar­beit­ge­ber bei Neu­ein­stel­lung zur De­ckung des Per­so­nal­be­darfs Zei­ten ei­ner vor­he­ri­gen be­ruf­li­chen Tätig­keit ganz oder teil­wei­se für die Stu­fen­zu­ord­nung berück­sich­ti­gen, wenn die­se Tätig­keit für die vor­ge­se­he­ne Tätig­keit förder­lich ist.“

2.1.2 Nach die­sen ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen hat das be­klag­te Land die Kläge­rin zu­tref­fend in die Stu­fe 2 ein­grup­piert. Die Kläge­rin weist ei­ne ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung von min­des­tens ei­nem Jahr in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zu ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber auf. Ei­ne Zu­ord­nung zur Stu­fe 3 konn­te in­des nicht er­fol­gen. Auch wenn die Kläge­rin ei­ne ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung von min­des­tens 3 Jah­ren auf­weist, fin­det die Re­ge­lung in § 16 Abs.2 Satz 2 TV-L kei­ne An­wen­dung, da nach § 9 Abs. 3 des Ta­rif­ver­trags zur Über­lei­tung der Beschäftig­ten des Lan­des Ber­lin in das Ta­rif­recht der TD-L (TV Wie­der­auf­nah­me Ber­lin) vom 12. De­zem­ber 2012 der Stich­tag dafür für den Be­reich des Lan­des Ber­lin auf den 31.01.2014 ver­scho­ben wur­de, die Kläge­rin aber be­reits am 06.01.2014 ein­ge­stellt wur­de.

2.1.3 Ei­ne An­rech­nung von Vor­beschäfti­gungs­zei­ten nach § 16 Abs. 2 S. 2 TV-L kam nach den ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen nicht in Be­tracht. Die­se set­zen vor­aus, dass die ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung bei dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber er­wor­ben wor­den sein muss (§ 16 Abs. 2 S. 2 TV-L). Dass die Dif­fe­ren­zie­rung in § 16 Abs. 2 S. 2 und S. 3 TV-L zwi­schen Ar­beit­neh­mern, die ein neu­es Ar­beits­verhält­nis zum sel­ben Ar­beit­ge­ber nach ei­ner gemäß der Pro­to­kollerklärung Nr. 3 zu § 16 Abs. 2 TV-L unschädli­chen Un­ter­bre­chung be­gründen, und den Ar­beit­neh­mern, die von ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber in ein Ar­beits­verhält­nis zu ei­nem Land wech­seln, mit Art. 3 Abs. 1 GG ver­ein­bar ist, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt be­reits ent­schie­den (Ur­teil vom 23.09.2010 – 6 AZR 180/09 – BA­GE 135, 313 ff.). Dem schließt sich die er­ken­nen­de Kam­mer an.

2.2 Die Kläge­rin hat auch kei­nen An­spruch auf An­er­ken­nung ih­rer Vor­beschäfti­gungs­zei­ten gemäß § 16 Abs. 2 TV-L aus Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 der Ver­ord­nung (EU) Nr. 492/2011 des Eu­ropäischen Par­la­men­tes und des Ra­tes vom 5. April 2011 über die Freizügig­keit der Ar­beit­neh­mer in­ner­halb der Uni­on.

2.2.1 Art. 45 Abs. 2 AEUV ver­bie­tet je­de auf der Staats­an­gehörig­keit be­ru­hen­de un­ter­schied­li­che Be­hand­lung der Ar­beit­neh­mer der Mit­glied­staa­ten der Eu­ropäischen Uni­on in Be­zug auf Beschäfti­gung, Ent­loh­nung und sons­ti­ge Ar­beits­be­din­gun­gen. Art. 7 Abs. 1 der Ver­ord­nung 492/2011 stellt nur ei­ne be­son­de­re Aus­prägung des in Art. 45 Abs. 2 AEUV ent­hal­te­nen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots auf dem spe­zi­el­len Ge­biet der Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen und der Ar­beit dar und ist da­her eben­so aus­zu­le­gen wie Art. 45 Abs. 2 AEUV (EuGH v. 05.12.2013 – C-514/12 [Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH] – NZA 2014, 204 – 207). Be­stim­mun­gen in Ta­rif­verträgen sind nich­tig, so­weit sie für Ar­beit­neh­mer, die Staats­an­gehöri­ge an­de­rer Mit­glieds­staa­ten sind, dis­kri­mi­nie­ren­de Be­din­gun­gen vor­se­hen oder zu­las­sen (Art. 7 Abs. 4 Ver­ord­nung (EU) Nr. 492/2011). An ih­re Stel­le tritt die Re­ge­lung, die für die Nicht-Dis­kri­mi­nier­ten gilt (sog. „An­pas­sung nach Oben“, EuGH v. 22.06.2011 – C-399/09 [Land­tovà] – Slg 2011, I-5573-5614; ErfK/Wißmann AEUV Art. 45, Rn 53 mwN).

