LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 16.09.2015, 17 Sa 48/14

LArbG Ba­den-Würt­tem­berg Ur­teil vom 16.9.2015, 17 Sa 48/14

Te­nor

I. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart (14 Ca 6190/13) vom 02.07.2014 im Kos­ten­punkt auf­ge­ho­ben, im übri­gen ab­geändert und zur Klar­stel­lung wie folgt neu ge­fasst:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 13.08.2013 nicht be­en­det wor­den ist.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 13.08.2013 zum 31.03.2014 nicht be­en­det wor­den ist.

3. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 26.09.2013 nicht be­en­det wor­den ist.

4. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 28.10.2013 zum 30.06.2014 nicht be­en­det wor­den ist.

5. Im übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

II. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird zurück­ge­wie­sen.

III. Der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten wird zurück­ge­wie­sen.

IV. Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

V. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um ei­ne frist­lo­se, hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 13.08.2013, ei­ne frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 26.09.2013 und um ei­ne vor­sorg­li­che or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 08.10.2013.

Der am 00.00.0000 ge­bo­re­ne, le­di­ge und kei­ner Per­son zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger ist seit dem 01.04.1996 bei der Be­klag­ten beschäftigt, zu­letzt seit 01.12.2008 als Lei­ter Re­vi­si­on Be­reich Cor­po­ra­te Au­dit zu ei­nem durch­schnitt­li­chen Brut­to­jah­res­ent­gelt in Höhe von 100.000,00 EUR (E 4). Die Be­klag­te beschäftigt ständig weit mehr als zehn Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes. Es ist ein Be­triebs­rat ge­bil­det. 

Am 27.06.2013 wur­de beim Kläger ei­ne Leukämie-Er­kran­kung dia­gnos­ti­ziert. Auf sei­nen An­trag vom 28.06.2013 wur­de der Kläger mit Be­scheid vom 03.09.2013 mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 70 als schwer­be­hin­der­ter Mensch an­er­kannt. 

Die Be­klag­te verdäch­tig­te den Kläger, ver­trau­li­che In­for­ma­tio­nen an un­be­rech­tig­te ex­ter­ne Drit­te wei­ter­ge­ge­ben zu ha­ben. Des­halb wur­de dem Kläger am 02.05.2013 mit­ge­teilt, dass sein dienst­li­cher Rech­ner und das dienst­li­che Mo­bil­te­le­fon (Black­Ber­ry) ei­ner Un­ter­su­chung un­ter­zo­gen wer­den soll­ten. Der Kläger gab den Dienst­rech­ner und sein dienst­li­ches Mo­bil­te­le­fon her­aus und erklärte, dass auf sei­nem Dienst­rech­ner nichts ge­fun­den wer­den würde. In der Fol­ge gab der Kläger je­weils auf Auf­for­de­rung von Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten meh­re­re Passwörter be­kannt. Den Um­gang mit den Passwörtern re­gelt bei der Be­klag­ten das „Se­cu­ri­ty Com­pen­di­um“ un­ter Ziff. 3 „Zu­griffs­kon­trol­len“ (Bl. 529 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te). Mit E-Mail vom 06.05.2013 (Bl. 347 der Be­ru­fungs­ak­te) wur­de der Kläger auf­ge­for­dert, un­be­rech­tig­te bzw. nicht mehr benötig­te Da­ten zu­sam­men mit In­for­ma­ti­on Se­cu­ri­ty zu be­rei­ni­gen, was am 14.05.2013 er­folg­te. Die Be­klag­te be­auf­trag­te die Wirt­schafts­prüfungs­ge­sell­schaft B. mit der com­pu­ter­fo­ren­si­schen Un­ter­su­chung des Lap­tops des Klägers. Die­se Un­ter­su­chung wur­de durch ei­nen am 24.07.2013 an die Be­klag­te über­sand­ten fi­na­len Be­richt ab­ge­schlos­sen. In der Zwi­schen­zeit stell­te die Be­klag­te wei­te­re Er­mitt­lun­gen an.

Am 04.06.2013 wur­de der Kläger zu ver­schie­de­nen ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfen an­gehört. Ihm wur­de zu Be­ginn des Gesprächs mit­ge­teilt, dass er als Be­schul­dig­ter ei­ner Un­ter­su­chung geführt wer­de. Auf den In­halt des In­ter­view­pro­to­kolls (Bl. 249 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) wird auch hin­sicht­lich der dort an­we­sen­den Per­so­nen Be­zug ge­nom­men. Es heißt dort u. a.:

„Vor­halt/Fra­ge: Wir ha­ben auf Ih­rem Com­pu­ter ei­ne Auf­stel­lung zu Son­der­be­triebs­aus­ga­ben der R. S. GbR ge­fun­den. Es geht hier um Fahr­ten von E. nach U. mit ei­nem PkW. Um was han­delt es sich hier ge­nau?

Ant­wort: Es han­del­te sich hier­bei um pri­va­te Fahr­ten für die GbR. …

…

Ich kann Ih­nen gleich sa­gen, das Kfz-Kenn­zei­chen, das ich hier an­ge­ge­ben ha­be, gehört nicht zu mei­nem Dienst­wa­gen.

Fra­ge: Wir sind noch da­bei, dies zu über­prüfen. Aber wenn ich Sie rich­tig ver­ste­he, wol­len Sie uns sa­gen, das wenn wir uns die Tank­be­le­ge Ih­res Dienst­wa­gens an­schau­en, wir in die­sem Zu­sam­men­hang nichts fin­den wer­den?“ 

Auf dem Dienst­rech­ner des Klägers wur­de im Ord­ner „DW“ - Dienst­wa­gen - ei­ne Auf­stel­lung der Be­tan­kun­gen sei­nes Dienst­wa­gens im Zeit­raum Fe­bru­ar bis De­zem­ber 2012 ein­sch­ließlich des je­wei­li­gen Ki­lo­me­ter­stands, der ge­tank­ten Men­ge, der je­wei­li­gen Tank­kos­ten so­wie des Ver­brauchs auf 100 km ge­fun­den (Bl. 142 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te). Im Zeit­raum Fe­bru­ar 2012 bis Ja­nu­ar 2013 wur­de der Dienst­wa­gen des Klägers 89 mal be­tankt. 88 Be­tan­kun­gen er­folg­ten ent­ge­gen ei­ner Vor­ga­be der Be­klag­ten nicht an in­ter­nen Tank­stel­len der Be­klag­ten, son­dern an ex­ter­nen. Der Kraft­stoff­tank für den Dienst­wa­gen des Klägers (Mo­dell ML 350 Blu­e­TEC 4MATIC) hat­te ei­ne aus­ge­wie­se­ne Ka­pa­zität von 93 Li­tern. Im un­ter­such­ten Zeit­raum wur­den 14 Be­tan­kun­gen mit ei­nem Füll­vo­lu­men von mehr als 93 Li­ter vor­ge­nom­men (vgl. die Auf­stel­lung Bl. 389 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te). Der Kläger tank­te am 05.11.2012 99,70 Li­ter, am 25.11.2012 101,38 Li­ter, am 28.12.2012 101,17 Li­ter und am 19.01.2013 99,61 Li­ter. Die Be­tan­kun­gen er­folg­ten je­weils mit ei­ner ihm von der Be­klag­ten aus­gehändig­ten Tank­kar­te. Die Tank­kar­ten­ab­rech­nun­gen wur­den zu kei­nem Zeit­punkt be­an­stan­det. 

Am 13.06.2013 sprach die Be­klag­te mit Herrn U. N. aus der Ab­tei­lung RD/KEE (Ent­wick­lungs­ab­tei­lung, Tes­ting und Ap­pli­ka­ti­on En­er­gieträger­sys­te­me). Herr N. über­prüfte das ma­xi­ma­le Tank­vo­lu­men. Hierfür nahm er ein iden­ti­sches Mo­dell mit ei­nem Tank von 93 Li­ter. Er er­mit­tel­te ein ma­xi­ma­les Tank­vo­lu­men von 93 Li­ter bei lee­rem Tank. Bis zum ers­ten Ab­schal­ten der Zapfsäule konn­ten ma­xi­mal 93 Li­ter ge­tankt wer­den. Herr N. stell­te auch fest, dass durch „unübli­ches“ Tan­ken (lang­sa­me Fließge­schwin­dig­keit des Kraft­stof­fes, 15maliges Betäti­gen der Zapf­pis­to­le) größere Men­gen in das Sys­tem ein­gefüllt wer­den können. 

Zum zeit­li­chen Ab­lauf der wei­te­ren von der Be­klag­ten an­ge­stell­ten Er­mitt­lun­gen wird auf de­ren Sach­vor­trag (ab Bl. 398 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) ver­wie­sen. 

Die Nut­zung be­trieb­li­cher In­for­ma­ti­ons- und Kom­mu­ni­ka­ti­ons­ein­rich­tun­gen der Be­klag­ten zu geschäft­li­chen und pri­va­ten Zwe­cken re­gelt die sog. „In­ter­net- und E-Mail-Richt­li­nie“ (Bl. 901 der Be­ru­fungs­ak­te). Dar­in heißt es u.a.:

„3. Prin­zi­pi­en der In­ter­net- und E-Mail-Nut­zung

Die Nut­zung des be­trieb­li­chen In­ter­net­zu­gan­ges so­wie der E-Mail-Sys­te­me ist für geschäft­li­che Zwe­cke vor­ge­se­hen. Ei­ne pri­va­te Nut­zung ist nur er­laubt, so­weit da­durch die Ar­beits­auf­ga­be bzw. Auf­ga­ben­erfüllung nicht be­ein­träch­tigt wird so­wie be­trieb­li­che Be­lan­ge und Abläufe nicht gestört wer­den. Sie ist da­her nur mit Zu­stim­mung des Vor­ge­setz­ten zulässig. Die vom Un­ter­neh­men zur pri­va­ten Nut­zung außer­halb der Ar­beits­zeit an­ge­bo­te­nen In­ter­net­zugänge blei­ben hier­von un­berührt. Für Fremd­mit­ar­bei­ter außer­halb des D.-Kon­zerns ist die pri­va­te Nut­zung un­ter­sagt.

Die vom Un­ter­neh­men im Rah­men des Mit­ar­bei­ter-Por­tals den Mit­ar­bei­ter zur Verfügung ge­stell­ten in­ter­nen be­trieb­li­chen An­wen­dun­gen (z.B. e-peop­le Self-Ser­vice-Funk­tio­nen, Be­leg­schafts­ak­ti­en­pro­gramm, Fir­men­an­gehöri­gen­geschäft etc.) dürfen un­abhängig von den vor­ste­hend ge­nann­ten Re­ge­lun­gen zur In­ter­net-Nut­zung auch während der Ar­beits­zeit ge­nutzt wer­den, so­weit be­trieb­li­che Be­lan­ge und Abläufe hier­durch nicht gestört wer­den.

So­weit da­nach das In­ter­net zu pri­va­ten Zwe­cken ge­nutzt wird, darf der Down­load von Do­ku­men­ten aus dem In­ter­net nicht zu ei­ner die be­trieb­li­chen Be­lan­ge be­ein­träch­ti­gen­den Be­las­tung der Ser­ver­ka­pa­zitäten führen. Bei Zwei­feln über die Aus­wir­kun­gen ei­nes ge­plan­ten Down­load auf die Sys­te­me ist da­her der Vor­gang zu un­ter­las­sen oder auf ei­ne Druck­ver­si­on zu be­schränken.

4.Pflich­ten bei der Nut­zung von In­ter­net und E-Mail

Je­der In­ter­net-Nut­zer hart die Pflicht, die In­ter­net-Diens­te ver­ant­wor­tungs­be­wusst an­zu­wen­den, da die In­ter­net-Nut­zung er­heb­li­che Kos­ten ver­ur­sacht. Dies ge­schieht zum ei­nen durch die Be­reit­stel­lung von Netz- und Rech­ner­ka­pa­zitäten so­wie von IV-Si­cher­heits­ein­rich­tun­gen, zum an­de­ren durch den Ar­beits­zeit­auf­wand und even­tu­el­le Be­ein­träch­ti­gun­gen der Ar­beits­pro­duk­ti­vität, die durch das „Sur­fen“ im In­ter­net ent­ste­hen können. Trotz der ein­ge­setz­ten Si­cher­heits­ein­rich­tun­gen blei­ben Ge­fah­ren und Ri­si­ken der In­ter­net-Nut­zung be­ste­hen, die nur durch ei­nen ver­ant­wor­tungs­be­wuss­ten Um­gang mit den In­ter­net-Diens­ten re­du­ziert wer­den können.

