LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 26.05.2016, 6 Sa 23/16

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT

SACHSEN-AN­HALT

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

 

w e g e n Kündi­gung

hat die 6. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Sach­sen-An­halt auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 26. Mai 2016 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt als Vor­sit­zen­den so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter als Bei­sit­zer

für R e c h t er­kannt:

Auf die Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Hal­le vom 04.12.2013 – 3 Ca 1303/13 NMB – ab­geändert.

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Der Kläger trägt die Kos­ten des Rechts­streits ein­sch­ließlich der Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt 2 AZR 85/15.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

- 2 -

 

T A T B E S T A N D :

Die Par­tei­en strei­ten über den Fort­be­stand ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses.

Der am ge­bo­re­ne Kläger war seit 17.02.1992 bei dem be­klag­ten Land nach Maßga­be des Ar­beits­ver­tra­ges vom 07.02.1992 (Bl. 3 f d. A.), kon­kret bei dem O (im Fol­gen­den: O) als Sys­tem- und Netz­werk­be­treu­er (IT-Ver­ant­wort­li­cher) tätig. Bis zum 31.12.2012 ob­lag ihm auch die Ver­wal­tung des ADV-De­pots. Er er­hielt Vergütung nach Ent­gelt­grup­pe 9 des auf die Rechts­be­zie­hun­gen der Par­tei­en zur An­wen­dung kom­men­den TV-L.

Das be­klag­te Land kündig­te nach Anhörung des in der vor­ge­nann­ten Dienst­stel­le be­ste­hen­den Per­so­nal­ra­tes das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit Schrei­ben vom 18.04.2013 (Bl. 9 d. A.) außer­or­dent­lich. Darüber hin­aus er­folg­te mit Schrei­ben vom 13.05.2013 (Bl. 40 d. A.) nach vor­an­ge­gan­ge­ner Zu­stim­mung des Per­so­nal­ra­tes ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31.12.2013.

Das be­klag­te Land legt dem Kläger zur Last, er ha­be – mögli­cher­wei­se ar­beits­tei­lig han­delnd mit den (be­am­te­ten) Jus­tiz­wacht­meis­tern C und S – in großem Um­fang und über ei­nen länge­ren Zeit­raum mit Hil­fe ei­nes dienst­li­chen Zwe­cken die­nen­den, nicht in das Netz­werk des O ein­ge­bun­de­nen sog. "Test­rech­ners" un­ter Ver­wen­dung des Pro­gramms DVD-Sh­rink il­le­ga­le Ko­pi­en von Vi­deo- und Au­dio­da­tei­en er­stellt, die­se auf der in­ter­nen Fest­plat­te bzw. auf zu die­sem Rech­ner gehören­den ex­ter­nen Fest­plat­ten ge­spei­chert und an­sch­ließend die Da­tei­en auf von dem be­klag­ten Land für Dienst­zwe­cke be­schaff­te Da­tenträger­roh­lin­ge (DVD/CD) ko­piert ("ge­brannt"). Das vor­ge­nann­te Pro­gramm be­sei­tigt bei dem Ko­pier­vor­gang ei­nen auf der Ori­gi­nal-DVD/CD be­find­li­chen Ko­pier­schutz.

Das be­klag­te Land stützt die­sen Vor­wurf auf den von dem da­ma­li­gen Geschäfts­lei­ter des O, Herrn W un­ter dem Da­tum 11.04.2013 er­stell­ten Prüfbe­richt nebst An­la­gen über ei­ne in dem Dienst­zim­mer des Klägers (Nr. 211) am 14.03.2013 durch­geführ­te

- 3 -

Geschäfts­prüfung. We­gen des wei­te­ren In­halts die­ses Be­richts wird auf Blatt 218 bis 225 der Ak­te ver­wie­sen.

Zu­vor hat­te im Nach­gang zu der Geschäfts­prüfung durch Mit­ar­bei­ter der ADV-Stel­le der Jus­tiz des be­klag­ten Lan­des in M ei­ne Aus­wer­tung des "Test­rech­ners" so­wie der die­sem zu­ge­ord­ne­ten drei ex­ter­nen Fest­plat­ten nach Wie­der­her­stel­lung der dort ge­spei­cher­ten Da­ten – sämt­li­che Fest­plat­ten wa­ren zu­vor gelöscht wor­den – statt­ge­fun­den. Da­nach fan­den sich auf der in­ter­nen Fest­plat­te so­wie auf zwei ex­ter­nen Fest­plat­ten, Typ "Buf­fa­lo 700 GB" ins­ge­samt meh­re­re tau­send Au­dio-, Vi­deo- und Bild­da­tei­en. Die drit­te Fest­plat­te ("Buf­fa­lo 500 GB") ent­hielt Si­che­rungs­ko­pi­en von pri­va­ten Rech­nern. Wei­ter stell­te die ADV-Stel­le fest, dass mit dem auf dem Rech­ner in­stal­lier­ten Pro­gramm DVD-Sh­rink im Zeit­raum 06.10.2010 bis zur Geschäfts­prüfung am 14.03.2013 ins­ge­samt 1.128 DVD be­ar­bei­tet wor­den sind. Nach Aus­wer­tung des Zeit­er­fas­sungs­sys­tems er­gab sich, dass das vor­ge­nann­te Pro­gramm 630 Mal im Zeit­raum 01.04.2012 bis 14.03.2013 an Ta­gen ge­nutzt wur­de, an de­nen der Kläger im Dienst war. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten in­so­weit wird auf die An­la­ge B 7 des von dem be­klag­ten Land zur Ak­te ge­reich­ten Schrift­sat­zes vom 03.07.2013 (Bl. 85 ff d. A.) ver­wie­sen.

