BSG, Ur­teil vom 31.03.2015, B 12 KR 17/13 R

BUN­DESSO­ZIAL­GERICHT Ur­teil vom 31.3.2015, B 12 KR 17/13 R

 

Te­nor

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­so­zi­al­ge­richts vom 23. Mai 2013 wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te hat der Kläge­rin und dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. die außer­ge­richt­li­chen Kos­ten im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren zu er­stat­ten. Im Übri­gen sind Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens nicht zu er­stat­ten.

 

Tat­be­stand

Die Be­tei­lig­ten strei­ten darüber, ob der Bei­ge­la­de­ne zu 1. in sei­ner Tätig­keit für die Kläge­rin im Be­reich "Mer­chan­di­sing/Rack­job­bing" we­gen Beschäfti­gung in den Zwei­gen der So­zi­al­ver­si­che­rung ver­si­che­rungs­pflich­tig war.

Der 1976 ge­bo­re­ne Bei­ge­la­de­ne zu 1. war bis 30.9.2004 als Stu­dent in der ge­setz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung (GKV) und in der so­zia­len Pfle­ge­ver­si­che­rung (sPV) ver­si­chert. Seit 1.10.2003 war er auf der Ba­sis ei­nes am 25.9.2003 zwi­schen ihm und der Rechts­vorgänge­rin der Kläge­rin (A. GmbH, künf­tig ein­heit­lich Kläge­rin) ge­schlos­se­nen "Pro­jekt­ver­tra­ges" im Be­reich "Mer­chan­di­sing/Rack­job­bing" tätig. Durch den Ver­trag wur­de er "be­auf­tragt", Leis­tun­gen in Be­zug auf die "Auf­trags­num­mer A 95/002, Pro­jekt D., Dis­po und Ser­vice bei M." - ei­ner Elek­tro­nik-Ver­brau­cher­markt­ket­te - zu er­brin­gen. Nach dem Pro­jekt­ver­trag war der Bei­ge­la­de­ne zu 1. in der Wahl des Zeit­punkts zur Leis­tungs­er­brin­gung ge­ne­rell frei und ver­ein­bar­te selbst den Tag und Zeit­punkt sei­nes Be­suchs mit den zuständi­gen Mit­ar­bei­tern des Han­dels. Im Ein­zel­nen galt nach dem Ver­trag wei­ter ua Fol­gen­des: Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. konn­te die ver­trag­lich ge­schul­de­te Leis­tung auch durch Drit­te er­brin­gen las­sen. Bei Ver­hin­de­rung (wie Über­las­tung, Krank­heit oder Ur­laub) hat­te er selbst für ei­ne Ver­tre­tung zu sor­gen. Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. er­hielt ei­nen pau­scha­len Be­suchs­preis in Höhe von 15 Eu­ro pro Markt, in­klu­si­ve Fahrt­kos­ten so­wie pro Be­such und nach­ge­wie­se­ner Be­stel­lung ab dem 36. be­stell­ten Pro­dukt ei­ne Stück­prämie von 0,40 Eu­ro. Die Ab­rech­nung er­folg­te mo­nat­lich un­ter Aus­wei­sung von Mehr­wert­steu­er und An­ga­be der Um­satz­steu­er­num­mer des Bei­ge­la­de­nen zu 1. Die Ver­ein­ba­rung war je­der­zeit mit ei­ner Frist von 14 Ta­gen or­dent­lich künd­bar. Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. durf­te auch für an­de­re, ähn­lich ge­ar­te­te Auf­trag­ge­ber tätig wer­den. Er haf­te­te für Schäden, die aus der verzöger­ten Er­le­di­gung re­sul­tier­ten, es sei denn, er hat­te die Verzöge­rung oder Ver­hin­de­rung nicht zu ver­tre­ten; in vol­lem Um­fang haf­te­te er auch für das Ver­schul­den sei­ner Erfüllungs­ge­hil­fen (Mit­ar­bei­ter, be­auf­trag­te Per­so­nen, Un­ter­neh­men).

In Ausführung des Pro­jekt­ver­tra­ges be­such­te der Bei­ge­la­de­ne zu 1. re­gelmäßig be­stimm­te Ver­brau­chermärk­te, um dort Ori­gi­nal Han­dy-Zu­behör adäquat zu

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plat­zie­ren. Da­zu gehörten ua die Sor­ge um die Ak­tua­lität der Wa­re, Be­stel­lung und Re­tou­ren­ab­wick­lung, Per­so­nal­schu­lung über Neue­run­gen so­wie Ver­hand­lun­gen mit den Markt-Ab­tei­lungs­lei­tern über Durchführung, Art und Men­ge der Be­stel­lun­gen. Ge­genüber der Kläge­rin er­stell­te er fort­lau­fend Rech­nun­gen und ei­nen Be­richt bei Ab­schluss der Tätig­keit. Er verfügte an ei­ge­nen Ar­beits­mit­teln ua über ei­nen PKW und ei­nen Lap­top so­wie ei­ne Büro­ein­rich­tung und In­ter­net­an­schluss. Vom 1.6. bis 31.12.2004 war der Bei­ge­la­de­ne zu 1. ne­ben sei­ner Tätig­keit für die Kläge­rin für ein wei­te­res Un­ter­neh­men als "As­sis­tant Trai­ner (Pro­mo­ti­on, Ab­ver­kauf)" tätig. In­so­weit stell­te der be­klag­te Ren­ten­ver­si­che­rungs­träger auf sei­nen An­trag hin fest, dass er die­se Tätig­keit als Selbstständi­ger ausübe.

Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. be­an­trag­te im Ja­nu­ar 2005 bei der Be­klag­ten die Fest­stel­lung des so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Sta­tus bezüglich sei­ner Tätig­keit für die Kläge­rin. Die Be­klag­te stell­te durch Be­scheid vom 31.8.2005 in der Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­schei­des vom 18.7.2006 und durch wei­te­re Be­schei­de ge­genüber der Kläge­rin fest, dass er die Tätig­keit in der Zeit vom 1.10.2003 bis 24.5.2005 im Rah­men ei­ner Beschäfti­gung ausübe bzw in al­len Zwei­gen der So­zi­al­ver­si­che­rung ver­si­che­rungs­pflich­tig sei.

Das von der Kläge­rin da­ge­gen an­ge­ru­fe­ne SG hat die Be­schei­de auf­ge­ho­ben und fest­ge­stellt, dass der Bei­ge­la­de­ne zu 1. im strei­ti­gen Zeit­raum nicht so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig tätig ge­we­sen sei (Ur­teil vom 10.2.2011). Im Be­ru­fungs­ver­fah­ren hat die Be­klag­te durch Be­schei­de vom 2.2.2010 und 11.3.2010 fest­ge­stellt, dass der Bei­ge­la­de­ne zu 1. in der Zeit vom 1.10.2003 bis 30.9.2004 we­gen der Tätig­keit für die Kläge­rin nicht in der GKV und in der sPV ver­si­che­rungs­pflich­tig war und ein ent­spre­chen­des - an­ge­nom­me­nes - Tei­la­n­er­kennt­nis ab­ge­ge­ben. Das LSG hat die darüber hin­aus­ge­hen­de Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen: Im Rah­men der vor­zu­neh­men­den Ge­samtwürdi­gung überwögen bei dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. die für ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit spre­chen­den Umstände. Der Pro­jekt­ver­trag ent­hal­te über­wie­gend Re­ge­lun­gen, die dafür sprächen. Nach den Umständen und Er­mitt­lun­gen fehl­ten An­halts­punk­te dafür, dass die Ver­ein­ba­rung ei­nes Auf­trags­verhält­nis­ses auf selbstständi­ger Ba­sis nur for­mal ver­ein­bart wor­den sei. Es ha­be sich nicht um bloße un­ter­ge­ord­ne­te Re­ga­lauffülltätig­kei­ten ge­han­delt, son­dern um ei­nen um ge­stal­te­ri­sche Ele­men­ten er­wei­ter­ten Auf­ga­ben­kreis. Die Rah­men­be­din­gun­gen (Wa­ren­wirt­schaft­s­tur­nus; kon­kre­te Ver­brau­chermärk­te) sei­en nicht Aus­fluss ei­nes ein­sei­ti­gen Di­rek­ti­ons­rechts der Kläge­rin ge­we­sen. Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. sei zu­dem auch für an­de­re Auf­trag­ge­ber tätig und be­rech­tigt ge­we­sen, Erfüllungs­ge­hil­fen ein­zu­set­zen. Be­trieb­li­che Sach­zwänge, Mit­tei­lungs­pflich­ten, die Möglich­keit ei­ner Qua­litätskon­trol­le durch die Kläge­rin so­wie die Ver­pflich­tung, In­ter­es­sen­kol­li­sio­nen beim Ein­satz Drit­ter bzw bei wei­te­ren Auf­trägen zu ver­mei­den, re­la­ti­vier­ten sich da­durch, dass auch klas­si­sche Selbstständi­ge ähn­li­chen Pflich­ten un­terlägen. Ins­ge­samt sei der Bei­ge­la­de­ne zu 1. als für meh­re­re Auf­trag­ge­ber täti­ger "So­lo-Selbstständi­ger" an­zu­se­hen (Ur­teil vom 23.5.2013).

Mit ih­rer Re­vi­si­on rügt die Be­klag­te ei­ne Ver­let­zung von § 7 Abs 1 SGB IV. Zu Un­recht ha­be das LSG im Rah­men der Ge­samtwürdi­gung den für die Tätig­keit maßgeb­li­chen Be­stim­mun­gen des Pro­jekt­ver­tra­ges, die nur dem Wort­laut nach auf ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit ziel­ten, un­ein­ge­schränkt Vor­rang gewährt. Die tatsächli­chen Umstände bei der Durchführung der ein­zel­nen Auf­träge, die für ei­ne weit­ge­hen­de Wei­sungs­abhängig­keit und Ein­glie­de­rung des Bei­ge­la­de­nen zu 1. in den Be­trieb der Kläge­rin sprächen, ha­be das LSG nur nach­ran­gig berück­sich­tigt. Die Fest­stel­lun­gen zur Tätig­keit um­schrie­ben letzt­lich nur die ty­pi­sche Tätig­keit ei­nes