...

In kei­nem Fall darf ei­ne In­ter­net- oder E-Mail-Nut­zung - pri­vat oder geschäft­lich - miss­bräuch­li­chen Zwe­cken die­nen oder den Be­triebs­ab­lauf stören; un­zulässig ist da­her ins­be­son­de­re der upload/down­load von por­no­gra­phi­schen, be­lei­di­gen­den, ge­walt­ver­herr­li­chen­den, po­li­tisch ra­di­ka­len, die re­li­giösen, eth­ni­schen oder die se­xu­el­len Gefühle ver­let­zen­den oder dis­kri­mi­nie­ren­den Schrif­ten, Bil­dern oder an­de­ren Da­tei­en.

5.Re­ge­lun­gen für Elek­to­nic Mail

Mit Zu­stim­mung des Vor­ge­setz­ten darf E-Mail in ge­rin­gem Um­fang auch für die pri­va­te in­ter­ne und ex­ter­ne Kom­mu­ni­ka­ti­on ge­nutzt wer­den. Der Mit­ar­bei­ter darf sei­ne D E-Mail Adres­se je­doch nicht be­nut­zen, um für pri­va­te oder an­de­re Zwe­cke nicht­dienst­li­cher Na­tur den Ein­druck zu er­we­cken, er han­de­le für oder im Auf­tra­ge von D.

In kei­nem Fall darf ei­ne pri­va­te Nut­zung miss­bräuch­li­chen Zwe­cken die­nen oder den Be­triebs­ab­lauf stören. Un­zulässig ist ins­be­son­de­re die Ver­brei­tung por­no­gra­fi­scher, be­lei­di­gen­der, ge­walt­ver­herr­li­chen­der, po­li­tisch ra­di­ka­ler, die re­li­giösen, eth­ni­schen oder die se­xu­el­len Gefühle ver­let­zen­der oder dis­kri­mi­nie­ren­der Schrif­ten oder Bil­der. Eben­so un­zulässig ist die Nut­zung des D. E-Mail-Sys­tems zu pri­va­ten ge­werb­li­chen Zwe­cken oder zur Wer­bung für pri­va­te oder für Zwe­cke Drit­ter, es sei denn es liegt ei­ne aus­drück­li­che Er­laub­nis der D. AG vor. Bei der Ver­sen­dung von Da­tei­anhängen zu pri­va­ten Zwe­cken darf im Hin­blick auf de­ren Um­fang der übli­che Rah­men nicht über­schrit­ten wer­den.

E-Mails pri­va­ten In­halts können mit „pri­vat“ in der Be­treff­zei­le ge­kenn­zeich­net wer­den. Als pri­vat ge­kenn­zeich­ne­te E-Mails dürfen von Drit­ten grundsätz­lich nicht geöff­net, wei­ter­ge­lei­tet oder ge­spei­chert wer­den.

Als pri­vat ge­kenn­zeich­ne­te E-Mails dürfen nur dann kon­trol­liert wer­den, wenn ne­ben der In­for­ma­ti­on des Be­triebs­ra­tes zusätz­lich der be­trieb­li­che Da­ten­schutz­be­auf­trag­te nach Prüfung der schrift­lich zu do­ku­men­tie­ren­den tatsächli­chen An­halts­punk­te für den Ver­dacht ei­ner miss­bräuch­li­chen Nut­zung der Kon­trol­le zu­ge­stimmt hat. Die be­triebs­in­ter­ne Kon­trol­le kann nur mit Zu­stim­mung des Mit­ar­bei­ters oder ver­an­lasst durch Straf­ver­fol­gungs­behörden er­fol­gen. Bei Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung kann dem Mit­ar­bei­ter die pri­va­te Nut­zung künf­tig un­ter­sagt wer­den. Im übri­gen gilt die Re­ge­lung in Zif­fer 6.“

Der Kläger nutz­te In­ter­net und E-Mail in ei­nem zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­gen Um­fang während der Ar­beits­zeit pri­vat und für An­ge­le­gen­hei­ten der R. GmbH und der R. S. GbR so­wie für die Durchführung von Fi­nanz­trans­ak­tio­nen. Aus­weis­lich der Zeit­ab­rech­nung (An­la­ge B 18, im An­la­gen­ord­ner) leis­te­te der Kläger im Mo­nat April 2013 6,32 St­un­den Mehr­ar­beit.

Mit E-Mail vom 20.06.2013 (Bl. 267 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) wand­te sich Frau W. von der Per­so­nal­ab­tei­lung der Be­klag­ten wie folgt an den Kläger:

„Sehr ge­ehr­ter Herr R.,

wie von Ih­nen gewünscht wird mein Se­kre­ta­ri­at ei­nen wei­te­ren Ter­min kurz­fris­tig ver­ein­ba­ren.

Wei­ter­hin sen­de ich Ih­nen das In­ter­view­pro­to­koll zu.

Ich möch­te Sie dar­auf hin­wei­sen, dass sich der Un­ter­su­chungs­um­fang sei­tens B. um die Punk­te

- Ver­dacht auf Zeit­be­trug

- po­ten­ti­el­ler Tan­ka­brech­nungs­be­trug

er­wei­tert hat.“ 

Das B. (B.) ist die Stel­le der Be­klag­ten, die darüber wacht, dass die in­tern vor­ge­schrie­be­nen Ver­fah­ren für Un­ter­su­chun­gen ein­ge­hal­ten wer­den. Dies be­trifft ins­be­son­de­re die Kon­zern­be­triebs­ver­ein­ba­rung zu Rech­ten und Pflich­ten bei un­ter­neh­mens­in­ter­nen Un­ter­su­chun­gen im Zu­sam­men­hang mit Re­gel­verstößen, so­ge­nann­te „Un­ter­su­chungs­richt­li­ni­en“ (Bl. 885 der Be­ru­fungs­ak­te).

Mit Schrei­ben vom 03.07.2013 (Bl. 419 der Be­ru­fungs­ak­te) wur­de der Kläger auf den 10.07.2013 zu ei­nem Per­so­nal­gespräch ein­ge­la­den. Hier­auf ant­wor­te­te der Kläger­ver­tre­ter mit Schrei­ben vom 08.07.2013 (Bl. 420 der Be­ru­fungs­ak­te) wie folgt:

„… wie Sie wis­sen, ist Herr R. ge­genwärtig ar­beits­unfähig krank. Die Ar­beits­unfähig­keit währt nach bis­he­ri­gen Er­kennt­nis­sen bis ein­sch­ließlich 19. Ju­li 2013. Herr R. ist auf­grund sei­ner Er­kran­kung ge­genwärtig nicht in der La­ge, an ei­nem Per­so­nal­gespräch teil­zu­neh­men.“

Mit Schrei­ben vom 10.07.2013 (Bl. 421 der Be­ru­fungs­ak­te), das links von Herrn M. N. un­ter­zeich­net ist, wur­de der Kläger er­neut auf den 25.07.2013 zu ei­nem Per­so­nal­gespräch ein­ge­la­den. Der Ge­gen­stand des Per­so­nal­gesprächs wur­de nicht mit­ge­teilt. Der Kläger­ver­tre­ter ant­wor­te­te hier­auf mit E-Mail am 18.07.2013 wie folgt:

„Herr R. teilt mir mit, dass die Ar­beits­unfähig­keit bis 23. Au­gust 2013 an­dau­ert. Herr R. sieht sich des­halb lei­der nicht in der La­ge, das auf den 25. Ju­li 2013 an­be­raum­te Per­so­nal­gespräch wahr­zu­neh­men.“

Die Be­klag­te be­auf­trag­te die Kanz­lei G. L. mit der Sach­ver­halts­er­mitt­lung. G. L. leg­te am 30.07.2013 der Rechts­ab­tei­lung der Be­klag­ten den Un­ter­su­chungs­be­richt vor. Die Rechts­ab­tei­lung lei­te­te am 31.07.2013 den Be­richt an das B. wei­ter, das den Be­richt prüfte und den er­mit­tel­ten Sach­ver­halt am 01.08.2013 an den bei der Be­klag­ten für die ar­beits­recht­li­che Be­wer­tung sol­cher Sach­ver­hal­te zuständi­gen Ar­beits­recht­ler Herrn Dr. N. wei­ter­lei­te­te. Die­ser kam zu dem Er­geb­nis, dass auf­grund des Sach­ver­halts ei­ne außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung in Be­tracht kam. Das B. gab den Be­richt ein­sch­ließlich der Be­wer­tung am 08.08.2013 an die kündi­gungs­be­rech­tig­ten Her­ren N. und Sch. wei­ter.

Mit Schrei­ben vom 08.08.2013 (Bl. 175 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung an. Dar­in heißt es u. a.:

„C. BE­ZUG VON KRAF­TS­TOFF

I. Sach­ver­halt: Erhöhter Kraft­stoff­be­zug

… der als Son­der­aus­stat­tung erhält­li­che, im Dienst­wa­gen stan­dardmäßig ver­bau­te Kraft­stoff­tank hat ei­ne Ka­pa­zität von 93 Li­tern (Ver­triebs­grund­aus­stat­tung). Es lie­gen im un­ter­such­ten Zeit­raum 14 Be­tan­kun­gen mit ei­nem Füll­vo­lu­men von mehr als 93 Li­tern vor, da­von zwei Fälle mit ei­ner Füll­men­ge von mehr als 99,5 Li­tern und zwei Vorgänge mit ei­ner Füll­men­ge von et­was mehr als 101 Li­tern.“

…

I. ANHÖRUNG

Herr R. wur­de am 04.06.2013 in Be­glei­tung sei­nes Rechts­an­walts, Herrn Prof. N., zu den fest­ge­stell­ten Ne­bentätig­kei­ten an­gehört. Zum da­ma­li­gen Zeit­punkt war das Aus­maß sei­ner Be­fas­sung da­mit noch nicht be­kannt. Auch die auffälli­gen Be­tan­kun­gen wa­ren da­mals noch nicht be­kannt. Ei­ne er­neu­te Anhörung schei­ter­te dar­an, dass Herrn R. er­krank­te. Ak­tu­ell hat er ei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung bis zum 23.08.2013 vor­ge­legt.

…

L. IN­TE­RESSEN­ABWÄGUNG

… Was die Pri­vat­geschäfte während der Ar­beits­zeit („Ar­beits­zeit­be­trug“) be­trifft, so hat er, so­weit heu­te noch nach­weis­bar, so oft sei­ne Pflich­ten ver­letzt, dass er sich in ei­nem dau­er­haf­ten Kon­flikt zwi­schen pri­va­ten In­ter­es­sen und dienst­li­chen Pflich­ten be­fand und da­bei je­weils den pri­va­ten In­ter­es­sen Vor­rang einräum­te. Es liegt kein Ein­zel­fall­ver­sa­gen vor, son­dern sein Fehl­ver­hal­ten war ein Dau­er­zu­stand.

Be­son­ders ver­werf­lich ist das Fehl­ver­hal­ten durch den Tank­be­trug. … Selbst wenn sei­ne So­zi­al­da­ten ei­ne größere Schutz­bedürf­tig­keit in­di­ziert hätten, würde die­ser Ver­trau­ens­bruch so schwer wie­gen, dass das In­ter­es­se des Un­ter­neh­mens an der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses über­wie­sen würde. Erst recht über­wiegt das Un­ter­neh­mens­in­ter­es­se, wenn wie hier kei­ne große Schutz­bedürf­tig­keit be­steht.

Ne­ben die­sen bei­den schwe­ren Ver­feh­lun­gen wie­gen die an­de­ren Fälle von Fehl­ver­hal­ten we­ni­ger schwer. Sie zei­gen aber, dass Herr R. ein Mit­ar­bei­ter ist, der nicht nur auf ei­nem Ge­biet sehr kri­tisch zu be­trach­ten ist, son­dern der zahl­rei­che Pflicht­ver­let­zun­gen über ei­ne große Brei­te von Sach­ver­hal­ten ge­zeigt hat.“

Der Be­triebs­rat re­agier­te hier­auf mit der Stel­lung­nah­me des APO (Aus­schuss für Per­so­nal und Or­ga­ni­sa­ti­on vom 12.08.2013 (Bl. 203 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te).