Am 17.04.2013 führ­te der da­ma­li­ge Geschäfts­lei­ter des O mit dem Kläger ein Per­so­nal­gespräch, in dem er die­sen mit den vor­ge­nann­ten Vorwürfen kon­fron­tier­te. Der Kläger erklärte hier­zu sinn­gemäß:

Al­les, was auf dem Rech­ner bezüglich der DVD`s ist, ha­be ich ge­macht.

Bei dem Rech­ner han­delt es sich um ei­nen "Test-Rech­ner". Ich selbst ha­be ihn zu­sam­men­ge­baut. Es ist ein Rech­ner des O.

Den Rech­ner durf­te ich mit nach Hau­se neh­men, weil ich zu Hau­se kei­nen Rech­ner hat­te. Mal hat­te ich den Rech­ner für 1 Wo­che oder für 2 Wo­chen und manch­mal ei­nen Tag. Es war aber nicht so, dass ich den Rech­ner täglich mit nach Hau­se ge­nom­men ha­be. Wenn ich zu Hau­se was ma­chen woll­te, konn­te ich den Rech­ner mit­neh­men. Das hat man mir er­laubt, das war so.

- 4 -

Natürlich ha­ben wir auch ko­piert. Was das für DVD`s und CD`s wa­ren, weiß ich nicht mehr. Ich ha­be den Leu­ten (Mit­ar­bei­tern des O) ei­nen Ge­fal­len ge­tan. Wir (Mit­ar­bei­ter der ADV-Stel­le Haus O) soll­ten auch sonst un­se­ren Leu­ten hel­fen, wenn sie Pro­ble­me mit ih­ren pri­va­ten PC`s hat­ten.

We­gen des wei­te­ren In­hal­tes des vor­ge­nann­ten Gespräch wird auf den hier­zu ge­fer­tig­ten Be­spre­chungs­ver­merk vom 17.04.2013 (Bl. 229 f d. A.) ver­wie­sen.

Bei Aushändi­gung der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung am 22.04.2013 "wi­der­rief" (Gesprächs­ver­merk vom 22.04.2013 – Bl. 70 d. A.) der Kläger die vor­ste­hen­den An­ga­ben mit fol­gen­der Erklärung:

Auf­grund des Dru­ckes we­gen der an­ste­hen­den Dis­zi­pli­nar­maßnah­men ha­be ich Aus­sa­gen getätigt, die mir nicht dien­lich sind bzw. dem Schutz von Kol­le­gen und Vor­ge­setz­ten und mir die­nen soll­ten. Die neh­me ich hier­mit aus­drück­lich zurück. Ich wer­de in den an­ste­hen­den ar­beits­recht­li­chen Ver­fah­ren neu aus­sa­gen. Zu der hilfs­wei­se be­ab­sich­tig­ten or­dent­li­chen Kündi­gung möch­te ich nicht noch ein­mal aus­sa­gen. Mir tut das al­les leid.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, den streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen kom­me kei­ne Rechts­wirk­sam­keit zu. Hierfür lie­ge ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB bzw. ein ver­hal­tens­be­ding­ter Grund im Sin­ne des § 1 Abs. 2 KSchG nicht vor. Wei­ter hat der Kläger die ord­nungs­gemäße Be­tei­li­gung des Per­so­nal­ra­tes so­wie hin­sicht­lich der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung die Ein­hal­tung der Erklärungs­frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB be­strit­ten.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers we­der durch die Kündi­gung des be­klag­ten Lan­des vom 18.04.2013 be­en­det wur­de, noch auf­grund der or­dent­li­chen Kündi­gung des be­klag­ten Lan­des vom 13.05.2013 be­en­det wird;

- 5 -

2. hilfs­wei­se für den Fall des Ob­sie­gens das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, den Kläger zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als An­ge­stell­ten im O im Rah­men der zu­letzt aus­geübten Tätig­keit Sys­tem- und Netz­werk­be­treu­ung für das O, ins­be­son­de­re mit
- In­stal­la­ti­on, War­tung und Feh­ler­be­he­bung der Hard­ware
- In­stal­la­ti­on, Pfle­ge und Be­treu­ung der Soft­ware
- Tech­ni­sche Un­terstützung der Nut­zer
- Ad­mi­nis­tra­ti­on der elek­tro­ni­schen Be­rech­ti­gun­gen
- Hard­ware­vor­aus­set­zun­gen
- Soft­ware­an­ge­le­gen­hei­ten ein­sch­ließlich Pass­wort­ver­ga­be
wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Das be­klag­te Land hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Das be­klag­te Land hat be­haup­tet, der Kläger ha­be tatsächlich in dem von dem da­ma­li­gen Geschäfts­lei­ter nach Aus­wer­tung des "Test­rech­ners" fest­ge­stell­ten Um­fang un­ter Ver­wen­dung ei­nes den Ko­pier­schutz um­ge­hen­den Com­pu­ter­pro­gram­mes während der Dienst­zeit il­le­ga­le Ko­pi­en von Au­dio- und Vi­deo­da­tei­en her­ge­stellt. Da­bei ha­be er auch Da­ten­roh­lin­ge, die auf sei­ne Ver­an­las­sung hin über den Jus­tiz­wacht­meis­ter C von dem be­klag­ten Land für Dienst­zwe­cke be­stellt und an­sch­ließend von dem Kläger in sei­nem Dienst­zim­mer ein­ge­la­gert wor­den sei­en, ver­wen­det. Die halbjähr­lich von dem Kläger vor­ge­ge­be­ne Be­stell­men­ge an Da­ten­roh­lin­gen ha­be in kei­nem Verhält­nis zu dem Um­fang der dienst­lich benötig­ten Da­tenträger be­stan­den. Der Haupt­ver­wen­dungs­zweck für die­se Da­tenträger, die Her­stel­lung von Ko­pi­en der ju­ris-Da­ten­bank-DVD für die Dienst­stel­len im Geschäfts­be­reich des O, sei – un­strei­tig – schon im Jahr 2006, nach­dem der Zu­griff auf die ju­ris-Da­ten­bank geschäfts­be­reichs­weit über In­ter­net er­fol­ge, in Weg­fall ge­ra­ten.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 04.12.2013 der Kündi­gungs­schutz­kla­ge und auch dem An­trag auf Wei­ter­beschäfti­gung – die­sen ein­ge­schränkt – statt­ge­ge­ben so­wie die