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"kaufmänni­schen An­ge­stell­ten". Die An­sicht des LSG ha­be zur Fol­ge, dass na­he­zu je­de Tätig­keit, die ei­ne qua­li­fi­zier­te Be­rufs­aus­bil­dung vor­aus­set­ze, als nicht abhängi­ge Beschäfti­gung aus­geübt wer­den könn­te. Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. sei aber in den Ar­beits­pro­zess der Kläge­rin ein­ge­glie­dert ge­we­sen, in­dem er nach An­nah­me ei­nes Ein­zel­auf­trags der Kläge­rin zu de­ren Ver­trags­part­nern ge­fah­ren sei, um dort die ihm zu­ge­wie­se­nen Auf­ga­ben nach den Vor­ga­ben der Kläge­rin aus­zuführen. Hin­wei­se auf ein recht­lich re­le­van­tes Un­ter­neh­mer­ri­si­ko bestünden nicht. Die ver­trag­li­che Einräum­ung ei­ner De­le­ga­ti­ons­be­fug­nis - von der kein Ge­brauch ge­macht wor­den sei - stel­le al­lein kein ent­schei­den­des Kri­te­ri­um für ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit dar. Fest­stel­lun­gen des LSG entsprächen teil­wei­se nicht den Tat­sa­chen, so­weit es die Gewährung von Ki­lo­me­ter­geld und Fahr­kos­ten für den Be­such wei­ter ent­fern­ter Märk­te an­be­lan­ge. Ei­ne Ent­loh­nung mit­tels Be­suchs­pau­scha­le und Stück­prämie spre­che nicht in­di­zi­ell für ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit. Umständen wie Rech­nungs­stel­lung, Kündi­gungsmöglich­keit, oder die Möglich­keit ei­ner Tätig­keit für wei­te­re Auf­trag­ge­ber kom­me eben­falls kei­ne in­di­zi­el­le Wir­kung im Hin­blick auf Selbstständig­keit zu.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Ur­tei­le des Hes­si­schen Lan­des­so­zi­al­ge­richts vom 23. Mai 2013 so­wie des So­zi­al­ge­richts Frank­furt am Main vom 10. Fe­bru­ar 2011 auf­zu­he­ben und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin und der Bei­ge­la­de­ne zu 1. be­an­tra­gen,

die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Bei­de ver­tei­di­gen das an­ge­foch­te­ne Ur­teil.

Die übri­gen Bei­ge­la­de­nen stel­len kei­ne Anträge, die Bei­ge­la­de­nen zu 2., 3. und 6. schließen sich der von der Be­klag­ten ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung an.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on des be­klag­ten Ren­ten­ver­si­che­rungs­trägers ist un­be­gründet.

Re­vi­si­ons­recht­lich be­an­stan­dungs­frei ha­ben die Vor­in­stan­zen ent­schie­den, dass die Be­klag­te in den an­ge­foch­te­nen Be­schei­den zu Un­recht die So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht des Bei­ge­la­de­nen zu 1. auf­grund ei­ner Beschäfti­gung bei der kla­gen­den GmbH als Ar­beit­ge­be­rin fest­stell­te.

1. Ge­gen­stand des Rechts­streits sind - nach An­nah­me des Tei­la­n­er­kennt­nis­ses der Be­klag­ten im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung beim LSG durch die Kläge­rin - der Be­scheid der Be­klag­ten vom 31.8.2005 in der Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­schei­des vom 18.7.2006, bei­de wie­der­um geändert durch die Be­schei­de vom 2.2.2010 und 11.3.2010, so­weit dar­in die Be­klag­te die Ver­si­che­rungs­pflicht des Bei­ge­la­de­nen zu 1. in sei­ner Tätig­keit im Be­reich "Mer­chan­di­sing/Rack­job­bing" für die Kläge­rin auf­grund Beschäfti­gung in der Zeit vom 1.10.2003 bis 30.9.2004 in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung und im Recht der Ar­beitsförde­rung und da­nach vom 1.10.2004 bis 24.5.2005 in al­len Zwei­gen der So­zi­al­ver­si­che­rung fest­stell­te. Der Be­scheid vom 2.2.2010 hat die bis da­hin an­ge­foch­te­nen Be­schei­de über die dar­in vor­ge­nom­me­ne (un­zulässi­ge) Ele­men­ten­fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­ner Beschäfti­gung hin­aus in ih­rem Verfügungs­satz um die not­wen­di­gen Fest­stel­lun­gen zum Vor­lie­gen von

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Ver­si­che­rungs­pflicht (und des Zeit­raums, für den Ver­si­che­rungs­pflicht be­steht) ergänzt. Dar­in liegt ei­ne ins­ge­samt er­neu­ern­de Fest­stel­lung mit der Fol­ge, dass der Ver­wal­tungs­akt vom 2.2.2010 den we­gen der Fest­stel­lun­gen ei­nes (un­selbstständi­gen) Tat­be­stands­ele­ments un­vollständi­gen ers­ten Ver­wal­tungs­akt iS von § 96 Abs 1 SGG (iVm § 153 Abs 1 SGG) er­setzt hat (vgl zur Not­wen­dig­keit und Möglich­keit der Ergänzung so­wie zur ver­fah­rens­recht­li­chen Be­wer­tung im Kon­text des § 96 SGG be­reits BSG Ur­teil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Ju­ris Rd­Nr 13). Zu Recht hat das LSG auch den aus­sch­ließlich ge­genüber der Kläge­rin er­gan­ge­nen Be­scheid vom 11.3.2010 als Ge­gen­stand des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens an­ge­se­hen, weil er aus­drück­lich als "Be­scheid" den frühe­ren Be­scheid vom 2.2.2010 änder­te, auch wenn dies nur we­gen ei­ner teil­wei­sen of­fen­sicht­li­chen Un­rich­tig­keit er­folg­te. So­weit das LSG darüber hin­aus - von den Be­tei­lig­ten un­be­an­stan­det ge­las­sen - ent­schie­den hat, dass ei­ne Ver­si­che­rungs­pflicht des Bei­ge­la­de­nen zu 1. in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung nach § 2 Abs 1 Nr 9 SGB VI nicht be­ste­he, ist al­ler­dings dar­auf hin­zu­wei­sen, dass hierüber in dem vom Bei­ge­la­de­nen zu 1. ein­ge­lei­te­ten Sta­tus­fest­stel­lungs­ver­fah­ren nach § 7a SGB IV nicht zu ent­schei­den war (vgl all­ge­mein BSG Ur­teil vom 30.10.2013 - B 12 KR 17/11 R - Ju­ris Rd­Nr 21 mwN; vgl auch BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 20 Rd­Nr 7).