Mit Schrei­ben vom 13.08.2013 (Bl. 3 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis frist­los, vor­sorg­lich hilfs­wei­se or­dent­lich zum 31.03.2014.

Eben­falls mit Schrei­ben vom 13.08.2013 (An­la­ge B 27, im An­la­gen­ord­ner) hörte die Be­klag­te den Kläger zu ver­schie­de­nen Sach­ver­hal­ten an, die ih­rer Auf­fas­sung nach zu­min­dest den Ver­dacht ei­ner Pflicht­ver­let­zung be­gründe­ten. Sie for­der­te den Kläger auf, sei­ne Stel­lung­nah­me bis zum 03.09.2013 an die E-Mail-Adres­se von Herrn N. zu über­sen­den.

Hier­auf re­agier­te der Kläger mit Schrei­ben des Kläger­ver­tre­ters vom 29.08.2013 (Bl. 156 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te), das bei der Be­klag­ten spätes­tens am 06.09.2013 ein­ging und in dem es u. a. heißt:

„Ich wei­se dar­auf hin, dass Herr R. zur­zeit ei­ner Be­hand­lung auf­grund ei­ner ernst­haf­ten Er­kran­kung un­ter­zieht, dies es Herrn R. unmöglich macht, sich mit dem Sach­ver­halt zu be­fas­sen und die Vorgänge mit mir zu be­spre­chen. Den­noch wer­de ich bemüht sein, nach Rück­kehr aus mei­nem Ur­laub ab dem 09. Sep­tem­ber 2013 Kon­takt zu Herrn R. auf­zu­neh­men, um den Ver­such ei­ner Klärung zu un­ter­neh­men. Bei die­ser Ge­le­gen­heit darf ich dar­auf hin­wei­sen, dass Herr R. we­gen der erns­ten Er­kran­kung, mit der er sich kon­fron­tiert sieht, schon am 28. Ju­ni 2013 den An­trag auf Fest­stel­lung von Be­hin­de­run­gen nach § 69 SGB IX beim Land­rats­amt des Land­krei­ses E. ge­stellt hat.“

Mit Schrei­ben vom 09.09.2013 (Bl. 424 der Be­ru­fungs­ak­te) hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zu ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Tat-, hilfs­wei­se Ver­dachtskündi­gung an. Dar­in heißt es u. a.:

„We­gen der ver­se­hent­li­chen Dop­pe­lun­gen bei den An­la­gen kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass das Ar­beits­ge­richt zu der Einschätzung ge­langt, die BR-Anhörung sei feh­ler­haft ge­we­sen. Des­we­gen möch­ten wir vor­sorg­lich noch ein­mal die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur Tatkündi­gung und nun­mehr auch zur Ver­dachtskündi­gung ein­ho­len.

Wir hat­ten Herrn R. zur schrift­li­chen Stel­lung­nah­me ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist bis zum 03.09.2013 ein­geräumt. Er hat sich nicht geäußert - le­dig­lich sein An­walt hat in ei­nem an­de­ren Zu­sam­men­hang erwähnt, dass Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben wor­den sei. Die­se wur­de uns bis­lang nicht zu­ge­stellt. 

…

Die­se neu­er­lich ge­plan­te Kündi­gung stützen wir auf die Sach­ver­hal­te der ex­zes­si­ven pri­va­ten (ge­werb­li­che) Tätig­kei­ten während der Ar­beits­zeit, der zweck­frem­den Nut­zung von Be­triebs­mit­teln und des Tank­be­trugs.

Nach­dem Herr R. von der Möglich­keit, den Ver­dacht aus­zuräum­en, kei­nen Ge­brauch ge­macht hat, se­hen wir uns in un­se­rer Auf­fas­sung bestätigt, dass er die­ses Fehl­ver­hal­ten be­gan­gen hat, je­den­falls aber hal­ten wir den drin­gen­den Ver­dacht, dass es so war, für bestätigt. Wir be­ab­sich­ti­gen da­her, den vor­sorg­li­chen Aus­spruch ei­ner wei­te­ren Kündi­gung, nämlich ei­ner Ver­dachtskündi­gung.

Am 06.09.2013 ging ein Schrei­ben des An­walts von Herrn R., Herrn Prof. N., vom 29.08.2013 ein, in dem mit­ge­teilt wird, dass Herr R. schwer er­krankt sei und er des­we­gen nicht in der La­ge sei, auf un­ser Schrei­ben zu ant­wor­ten. Nach Rück­kehr des Herrn Prof. N. wol­le die­ser ver­su­chen, mit Herrn R. in Kon­takt zu tre­ten, um dann ge­ge­be­nen­falls ei­ne Stel­lung­nah­me ab­zu­ge­ben. Fer­ner wird mit­ge­teilt, dass Herr R. ei­nen An­trag auf Fest­stel­lung ei­ner Be­hin­de­rung ge­stellt ha­be. Wir ha­ben Zwei­fel am Wahr­heits­ge­halt der Aus­sa­ge zur Krank­heit und zur Be­hin­de­rung, möch­ten da­her an un­se­rer Kündi­gungs­ab­sicht fest­hal­ten. Un­abhängig da­von wer­den wir vor­sorg­lich die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts zu ei­ner ge­ge­be­nen­falls neu aus­zu­spre­chen­den Kündi­gung ein­ho­len.

Im Übri­gen ver­wei­sen wir, was die nähe­ren Umstände der vor­ge­wor­fe­nen Hand­lun­gen und je­den­falls des Ver­dachts be­trifft, auf die Anhörung des Be­triebs­rats zur Tatkündi­gung.

Zwei­wo­chen­frist

… Wir hat­ten Herrn R. am 04.06.2013 u. a. zu dem Ver­dacht pri­va­ter Tätig­kei­ten während der Ar­beits­zeit an­gehört. In die­sem Gespräch gab er zu, vom Ar­beits­platz aus pri­va­te Din­ge er­le­digt zu ha­ben, be­haup­te­te aber, dies nur in ge­rin­gem Um­fang und im We­sent­li­chen während der Pau­sen ge­macht zu ha­ben. Ei­ne Aus­wer­tung sei­ner E-Mail-Kor­re­spon­denz er­gab ein Bild, dass völlig an­ders war und das wir dem Be­triebs­rat be­reits mit­ge­teilt ha­ben. Hier­zu woll­ten wir Herrn R. in ei­nem persönli­chen Gespräch anhören. Da er in­zwi­schen er­krankt war, ist ein Anhörungs­ter­min nicht zu­stan­de ge­kom­men. Des­we­gen ha­ben wir be­schlos­sen, ihm die Möglich­keit ei­ner schrift­li­chen Stel­lung­nah­me ein­zuräum­en. Mit Ab­lauf des 03.09.13 wis­sen wir, dass Herr R. dem Ver­dacht nichts ent­ge­gen­set­zen kann oder will. Die Zwei­wo­chen­frist des § 626 Abs. 2 BGB für die Ver­dachtskündi­gung be­gann da­her am 04.09.13 zu lau­fen.

In­ter­es­sen­abwägung

Seit der Be­triebs­rats­anhörung zur Tatkündi­gung sind uns kei­ne neu­en we­sent­li­chen Ge­sichts­punk­te be­kannt ge­wor­den. Ins­be­son­de­re ist uns nicht be­kannt, wel­cher Art die Er­kran­kung von Herrn R. ist.“

Mit Schrei­ben vom 10.09.2013 (Bl. 158 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te), bei der Be­klag­ten am 11.09.2013 ein­ge­gan­gen, über­mit­tel­te der Kläger­ver­tre­ter an die Be­klag­te den Be­scheid vom 03.09.2013 über die Fest­stel­lung der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft des Klägers.

Am 11.09.2013 be­an­trag­te die Be­klag­te beim In­te­gra­ti­ons­amt die Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen und zur or­dent­li­chen Kündi­gung.

Am 16.09.2013 (Bl. 206 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat er­neut zu ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Tat-, hilfs­wei­se Ver­dachtskündi­gung an. Dar­in heißt es u. a.:

„Am … 11.09.2013, er­hiel­ten wir über den An­walt des Herrn R. den Be­scheid des Land­rats­amts E. (Da­tum 03.09.2013), dass seit dem 28.06.2013 die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft (GdB 70) vor­liegt.

Vor die­sem Hin­ter­grund be­ab­sich­ti­gen wir nun ei­ne er­neu­te Kündi­gung - so­wohl als Tatkündi­gung, als auch als Ver­dachtskündi­gung …

In­zwi­schen wur­de ge­gen die im Au­gust aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben. …

Par­al­lel ha­ben wir die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts zur ge­plan­ten neu­en Kündi­gung be­an­tragt. Die SBV wird eben­falls ord­nungs­gemäß an­gehört.

Im Übri­gen ver­wei­sen wir, was die nähe­ren Umstände der vor­ge­wor­fe­nen Hand­lun­gen und je­den­falls des Ver­dachts be­trifft, auf die Anhörung des Be­triebs­rats zur Tatkündi­gung. .…

Seit der Be­triebs­rats­anhörung zur Tatkündi­gung sind uns kei­ne neu­en we­sent­li­chen Ge­sichts­punk­te - außer der An­er­ken­nung der Schwer­be­hin­de­rung - be­kannt ge­wor­den. Wir ver­wei­sen da­her bezüglich der In­ter­es­sen­abwägung auf die Anhörung des Be­triebs­rats zur Tatkündi­gung.“ 

Der Be­triebs­rat ant­wor­te­te hier­auf am 19.09.2013 un­ter Be­zug­nah­me auf die Stel­lung­nah­me des APO vom 18.09.2013 (Bl. 210 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te).

Am 19.09.2013 fand ein Ter­min zur münd­li­chen Anhörung vor dem In­te­gra­ti­ons­amt statt, in des­sen Ver­lauf der Kläger der Be­klag­ten und dem In­te­gra­ti­ons­amt ei­ne ärzt­li­che Aus­sa­ge des Fach­arz­tes für Psych­ia­trie und Psy­cho­the­ra­pie Herrn Dr. W. so­wie ei­ne 26 Sei­ten um­fas­sen­de schrift­li­che Stel­lung­nah­me (Bl. 325 der Be­ru­fungs­ak­te) über­ge­ben ließ. Bei die­ser Ge­le­gen­heit er­lang­te die Be­klag­te auch Kennt­nis von Art und Schwe­re der Er­kran­kung des Klägers. Mit Post­ein­gang 23.09.2013 beim In­te­gra­ti­ons­amt über­sand­te der Kläger­ver­tre­ter außer­dem ein Pri­vat­gut­ach­ten des Herrn K.-P. B., Sach­verständi­ger für Kfz-Schäden und die Be­wer­tung von Kraft­fahr­zeu­gen (Bl. 270 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te), wo­nach un­ter be­son­de­ren Be­din­gun­gen 102,42 Li­ter in das Fahr­zeug des Klägers ein­gefüllt wur­den. 

Mit Te­le­fax vom 25.09.2013 (Bl. 164 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) er­teil­te das In­te­gra­ti­ons­amt die Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung. Mit Schrei­ben vom 26.09.2013 (Bl. 12 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) erklärte die Be­klag­te die vor­sorg­li­che frist­lo­se Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Mit Be­scheid vom 22.10.2013 (An­la­ge B 29, im An­la­gen­ord­ner) er­teil­te das In­te­gra­ti­ons­amt die Zu­stim­mung zur or­dent­li­chen Kündi­gung. Mit Schrei­ben vom 28.10.2013 (Bl. 15 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) erklärte die Be­klag­te die vor­sorg­li­che or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30.06.2014.

Der Kläger wen­det sich ge­gen die Kündi­gun­gen mit sei­ner am 30.08.2013 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen, am 09.09.2013 zu­ge­stell­ten so­wie am 30.09.2013 und am 31.10.2013 er­wei­ter­ten Kla­ge. 