- 6 -

Kos­ten des Rechts­streits dem be­klag­ten Land auf­er­legt. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten die­ser Ent­schei­dung wird auf Blatt 270 bis 292 der Ak­te ver­wie­sen.

Das be­klag­te Land hat ge­gen die ihm am 09.12.2013 zu­ge­stell­te Ent­schei­dung am 08.01.2014 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 10.03.2014 am 10.03.2014 be­gründet.

Das be­klag­te Land hat im (ers­ten) Be­ru­fungs­ver­fah­ren ergänzend zur Be­tei­li­gung des Per­so­nal­ra­tes be­tref­fend die streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen so­wie zur Ein­hal­tung der Kündi­gungs­erklärungs­frist vor­ge­tra­gen. So ha­be der da­ma­li­ge Geschäfts­lei­ter des O, nach­dem auf dem Dienst-Rech­ner des Jus­tiz­wacht­meis­ters C ein Pro­gramm zur Her­stel­lung von DVD/CD-Co­vern ent­deckt wor­den sei, im An­schluss an die Aus­wer­tung die­ses Vor­falls (Be­spre­chungs­ver­mer­ke vom 06. und 19.03.2013 betr. Herrn C – Bl. 498 f d. A.) die Geschäfts­prüfung im Dienst­zim­mer des Klägers ver­an­lasst. Die Aus­wer­tung des "Test­rech­ners" ein­sch­ließlich der ex­ter­nen Fest­plat­ten sei un­ter an­de­rem auf­grund der sich an­sch­ließen­den Os­ter­fei­er­ta­ge erst am 08.04.2013 ab­ge­schlos­sen wor­den. An je­nem Tag sei das Er­geb­nis dem da­ma­li­gen Geschäfts­lei­ter des O eröff­net wor­den. Die­ser ha­be so­dann am 11.04.2013 den be­nann­ten Prüfbe­richt ge­fer­tigt und noch am sel­ben Ta­ge dem – un­strei­tig – kündi­gungs­be­rech­tig­ten Präsi­den­ten des O vor­ge­legt.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 19.12.2014 – 4 Sa 10/14 – die Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Hal­le zurück­ge­wie­sen. We­gen des wei­te­ren In­hal­tes die­ser Ent­schei­dung wird auf Blatt 564 bis 609 der Ak­te ver­wie­sen.

Auf die von dem Lan­des­ar­beits­ge­richt für das be­klag­te Land zu­ge­las­se­ne Re­vi­si­on hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt mit Ur­teil vom 16.07.2015 – 2 AZR 85/15 – die vor­ge­nann­te Ent­schei­dung auf­ge­ho­ben und den Rechts­streit zur er­neu­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an ei­ne an­de­re Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Sach­sen-An­halt zurück­ver­wie­sen. We­gen des wei­te­ren In­hal­tes die­ser Ent­schei­dung, ins­be­son­de­re der wei­te­ren De­tails des von den Par­tei­en im ers­ten Rechts­zug und im ers­ten Be­ru­fungs­ver­fah­ren vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen­stoffs, wird auf Blatt 644 bis 658 der Ak­te ver­wie­sen.