Die Ver­trags­be­stim­mun­gen über die Freizügig­keit sind je­doch nur auf sol­che Sach­ver­hal­te an­wend­bar, die ei­nen Aus­lands­be­zug auf­wei­sen (ErfK/Wißmann AEUV Art. 45 Rz. 46; Schu­bert/Däubler Ar­beits­recht 3. Aufl. Art. 267 Rn 69). Sie sind nicht auf Tätig­kei­ten an­wend­bar, die kei­ne Berührung mit ir­gend­ei­nem Sach­ver­halt auf­wei­sen, auf die das Ge­mein­schafts­recht ab­stellt und mit kei­nem re­le­van­ten Ele­ment über die Gren­zen ei­nes Mit­glied­staa­tes hin­aus­rei­chen (vgl. EuGH vom 01.04.2008 –C-212/06 – SozR 4-6035 Art 39 Nr 3; vom 26.01.1999 – C-18/95 [Ter­hoeve] - Slg. 1999, I-345-397, Ziff. 27; vom 05.06.1997 – C-64/96 und C-65/96 [Uecker und Jac­quet] - Slg.1997, I-3171, Rnr. 16 und vom 02.07.1998 – C-225/95 bis C-227/95, [Ka­pasaka­lis u. a.] Slg.1998, I-0000, Rnr. 22). Ein Staats­an­gehöri­ger, der nie­mals das Recht auf Freizügig­keit in­ner­halb der Ge­mein­schaft aus­geübt hat, kann sich im Hin­blick auf ei­nen rein in­ter­nen Sach­ver­halt nicht auf die eu­ropäischen Re­ge­lun­gen zur Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit be­ru­fen (vgl. EuGH vom 28.01.1992 – C-332/90 [Steen] - Slg. 1992, I-341 – 358, Rz. 12).

2.2.2 So aber verhält es sich auch im Streit­fall. Der An­wen­dungs­be­reich von Art. 45 Abs. 2 AEUV und 7 Abs. 1 der Ver­ord­nung Nr. 492/2011 ist für die Kläge­rin nicht eröff­net. Es fehlt in ih­rer Per­son an ei­nem grenzüber­schrei­ten­den Sach­ver­halt. We­der hat die Kläge­rin die Staats­an­gehörig­keit ei­nes an­de­ren EU-Mit­glieds­staa­tes, noch hat sie Beschäfti­gungs­zei­ten in ei­nem an­de­ren Mit­glieds­staat er­wor­ben, de­ren An­er­ken­nung sie nun im vor­lie­gen­den Pro­zess gel­tend ma­chen möch­te. Die hier im Streit ste­hen­den Beschäfti­gungs­zei­ten hat die Kläge­rin aus­sch­ließlich bei ei­nem pri­va­ten Ar­beit­ge­ber im In­land zurück­ge­legt. Die Kläge­rin hat von ih­rem Recht auf Freizügig­keit nie Ge­brauch ge­macht.

Der er­for­der­li­che Aus­lands­be­zug lässt sich auch nicht dar­aus ab­lei­ten, dass die Kläge­rin (mögli­cher­wei­se) mit der ta­rif­li­chen Re­ge­lung da­von ab­ge­hal­ten wer­den könn­te, von ih­rem Recht auf Freizügig­keit Ge­brauch zu ma­chen. Ob der er­for­der­li­che Aus­lands­be­zug ge­ge­ben ist, hängt von den tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen ab, die im Rechts­streit vom in­ner­staat­li­chen Ge­richt zu tref­fen sind (vgl. EuGH vom 28.01.1992 – C-332/90 [Steen] – a.a.O. Rn ). Da­nach er­gibt der Sach­ver­halt kei­ne An­halts­punk­te dafür. Die Kläge­rin hat ge­ra­de erst ih­re Tätig­keit für das be­klag­te Land auf­ge­nom­men. Die rein hy­po­the­ti­sche Aus­sicht auf Ausübung des Rechts auf Freizügig­keit stellt aber nach der Recht­spre­chung des EuGH (vgl. EuGH vom 08.11.2012 – C-40/11 – [Ii­da] - Eu­GRZ 2012, 745-752 Rz. 77) kei­nen Be­zug zum Uni­ons­recht her, der eng ge­nug wäre, um die An­wen­dung der Uni­ons­rechts­be­stim­mun­gen zu recht­fer­ti­gen (so auch ErfK/Wißmann Art. 45 AEUV Rz. 46).