Der Kläger hält sämt­li­che aus­ge­spro­che­nen Kündi­gun­gen für un­wirk­sam. Er hat sich erst­in­stanz­lich ge­genüber der Kündi­gung vom 13.08.2013 auf Son­derkündi­gungs­schutz als schwer­be­hin­der­ter Mensch be­ru­fen. Außer­dem hat er die Ord­nungs­gemäßheit der Be­triebs­rats­anhörung und hin­sicht­lich der außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen die Ein­hal­tung der Kündi­gungs­erklärungs­frist gerügt. Er hat ins­be­son­de­re die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die von der Be­klag­ten er­ho­be­nen Vorwürfe ei­ne Kündi­gung nicht tra­gen. Auf die schriftsätz­li­chen Ausführun­gen des Klägers zu den ein­zel­nen ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfen (ab Bl. 229 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) wird ver­wie­sen. Der Kläger hat sich zu­dem hin­sicht­lich der von der Be­klag­ten im We­ge der Un­ter­su­chung des Dienst­rech­ners er­mit­tel­ten Vorgänge auf ein Ver­wer­tungs­ver­bot be­ru­fen. Die Be­klag­te ha­be in­so­weit die Vor­ga­ben der so­ge­nann­ten „Un­ter­su­chungs­richt­li­nie“ nicht ein­ge­hal­ten. 

Der Kläger hat erst­in­stanz­lich be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die frist­lo­se Kündi­gung im Schrei­ben vom 13. Au­gust 2013 nicht be­en­det ist.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung im Schrei­ben vom 13. Au­gust 2013 zum 31. März 2014 nicht be­en­det wird.

3. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis fort­be­steht.

4. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die frist­lo­se Kündi­gung im Schrei­ben vom 26. Sep­tem­ber 2013 nicht be­en­det ist.

5. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung im Schrei­ben vom 28. Ok­to­ber 2013 zum 30. Ju­ni 2014 nicht be­en­det wird.

Die Be­klag­te hat erst­in­stanz­lich be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat erst­in­stanz­lich die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung vom 13.08.2013 sei wirk­sam, weil sie zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung kei­ne Kennt­nis von der Schwer­be­hin­de­rung des Klägers ge­habt ha­be. Sie ha­be von dem An­trag des Klägers auf Fest­stel­lung ei­ner Schwer­be­hin­de­rung erst durch Schrei­ben des Kläger­ver­tre­ters vom 29.08.2013 er­fah­ren, wel­ches ihr am 06.09.2013 zu­ge­gan­gen sei. Der Kläger ha­be da­mit die maßgeb­li­che dreiwöchi­ge Frist für die Mit­tei­lung der Schwer­be­hin­de­rung nicht ein­ge­hal­ten.

Die Be­klag­te hat die Kündi­gun­gen auf den Vor­wurf des Ar­beits­zeit­be­trugs gestützt. Sie ha­be im Zeit­raum vom 25.03.2013 bis 02.05.2013 ins­ge­samt 3.270 nicht dienst­lich ver­an­lass­te Ak­ti­vitäten auf dem Dienst­rech­ner iden­ti­fi­ziert, für die der Kläger ei­nen Zeit­auf­wand von ins­ge­samt 41 St­un­den und 29 Mi­nu­ten während der Ar­beits­zeit auf­ge­wandt ha­be. Dies ent­spre­che min­des­tens 20 % der Ge­samt­ar­beits­zeit des Klägers in die­sem Zeit­raum. Auf die von der Be­klag­ten vor­ge­leg­te Über­sicht (Bl. 359 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te), die de­tail­lier­te Dar­stel­lung hier­zu (ab Bl. 360 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te), die gra­phi­sche Dar­stel­lung der fest­ge­stell­ten Zu­grif­fe (Bl. 382 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) so­wie auf das An­la­gen­kon­vo­lut B 17 (im An­la­gen­ord­ner) wird Be­zug ge­nom­men. Außer­dem sei der Kläger während sei­ner Ar­beits­zeit ei­ner ge­werb­li­chen Ne­bentätig­keit für die R. GmbH und für die R. S. GbR so­wie Börsen- und Ak­ti­en­han­del bzw. Bank­ak­ti­vitäten und Ein­kaufs- und Ver­kaufs­ak­ti­vitäten nach­ge­gan­gen. Die Be­klag­te hat die Kündi­gun­gen außer­dem auf den Vor­wurf des Tank­be­trugs, der Nut­zung von Be­triebs­mit­teln für pri­va­te und ge­werb­li­che Zwe­cke, den Ver­s­toß ge­gen die Be­din­gun­gen zur Über­las­sung von Dienst­wa­gen (Tan­ken an ex­ter­nen Tank­stel­len), die Spei­che­rung und In­stal­la­ti­on von Do­ku­men­ten und Da­tei­en für sei­ne pri­va­ten so­wie pri­vat-ge­werb­li­chen Tätig­kei­ten, den Ver­s­toß ge­gen die Nut­zungs­be­din­gun­gen für die D.-in­ter­ne Mo­Tel-Pau­scha­le (Nut­zung der dienst­li­chen SIM-Kar­te im pri­va­ten Smart­pho­ne), Ver­s­toß ge­gen die IT-End­geräte-Richt­li­nie (In­stal­la­ti­on pri­va­ter Soft­ware auf dem Dienst­rech­ner oh­ne Er­laub­nis), Ver­let­zung der In­ter­net- und E-Mail-Richt­li­ni­en der Be­klag­ten durch Ver­weis auf In­ter­net­sei­ten mit por­no­gra­phi­schem In­halt und Ver­s­toß ge­gen die gel­ten­den Un­ter­su­chungs­richt­li­ni­en (Äußerung ge­genüber Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten zur lau­fen­den Un­ter­su­chung). Auf den dies­bezügli­chen Vor­trag der Be­klag­ten (ab Bl. 22 und ab Bl. 388 der erst­in­stanz­li­chen Ak­te) wird ver­wie­sen.

Hin­sicht­lich der Kündi­gungs­erklärungs­frist hat die Be­klag­te die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die­se mit der Be­kannt­ga­be des Un­ter­su­chungs­er­geb­nis­ses an die kündi­gungs­be­rech­tig­te Per­so­nal­ab­tei­lung am 08.08.2013 zu lau­fen be­gon­nen ha­be.

Mit Ur­teil vom 02.07.2014 hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge zum Teil statt­ge­ge­ben. Es hat le­dig­lich die or­dent­li­che Kündi­gung vom 28.10. 2034 für wirk­sam ge­hal­ten. Hin­sicht­lich der Kündi­gun­gen vom 13.08.2013 lägen die Vor­aus­set­zun­gen des Son­derkündi­gungs­schut­zes gemäß § 85 SGB XI vor. Der Kläger ha­be die Be­klag­te mit der Kla­ge­schrift über die An­trag­stel­lung in Kennt­nis ge­setzt. Für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 26.09.2013 feh­le es letzt­lich an ei­nem wich­ti­gen Kündi­gungs­grund. Die Kam­mer sei nicht über­zeugt, dass der Kläger ei­nen Tank­be­trug be­gan­gen ha­be. Un­ter Berück­sich­ti­gung ei­nes übli­chen Ex­pan­si­ons­vo­lu­mens sei es nicht aus­ge­schlos­sen, bei den kälte­ren Win­ter­tem­pe­ra­tu­ren im „Pra­xis­be­trieb“ ei­ne Füll­men­ge zu er­rei­chen, die bei wärme­ren Tem­pe­ra­tu­ren nur un­ter „La­bor­be­din­gun­gen“ zu er­rei­chen sei. Hin­ge­gen ge­he die Kam­mer da­von aus, dass der drin­gen­de Tat­ver­dacht min­des­tens ei­ner In­ter­net­nut­zung im Um­fang von ca. 41 St­un­den im Lauf ei­nes star­ken Mo­nats ge­ge­ben sei. Al­ler­dings sei der Be­klag­ten ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist am 30.06.2014 zu­zu­mu­ten, dies im Hin­blick auf den Um­stand, dass nicht auch noch ein Tank­be­trug ge­ge­ben sei, die lan­ge be­an­stan­dungs­freie Be­triebs­zu­gehörig­keits­dau­er des Klägers und ins­be­son­de­re den Um­stand, dass der Kläger seit En­de Ju­ni 2013 sehr schwer er­krankt und auf­grund des­sen in der Fol­ge auch aus­ge­fal­len sei.

Ge­gen die­ses ihm am 19.11.2014 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger mit am 26.11.2014 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit am 29.01.2015 in­ner­halb der verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz be­gründet. Er wie­der­holt und ver­tieft sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen und rügt die Rechts­an­wen­dung des Ar­beits­ge­richts als feh­ler­haft:

Er ist der Auf­fas­sung, dass das Ar­beits­ge­richt sich mit der grundsätz­li­chen Pro­ble­ma­tik des Ver­wer­tungs­ver­bots nicht in ge­bo­te­nem Maß be­fasst ha­be. Die Vor­ge­hens­wei­se der Be­klag­ten ha­be in be­son­de­rer Wei­se sein Persönlich­keits­recht ver­letzt. Die Be­klag­te sei des­halb nicht nur ge­hin­dert, die so ge­won­ne­nen Er­kennt­nis­se im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren als Be­weis­mit­tel zu ver­wer­ten, son­dern auch die Er­kennt­nis­se ih­rer Ent­schei­dung, das Ar­beits­verhält­nis zu kündi­gen, zu­grun­de zu le­gen. Un­ter dem As­pekt des mil­de­ren Mit­tels sei auch die Tat­sa­che in die Über­le­gung ein­zu­be­zie­hen, dass die Be­klag­te es ent­ge­gen der Un­ter­su­chungs­richt­li­nie un­ter­las­sen ha­be, den Be­triebs­rat vor der Da­ten­ana­ly­se zu in­for­mie­ren.

Das Ar­beits­ge­richt ha­be sich zur Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in Wi­der­spruch ge­setzt, in­dem es die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Ver­dachtskündi­gung für nicht ge­recht­fer­tigt, hin­ge­gen die or­dent­li­che Ver­dachtskündi­gung für wirk­sam er­ach­tet ha­be. Es ha­be auch das dem Kündi­gungs­recht zu­grun­de lie­gen­de Pro­gno­se­prin­zip nicht be­ach­tet. Für den Kläger würde es selbst­verständ­lich ge­we­sen sein, die pri­va­te In­ter­net­nut­zung auf ein ab­so­lu­tes Mi­ni­mum zu re­du­zie­ren oder gar vollständig ein­zu­stel­len, wenn die Be­klag­te ihn we­gen der In­ter­net-Nut­zung, wie sie dem Kläger jetzt vor­ge­hal­ten wer­de, er­mahnt oder ab­ge­mahnt hätte. Der Kläger ha­be kein Un­rechts­gefühl ge­habt und ins­be­son­de­re die Zu­grif­fe auf das In­ter­net nicht mit dem Be­wusst­sein vor­ge­nom­men, die Ar­beits­zeit zu schmälern.

Die In­ter­net-Nut­zung des Klägers sei im We­sent­li­chen dar­auf zurück­zuführen, dass der Kläger kei­ne Auf­ga­ben zu er­le­di­gen ge­habt ha­be. Aus die­sem Grund sei der Be­klag­ten auch kein Scha­den ent­stan­den. Der Kläger ha­be die Be­klag­te auch nicht getäuscht, wes­halb der Be­trugs­tat­be­stand nicht erfüllt sei. Da­von un­abhängig sei die Be­haup­tung der Be­klag­ten, der Kläger ha­be sich in der Zeit vom 25.03.2013 bis 02.05.2013 über 41 St­un­den im In­ter­net auf­ge­hal­ten, nicht plau­si­bel. Der Kläger ha­be in­so­weit auch nicht selbst ei­ne Ver­weil­dau­er von 17 St­un­den ein­geräumt, son­dern le­dig­lich ei­ne Plau­si­bi­litäts­rech­nung vor­ge­nom­men. In dem ge­nann­ten Zeit­raum ha­be der Kläger an 27 Ar­beits­ta­gen ins­ge­samt Pau­sen für ei­ne Zeit­span­ne von über 20 St­un­den in An­spruch neh­men können. Hin­sicht­lich der Zu­grif­fe auf die In­ter­net-Sei­te der H. V. han­de­le es sich um dienst­lich ver­an­lasst In­ter­net-Ak­ti­vitäten.