- 7 -

In dem er­neu­ten Be­ru­fungs­ver­fah­ren hat das be­klag­te Land – un­ter Ver­tie­fung und Ergänzung – an sei­nem bis­he­ri­gen Sach­vor­trag fest­ge­hal­ten.
An­ge­sichts der Viel­zahl der ge­gen den Kläger spre­chen­den In­di­zi­en sei es aus­zu­sch­ließen, dass die für die Kündi­gung aus­schlag­ge­ben­den Ko­pier­vorgänge auf dem "Test­rech­ner", der kon­kret dem Kläger zu dienst­li­chen Zwe­cken über­las­sen wor­den sei, oh­ne sei­ne Be­tei­li­gung bzw. oh­ne sein Wis­sen und Wol­len vor­ge­nom­men wor­den sei­en. Der Rech­ner ha­be nur über ein Be­nut­zer­kon­to ("S") verfügt und sei – un­strei­tig – je­den­falls seit An­fang 2013 mit ei­nem Pass­wort ge­si­chert ge­we­sen. Hier­bei ha­be es sich nicht um das von dem Kläger im Ver­lauf des Rechts­streits be­nann­te Pass­wort "O" ge­han­delt, wie ei­ne Ein­ga­be die­ses Pass­wor­tes ge­zeigt ha­be. Fer­ner sei aus­zu­sch­ließen, dass an­de­re Mit­ar­bei­ter während der An­we­sen­heit des Klägers – dass während ei­nes Ur­laubs des Klägers in Neu­see­land im Jahr 2011 fünf re­gis­trier­te Ko­pier­vorgänge nicht von ihm herrühren, ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig ge­wor­den – die er­fass­ten 630 Ko­pier­vorgänge über das Pro­gramm DVD-Sh­rink oh­ne Be­tei­li­gung des Klägers aus­geführt ha­ben. We­der sein Stell­ver­tre­ter Herr P noch sei­ne Vor­ge­setz­te Frau P noch der Lei­ter der ADV-Stel­le, der un­strei­tig sei­nen Dienst­sitz in M ha­be und nur an we­ni­gen Ta­gen im Mo­nat im O an­we­send sei, ha­ben Zu­griff auf den "Test­rech­ner" des Klägers ge­habt und die­sen auch nicht – schon gar nicht für Ko­pier­vorgänge – ge­nutzt. Glei­ches gel­te für die Wacht­meis­ter C und S. Zwar sei­en – un­strei­tig – bei­de Mit­ar­bei­ter in die Her­stel­lung il­le­ga­ler Ko­pi­en von Au­dio- und Vi­deo­da­tei­en in­vol­viert. Die­se Hand­lun­gen sei­en je­doch nicht über den "Test­rech­ner" des Klägers während sei­ner An­we­sen­heit er­folgt. Der Be­diens­te­te S ha­be die von ihm ein­geräum­ten Ko­pier­vorgänge im mitt­le­ren drei­stel­li­gen Be­reich viel­mehr – un­strei­tig – auf dem ihm zur Verfügung ge­stell­ten, in das Netz­werk ein­ge­bun­de­nen Dienst-Rech­ner ge­fer­tigt. Auch sei der Kläger stets dar­auf be­dacht ge­we­sen, dass kein an­de­rer Be­diens­te­ter auf "sei­nen" Rech­ner zu­grei­fen konn­te.

Wei­ter sei nach der In­di­zi­en­la­ge da­von aus­zu­ge­hen, dass der Kläger die Ko­pi­en un­ter Ver­wen­dung von dienst­lich an­ge­schaff­ten Da­tenträgern er­stellt ha­be. An­ge­sichts der von ihm über den Be­diens­te­ten C halbjähr­lich be­stell­ten An­zahl von Roh­lin­gen, für die es in dem Um­fang kei­ner­lei dienst­li­che Ver­wen­dung ge­be, nämlich im Zeit­raum 01.07.2008 bis 31.12.2012 2.325 DVD und 1.500 CD, während die ADV-Stel­le der Jus­tiz in M in je­nem Zeit­raum le­dig­lich 870 DVD und 650 CD be­zo­gen ha­be, spre­che im Hin­blick auf den bei der Geschäfts­prüfung er­mit­tel­ten Fehl­be­stand (An­la­ge 3 zum Prüfbe­richt – Bl. 225 d. A.) von 1.726 DVD und 1.420 CD mit ei­nem Ge­samt­wert von – un­strei­tig – ca. 1.200,00 Eu­ro

- 8 -

al­les für ei­ne pri­va­te Ver­wen­dung die­ser Da­tenträger. Zwar sei for­mell die Be­stel­lung je­weils durch den hierfür zuständi­gen Be­diens­te­ten C aus­gelöst wor­den. Die­ser ha­be je­doch le­dig­lich die ihm von dem Kläger vor­ge­ge­be­ne Be­stell­men­ge in das Be­stell­for­mu­lar für die Zen­tra­le Be­schaf­fungs­stel­le (ZBS) über­nom­men. Nach Lie­fe­rung sei­en die Da­tenträger in dem Dienst­zim­mer des Klägers als bis zum 31.12.2012 Ver­ant­wort­li­chen des ADV-De­pots ge­la­gert wor­den. Kon­kret sei­en die Da­ten­roh­lin­ge in dem in der für das Dienst­zim­mer des Klägers er­stell­ten La­ge­skiz­ze (Bl. 224 d. A.) mit "Nr. 5" be­zeich­ne­ten Schrank, wo sich auch wei­te­re ADV-Ver­brauchs­ma­te­ria­li­en – un­strei­tig – be­fun­den ha­ben, de­po­niert wor­den. Für die­sem Schrank ha­be le­dig­lich der Kläger über ei­nen Schlüssel verfügt, den er nur im Fall sei­ner Ab­we­sen­heit sei­nem Ver­tre­ter aus­gehändigt ha­be. Der Schrank sei im Übri­gen ständig ver­schlos­sen ge­we­sen. Da­ne­ben ha­be der Kläger – wie sich anläss­lich der Geschäfts­prüfung am 14.03.2013 ge­zeigt ha­be – Da­ten­roh­lin­ge in dem Schrank "Nr. 7" (Si­de­board) ge­la­gert. Zu die­sem – eben­falls im­mer ver­schlos­se­nen Schrank – ha­be nur der Kläger Zu­gang ge­habt. Er ha­be den dies­bezügli­chen Schlüssel auch während sei­ner Ab­we­sen­heit nicht her­aus­ge­ge­ben. Ins­ge­samt sei­en bei der Geschäfts­prüfung fol­gen­de Bestände an Da­ten­roh­lin­gen in den bei­den Schränken vor­ge­fun­den wor­den (An­la­ge 1 zum Prüfbe­richt vom 14.03.2013 – Blatt 222 f d. A.):