2. Das LSG ist auf der Grund­la­ge ei­ner Ge­samtwürdi­gung al­ler Umstände des hier zu be­ur­tei­len­den Ein­zel­falls (vgl § 7a Abs 2 SGB IV) - aus­ge­hend von den von ihm für den Se­nat bin­dend fest­ge­stell­ten (vgl § 163 SGG) Tat­sa­chen - oh­ne Rechts­feh­ler zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass der Bei­ge­la­de­ne zu 1. in sei­ner für die Kläge­rin aus­geübten Tätig­keit nicht we­gen Beschäfti­gung ver­si­che­rungs­pflich­tig in den Zwei­gen der So­zi­al­ver­si­che­rung war.

a) In den Jah­ren 2003 bis 2005, um die es hier geht, un­ter­la­gen Per­so­nen, die ge­gen Ar­beits­ent­gelt beschäftigt wa­ren, in der Kran­ken-, Pfle­ge-, Ren­ten- und Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI, § 1 S 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 S 1 SGB III) der Ver­si­che­rungs­pflicht (und Bei­trags­pflicht). Be­ur­tei­lungs­maßstab für das Vor­lie­gen ei­ner Beschäfti­gung war § 7 Abs 1 SGB IV in sei­ner bis heu­te un­verändert gel­ten­den Fas­sung. Da­nach ist Beschäfti­gung die nicht­selbstständi­ge Ar­beit, ins­be­son­de­re in ei­nem Ar­beits­verhält­nis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des BSG setzt ei­ne Beschäfti­gung vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer vom Ar­beit­ge­ber persönlich abhängig ist. Bei ei­ner Beschäfti­gung in ei­nem frem­den Be­trieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftig­te in den Be­trieb ein­ge­glie­dert ist und da­bei ei­nem Zeit, Dau­er, Ort und Art der Ausführung um­fas­sen­den Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers un­ter­liegt. Die­se Wei­sungs­ge­bun­den­heit kann ein­ge­schränkt und zur "funk­ti­ons­ge­recht die­nen­den Teil­ha­be am Ar­beits­pro­zess" ver­fei­nert sein. Dem­ge­genüber ist ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit vor­nehm­lich durch das ei­ge­ne Un­ter­neh­mer­ri­si­ko, das Vor­han­den­sein ei­ner ei­ge­nen Be­triebsstätte, die Verfügungsmöglich­keit über die ei­ge­ne Ar­beits­kraft und die im We­sent­li­chen frei ge­stal­te­te Tätig­keit und Ar­beits­zeit ge­kenn­zeich­net. Ob je­mand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, rich­tet sich aus­ge­hend von den ge­nann­ten Umständen nach dem Ge­samt­bild der Tätig­keit und hängt da­von ab, wel­che Merk­ma­le über­wie­gen (stRspr; vgl zum Gan­zen zB zu­letzt BSG Ur­teil vom 30.10.2013 - B 12 KR 17/11 R - Ju­ris Rd­Nr 23 mwN; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 17 Rd­Nr 15 und BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 Rd­Nr 17; fer­ner BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 Rd­Nr 14 mwN; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, je­weils mwN; BS­GE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Ver­fas­sungsmäßig­keit der Ab­gren­zung zwi­schen Beschäfti­gung und selbstständi­ger Tätig­keit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die je­wei­li­ge Zu­ord­nung ei­ner Tätig­keit nach de­ren Ge­samt­bild zum

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recht­li­chen Ty­pus der Beschäfti­gung bzw selbstständi­gen Tätig­keit setzt da­bei vor­aus, dass al­le nach La­ge des Ein­zel­falls als In­di­zi­en in Be­tracht kom­men­den Umstände fest­ge­stellt, in ih­rer Trag­wei­te zu­tref­fend er­kannt und ge­wich­tet, in die Ge­samt­schau mit die­sem Ge­wicht ein­ge­stellt und nach­voll­zieh­bar, dh den Ge­set­zen der Lo­gik ent­spre­chend und wi­der­spruchs­frei, ge­gen­ein­an­der ab­ge­wo­gen wer­den (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 Leit­satz und Rd­Nr 25 ff).

b) Das LSG hat die­se all­ge­mei­nen recht­li­chen Maßstäbe im Aus­gangs­punkt zu­tref­fend her­an­ge­zo­gen und be­gründet, dass und war­um die für ei­ne Beschäfti­gung spre­chen­den Umstände hier nicht über­wie­gen, son­dern die Abwägung ins­ge­samt zu ei­ner selbstständi­gen Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. führt. Die zen­tra­len Fest­stel­lun­gen des LSG zum In­halt des Pro­jekt­ver­tra­ges (da­zu aa), die von der Be­klag­ten nicht mit durch­grei­fen­den Ver­fah­rensrügen an­ge­grif­fen wur­den, so­wie die hier­zu nicht in Wi­der­spruch ste­hen­de tatsächli­che Um­set­zung des Ver­tra­ges (da­zu bb) recht­fer­ti­gen in dem hier (aus­sch­ließlich) zu be­ur­tei­len­den Fall die An­nah­me des LSG, dass der Bei­ge­la­de­ne zu 1. bei der Kläge­rin nicht als Beschäftig­ter ver­si­che­rungs­pflich­tig war. An­ders als Ausführun­gen der Be­klag­ten und auch des LSG an­deu­ten, geht es vor­lie­gend al­ler­dings nicht dar­um, ei­ne "all­ge­mei­ne" so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Be­ur­tei­lung für ein be­stimm­tes neu­es Be­rufs­bild im Rah­men von "Mer­chan­di­sing/Rack­job­bing" vor­zu­neh­men (da­zu cc). Sch­ließlich ist auch ein Un­ter­neh­mer­ri­si­ko beim Bei­ge­la­de­nen zu 1. an­zu­neh­men (da­zu dd). 