Hin­sicht­lich des Vor­wurfs des Tank­be­trugs be­ruft sich der Kläger auf ein Ergänzungs­gut­ach­ten (Bl. 165 der Be­ru­fungs­ak­te) und ver­tritt die Auf­fas­sung, dass es in die­ser Hin­sicht auch ei­nen an­de­ren rechtmäßigen Ge­sche­hens­ab­lauf ge­be. Der Ver­dacht sei da­her je­den­falls nicht er­drückend. Der Kläger trägt hier­zu wei­ter vor, dass er in der Ent­wick­lungs­ab­tei­lung (Be­reich En­er­gie­sys­te­me) an­ge­ru­fen und von ei­nem Herrn B. die In­for­ma­ti­on be­kom­men ha­be, dass das Ex­pan­si­ons­vo­lu­men des Kraft­stoff­tanks 9 % be­tra­ge. Das ha­be man ihm aber nicht schrift­lich bestäti­gen wol­len, wes­halb er dann das Pri­vat­gut­ach­ten B. in Auf­trag ge­ge­ben ha­be. Die Be­klag­te selbst ha­be so­wohl ge­genüber dem In­te­gra­ti­ons­amt als auch ge­genüber dem Be­triebs­rat die The­se ver­tre­ten, dass ma­xi­mal 100 l in den Tank pass­ten.

Der Kläger tritt dem Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten ent­ge­gen. Die­ser sei nur statt­haft in Be­zug auf die or­dent­li­chen Kündi­gun­gen vom 13.08.2013 und vom 28.10.2013. Bei­de Kündi­gun­gen sei­en je­doch nicht nur so­zi­al­wid­rig, son­dern auch aus an­de­ren Gründen un­wirk­sam. Der or­dent­li­chen Kündi­gung vom 13.08.2013 sei kein Zu­stim­mungs­be­scheid des In­te­gra­ti­ons­amts vor­aus­ge­gan­gen. Die Kündi­gung vom 28.10.2013 sei we­gen nicht ord­nungs­gemäßer Be­triebs­rats­anhörung un­wirk­sam. Die Be­klag­te ha­be dem Be­triebs­rat so­wohl das Gut­ach­ten B. als auch die schrift­li­che Stel­lung­nah­me des Klägers im Ver­fah­ren vor dem In­te­gra­ti­ons­amt zur Kennt­nis ge­ben müssen. Die Be­triebs­rats­anhörung vom 16.09.2013 sei nicht recht­zei­tig er­folgt. Da die Be­klag­te selbst da­von aus­ge­he, dass die zweiwöchi­ge Kündi­gungs­erklärungs­frist am 04.09.2013 zu lau­fen be­gon­nen ha­be, ha­be die dreitägi­ge Frist zur Stel­lung­nah­me durch den Be­triebs­rat am 16.09.2013 nicht mehr ge­wahrt wer­den können.

Der Kläger be­an­tragt:

1. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart vom 02. Ju­li 2014 - 14 Ca 6190/13 - wird im Te­nor in den Ziff. 2 und 3 ab­geändert.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung im Schrei­ben vom 28. Ok­to­ber 2013 zum 30. Ju­ni 2014 nicht be­en­det wur­de.

3. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis fort­be­steht.

4. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te be­an­tragt:

1. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richt Stutt­gart vom 2. Ju­li 2014 (14 Ca 6190/13), zu­ge­stellt am 24. No­vem­ber 2014, wird teil­wei­se geändert.

2. Die Kla­ge wird ins­ge­samt ab­ge­wie­sen.

3. Das Ar­beits­verhält­nis wird auf­gelöst.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te wie­der­holt und ver­tieft ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Sie ist wei­ter­hin der Auf­fas­sung, dass der Kläger sich auf den Son­derkündi­gungs­schutz als schwer­be­hin­der­ter Mensch nicht be­ru­fen könne. Er ha­be sei­ne Schwer­be­hin­de­rung oder die Stel­lung des An­trags nach § 69 SGB IX nicht in­ner­halb von drei Wo­chen der Be­klag­ten erklärt. Die An­wend­bar­keit von § 167 ZPO sei aus­ge­schlos­sen.

Sie hält die Erwägun­gen des Ar­beits­ge­richts zum Tank­be­trug für nicht zu­tref­fend. Ne­ben den Tank­men­gen be­las­te den Kläger sein auffälli­ges Tank­ver­hal­ten und die von ihm oh­ne dienst­li­che Ver­an­las­sung geführ­te Ver­brauch­ser­mitt­lung. Das Ge­richt ha­be sei­ne Ent­schei­dung nicht auf ei­nen Wi­ki­pe­dia-Ar­ti­kel stürzen dürfen. Da­bei han­de­le es sich we­der um ei­ne of­fen­kun­di­ge Tat­sa­che noch um ei­ne zu­verlässi­ge Quel­le. Es ha­be den von der Be­klag­ten da­zu an­ge­tre­te­nen Be­weis durch Sach­verständi­gen­gut­ach­ten nicht über­ge­hen dürfen.

Die vom Ar­beits­ge­richt zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 26.09.2013 vor­ge­nom­me­ne In­ter­es­sen­abwägung ha­be die be­son­de­re Schwe­re des Ar­beits­zeit­be­trugs und die be­son­de­re Ver­werf­lich­keit des Tank­be­trugs nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt. Im Hin­blick auf den Ar­beits­zeit­be­trug sei es un­be­acht­lich, ob die Vor­aus­set­zun­gen des § 263 StGB vorlägen. Der Kläger ha­be sei­ne Ar­beits­pflicht mas­siv ver­letzt. Es ha­be in­so­weit auch kei­ner Ab­mah­nung be­durft. Der Kläger ha­be nicht da­mit rech­nen können, dass die Be­klag­te sei­ne Pflicht­ver­let­zun­gen hin­neh­men oder nur mit ei­ner Ab­mah­nung re­agie­ren würde. Mit ei­ne Ver­hal­tensände­rung sei auch nicht zu rech­nen ge­we­sen, zu­mal der Kläger auch nach sei­nen An­ga­ben kein Un­rechts­gefühl ge­habt ha­be.

Der Kläger könne den Vor­wurf des Ar­beits­zeit­be­trugs nicht durch die Be­haup­tung re­la­ti­vie­ren, er sei nicht aus­ge­las­tet ge­we­sen. Er ha­be genügend ei­ge­ne Auf­ga­ben ge­habt, die er hätte wahr­neh­men können und müssen. In­so­weit kom­me der Tat­sa­che be­son­de­re Be­deu­tung zu, dass das Gleit­zeit­kon­to im frag­li­chen Zeit­raum ei­nen Über­stun­den­sal­do auf­ge­wie­sen ha­be. Ge­ra­de in­dem der Kläger an Ta­gen mit mas­si­vem In­ter­net­zu­griff nor­ma­le Ar­beits­zeit an­ge­setzt ha­be, ha­be er Ar­beits­zeit­be­trug be­gan­gen. Er sei an die­sen Ta­gen ge­hal­ten ge­we­sen aus­zu­stem­peln, um pri­va­ten Ak­ti­vitäten nach­zu­ge­hen. Die Be­klag­te be­zieht sich hier­zu auf die Be­triebs­ver­ein­ba­rung über glei­ten­de und fle­xi­ble Ar­beits­zeit (Bl. 231 der Be­ru­fungs­ak­te).

Es be­ste­he kein Ver­wer­tungs­ver­bot. Die Be­klag­te ha­be vor Zu­falls­fun­den nicht die Au­gen ver­sch­ließen müssen. Sie ha­be auch die Re­ge­lun­gen der Un­ter­su­chungs­richt­li­nie ein­ge­hal­ten. Der Kläger ha­be Kennt­nis von der Un­ter­su­chung sei­nes Dienst­rech­ners ge­habt und sei­ne Pass­wor­te frei­wil­lig her­aus­ge­ge­ben.

Die Be­klag­te ha­be das vom Kläger in der Anhörung vor dem In­te­gra­ti­ons­amt vor­ge­leg­te Pri­vat­gut­ach­ten B. mit der Ent­wick­lungs­ab­tei­lung, dort mit Herrn K.-H. K., be­spro­chen und von die­sem die Aus­kunft er­hal­ten, dass die Tank­men­gen bei nor­ma­len Be­tan­kun­gen/Be­din­gun­gen nicht er­reicht wer­den könn­ten. Für die Be­klag­te ge­be es kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass der In­halt die­ses Gut­ach­tens den Kläger ent­las­te. Sie ist viel­mehr der Auf­fas­sung, dass die­ses Gut­ach­ten den Ver­dacht ver­tie­fe, weil ge­ra­de die ar­ti­fi­zi­el­len Be­din­gun­gen die­ses Gut­ach­tens nötig ge­we­sen sei­en, um die vom Kläger ge­tank­ten Men­gen in das Fahr­zeug ein­zufüllen.

In­so­weit sei auch die Be­triebs­rats­anhörung nicht feh­ler­haft. Maßgeb­lich für die Vollständig­keit der Be­triebs­rats­anhörung sei al­lein die sub­jek­ti­ve Sicht des Ar­beit­ge­bers. Die Be­triebs­rats­anhörung vom 09.09.2013 spie­le kei­ne Rol­le. Sie sei da­durch über­holt wor­den, dass die Be­klag­te am 11.09.2013 von der Fest­stel­lung der Schwer­be­hin­de­rung des Klägers er­fah­ren ha­be.

Die Kündi­gungs­erklärungs­frist sei ein­ge­hal­ten. Die Kündi­gungs­be­rech­tig­ten hätten erst am 08.08.2013 Kennt­nis vom Sach­ver­halt er­hal­ten. Die ge­plan­ten Anhörun­gen vor die­sem Zeit­raum sei­en noch Teil der Sach­ver­halts­er­mitt­lun­gen ge­we­sen. Am 20.06.2013 ha­be Frau W., die im Übri­gen nicht kündi­gungs­be­rech­tigt sei, le­dig­lich An­halts­punk­te für Pflicht­ver­let­zun­gen des Klägers ge­habt. Auch Herr N. ha­be bei Un­ter­zeich­nung des Schrei­bens vom 10.07.2013 nur An­halts­punk­te dafür ge­habt, dass ge­gen den Kläger be­ste­hen­de Vorwürfe zu klären ge­we­sen sei­en. Er ha­be aber kei­ne Kennt­nis vom In­halt der Vorwürfe und da­mit in kei­nem Fall Kennt­nis von Tat­sa­chen im Sin­ne des § 626 Abs. 2 BGB ge­habt.

Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf die in bei­den In­stan­zen ge­wech­sel­ten Schriftsätze so­wie auf die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten vom 08.11.2013, 02.07.2014, 12.06.2015 und 16.09.2015 Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Hin­ge­gen ist die eben­falls zulässi­ge Be­ru­fung des Klägers be­gründet. Der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten ist un­be­gründet.

A. Be­ru­fung der Be­klag­ten

I.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist statt­haft, da sie die Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses be­trifft, § 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. c ArbGG. Sie ist auch gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO frist- und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Zulässig ist die Be­ru­fung auch im Hin­blick auf den erst­mals im Ter­min zur Be­ru­fungs­ver­hand­lung am 12.06.2015 ge­stell­ten Auflösungs­an­trag.

II.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist je­doch un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend die Kündi­gun­gen vom 13.08.2013 und vom 26.09.2013 für un­wirk­sam ge­hal­ten und der Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Klägers in­so­weit statt­ge­ge­ben.

1. Die Kündi­gung vom 13.08.2013 ist so­wohl als außer­or­dent­li­che frist­lo­se wie auch als or­dent­li­che Kündi­gung un­wirk­sam.

Ge­gen die Zulässig­keit der Kla­ge be­ste­hen kei­ne Be­den­ken.

Mit sei­ner am 30.08.2013 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger die maßgeb­li­che 3-wöchi­ge Kla­ge­frist gemäß §§ 13, 4, 7 KSchG ge­wahrt.

Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ist gemäß §§ 91 Abs. 1, 85 SGB IX in Ver­bin­dung mit § 134 BGB un­wirk­sam, die or­dent­li­che Kündi­gung gemäß §§ 85 SGB IX in Ver­bin­dung mit § 134 BGB. Das Ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend fest­ge­stellt, dass der Kläger sich auf den Son­derkündi­gungs­schutz gemäß § 85 SGB IX be­ru­fen kann. Es fehlt an der Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts vor Aus­spruch der Kündi­gung.