Schrank 5
. di­ver­se Ka­bel
. di­ver­se Port­re­pli­ka­to­ren
. di­ver­se Strom-Mehr­fach­ver­tei­ler
. 32 x DVD-Soft­co­ver un­ter­schied­li­che Größen leer
. 24 x 10er Pck. DVD-R neu
. 10 x DVD-RW neu
. 16 x CD-R neu
. 31 x DVD-RW neu
. di­ver­se Soft­ware dienst­lich
. di­ver­se Soft­ware dienst­lich (PC-Pra­xis aus Zeit­schrift)
. Ne­ro 9
. Na­vi­gon 5
. ex­ter­nes DVD-Lauf­werk
. Po­cket Loox mit GPS-Maus und Netz­teil

- 9 -

. al­te Dik­tier­tech­nik
. al­te An­ruf­be­ant­wor­ter

Schrank 7
. 31 x 10er Pck. DVD-R neu + 3 ein­zeln
. 2 x Co­ver ge­druckt PC-Spiel in gel­ber Um­laufhülle
. 5 X DVD-RW neu
. Note­book dienst­lich
. 3 x ex­ter­ne Fest­plat­ten dienst­lich
. 104 CD-Leerhüllen
. 45 DVD-Soft­co­ver un­ter­schied­li­che Größen leer
. 54 x CD-R neu
. 10 x CD-RW neu
. 2 x 25er CD/DVD-Spin­del leer
. 1 x 10er CD/DVD-Spin­del leer
. 14 CD-Leerhüllen in grünem Beu­tel

Schluss­end­lich sei bei ei­ner Ge­samt­be­trach­tung zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger bei erst­ma­li­ger Kon­fron­ta­ti­on mit den Vorwürfen am 17.04.2013 die­se ein­geräumt ha­be. Sein späte­res Abrücken hier­von ha­be er nicht plau­si­bel erklären können.
Aus ei­nem, in dem zwi­schen­zeit­lich ge­gen den Kläger ein­ge­lei­te­ten Straf­ver­fah­ren er­stell­ten "Ver­merk zur quan­ti­ta­ti­ven EDV-Aus­wer­tung" des Lan­des­kri­mi­nal­am­tes (LKA) vom 12.06.2015 (Bl. 848 f d. A.) er­ge­ben sich kei­ne den Kläger ent­las­ten­den Umstände. Selbst wenn – wie in dem Ver­merk be­schrie­ben – es sich bei wie­der­her­ge­stell­ten Au­dio­da­tei­en nicht um il­le­ga­le Ko­pi­en han­deln und die An­zahl der ko­pier­ten Fil­me, weil pro Film meh­re­re Vi­deo­da­tei­en er­zeugt wer­den, ge­rin­ger als von der ADV-Stel­le an­ge­nom­men sein soll­te, ver­blie­be auch nach die­sem Ver­merk ei­ne er­heb­li­che Zahl von il­le­gal er­zeug­ten Vi­deo­da­tei­en.
Auch könne der Kläger sich – so hat das be­klag­te Land ge­meint – nicht mit dem Hin­weis ent­las­ten, ihm sei es – un­strei­tig – seit den 90er-Jah­ren ge­stat­tet ge­we­sen, während der Dienst­zeit pri­va­te Rech­ner von Be­diens­te­ten oder de­ren An­gehöri­gen/Freun­den zu re­pa­rie­ren. Hier­aus ha­be der Kläger nicht den Schluss zie­hen können, das be­klag­te Land wer­de auch il­le­ga­le Ko­pier­vorgänge in er­heb­li­chem Um­fang noch da­zu un­ter Ver­wen­dung von Lan­des­mit­teln nicht un­mit­tel­bar zum An­lass für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung

- 10 -

neh­men. Eben­so we­nig ha­be der bis En­de 2011 im Amt be­find­li­che Geschäfts­lei­ter des O, Herr B von der­ar­ti­gen Hand­lun­gen des Klägers Kennt­nis ge­habt oder die­se so­gar ge­dul­det, wie sich ein­deu­tig aus der ergänz­ten dienst­li­chen Stel­lung­nah­me des Herrn B vom 10.07.2013 (Bl. 967 d. A.) er­ge­be.

Das be­klag­te Land be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Hal­le vom 13.12.2014 ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tei­digt wei­ter­hin die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts. Kei­nes­wegs ha­be er in großem Um­fang il­le­ga­le Ko­pi­en mit dem der ADV-Stel­le – nicht ihm persönlich – zur Verfügung ge­stell­ten "Test­rech­ner", bei dem das Pro­gramm DVD Sh­rink für je­den deut­lich er­kenn­bar durch ein Icon auf dem Desk­top ver­knüpft war, her­ge­stellt. Er ha­be le­dig­lich während der Kaf­fee­pau­sen und in An­we­sen­heit sei­ner un­mit­tel­ba­ren Vor­ge­setz­ten Frau P in ge­rin­gem Um­fang aus­sch­ließlich Vi­deo­da­tei­en er­stellt und die­se auf aus sei­nen Beständen stam­men­de DVD ko­piert. Das Ein­lei­ten des Ko­pier­vor­gan­ges ha­be nur we­ni­ge Se­kun­den in An­spruch ge­nom­men. Ei­nen Ko­pier­schutz ha­be er da­bei wis­sent­lich nicht um­gan­gen. Hier­von ha­be der frühe­re Geschäfts­lei­ter B Kennt­nis ge­habt und ha­be die­se Vorgänge ge­dul­det, wie sich aus sei­ner dienst­li­chen Stel­lung­nah­me vom 23.06.2013 (Bl. 908 f d. A.) er­ge­be.
Die Aus­wer­tung des Test­rech­ners durch die ADV-Stel­le sei nicht pro­fes­sio­nell er­folgt, wie der Ver­merk des LKA vom 12.06.2015 zei­ge. Ins­be­son­de­re fol­ge hier­aus, dass sich auf dem „Test­rech­ner“ tatsächlich (le­gal) her­ge­stell­te Si­che­rungs­ko­pi­en von den ihm zur Re­pa­ra­tur über­las­se­nen pri­va­ten Rech­nern be­fun­den ha­ben. Ei­ner Wie­der­her­stel­lung der auf den Fest­plat­ten ge­spei­cher­ten Da­ten ha­be es nur des­halb be­durft, weil die­se im lau­fen­den Be­trieb über­schrie­ben wor­den sei­en.