aa) Recht­li­cher Aus­gangs­punkt für die Würdi­gung des Ge­samt­bil­des der Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. ist zunächst die zwi­schen Kläge­rin und Bei­ge­la­de­nen zu 1. be­ste­hen­de Ver­trags­la­ge. Hier­zu hat das LSG - oh­ne dass dies zu be­an­stan­den wäre - an­ge­nom­men, dass der für die vor­lie­gen­de Tätig­keit maßge­ben­de Pro­jekt­ver­trag nach sei­nem Ge­präge über­wie­gend Re­ge­lun­gen enthält, die für ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit kenn­zeich­nend sind. So war der Bei­ge­la­de­ne zu 1. in zeit­li­cher Hin­sicht weit­ge­hend frei, war be­rech­tigt, die Leis­tun­gen durch Drit­te er­brin­gen zu las­sen und hat­te bei sei­ner Ver­hin­de­rung für ei­ne Ver­tre­tung zu sor­gen. Als Ent­loh­nung er­hielt er ei­ne Kom­bi­na­ti­on aus Be­suchs­pau­scha­le und er­folgs­abhängi­ger Stück­prämie, und durf­te auch - was teil­wei­se tatsächlich er­folg­te - noch für wei­te­re ähn­li­che Auf­trag­ge­ber tätig wer­den. Zwar hat das LSG auch fest­ge­stellt, dass die Kläge­rin über ei­nen Adres­sen­be­stand von rund 75 "Lie­fe­ran­ten" verfügte, mit de­nen häufig so­ge­nann­te "Rah­men­verträge" be­stan­den. Die Exis­tenz ei­nes zwi­schen Kläge­rin und Bei­ge­la­de­nem zu 1. be­ste­hen­den Rah­men­ver­tra­ges hat das LSG hin­ge­gen nicht fest­ge­stellt.

bb) Dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil können auch (ge­ra­de noch) hin­rei­chen­de Fest­stel­lun­gen zur tatsächli­chen Um­set­zung der Ver­trags­la­ge ent­nom­men wer­den. Das LSG hat - ins­be­son­de­re gestützt auf ge­richt­li­che Anhörun­gen des Bei­ge­la­de­nen zu 1. im Kla­ge- und Be­ru­fungs­ver­fah­ren - fest­ge­stellt, dass An­halts­punk­te dafür fehl­ten, dass die ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen nur for­mal ver­ein­bart wor­den wa­ren und dass hin­sicht­lich der Er­werbstätig­keit tatsächlich et­was ganz an­de­res prak­ti­ziert wur­de. Nach den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen und ih­rer tatsächli­chen Um­set­zung sind da­mit kei­ne ge­wich­ti­gen Umstände er­sicht­lich, die ge­samt­schau­end den Aus­schlag für ei­ne Beschäfti­gung im Sin­ne von § 7 Abs 1 S 2 SGB IV ge­ben könn­ten.

(1) Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. war nach den Fest­stel­lun­gen des LSG weit­ge­hend wei­sungs­frei in dem Sin­ne, dass die zeit­li­chen und ört­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen ge­ra­de nicht Aus­fluss ei­nes Di­rek­ti­ons­rechts - wie im Verhält­nis zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer - wa­ren.

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(2) Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. war - un­be­scha­det des Um­stan­des, dass er Dienst­leis­tun­gen im Rah­men ei­nes von der Kläge­rin mit­ge­tra­ge­nen Ge­samt­ver­mark­tungs­kon­zepts er­brach­te - nicht in ei­nem re­le­van­ten Maß in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on der Kläge­rin ein­ge­glie­dert, was sich ua in sei­ner ver­trag­li­chen Pflicht zeigt, im Fal­le sei­ner Ver­hin­de­rung selbst für ei­ne Ver­tre­tung zu sor­gen. Er hat­te nur auf be­trieb­li­che Sach­zwänge der Kläge­rin und de­ren Kun­den Rück­sicht zu neh­men und un­ter­lag in­so­weit le­dig­lich Mit­tei­lungs­pflich­ten und Qua­litätskon­trol­len (zum Cha­rak­ter von - ei­ne Selbstständig­keit nicht aus­sch­ließen­den - Do­ku­men­ta­ti­ons­pflich­ten vgl BSG Ur­teil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Ju­ris Rd­Nr 20). Dem stan­den weit­rei­chen­de Frei­hei­ten des Bei­ge­la­de­nen zu 1. beim "Ob und Wie" der Er­brin­gung der Tätig­keit mit ei­ge­nen ge­stal­te­ri­schen Ele­men­ten ge­genüber, die et­wa über die­je­ni­gen ei­nes klas­si­schen Re­ga­lauffüllers hin­aus­gin­gen. Das LSG hat in­so­weit zB auf Sei­te 15/16 sei­nes Ur­teils dar­ge­legt, dass dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. - ähn­lich wie an­de­ren Ver­trags­part­nern der Kläge­rin - die Ent­schei­dung über die Präsen­ta­ti­on der Pro­duk­te ob­lag, dass er Lay­out-Prüfun­gen durch­zuführen und ggf Neu­ge­stal­tun­gen der Re­ga­lauf­stel­lung fest­zu­le­gen hat­te. Sei­ne Tätig­keit ha­be ge­stal­te­ri­sche und auf Stei­ge­rung des Wa­ren­ab­sat­zes aus­ge­rich­te­te Ele­men­te ent­hal­ten. Die­se Tätig­keit ha­be sich im Rah­men ei­nes Kon­zepts voll­zo­gen, dass der Tat­sa­che Rech­nung ge­tra­gen ha­be, dass Her­stel­ler von Un­ter­hal­tungs­elek­tro­nik und IT-Pro­duk­ten zu­neh­mend da­zu über­ge­gan­gen sei­en, die Präsen­ta­ti­on ih­rer Wa­ren nicht mehr den Be­trei­bern von Märk­ten und Wa­renhäusern selbst zu über­las­sen, son­dern sie - die Her­stel­ler - es selbst in der Hand hätten, wel­che Ver­kaufs- bzw Re­galflächen ih­nen zur Verfügung ge­stellt würden. Hier­zu be­dien­ten sie sich in­so­weit spe­zi­el­ler Dienst­leis­ter (hier der Kläge­rin), um ih­re Wa­ren zeit­nah und um­satz­ori­en­tiert zu po­si­tio­nie­ren und möglichst wer­be­wirk­sam zu präsen­tie­ren. In die­ses Ge­samt­kon­zept sei dann auch der Bei­ge­la­de­ne zu 1. in der be­schrie­be­nen Wei­se ein­ge­bun­den ge­we­sen.