Mit Be­scheid vom 03.09.2013 wur­de dem Kläger ein Grad der Be­hin­de­rung von 70 seit dem 28.06.2013 zu­er­kannt. Er war da­her bei Aus­spruch der Kündi­gung vom 13.08.2013 als schwer­be­hin­der­ter Mensch an­er­kannt. Er hat das Recht, sich auf den Son­derkündi­gungs­schutz zu be­ru­fen nicht ver­wirkt.

Dem schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer steht der Son­derkündi­gungs­schutz nach §§ 85 ff. SGB IX nach dem Wort­laut des Ge­set­zes auch dann zu, wenn der Ar­beit­ge­ber von der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft oder der An­trag­stel­lung nichts wuss­te. Al­ler­dings un­ter­liegt das Recht des Ar­beit­neh­mers, sich nachträglich auf ei­ne Schwer­be­hin­de­rung zu be­ru­fen und die Zu­stim­mungs­bedürf­tig­keit der Kündi­gung gel­tend zu ma­chen, der Ver­wir­kung, die ein Son­der­fall der un­zulässi­gen Rechts­ausübung ist. Mit der Ver­wir­kung wird aus­ge­schlos­sen, Rech­te il­loy­al ver­spätet gel­tend zu ma­chen. Sie dient dem Ver­trau­ens­schutz und ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner stets dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu be­frei­en, wenn der Gläubi­ger sich länge­re Zeit nicht auf sei­ne Rech­te be­ru­fen hat (Zeit­mo­ment). Der Be­rech­tig­te muss viel­mehr un­ter Umständen untätig ge­blie­ben sein, die den Ein­druck er­weckt ha­ben, dass er sein Recht nicht mehr wahr­neh­men wol­le, so dass der Ver­pflich­te­te sich dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den (Um­stands­mo­ment). Hier­bei muss das Er­for­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das In­ter­es­se des Be­rech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfüllung des An­spruchs nicht mehr zu­zu­mu­ten ist (BAG 23.02.2010 - 2 AZR 659/08, ju­ris Rn. 16; 15.02.2007 - 8 AZR 431/06, ju­ris Rn. 42). Der Ar­beit­neh­mer muss sich, wenn er sich den Son­derkündi­gungs­schutz nach § 85 SGB IX er­hal­ten will, nach Zu­gang der Kündi­gung in­ner­halb ei­ner an­ge­mes­se­nen Frist, die 3 Wo­chen beträgt, ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber auf sei­ne be­reits fest­ge­stell­te oder zur Fest­stel­lung be­an­trag­te Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft be­ru­fen. Un­terlässt der Ar­beit­neh­mer die ent­spre­chen­de Mit­tei­lung, so hat er den be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz ver­wirkt. Die 3-Wo­chen-Frist ist ei­ne Re­gel­frist. Sie kon­kre­ti­siert den Ver­wir­kungs­tat­be­stand. Ih­re Über­schrei­tung führt da­nach re­gelmäßig, aber nicht zwin­gend, zur Ver­wir­kung (BAG 23.02.2010 - 2 AZR 659/08, ju­ris Rn. 16; 13.02.2008 - 2 AZR 864/06, ju­ris Rn. 45, 46; BAG 12.01.2006 - 2 AZR 539/05, ju­ris Rn. 16).

Es liegt nicht in der Ab­sicht des Ge­set­zes, Ar­beit­neh­mer, die ih­ren Son­derkündi­gungs­schutz als schwer­be­hin­der­te Men­schen gel­tend ma­chen wol­len, schlech­ter zu stel­len als zum Bei­spiel Ar­beit­neh­mer, die sich auf an­de­re vom Ar­beit­ge­ber un­er­kann­te Un­wirk­sam­keits­gründe stützen wol­len. Das Ge­setz will al­le Un­wirk­sam­keits­gründe, was die Frist, sie ge­richt­lich gel­tend zu ma­chen, be­trifft, gleich­be­han­deln. Die Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG soll den Ar­beit­ge­ber schützen. Er soll nach ei­ner an­ge­mes­se­nen Zeit, die vom Ge­setz­ge­ber auf 3 Wo­chen zuzüglich der zur Zu­stel­lung der Kla­ge­schrift er­for­der­li­chen Zeit be­mes­sen wur­de, da­vor geschützt sein, sich mit dem Be­geh­ren nach Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ein­an­der­set­zen zu müssen. Um­ge­kehrt mu­tet das Ge­setz je­den­falls bis zum Ab­lauf die­ser Zeit­span­ne dem Ar­beit­ge­ber zu, die Wirk­sam­keit der Kündi­gung ver­tei­di­gen und al­le et­wa gel­tend ge­mach­ten Un­wirk­sam­keits­gründe ent­we­der ent­kräften oder ge­gen sich gel­ten las­sen zu müssen. Dies er­fasst nach der Neu­re­ge­lung des § 4 Satz 1 KSchG auch die feh­len­de Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts. Da­mit wäre es nicht zu ver­ein­ba­ren, wenn sich ein Ar­beit­neh­mer, der in­ner­halb der be­tref­fen­den Zeit­span­ne die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung nach § 85 SGB IX gel­tend macht, gleich­wohl den Ein­wand der Ver­wir­kung ent­ge­gen­hal­ten las­sen müss­te (BAG 23.02.2010 - 2 AZR 659/08, ju­ris Rn. 21).

Der Kläger hat in der Kla­ge­schrift mit­ge­teilt, dass er ei­nen An­trag auf An­er­ken­nung als schwer­be­hin­der­ter Mensch ge­stellt ha­be. Die­se Kla­ge ging am 30.08.2013 beim Ar­beits­ge­richt ein und wur­de in­ner­halb übli­cher Be­ar­bei­tungs- und Post­lauf­zei­ten am 09.09.2013 zu­ge­stellt (§ 167 ZPO). Er­folgt ei­ne Be­ru­fung auf die Schwer­be­hin­de­rung oder den dies­bezügli­chen An­trag ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber zu­gleich mit der Zu­stel­lung der frist­ge­recht er­ho­be­nen Kla­ge, ist sie je­den­falls nicht il­loy­al ver­spätet (BAG aaO Rn. 19). Auf die zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­ge Fra­ge, wann die außer­ge­richt­li­chen Schrei­ben des Kläger­ver­tre­ters, mit de­nen die An­trag­stel­lung bzw. die Schwer­be­hin­de­rung mit­ge­teilt wur­den, der Be­klag­ten je­weils zu­ge­gan­gen sind, kommt es des­halb nicht an. Der Kläger hat sein Recht, sich auf den be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz zu be­ru­fen, nicht ver­wirkt. Die Kündi­gung vom 13.08.2013 ist da­her un­wirk­sam.

2. Auch die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung vom 26.09.2013 ist un­wirk­sam. Es fehlt an ei­ner ord­nungs­gemäßen Be­triebs­rats­anhörung.

Auch hin­sicht­lich die­ser ihm am 27.09.2013 zu­ge­gan­ge­nen Kündi­gung hat der Kläger mit der Kla­ge­er­wei­te­rung vom 01.10.2013 die maßgeb­li­che 3-wöchi­ge Kla­ge­frist nach §§ 13, 4, 7 KSchG ge­wahrt.

Die Kündi­gung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG un­wirk­sam:

a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG ist der Be­triebs­rat vor je­der Kündi­gung zu hören. Der Ar­beit­ge­ber hat gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG die Gründe für die Kündi­gung mit­zu­tei­len. Ei­ne oh­ne Anhörung des Be­triebs­rats aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG un­wirk­sam. Ei­ne Kündi­gung ist nicht nur un­wirk­sam, wenn der Ar­beit­ge­ber gekündigt hat, oh­ne den Be­triebs­rat über­haupt zu be­tei­li­gen, son­dern auch dann, wenn er ihn nicht rich­tig be­tei­ligt hat, vor al­lem sei­ner Un­ter­rich­tungs­pflicht nach § 102 Abs. 1 Be­trVG nicht ausführ­lich ge­nug nach­ge­kom­men ist. Für die Mit­tei­lung der Kündi­gungs­gründe gilt der Grund­satz der „sub­jek­ti­ven De­ter­mi­nie­rung“. Der Ar­beit­ge­ber muss dem Be­triebs­rat die Umstände mit­tei­len, die sei­nen Kündi­gungs­ent­schluss tatsächlich be­stimmt ha­ben. Dem kommt er dann nicht nach, wenn er dem Be­triebs­rat ei­nen schon aus sei­ner ei­ge­ner Sicht un­rich­ti­gen oder un­vollständi­gen Sach­ver­halt dar­stellt (BAG 26.03.2015 - 2 AZR 417/14, ju­ris Rn. 45; 23.10.2014 - 2 AZR 736/13, ju­ris Rn 14; 21.11.2011 - 2 AZR 797/11, ju­ris Rn. 24; 12.08.2010 - 2 AZR 945/08, ju­ris Rn. 18). Das Ge­bot der ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit soll im Verhält­nis zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat Of­fen­heit und Ehr­lich­keit gewähr­leis­ten und ver­bie­tet es, dem Be­triebs­rat In­for­ma­tio­nen zu ge­ben bzw. ihm vor­zu­ent­hal­ten, auf­grund de­rer bzw. oh­ne die bei ihm ein fal­sches Bild über den Kündi­gungs­sach­ver­halt ent­ste­hen könn­te (BAG 31.05.1990 - 2 AZR 78/89, ju­ris Rn. 40). Schil­dert der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat be­wusst und ge­wollt un­rich­ti­ge oder un­vollständi­ge - und da­mit ir­reführen­de - Kündi­gungs­sach­ver­hal­te, ist die Anhörung un­zu­rei­chend und die Kündi­gung un­wirk­sam (BAG 26.03.2015 - 2 AZR 417/14, ju­ris Rn. 45; 31.07.2014 - 2 AZR 407/13, ju­ris Rn. 46; 10.04.2014 - 2 AZR 684/13, ju­ris Rn. 22). Ei­ne bloß ver­meid­ba­re oder un­be­wuss­te Fehl­in­for­ma­ti­on führt da­ge­gen noch nicht für sich al­lei­ne zur Un­wirk­sam­keit der Be­triebs­rats­anhörung (BAG 26.03.2015 - 2 AZR 417/14, ju­ris Rn. 45; 21.11.2013 - 2 AZR 797/11, ju­ris Rn. 26; 12.09.2013 - 6 AZR 121/12, ju­ris Rn. 21).

An die Mit­tei­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers sind nicht die­sel­ben An­for­de­run­gen zu stel­len wie an die Dar­le­gungs- und Be­weis­last des Ar­beit­ge­bers im Kündi­gungs­schutz­pro­zess. Es müssen dem Be­triebs­rat nicht al­le ob­jek­tiv kündi­gungs­recht­lich er­heb­li­chen Tat­sa­chen, son­dern nur die vom Ar­beit­ge­ber für die Kündi­gung als aus­schlag­ge­ben­den Umstände mit­ge­teilt wer­den (BAG 23.10.2008 - 2 AZR 163/07, ju­ris Rn. 19; 06.07.2006 - 2 AZR 520/05, ju­ris Rn. 68). Die Anhörung des Be­triebs­rats soll die­sem nicht die selbständi­ge Über­prüfung der Wirk­sam­keit der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung, son­dern ei­ne Ein­fluss­nah­me auf die Wil­lens­bil­dung des Ar­beit­ge­bers ermögli­chen. Sinn und Zweck des § 102 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG ist es, den Be­triebs­rat in die La­ge zu ver­set­zen, sach­ge­recht auf den Ar­beit­ge­ber ein­zu­wir­ken, d.h. die Stich­hal­tig­keit und Ge­wich­tig­keit der Kündi­gungs­gründe zu über­prüfen und sich über sie ei­ne ei­ge­ne Mei­nung zu bil­den (BAG 26.03.2015 - 2 AZR 417/14, ju­ris Rn. 46; 23.10.2014 - 2 AZR 736/13, ju­ris Rn. 21). In­dem der Be­triebs­rat die Ge­le­gen­heit erhält, sei­ne Über­le­gun­gen zur Kündi­gungs­ab­sicht des Ar­beit­ge­bers vor­zu­brin­gen, kann er in ge­eig­ne­ten Fällen da­zu bei­tra­gen, dass es gar nicht zum Aus­spruch ei­ner Kündi­gung kommt (BAG 31.08.1989 - 2 AZR 453/88, ju­ris Rn. 40; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 11.08.2006 - 2 Sa 10/06, ju­ris Rn. 28). Die Anhörung des Be­triebs­rats ver­wirk­licht in die­sem Sin­ne ei­nen präven­ti­ven Kündi­gungs­schutz (Ri­char­di-Thüsing, 14. Aufl. § 102 Be­trVG Rn. 63). Den Kündi­gungs­grund hat der Ar­beit­ge­ber da­her re­gelmäßig un­ter An­ga­be von Tat­sa­chen so zu be­schrei­ben, dass der Be­triebs­rat oh­ne zusätz­li­che ei­ge­ne Nach­for­schun­gen die Stich­hal­tig­keit prüfen kann (BAG 26.03.2015 - 2 AZR 417/14, ju­ris Rn. 46; 12.09.2013 - 6 AZR 121/12, ju­ris Rn. 21; 23.02.2012 - 2 AZR 773/10, ju­ris Rn. 30).