- 11 -

Zu­griff auf den "Test­rech­ner" ha­ben so­wohl die Be­diens­te­ten C und S als auch sein Stell­ver­tre­ter P so­wie sei­ne Vor­ge­setz­te P und der Lei­ter der ADV-Stel­le S ge­habt. Es sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die do­ku­men­tier­ten Ko­pier­vorgänge mit dem Pro­gramm DVD-Sh­rink, die während sei­ner Dienst­zeit statt­ge­fun­den ha­ben, von an­de­ren Mit­ar­bei­tern des O durch­geführt wor­den sei­en. Ins­be­son­de­re sei­en hier Herr P so­wie die Wacht­meis­ter S und C zu be­nen­nen. Dass der un­strei­tig eben­falls im Dienst­zim­mer 211 täti­ge Herr S nach sei­nen An­ga­ben im mitt­le­ren drei­stel­li­gen Be­reich an sei­nem, im Netz­werk be­find­li­chen Dienst-Rech­ner Brenn­vorgänge durch­geführt ha­be, schließe es nicht aus, dass auch zusätz­lich je­ner Kol­le­ge über den "Test­rech­ner" DVD/CD "ge­brannt" ha­be. Das Pass­wort für den "Test­rech­ner" sei be­kannt ge­we­sen.
Auf die in sei­nem Dienst­zim­mer ein­ge­la­ger­ten Da­tenträger­roh­lin­ge ha­be letzt­end­lich je­der Mit­ar­bei­ter des O, der sein Zim­mer auf­ge­sucht ha­be, Zu­griff ge­habt. Die Schränke sei­en nicht ver­schlos­sen wor­den. Herr P ha­be per­ma­nent über ei­nen Zweit­schlüssel für den Schrank "Nr. 5" verfügt. Im Übri­gen sei es möglich, die­se Schränke auch mit Schlüsseln an­de­rer Schränke zu öff­nen, da das Mo­bi­li­ar mehr­fach mit glei­chen (num­mernmäßig er­fass­ten) Schlössern und Schlüsseln aus­ge­lie­fert wur­de und das Mo­bi­li­ar ver­al­tet sei.
Die Men­ge der zu be­stel­len­den Da­tenträger sei von ihm nicht Herrn C vor­ge­ge­ben wor­den. Herr C ha­be die Men­ge viel­mehr ab­ge­fragt. Bei den von ihm dies­bezüglich getätig­ten An­ga­ben ha­be er sich kei­ne Ge­dan­ken ge­macht und im­mer wie­der die bis­her be­stell­te Men­ge an­ge­ge­ben.
Auch nach Um­stel­lung der ju­ris-Da­ten­bank auf In­ter­net­zu­griff ha­be noch ein dienst­li­cher Be­darf an DVD/CD be­stan­den, so bei­spiels­wei­se für die Ar­beit der Straf­se­na­te.
Un­zu­tref­fend sei auch das Vor­brin­gen des be­klag­ten Lan­des, die Da­tenträger­roh­lin­ge sei­en von ihm in sei­nem Dienst­zim­mer ver­wahrt wor­den. Viel­mehr sei für die Ver­wah­rung Herr C als Ver­wal­ter des Büro­ma­te­ri­al­de­pots zuständig ge­we­sen. Er ha­be sich le­dig­lich für den tägli­chen Ge­brauch von dort Da­tenträger ge­holt und in sei­nem Dienst­zim­mer ver­wahrt.
Zwar ha­be er in dem Per­so­nal­gespräch am 17.04.2013, bei dem er sich in ei­ner emo­tio­na­len Aus­nah­me­si­tua­ti­on be­fun­den ha­be, die im Gesprächs­ver­merk wie­der­ge­ge­be­ne Äußerung betr. die Her­stel­lung von DVD/CD getätigt. Die­se sei aber in­halt­lich falsch, was be­reits dar­aus fol­ge, dass un­strei­tig während sei­nes Neu­see­land­ur­laubs Ko­pier­vorgänge statt­ge­fun­den ha­ben. Er ha­be da­mit Kol­le­gen schützen und die Kündi­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ver­mei­den wol­len.

- 12 -

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf die zur Ak­te ge­reich­ten Schriftsätze nebst An­la­gen, ins­be­son­de­re auf die von den Par­tei­en nach Zurück­ver­wei­sung durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­reich­ten Schriftsätze, ver­wie­sen.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat im Ter­min am 26.05.2016 auf­grund des im Ter­min verkünde­ten Be­schlus­ses wie folgt Be­weis er­ho­ben:

I.
Es soll Be­weis er­ho­ben wer­den über die fol­gen­den Be­haup­tun­gen des be­klag­ten Lan­des:

1. Im Zeit­raum Ju­li 2008 bis De­zem­ber 2012 sei­en ins­ge­samt für das OLG 2.325 DVD und 1.500 CD Roh­lin­ge be­stellt wor­den. Da­ne­ben sei­en wei­te­re 870 DVD und 650 CD für die ADV-Stel­le der Jus­tiz be­stellt wor­den
durch Ver­neh­mung des von dem be­klag­ten Land be­nann­ten Zeu­gen W.