(3) Der Um­stand, dass der Bei­ge­la­de­ne zu 1. ver­trag­lich be­rech­tigt war, Drit­te in die Auf­trags­er­le­di­gung ein­zu­be­zie­hen, durf­te vom LSG als In­diz für sei­ne selbstständi­ge Tätig­keit ge­wer­tet wer­den, auch wenn da­von sei­tens des Bei­ge­la­de­nen zu 1. tatsächlich kein Ge­brauch ge­macht wur­de.

(a) Wie der Se­nat be­reits ent­schie­den hat, ist für das Vor­lie­gen ei­ner Beschäfti­gung ent­schei­dend, dass die Tätig­keit in der Re­gel in ei­ge­ner Per­son er­bracht wird. Ar­beit­neh­mer ha­ben ih­re Ar­beits­leis­tung in der Re­gel höchst­persönlich zu er­brin­gen und dürfen sich hier­bei nicht Drit­ter als Erfüllungs­ge­hil­fen be­die­nen (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19; hier­zu auch BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 Rd­Nr 30). Dem­ent­spre­chend stellt nach der Recht­spre­chung des BAG die Pflicht, die Leis­tung grundsätz­lich persönlich zu er­brin­gen, ein ty­pi­sches Merk­mal für ein Ar­beits­verhält­nis dar. Da nach § 613 S 1 BGB der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te die Diens­te je­doch nur "im Zwei­fel" in Per­son zu leis­ten hat, kann der zur Leis­tung Ver­pflich­te­te da­ge­gen be­rech­tigt sein, die Leis­tung durch Drit­te er­brin­gen zu las­sen. Ein ihm auf die­se Wei­se zu­ste­hen­der ei­ge­ner Ge­stal­tungs­spiel­raum spricht ge­gen die An­nah­me ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses (vgl BA­GE 87, 129, 137 f = AP Nr 90 zu § 611 BGB Abhängig­keit). Al­ler­dings führt das bloße Be­ste­hen der Möglich­keit der Ein­schal­tung Drit­ter in die Leis­tungs­er­brin­gung nicht au­to­ma­tisch zur An­nah­me (un­ter­neh­me­ri­scher) Selbstständig­keit. Die Möglich­keit, Drit­te zur Leis­tungs­er­brin­gung ein­set­zen zu dürfen, stellt viel­mehr nur ei­nes von meh­re­ren im Rah­men der Ge­samtwürdi­gung zu berück­sich­ti­gen­den An­zei­chen dar, das ge­gen die An­nah­me ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses spricht (vgl BSG Ur­teil vom 17.12.2014 - B 12 R 13/13 R - zur Veröffent­li­chung in SozR vor­ge­se­hen; BSG Ur­teil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - Ju­ris Rd­Nr 17; BA­GE 98, 146, 150 = AP Nr 6 zu § 611

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Ar­beit­neh­merähn­lich­keit). Vor die­sem Hin­ter­grund hat das LSG rechts­feh­ler­frei an­ge­nom­men, dass die Möglich­keit der Ein­schal­tung Drit­ter ein In­diz für das Vor­lie­gen ei­ner selbstständi­gen Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. ist.