Zu ei­ner vollständi­gen und wahr­heits­gemäßen In­for­ma­ti­on gehört auch die Un­ter­rich­tung über Tat­sa­chen, die ihm - der Ar­beit­ge­ber - be­kannt und für ei­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats mögli­cher­wei­se be­deut­sam sind, weil sie den Ar­beit­neh­mer ent­las­ten und des­halb ge­gen ei­ne Kündi­gung spre­chen können (BAG 23.10.2014 - 2 AZR 736/13, ju­ris Rn. 14; 03.11.2011 - 2 AZR 748/10, ju­ris Rn. 38; 06.02.1997 - 2 AZR 265/96, ju­ris Rn. 19).

Der Grund­satz der ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit ge­bie­tet es, dass der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat den zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer ent­las­ten­de Umstände auch dann mit­teilt, wenn er von ih­nen erst nach Be­ginn des Anhörungs­ver­fah­rens und vor Aus­spruch der Kündi­gung Kennt­nis er­langt. Auch in die­sem Fall ist der Sinn und Zweck der Be­triebs­rats­anhörung (vollständi­ge Un­ter­rich­tung des Be­triebs­ra­tes, da­mit er mit sei­ner Stel­lung­nah­me even­tu­ell auf den Kündi­gungs­ent­schluss des Ar­beit­ge­bers Ein­fluss neh­men kann) nur dann ge­wahrt, wenn dem Be­triebs­rat in­ner­halb der Fris­ten des § 102 Abs. 2 Be­trVG ent­las­ten­de Umstände nach­ge­reicht wer­den oder nach Ab­lauf die­ser Fris­ten und vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung das Anhörungs­ver­fah­ren wie­der­holt wird. Der Ar­beit­ge­ber ist ver­pflich­tet, das Anhörungs­ver­fah­ren zu wie­der­ho­len, wenn sich vor Aus­spruch der Kündi­gung der dem Be­triebs­rat im ers­ten Anhörungs­ver­fah­ren un­ter­brei­te­te Sach­ver­halt in we­sent­li­chen Punk­ten zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers geändert hat (BAG 20.01.2000 - 2 AZR 378/99, ju­ris Rn. 20, 11.03.1998 - 2 AZR 401/97, ju­ris Rn. 27; 18.05.1994 - 2 AZR 626/93, ju­ris Rn. 34; 28.06.1984 - 2 AZR 217/83, ju­ris Rn. 36, 38; 01.04.1981 - 7 AZR 1003/78, ju­ris Rn. 24; 26.05.1977 - 2 AZR 201/76, ju­ris Rn. 17; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 11.08.2006 - 2 Sa 10/06, ju­ris Rn. 30; LAG Hamm 20.10.2005 - 8 Sa 205/05 - ju­ris Rn. 36, 37; KR-Et­zel § 102 Be­trVG Rn. 80;GK-Raab 10. Aufl. § 102 Be­trVG Rn. 79 a.E.; Fit­ting 27. Aufl. § 102 Be­trVG Rn. 24; Ha­Ko Be­trVG Düwell-Braasch § 102 Rn. 31,35).

b) Nach die­sem Maßstab ist die Be­triebs­rats­anhörung vom 16.09.2013 je­den­falls be­zo­gen auf den Vor­wurf des Tank­be­trugs und be­zo­gen auf den Ver­dacht des­sel­ben nicht ord­nungs­gemäß er­folgt:

Die Be­klag­te hat dem Be­triebs­rat mit­ge­teilt, dass der Tank des Dienst­fahr­zeugs des Klägers ein Fas­sungs­vermögen von 93 l ha­be und dass der Kläger in 14 näher be­zeich­ne­ten Fällen mehr als 93 l ge­tankt ha­be. Sie hat so­dann die be­son­de­re Ver­werf­lich­keit des Tank­be­trugs als maßgeb­lich für die In­ter­es­sen­abwägung dar­ge­stellt. Die­se Ausführun­gen sind ir­reführend. Denn die Be­klag­te hat be­reits am 13.06.2013 in der Ent­wick­lungs­ab­tei­lung bei Herrn N. bezüglich des Tank­vo­lu­mens nach­ge­fragt und die­ser hat er­mit­telt, dass mehr als 93 l in den Tank ge­tankt wer­den können. Die von ihm gewähl­te Me­tho­de (ge­rin­ge Fließge­schwin­dig­keit, 15maliges Betäti­gen der Zapf­pis­to­le), liegt nicht außer­halb je­der Le­bens­wahr­schein­lich­keit. Das Er­geb­nis die­ses in­ter­nen Tank­ver­suchs hat die Be­klag­te dem Be­triebs­rat je­doch nicht mit­ge­teilt. Sie hat ihn in dem Glau­ben ge­las­sen, der Kläger ha­be in 14 Fällen mehr Kraft­stoff ge­tankt als möglich ge­we­sen sei. Dies ob­wohl sie hier­von wohl selbst schon gar nicht mehr aus­ge­hen konn­te. Die Tat­sa­che, dass es auch bei nicht ganz un­gewöhn­li­chem Tank­ver­hal­ten möglich ist, mehr als 93 l in den Kraft­stoff­tank zu füllen, ist ein den Kläger ent­las­ten­der Um­stand, der dem Be­triebs­rat hätte mit­ge­teilt wer­den müssen. Der Vor­wurf des Tank­be­trugs hätte sich nicht auf 14 Fälle be­zie­hen dürfen. Es kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass die­ser Um­stand auf die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats und im Er­geb­nis auch auf die In­ter­es­sen­abwägung der Be­klag­ten Ein­fluss ge­habt hätte.

Auch nach dem Grund­satz der sub­jek­ti­ven De­ter­mi­nie­rung liegt es nicht im Be­lie­ben des Ar­beit­ge­bers zu ent­schei­den, wel­che Umstände er als ent­las­tend an­sieht. So hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (in der Ent­schei­dung vom 31.08.1989 - 2 AZR 453/88, ju­ris Rn 43) ei­nen öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber un­ter Be­ach­tung des Ge­bo­tes ver­trau­ens­vol­ler Zu­sam­men­ar­beit für ver­pflich­tet ge­hal­ten, den Per­so­nal­rat zu­min­dest über die Tat­sa­che des Vor­lie­gens ei­ner Ge­gen­dar­stel­lung zu ei­ner Ab­mah­nung zu in­for­mie­ren. So hätte auch vor­lie­gend die Be­klag­te dem Be­triebs­rat zu­min­dest mit­tei­len müssen, dass im Rah­men ei­nes in­ter­nen Tank­ver­suchs ein höhe­res tatsächli­ches Tank­vo­lu­men fest­ge­stellt wer­den konn­te. Ob dies den Be­triebs­rat ver­an­lasst, wei­te­re ei­ge­nen Nach­for­schun­gen an­zu­stel­len oder beim Ar­beit­ge­ber ergänzen­de In­for­ma­tio­nen zu er­fra­gen, ist dem Be­triebs­rat eben­so zu über­las­sen wie die Einschätzung, ob er selbst die Tat­sa­che als ent­las­tend ein­stuft. Der Grund­satz der sub­jek­ti­ven De­ter­mi­nie­rung reicht nicht so­weit, dass der Ar­beit­ge­ber von vorn­her­ein die ab­sch­ließen­de Ent­schei­dung darüber tref­fen kann, wel­che Umstände er als ent­las­tend an­sieht. So­weit der Ar­beits­ge­ber ei­nen Le­bens­sach­ver­halt zum An­lass für ei­ne Kündi­gung nimmt, muss er dem Be­triebs­rat die­sen Sach­ver­halt rich­tig und vollständig schil­dern und al­le zu­gehöri­gen Tat­sa­chen mit­tei­len, so­weit sie ihm be­kannt sind (GK-Raab, 10. Aufl., § 102 Be­trVG Rn. 68). Für die Ver­pflich­tung zur Mit­tei­lung an den Be­triebs­rat reicht es da­her aus, dass dem Ar­beit­ge­ber die Umstände be­kannt sind, dass sie den Ar­beit­neh­mer mögli­cher­wei­se ent­las­ten und dass dies Ein­fluss auf die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats ha­ben kann. Dies war vor­lie­gend hin­sicht­lich des fak­ti­schen Tank­vo­lu­mens der Fall.

c) Darüber hin­aus war die Be­klag­te ver­pflich­tet, die Anhörung des Be­triebs­rats zu wie­der­ho­len, nach­dem sich im Rah­men des Ver­fah­rens vor dem In­te­gra­ti­ons­amt we­sent­li­che Ände­run­gen be­zo­gen auf den dem Be­triebs­rat am 16.09.2013 mit­ge­teil­ten Sach­ver­halt er­ge­ben hat­ten:

Am 19.09.2013 er­fuhr die Be­klag­te von Art und Schwe­re der Er­kran­kung des Klägers und er­hielt sie des­sen 26 Sei­ten um­fas­sen­de schrift­li­che Stel­lung­nah­me zu sämt­li­chen ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfen. In der Fol­ge er­hielt sie Kennt­nis von dem Pri­vat­gut­ach­ten B.. Da­mit wa­ren ge­genüber dem dem Be­triebs­rat am 16.09.2013 mit­ge­teil­ten Sach­ver­halt er­heb­li­che Ände­run­gen ein­ge­tre­ten.

Die Be­klag­te hat­te dem Be­triebs­rat mit­ge­teilt, dass der Kläger kei­ner­lei Stel­lung­nah­me ab­ge­ge­ben und so­mit nichts zur Ent­kräftung der ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfe bei­ge­tra­gen ha­be. Dem­ge­genüber lag am 19.09.2013 ei­ne ausführ­li­che Stel­lung­nah­me vor. Der Kläger äußert sich dar­in Punkt für Punkt zu al­len ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfen. Es kommt nicht dar­auf an, ob die vom Kläger in die­sem Schrei­ben be­haup­te­ten Sach­ver­hal­te sämt­lich zu­tref­fend und/oder ent­las­tend sind. Viel­mehr war dem Be­triebs­rat schon die Tat­sa­che mit­zu­tei­len, dass ei­ne Stel­lung­nah­me vor­liegt. Es gilt das un­ter b) be­reits Aus­geführ­te: Der Ar­beit­ge­ber darf nicht der Ent­schei­dung des Be­triebs­rats vor­grei­fen, ob die­ser die veränder­ten Umstände als ent­las­tend wer­tet. Vor­lie­gend kann aber auch nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der In­halt des Schrei­bens voll­kom­men un­er­heb­lich für die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats ge­we­sen wäre. Zwar kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass im Ein­zel­fall ein Ar­beit­neh­mer rechts­miss­bräuch­lich ei­ne Stel­lung­nah­me erst nach Ab­schluss der Be­triebs­rats­anhörung ab­gibt, um ei­ne Verzöge­rung des Ver­fah­rens zu er­rei­chen. Der­ar­ti­ges kann vor­lie­gend dem Kläger an­ge­sichts der Schwe­re sei­ner Er­kran­kung aber nicht un­ter­stellt wer­den.