2. Die zu be­stel­len­de Men­ge an Da­tenträgern sei dem Be­diens­te­ten C von dem Kläger vor­ge­ge­ben wor­den. Der Be­diens­te­te ha­be die Be­stel­lung ent­spre­chend aus­gelöst
durch Ver­neh­mung der von dem be­klag­ten Land be­nann­ten Zeu­gen W und C.

3. Als für die Ver­wah­rung zuständi­ger Mit­ar­bei­ter ha­be der Kläger nach Ein­gang der Be­stel­lung die Da­tenträger in Emp­fang ge­nom­men und in sei­nem Dienst­zim­mer ver­wahrt durch Ver­neh­mung des von dem be­klag­ten Land be­nann­ten Zeu­gen W und den von bei­den Par­tei­en be­nann­ten Zeu­gen C und S so­wie ge­gen­be­weis­lich – Ver­wah­rung durch den Be­diens­te­ten C im Ver­brauchs­ma­te­ri­al­de­pot – durch Ver­neh­mung der von dem Kläger wei­ter be­nann­ten Zeu­gen P und P.

- 13 -

4.
a. Auf die in sei­nem Dienst­zim­mer ge­la­ger­ten Da­tenträger ha­be nur der Kläger Zu­griff ge­habt. Er ha­be die­se über­wie­gend in ei­nem je­der­zeit ver­schlos­se­nen Si­de­board ("Schrank Nr. 7") auf­be­wahrt. Die­ses sie nur mit dem ständig – auch bei Ab­we­sen­heit – von dem Kläger ver­wahr­ten Schlüssel zu öff­nen ge­we­sen
durch Ver­neh­mung der von dem be­klag­ten Land be­nann­ten Zeu­gen W, C, S, P und P.

b. Auch der wei­te­re Schrank ("Nr. 5") sei ver­schlos­sen ge­we­sen. Den ein­zi­gen Schlüssel ha­be der Kläger le­dig­lich im Ver­tre­tungs­fall an den Be­diens­te­ten P aus­gehändigt durch Ver­neh­mung des von dem be­klag­ten Land und dem Kläger – Herr P ha­be über ei­nen Zweit­schlüssel verfügt; Schrank sei während der Dienst­zeit geöff­net ge­we­sen – be­nann­ten Zeu­gen P und der von dem be­klag­ten Land wei­ter be­nann­ten Zeu­gin P.

c. Ein Öff­nen die­ser Schränke mit Schlüsseln an­de­rer Büro­schränke sei nicht möglich ge­we­sen
durch Ver­neh­mung der von dem be­klag­ten Land be­nann­ten Zeu­gen P und P.

5.
a. Herr P, Herr C oder Herr S ha­ben den „Test­rech­ner“ während Zei­ten, in de­nen der Kläger sich im Dienst be­fand, nicht zur Durchführung von Ko­pier­vorgängen un­ter Ver­wen­dung des Ko­pier­pro­gramms Sh­rink DVD ge­nutzt durch Ver­neh­mung der von bei­den Par­tei­en be­nann­ten Zeu­gen P, C und S.
b. Der Kläger ha­be sehr dar­auf ge­ach­tet, dass kein an­de­rer Be­diens­te­ter auf den Test­rech­ner Zu­griff neh­men kann durch Ver­neh­mung des von dem be­klag­ten Land be­nann­ten Zeu­gen P.

- 14 -

II.
Wei­ter soll Be­weis er­ho­ben über die Be­haup­tung des be­klag­ten Lan­des, die Aus­wer­tung des "Test­rech­ners" durch die ADV-Stel­le der Jus­tiz in M ha­be bis zum 08.04.2013 an­ge­dau­ert. Der so­dann er­stell­te Prüfbe­richt vom 11.04.2013 sei dem Präsi­den­ten des O am sel­ben Ta­ge aus­gehändigt wor­den durch Ver­neh­mung des von dem be­klag­ten Land be­nann­ten Zeu­gen W.

Die Zeu­gen C und S, ge­gen die u. a. ein Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren anhängig ist, ha­ben von ih­rem Aus­sa­ge­ver­wei­ge­rungs­recht gemäß § 384 ZPO Ge­brauch ge­macht. Das be­klag­te Land hat sich für die Be­haup­tung zu Zif­fer I. 5. b. ergänzend im Ver­lauf der Sit­zung auf das Zeug­nis der Frau P be­ru­fen, während der Kläger im Ver­lauf der Sit­zung auf die Ver­neh­mung die­ser Zeu­gin zu dem Be­weisthe­ma I. 3. ver­zich­tet hat. We­gen des wei­te­ren Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf das vor­ge­nann­te Sit­zungs­pro­to­koll (Bl. 948 bis 962 d. A.) ver­wie­sen.