(b) Die von der Be­klag­ten in die­sem Zu­sam­men­hang er­ho­be­ne Ver­fah­rensrüge greift nicht durch. Aus­drück­lich rügt die Be­klag­te - oh­ne Be­nen­nung ei­ner kon­kre­ten Ver­fah­rens­vor­schrift - ei­ne "Ver­let­zung der Grundsätze der frei­en Be­weiswürdi­gung" durch ei­nen ver­meint­li­chen Rück­griff des LSG auf Er­kennt­nis­se in ei­nem an­de­ren Ver­fah­ren. Ei­ne Ver­let­zung ih­res An­spruchs auf recht­li­ches Gehör rügt die Be­klag­te aber eben­so we­nig wie et­wa ei­nen Ver­s­toß des LSG ge­gen Denk­ge­set­ze. Darüber hin­aus ist nach der Re­vi­si­ons­be­gründung nichts Hin­rei­chen­des dafür er­sicht­lich, dass das an­ge­foch­te­ne Ur­teil auf dem be­haup­te­ten Ver­fah­rens­man­gel be­ru­hen kann (vgl hier­zu all­ge­mein Kras­ney/Udsching, Hand­buch des so­zi­al­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens, 6. Aufl 2011, S 467, Kap IX, Rd­Nr 330; Leit­he­rer in Mey­er-La­de­wig/Kel­ler/Leit­he­rer, SGG, 11. Aufl 2014, § 160 Rd­Nr 23 je­weils mwN), dass sich al­so im Rah­men ei­ner Ge­samt­abwägung al­ler maßge­ben­den In­di­zi­en das Er­geb­nis zum Nach­teil der Kläge­rin ver­schiebt. Die Be­klag­te be­zieht ih­re Rüge aus­drück­lich nur auf die Fest­stel­lun­gen des LSG zur "Ernst­haf­tig­keit" der Ver­trags­re­ge­lung bezüglich der Auf­trags­er­le­di­gung durch Drit­te. Tatsächlich be­zie­hen sich die Ausführun­gen des LSG zu dem Par­al­lel­ver­fah­ren auch nur auf den As­pekt der "Ernst­haf­tig­keit die­ser Re­ge­lung". Die zu­grund­lie­gen­de Fest­stel­lung des Vor­lie­gens ei­ner ent­spre­chen­den ver­trag­li­chen Re­ge­lung über die Möglich­keit der Ein­schal­tung Drit­ter und die Fest­stel­lung ih­rer Nich­tum­set­zung in der Pra­xis sind hier­von je­doch in kei­ner Wei­se be­trof­fen. Viel­mehr han­delt es sich bei der Fra­ge der vom LSG pro­ble­ma­ti­sier­ten "Ernst­haf­tig­keit" der Re­ge­lung um ei­ne hy­po­the­ti­sche Ein­wen­dung ge­gen die zu­grun­de­lie­gen­den Fest­stel­lun­gen zum Ver­trags­in­halt. Mit­hin hätte es - je­den­falls bei ei­nem Hin­weg­den­ken der aus dem Par­al­lel­ver­fah­ren ge­won­ne­nen Er­kennt­nis­se - der Be­klag­ten ob­le­gen, dar­zu­tun, dass die Ver­trags­be­stim­mung nur "for­mal" bzw zum Schein (vgl § 117 Abs 1 BGB) ge­trof­fen wur­de, um den vom LSG be­jah­ten in­di­zi­el­len Cha­rak­ter der Ver­trags­be­stim­mung nach­hal­tig zu erschüttern. Dem wird das Re­vi­si­ons­vor­brin­gen je­doch nicht ge­recht: Die Be­klag­te führt zum ei­nen le­dig­lich ih­re ab­wei­chen­de recht­li­che Auf­fas­sung an, wo­nach es sich bei der Ver­trags­re­ge­lung um ei­ne Ver­tre­tungs­re­ge­lung han­de­le. Zum an­de­ren ar­gu­men­tiert sie spe­ku­la­tiv in der Wei­se, dass sie ausführt, der Bei­ge­la­de­ne zu 1. hätte ei­ner Hilfs­kraft "ver­mut­lich" sei­ne ge­sam­te Vergütung über­las­sen müssen. Das al­les reicht ins­be­son­de­re nicht aus, um ei­nen ent­schei­dungs­er­heb­li­chen - dh mit Aus­wir­kung auf ei­nen der Be­klag­ten güns­ti­gen Ur­teils­te­nor - Ver­s­toß ge­gen die Grundsätze der frei­en rich­ter­li­chen Be­weiswürdi­gung im Sin­ne von § 128 Abs 1 SGG be­ja­hen zu können (vgl zu den sich in­so­weit stel­len­den An­for­de­run­gen all­ge­mein Kel­ler in Mey­er-La­de­wig/Kel­ler/Leit­he­rer, aaO, § 128 Rd­Nr 4 ff mit um­fang­rei­chen Nach­wei­sen).

(4) Es ist auch nicht er­sicht­lich und wird von der Be­klag­ten nicht for­mell gerügt, dass das LSG be­stimm­te im Fall des Bei­ge­la­de­nen zu 1. be­deut­sa­me, als In­di­zi­en in Be­tracht kom­men­de Umstände un­zu­rei­chend er­mit­telt oder in ih­rer Trag­wei­te in die nöti­ge Ge­samt­abwägung da­zu, ob (abhängi­ge) Beschäfti­gung oder selbstständi­ge Tätig­keit vor­liegt, nicht ein­ge­stellt hätte.

cc) Die in der Re­vi­si­ons­be­gründung der Be­klag­ten aus dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil her­ge­lei­te­te pau­scha­le Einschätzung, die recht­li­che Be­ur­tei­lung des LSG ha­be zur Fol­ge, dass na­he­zu je­de Tätig­keit, die ei­ne qua­li­fi­zier­te Be­rufs­aus­bil­dung vor­aus­set­ze, nicht in (abhängi­ger) Beschäfti­gung aus­geübt wer­de, er­scheint bei al­le­dem nicht ge­recht­fer­tigt. Ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Rechts­streits ist