2.2.3 Die Kläge­rin kann sich auch nicht dar­auf be­ru­fen, die ta­rif­li­che Re­ge­lung in § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-L, wo­nach Beschäfti­gungs­zei­ten nur bei dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber in vol­lem Um­fang zu berück­sich­ti­gen sei­en, sei nach Art. 7 Abs. 4 der Ver­ord­nung (EU) ins­ge­samt nich­tig und da­mit auch auf ih­ren Fall nicht an­wend­bar.

2.2.3.1 Zu­tref­fend ist, dass Uni­ons­recht Vor­rang vor na­tio­na­lem Recht be­an­sprucht. Der An­wen­dungs­vor­rang folgt aus dem Uni­ons­recht, weil die Uni­on als Rechts­ge­mein­schaft nicht be­ste­hen könn­te, wenn die ein­heit­li­che Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts in den Mit­glied­staa­ten nicht gewähr­leis­tet wäre. Im An­wen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts ist ent­ge­gen­ste­hen­des mit­glied­staat­li­ches Recht un­an­wend­bar (vgl. BVerfG vom 06.07.2010 – 2 BVR 2661/06 – NZA 2010 995 Rz. 53).

2.2.3.2 Der An­wen­dungs­vor­rang ist aber auf den An­wen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts be­grenzt. Denn nach Art. 5 Abs. 1 und 2 EUV (idF von 2012) wird die Uni­on nur in­ner­halb der Gren­zen der Zuständig­kei­ten tätig, die die Mit­glieds­staa­ten ihr in den Verträgen zur Ver­wirk­li­chung der dar­in nie­der­ge­leg­ten Zie­le über­tra­gen ha­ben. Al­le der Uni­on nicht in den Verträgen über­tra­ge­nen Zuständig­kei­ten ver­blei­ben bei Mit­glieds­staa­ten. Aus die­sem Prin­zip der be­grenz­ten Ein­zel­ermäch­ti­gung folgt, dass Uni­ons­recht nur für den ihm von den Mit­glieds­staa­ten über­tra­ge­nen An­wen­dungs­be­reich Gel­tung und Vor­rang ent­fal­ten will. Dies führt da­zu, dass ent­ge­gen­ste­hen­des na­tio­na­les Recht nicht ins­ge­samt nich­tig ist, son­dern wei­ter sei­ne Gel­tung ent­fal­ten kann, wenn und so­weit es jen­seits des An­wen­dungs­be­reich ein­schlägi­gen Uni­on­rechts ei­nen sach­li­chen Re­ge­lungs­be­reich behält (vgl. BVerfG vom 06.07.2010 – 2 BVR 2661/06 – a.a.O).

2.2.3.3 Für den vor­lie­gen­den Fall be­deu­tet dies, dass die ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen – de­ren Ver­s­toß ge­gen die eu­ropäischen Re­ge­lun­gen zur Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit ein­mal un­ter­stellt – nur dann kei­ne An­wen­dung fin­den, so­fern ein ent­spre­chen­der Sach­ver­halt mit Uni­ons­be­zug vor­liegt. Die ta­rif­li­che Re­ge­lung ist nicht ins­ge­samt und ge­genüber je­der­mann nich­tig, mit der Fol­ge, dass sich auch die Kläge­rin dar­auf be­ru­fen könn­te. Dies kommt auch im Wort­laut von Art. 7 Abs. 4 der Ver­ord­nung (EU) deut­lich zum Aus­druck, in­dem es dort heißt „…so­weit sie für Ar­beit­neh­mer, die Staats­an­gehöri­ge an­de­rer Mit­glied­staa­ten sind…“. Die Nich­tig­keits­re­ge­lung be­schränkt sich aus­sch­ließlich auf Fall­kon­stel­la­tio­nen, die in den An­wen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts fal­len, al­so bei de­nen ein Bürger der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft von sei­nem Recht auf Freizügig­keit Ge­brauch ge­macht hat und in ei­nem an­de­ren Mit­glieds­staat sei­ne Be­rufstätig­keit aus­geübt hat. Dies ist bei der Kläge­rin nicht der Fall.