Die Be­klag­te hat in der ursprüng­li­chen Be­triebs­rats­anhörung vom 08.08.2013, auf die sie Be­zug nimmt, aus­geführt, der Kläger ha­be so oft sei­ne Pflich­ten ver­letzt, dass er sich in ei­nem dau­er­haf­ten Kon­flikt zwi­schen pri­va­ten In­ter­es­sen und dienst­li­chen Pflich­ten be­fun­den und da­bei je­weils den pri­va­ten In­ter­es­sen Vor­rang ein­geräumt ha­be. Es lie­ge kein Ein­zel­fall­ver­sa­gen vor, son­dern sein Fehl­ver­hal­ten sei ein Dau­er­zu­stand ge­we­sen. Sie hat dar­aus, dass der Kläger über die be­son­ders schwe­ren Vorwürfe des Ar­beits­zeit- und des Tank­be­trugs wei­te­res we­ni­ger schwe­res Fehl­ver­hal­ten an den Tag ge­legt ha­be, den Schluss ge­zo­gen, „dass Herr R. ein Mit­ar­bei­ter ist, der nicht nur auf ei­nem Ge­biet sehr kri­tisch zu be­trach­ten ist, son­dern der zahl­rei­che Pflicht­ver­let­zun­gen über ei­ne große Brei­te von Sach­ver­hal­ten ge­zeigt hat“. Da­mit hat die Be­klag­te dem Be­triebs­rat ge­genüber den Kläger als ei­nen Mit­ar­bei­ter dar­ge­stellt hat, der ins­ge­samt sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten nicht ernst nimmt. Die­sen Schluss hat sie aus ei­ner Ge­samt­be­trach­tung ei­ner Viel­zahl ein­zel­ner Sach­ver­hal­te ge­zo­gen. Schon die Ent­kräftung ei­nes Teils der Vorwürfe kann da­her ge­eig­net sein, zu ei­ner an­de­ren Ge­samt­abwägung zu ge­lan­gen.

Die Be­klag­te hat dem Be­triebs­rat in der Anhörung nicht nur mit­ge­teilt, dass der Kläger kei­ne Stel­lung­nah­me ab­ge­ge­ben ha­be. Sie hat das Feh­len der Stel­lung­nah­me auch be­wer­tet, nämlich zu Las­ten des Klägers. Sie hat den Ein­druck er­weckt, dass der Kläger kei­ne Stel­lung ge­nom­men ha­be, weil er zu sei­ner Ent­las­tung nichts vor­zu­brin­gen ha­be. Hier kann auch nicht außer Acht ge­las­sen wer­den, dass die Be­klag­te in dem Anhörungs­schrei­ben vom 09.09.2013 (das sie in­zwi­schen als ir­re­le­vant be­han­delt wis­sen möch­te) noch Zwei­fel geäußert hat, ob der Kläger er­krankt und/oder be­hin­dert sei. Sie hat dort aus­geführt, dass sie auf­grund die­ser Zwei­fel an ih­rer Kündi­gungs­ab­sicht fest­hal­ten wol­le. Die­ser Pas­sus fehlt zwar in der ent­schei­den­den Anhörung vom 16.09.2013, die Be­klag­te hat sich hier­von aber nicht aus­drück­lich dis­tan­ziert. Es wäre des­halb an­ge­zeigt ge­we­sen, dem Be­triebs­rat nach der Ver­hand­lung beim In­te­gra­ti­ons­amt mit­zu­tei­len, von wel­cher Art und Schwe­re die Er­kran­kung des Klägers ist. Nach dem Duk­tus der Anhörungs­schrei­ben kann wie­der­um nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass dies Ein­fluss auf die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats und im Er­geb­nis auf den Kündi­gungs­ent­schluss der Be­klag­ten ge­habt hätte.

Nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich ist, ob die Be­klag­te auch ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, dem Be­triebs­rat das Gut­ach­ten B. zur Kennt­nis zu ge­ben, nach­dem sie un­ter Be­ru­fung auf den Grund­satz der sub­jek­ti­ven De­ter­mi­nie­rung die Auf­fas­sung ver­tritt, die­ses Gut­ach­ten be­las­te den Kläger mehr als es ihn ent­las­te. Denn wie un­ter b) aus­geführt, war die Be­triebs­rats­anhörung be­zo­gen auf den Vor­wurf des Tank­be­trugs von vorn­her­ein nicht ord­nungs­gemäß.

Zur Mit­tei­lung ent­las­ten­der Umstände ist die Be­klag­te so­wohl im Rah­men ei­ner Tat- wie auch ei­ner Ver­dachtskündi­gung ver­pflich­tet. Das­sel­be gilt für die Ver­pflich­tung der Wie­der­ho­lung der Be­triebs­rats­anhörung, wenn der­ar­ti­ge Umstände nach Ab­schluss des Anhörungs­ver­fah­rens aber noch vor Aus­spruch der Kündi­gung be­kannt wer­den.

Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 26.09.2013 ist da­her gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 Be­trVG man­gels ord­nungs­gemäßer Be­triebs­rats­anhörung un­wirk­sam.

Das Ar­beits­ge­richt hat im Er­geb­nis zu Recht die Kündi­gun­gen vom 13.08.2013 und vom 26.09.2013 für un­wirk­sam ge­hal­ten.

B. Be­ru­fung des Klägers

Die zulässi­ge Be­ru­fung des Klägers ist be­gründet.

I.

Auch die Be­ru­fung des Klägers ist nach § 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. c ArbGG statt­haft so­wie gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO frist- und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Den vom Ar­beits­ge­richt als un­zulässig ab­ge­wie­se­nen all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trag hat der Kläger nicht zum Ge­gen­stand sei­ner Be­ru­fung ge­macht.

II.

Die Be­ru­fung des Klägers ist be­gründet.

Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist zulässig. Mit der Kla­ge­er­wei­te­rung vom 31.10.2013 hat der Kläger die maßgeb­li­che Kündi­gungs­frist nach § 4, 7 KSchG ein­ge­hal­ten.

Auch die Kündi­gung vom 28.10.2013 ist nach § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG un­wirk­sam. Ih­rem Aus­spruch ging die Be­triebs­rats­anhörung vom 16.09.2013 vor­aus, die wie so­eben un­ter A.II.2. aus­geführt, nicht ord­nungs­gemäß war.

C. Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten

Der zulässi­ge Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist un­be­gründet.

I.

Der Auflösungs­an­trag konn­te von der Be­klag­ten im Ter­min zur Be­ru­fungs­ver­hand­lung am 12.06.2015 frist­ge­recht ge­stellt wer­den, denn § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG enthält ei­ne ge­setz­li­che Son­der­re­ge­lung, die all­ge­mei­nen zi­vil­pro­zes­sua­len Be­stim­mun­gen der Pro­zessförde­rungs­pflicht, §§ 296, 530, 531 ZPO, 67 ArbGG vor­geht.

II.

Der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten kann sich al­lein auf die or­dent­li­chen Kündi­gun­gen vom 13.08.2013 und vom 28.10.2013 be­zie­hen. Da die Be­klag­te nicht an­gibt, zu wel­chem Zeit­punkt das Ar­beits­verhält­nis durch ge­richt­li­che Ent­schei­dung auf­zulösen sein soll, be­ste­hen Be­den­ken ge­gen die Be­stimmt­heit des An­trags. Dies kann je­doch of­fen­blei­ben: Da bei­de in Be­tracht kom­men­den Kündi­gun­gen nicht nur so­zi­al­wid­rig, son­dern auch aus an­de­ren Gründen un­wirk­sam sind, kann das Ar­beits­verhält­nis des Klägers auf An­trag der Be­klag­ten nicht nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf­gelöst wer­den.

1. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt geht in ständi­ger Recht­spre­chung da­von aus, dass ein Ar­beit­ge­ber nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses im Fall ei­ner so­zi­al­wid­ri­gen or­dent­li­chen Kündi­gung nur ver­lan­gen kann, wenn die Rechts­un­wirk­sam­keit der Kündi­gung al­lein auf der So­zi­al­wid­rig­keit, nicht je­doch auch auf an­de­ren Gründen im Sin­ne des § 13 Abs. 3 KSchG be­ruht. Die Lösungsmöglich­keit nach § 9 KSchG be­deu­tet für den Ar­beit­ge­ber ei­ne Vergüns­ti­gung, die nur in Be­tracht kommt, wenn ei­ne Kündi­gung „nur“ so­zi­al­wid­rig und nicht (auch) aus an­de­ren Gründen nich­tig ist. Le­dig­lich in den Fällen, in de­nen die Norm, aus der der Ar­beit­neh­mer die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung ne­ben der So­zi­al­wid­rig­keit her­lei­tet, nicht den Zweck ver­folgt, dem Ar­beit­neh­mer ei­nen zusätz­li­chen Schutz zu ver­schaf­fen, son­dern al­lein der Wah­rung der In­ter­es­sen Drit­ter dient, steht die sich dar­aus er­ge­ben­de Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung ei­nem Auflösungs­an­trag des Ar­beit­ge­bers nicht ent­ge­gen. Da­bei führt das Vor­lie­gen ei­nes an­de­ren Un­wirk­sam­keits­grun­des im Sinn von § 13 Abs. 3 KSchG nicht zur Un­zulässig­keit des Auflösungs­be­geh­rens we­gen Feh­lens ei­ner Pro­zess­vor­aus­set­zung. Es man­gelt dem Be­geh­ren viel­mehr an ei­ner ma­te­ri­el­len Vor­aus­set­zung des § 9 Abs. 1 KSchG wie beim Feh­len von Auflösungs­gründen im Sinn von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auch (BAG 23.02.2010 - 2 AZR 554/08, ju­ris Rn. 54; 28.05.2009 - 2 AZR 949/07, ju­ris Rn. 15; 28.08.2008 - 2 AZR 63/07, ju­ris Rn. 25 ff.; 10.11.2005 - 2 AZR 623/04, ju­ris Rn. 48).

2. Die Kündi­gung vom 13.08.2013 ist man­gels Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts, die Kündi­gung vom 28.10.2013 man­gels ord­nungs­gemäßer Be­triebs­rats­anhörung un­wirk­sam. So­wohl § 85 SGB IX als auch § 102 Abs. 1 Be­trVG sind Schutz­ge­set­ze im Sin­ne der aus­geführ­ten Recht­spre­chung (vgl. BAG 28.05.2009 - 2 AZR 949/07 - ju­ris Rn. 12; 28.08.2008 - 2 AZR 63/07 - ju­ris Rn. 41; 10.11.2005 - 2 AZR 623/04 - ju­ris Rn. 48; LAG Köln 12.11.2014 - 11 Sa 493/14 - ju­ris Rn. 59; LAG Schles­wig-Hol­stein 13.06.2013 - 5 Sa 21/13 - ju­ris Rn. 50).

Da­nach war die Be­ru­fung der Be­klag­ten ins­ge­samt zurück­zu­wei­sen.

D. Ne­ben­ent­schei­dun­gen

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG in Ver­bin­dung mit § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO: Die Be­klag­te hat als un­ter­lie­gen­de Par­tei die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen. So­weit sie hin­sicht­lich des all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trags ob­siegt hat, wirkt sich die­ser auf den Wert des Streit­ge­gen­stan­des nicht aus und fin­det, da der Kläger mit sei­nem Be­geh­ren im Er­geb­nis voll durch­ge­drun­gen ist, im Rah­men der Kos­ten­ent­schei­dung kei­ne Berück­sich­ti­gung.

Die Re­vi­si­on wird für die Be­klag­te gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­ge­las­sen, da die Fra­ge, ob ei­ne nach Ab­schluss des Be­triebs­rats­anhörungs­ver­fah­rens er­folg­te Stel­lung­nah­me des Ar­beit­neh­mers ei­ne so we­sent­li­che Ände­rung in den dem Be­triebs­rat mit­ge­teil­ten Umständen be­deu­tet, dass ei­ne Wie­der­ho­lung der Be­triebs­rats­anhörung er­for­der­lich ist, von grundsätz­li­cher Be­deu­tung und höchst­rich­ter­lich bis­lang nicht ab­sch­ließend geklärt ist.

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