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aus­sch­ließlich ei­ne kon­kre­te, durch be­stimm­te Sach­ver­halts­ge­ge­ben­hei­ten und ein spe­zi­fi­sches ver­trag­li­ches Re­gel­werk ge­prägte Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1., de­ren recht­li­che Ein­ord­nung der Se­nat nach den Maßstäben des Re­vi­si­ons­rechts zu über­prüfen hat. Auch die An­nah­me der Be­klag­ten, die Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. sei letzt­lich der­je­ni­gen ei­nes kaufmänni­schen An­ge­stell­ten ver­gleich­bar, trägt im Er­geb­nis re­vi­si­ons­recht­lich nicht. Die Be­klag­te weist in­so­weit zwar zu Recht auf die - nach wie vor ak­tu­el­le - Recht­spre­chung des BSG hin, wo­nach auch Diens­te höhe­rer Art im Rah­men ei­ner Beschäfti­gung ge­leis­tet wer­den können, wenn sie fremd­be­stimmt blei­ben, weil sie in ei­ner von an­de­rer Sei­te vor­ge­ge­be­nen Ord­nung des Be­trie­bes auf­ge­hen (stRspr seit BS­GE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BS­GE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG; in jünge­rer Zeit zB BSG Ur­teil vom 30.4.2013 - B 12 KR 19/11 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 21 Rd­Nr 29 mwN). Die Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. ist je­doch - wie un­ter 2 b) bb) dar­ge­legt - nach den Fest­stel­lun­gen des LSG ge­ra­de durch ei­ne weit­ge­hen­de Wei­sungs­frei­heit und ein über­wie­gen­des Nicht­ein­ge­bun­den­sein in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on der Kläge­rin ge­prägt. Wenn die Be­klag­te der nach den Umständen des Fal­les ge­won­ne­nen Über­zeu­gung der Vor­in­stan­zen zu den be­stim­men­den Ele­men­ten der Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. nicht fol­gen woll­te bzw will, hätte sie in­so­weit im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren näher zu spe­zi­fi­zie­ren­de Ver­fah­rensrügen an­brin­gen bzw be­reits in den Tat­sa­chen­in­stan­zen ggf Be­weis­anträge da­zu stel­len müssen. Die Be­klag­te hat aber zB auch kei­nen kon­kre­ten Er­mitt­lungs­be­darf da­zu auf­ge­zeigt, dass es sich bei den kon­kre­ten vom Bei­ge­la­de­nen zu 1. er­le­dig­ten Ar­bei­ten um ge­nau sol­che ge­han­delt ha­be, die zu­vor bzw gleich­zei­tig eben­so durch an­de­re Per­so­nen in abhängi­ger Beschäfti­gung aus­geübt wur­den (vgl zur in­so­weit not­wen­di­gen Un­ter­scheid­bar­keit bei­der Er­werbs­for­men zB BSG Ur­teil vom 25.4.2012 - B 12 KR 14/10 R - Ju­ris Rd­Nr 26).

dd) Auch das Vor­brin­gen der Be­klag­ten, es lägen kei­ne An­halts­punk­te für ein recht­lich re­le­van­tes Un­ter­neh­mer­ri­si­ko des Bei­ge­la­de­nen zu 1. vor, führt schließlich nicht zum Er­folg der Re­vi­si­on.

Nach den vom 12. Se­nat des BSG ent­wi­ckel­ten Grundsätzen (vgl et­wa BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG Soz­Vers 2001, 329, 332; zu­letzt BSG Ur­teil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Ju­ris Rd­Nr 25 und Ur­teil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Ju­ris Rd­Nr 27) ist maßge­ben­des Kri­te­ri­um für ein sol­ches Ri­si­ko, ob ei­ge­nes Ka­pi­tal oder die ei­ge­ne Ar­beits­kraft auch mit der Ge­fahr des Ver­lus­tes ein­ge­setzt wird, dh, ob der Er­folg des Ein­sat­zes der sächli­chen oder persönli­chen Mit­tel al­so un­ge­wiss ist. Ein un­ter­neh­me­ri­sches Ri­si­ko ist al­ler­dings nur dann Hin­weis auf ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit, wenn die­sem Ri­si­ko auch größere Frei­hei­ten in der Ge­stal­tung und der Be­stim­mung des Um­fangs beim Ein­satz der ei­ge­nen Ar­beits­kraft ge­genüber­ste­hen (so schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36, mwN; zu­letzt BSG Ur­teil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Ju­ris Rd­Nr 25 und Ur­teil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Ju­ris Rd­Nr 27). Die Fest­stel­lun­gen des LSG ma­chen die An­nah­me ei­nes in die­sem Sin­ne ver­stan­de­nen Un­ter­neh­mer­ri­si­kos re­vi­si­ons­ge­richt­lich nach­voll­zieh­bar, weil der Bei­ge­la­de­ne zu 1. im Zu­sam­men­hang mit der Ver­wer­tung sei­ner Ar­beits­kraft bei der Durchführung des Pro­jekt­ver­tra­ges das Ri­si­ko des Aus­falls sei­nes Ver­diens­tes trug. Nach dem vom LSG fest­ge­stell­ten In­halt der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen er­hielt er nämlich ei­ne pau­scha­le Vergütung so­wie zusätz­li­che um­satz- und da­mit er­folgs­abhängi­ge Stück­prämi­en dafür, dass er Ver­brau­chermärk­te auf­such­te. Der Er­folg des Ein­sat­zes sei­ner Ar­beits­kraft war so­mit ins­be­son­de­re auf­grund der er­folgs­be­zo­ge­nen Vergütungs­tei­le im Ein­zel­nen durch­aus un­ge­wiss. Der Be­las­tung mit dem Aus­fall­ri­si­ko stan­den hin­sicht­lich der Ge­stal­tung und der Be­stim­mung des

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Um­fangs des Ein­sat­zes der ei­ge­nen Ar­beits­kraft auch größere Frei­hei­ten und Er­werbs­chan­cen ge­genüber wie sie im Re­gel­fall in ei­nem Ar­beits­verhält­nis nicht glei­cher­maßen an­zu­tref­fen sind. Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. konn­te den Ein­satz sei­ner Ar­beits­kraft in ei­ner für Ar­beit­neh­mer un­ty­pi­schen Wei­se sehr weit­rei­chend selbst steu­ern, in­dem er zB durch die Art und Wei­se der Ar­beits­ausführung die Dau­er sei­ner Be­su­che in den Märk­ten be­stim­men konn­te und in der La­ge war, durch die ihm ob­lie­gen­de Präsen­ta­ti­on der Pro­duk­te de­ren Ab­satz zu be­ein­flus­sen und so sei­ne Ver­dienst­chan­cen zu erhöhen.

3. Nach al­le­dem un­ter­lag der Bei­ge­la­de­ne zu 1. in sei­ner Tätig­keit für die Kläge­rin in der Zeit vom 1.10.2003 bis 24.5.2005 nicht der Ver­si­che­rungs­pflicht auf­grund Beschäfti­gung.

4. Die Kos­ten­ent­schei­dung für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren be­ruht auf § 193 SGG.