2.2.4 Aus der von der Kläge­rin her­an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung des EuGH vom 05.12.2013 (C-514/12.[Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH]-a.a.O.) er­gibt sich nichts an­de­res. Der EuGH hat dort in Be­ant­wor­tung der ihm vor­ge­leg­ten Fra­ge in ei­nem Rechts­streit zwi­schen dem Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH und dem Land Salz­burg ei­ne Aus­le­gung der Art. 45 AEUV und 7 Abs. 1 der Ver­ord­nung Nr. 492/2011 vor­ge­nom­men. Auf die Fra­ge, ob der An­wen­dungs­be­reich der Re­ge­lun­gen zur Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit im Ein­zel­fall eröff­net war, kam es im dor­ti­gen Aus­gangs­rechts­streit nicht an. Ei­ne all­ge­mein gülti­ge Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit in­ner­staat­li­ches Recht, für dass der Ge­richts­hof oh­ne­hin kei­ne Kom­pe­tenz be­an­sprucht (vgl. EuGH vom 15.01.1998 – Rechts­sa­che C-15/96 – NZA 1998, 205 Rz. 9 mwN.), hat er dort nicht ge­trof­fen.

2.2.5 War aber im vor­lie­gen­den Fall der An­wen­dungs­be­reich von Art. 45 AEUV und Art. 7 EUV nicht eröff­net, er­weist sich schon aus die­sem Grund die ta­rif­li­che Re­ge­lung nicht nach Art. 7 Abs. 4 EUV als nich­tig. Mit­hin ste­hen der Kläge­rin Ansprüche auf die An­er­ken­nung von Vor­beschäfti­gungs­zei­ten bei pri­va­ten Ar­beit­ge­bern im vor­lie­gen­den Ar­beits­verhält­nis für die Zu­ord­nung zu den ta­rif­li­chen Stu­fen nicht zu.

2.3 Aber auch wenn der An­wen­dungs­be­reich von Art. 45 AEUV und Art. 7 EUV eröff­net wäre, er­weist sich die ta­rif­li­che Re­ge­lung nicht we­gen Ver­s­toßes ge­gen die Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit als nich­tig. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob bei der hier im Streit ste­hen­den ta­rif­li­chen Re­ge­lung nach § 16 TV-L, die auf die Beschäfti­gungs­zei­ten bei dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber ab­stellt, über­haupt ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung von „Wan­der­ar­beit­neh­mern“ vor­liegt. Denn auch wenn dies der Fall wäre, wäre ei­ne sol­che Maßnah­me zulässig. Für die vol­le An­er­ken­nung von bei dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber er­wor­be­nen Beschäfti­gungs­zei­ten liegt ein sach­li­cher Grund vor. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­ben in § 16 TV-L ein dif­fe­ren­zier­tes Kon­zept zur Wah­rung von Be­sitzständen ge­schaf­fen und mit der Re­ge­lung si­cher­ge­stellt, dass bei wie­der­hol­ten Be­fris­tun­gen, wie sie im öffent­li­chen Dienst ver­brei­tet üblich sind, die­ser Per­so­nen­kreis über­haupt die Chan­ce zum Stu­fen­auf­stieg erhält (vgl. BAG vom 23.09.2010 – 6 AZR 180/09 – BA­GE 135, 313 ff.). Der in ei­nem vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­trags­verhält­nis mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber er­wor­be­ne Be­sitz­stand soll­te nicht durch die recht­li­che oder kurz­fris­ti­ge tatsächli­che Un­ter­bre­chung des Ver­tra­ges ver­lo­ren ge­hen. Da­bei muss­ten die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die bei an­de­ren Ar­beit­ge­bern er­wor­be­ne Be­rufs­er­fah­rung nicht in glei­cher Wei­se berück­sich­ti­gen. Sie konn­ten in die­sem Zu­sam­men­hang da­von aus­ge­hen, dass die bei dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber er­wor­be­ne Be­rufs­er­fah­rung den Beschäftig­ten befähigt, nach sei­ner Wie­der­ein­stel­lung die im vor­he­ri­gen Ar­beits­verhält­nis er­wor­be­ne Be­rufs­er­fah­rung schnel­ler im vol­len Um­fang im neu­en Ar­beits­verhält­nis ein­set­zen zu können, als dies ei­nem Ar­beit­neh­mer möglich ist, der sei­ne Be­rufs­er­fah­rung in den oft­mals gänz­lich an­ders­ar­ti­gen Struk­tu­ren bei an­de­ren Ar­beit­ge­bern, na­ment­lich bei sol­chen der Pri­vat­wirt­schaft er­wor­ben hat (BAG vom 23.09.2010 – 6 AZR 180/09 – aaO.). Auch konn­ten die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en mit die­ser Re­ge­lung ei­nen An­reiz zur Rück­kehr sol­cher Beschäftig­ten in den öffent­li­chen Dienst schaf­fen, die be­reits ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung beim sel­ben öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber er­wor­ben ha­ben (vgl. BVerfG vom 28.11.1997 – 1 BVR 8/96 – NZA 1998, 318). Es ist ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers, sich die von ihm be­reits ein­ge­ar­bei­te­ten und qua­li­fi­zier­ten Ar­beit­neh­mer zu er­hal­ten bzw. wie­der zu ge­win­nen.

In­so­fern un­ter­schei­det sich die vor­lie­gen­de ta­rif­li­che Re­ge­lung von der frühe­ren Re­ge­lung zum Zeit­auf­stieg nach dem BAT, für die der EuGH (Ur­teil vom 15.01.1998 - C-15/96 – NZA 1998, 205 ff.) aus­geführt hat, dass die da­ma­li­ge Berück­sich­ti­gung zurück­ge­leg­ter Beschäfti­gungs­zei­ten für den Zeit­auf­stieg an­ge­sichts der großen Zahl der Ar­beit­ge­ber nicht mit dem Be­stre­ben ge­recht­fer­tigt wer­den könne, die Treue der Ar­beit­neh­mer zu ho­no­rie­ren, aber auch von den der Rechts­sa­che Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken zu­grun­de lie­gen­den Re­ge­lun­gen. Denn an­ders als bei dem da­ma­li­gen Sys­tem des Zeit­auf­stiegs und an­ders als bei den Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken ist die vol­le An­er­ken­nung ein­schlägi­ger Be­rufs­er­fah­rung auf den­sel­ben Ar­beit­ge­ber be­schränkt, al­so auf die den Ver­trag ab­sch­ließen­de ju­ris­ti­sche Per­son. Es han­delt sich da­mit um ei­ne al­lein aus den ver­gan­ge­nen ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen be­gründe­te Ver­pflich­tung zur An­er­ken­nung ein­schlägi­ger Be­rufs­er­fah­rung, die so bei Ar­beit­neh­mern aus an­de­ren Ver­trags­verhält­nis­sen von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en als nicht in glei­cher Wei­se berück­sich­ti­gungsfähig an­ge­se­hen wer­den durf­te.

3. Ein An­spruch der Kläge­rin er­gibt sich auch nicht aus dem ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz. So­weit die Kläge­rin dar­auf ver­weist, dass sie als „Inlände­rin“ mögli­cher­wei­se im Ver­gleich zu ausländi­schen Ar­beit­neh­mern be­nach­tei­ligt wer­den könn­te, fehlt es an ei­nem ver­gleich­ba­ren Sach­ver­halt. Auch wenn das be­klag­te Land bei Ar­beit­neh­mern, die im Aus­land tätig ge­we­sen wa­ren, im Hin­blick auf die uni­ons­recht­li­chen Re­ge­lun­gen zur Freizügig­keit dort er­wor­be­ne ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung an­er­ken­nen würde, wäre ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung auf­grund der un­ter­schied­li­chen Rechts­re­ge­lun­gen sach­lich ge­recht­fer­tigt. Nur ergänzend ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass Art. 45 auch dann nicht an­wend­bar ist, wenn ein Ar­beit­neh­mer, des­sen Sach­ver­halt über die Gren­zen sei­nes Hei­mat­staa­tes nicht hin­aus­weist von sei­nem dort ansässi­gen Ar­beit­ge­ber im Ver­gleich zu ausländi­schen Ar­beit­neh­mern be­nach­tei­ligt wird (vgl. ErfK/Wißmann – a.a.O. AEUV Art. 45 Rz. 46 mwN.).

4. Aus die­sen Gründen war auf die Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Die Kos­ten­ent­schei­dung er­gibt sich aus § 91 ZPO.

Die Re­vi­si­on war we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­ge zu­zu­las­sen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).