 

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

A.
Die zulässi­ge Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des ist be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die streit­be­fan­ge­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung des be­klag­ten Lan­des vom 18.04.2013 mit de­ren Zu­gang am 22.04.2013 auf­gelöst wor­den. Die­ser Kündi­gung kommt Rechts­wirk­sam­keit zu. Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge war da­her un­ter Abände­rung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils ab­zu­wei­sen. Der hilfs­wei­se (Pro­to­koll vom 29.10.2013 – Bl. 212 d. A.; Schrift­satz vom 28.10.2013 – Bl. 263 d. A) für den Fall des Ob­sie­gens ge­stell­te Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag ist nicht (mehr) zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

- 15 -

I.
Die Vor­aus­set­zun­gen des § 626 Abs. 1 BGB lie­gen zur Über­zeu­gung der Kam­mer nach dem Ge­samt­er­geb­nis der münd­li­chen Ver­hand­lung, ins­be­son­de­re der durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me, vor. Da­nach kann das Ar­beits­verhält­nis von je­dem Ver­trags­teil aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder bis zu der ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann.

Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. BAG 08.05.2014 – 2 AZR 249/13 – Rn. 16) sind die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Norm in ei­nem zwei­stu­fi­gen Ver­fah­ren zu prüfen. Er­for­der­lich ist das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des an sich so­wie ei­ne um­fas­sen­de, zu Las­ten des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers aus­ge­hen­de In­ter­es­sen­abwägung im Ein­zel­fall.

1. Für die streit­be­fan­ge­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 18.04.2013 be­steht ein wich­ti­ger Grund an sich. Das wie­der­hol­te, un­ter Nut­zung dienst­li­cher Res­sour­cen rechts­wid­ri­ge Ver­vielfälti­gen von Mu­sik- und Au­dio­da­tei­en ist als wich­ti­ger Grund "an sich" ge­eig­net. Ein Ar­beit­ge­ber hat, zu­mal wenn es sich bei ihm um ei­ne Jus­tiz­behörde han­delt, ein of­fen­kun­di­ges In­ter­es­se dar­an, dass dienst­li­che Rech­ner nicht da­zu be­nutzt wer­den, un­ter Um­ge­hung ei­nes Ko­pier­schut­zes Ver­vielfälti­gun­gen pri­vat be­schaff­ter Mu­sik- oder Film-CD/DVD her­zu­stel­len. Dies gilt los­gelöst von ei­ner mögli­chen Straf­bar­keit der Vorgänge und un­abhängig da­von, ob die Hand­lun­gen während der Ar­beits­zeit vor­ge­nom­men wur­den. Darüber hin­aus stellt die zweck­wid­ri­ge Ver­wen­dung von Da­tenträgern, die auf Kos­ten des be­klag­ten Lan­des be­stellt wur­den, ei­nen ei­genständi­gen Kündi­gungs­grund dar (BAG 16.07.2015 – 2 AZR 85/15 – Rn. 32).

a) Nach dem Ge­samt­er­geb­nis der münd­li­chen Ver­hand­lung, ins­be­son­de­re der durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me, steht zur vol­len Über­zeu­gung der Kam­mer (§ 286 ZPO) fest, dass der Kläger auf dem ihm zu dienst­li­chen Zwe­cken zur Verfügung ge­stell­ten "Test­rech­ner" über ei­nen mehrjähri­gen Zeit­raum und im nicht un­er­heb­li­chen Um­fang

- 16 -

zu­min­dest Vi­deo­da­tei­en un­ter Ver­wen­dung ei­nes den Ko­pier­schutz be­sei­ti­gen­den Pro­gramms, nämlich DVD-Sh­rink, her­ge­stellt hat. Die von dem be­klag­ten Land hier­zu vor­ge­brach­ten, teils un­strei­ti­gen, teils zur Über­zeu­gung der Kam­mer be­wie­se­nen In­di­zi­en las­sen die­sen Schluss zu.

aa) Der Kläger hat in sei­ner ers­ten Be­fra­gung zu den Vorwürfen am 17.04.2013 ein­geräumt, die von der ADV-Stel­le der Jus­tiz auf dem "Test­rech­ner" bzw. den ex­ter­nen Fest­plat­ten wie­der­her­ge­stell­ten Vi­deo- (und auch Au­dio-)Da­tei­en her­ge­stellt zu ha­ben. Sein späte­res Abrücken von die­sem "Geständ­nis" er­scheint der Kam­mer nicht plau­si­bel und da­her nicht ge­eig­net, den In­di­zwert zu schmälern. Sein Vor­brin­gen, er ha­be sich in ei­ner emo­tio­na­len Aus­nah­me­si­tua­ti­on be­fun­den, ist von ihm nicht wei­ter kon­kre­ti­siert wor­den. Nach dem sich bie­ten­den Sach­ver­halt kann je­den­falls nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Kläger von den ihm ge­genüber er­ho­be­nen Vorwürfen voll­kom­men über­rascht ge­we­sen ist. Er hat nicht in Ab­re­de ge­stellt, dass das Ko­pier­pro­gramm DVD-Sh­rink auf dem "Test­rech­ner" in­stal­liert war, son­dern viel­mehr dar­auf ver­wie­sen, dass die­ses we­gen des an­ge­leg­ten Desk­top-Icons je­dem so­fort ins Au­ge ge­fal­len ist. Wenn sich an ei­ne Geschäfts­prüfung und die Mit­nah­me des be­sag­ten „Test­rech­ners“ durch Mit­ar­bei­ter der ADV-Stel­le ein Per­so­nal­gespräch an­sch­ließt, so wi­der­spricht es je­der Le­bens­er­fah­rung, dass der Kläger sich nicht aus­ma­len konn­te, wel­che Vorgänge dort zur Spra­che kom­men soll­ten. Er hat auch nicht et­wa vor­ge­tra­gen, ihm sei nicht be­kannt ge­we­sen, wel­che Funk­ti­on das Pro­gramm DVD-Sh­rink ha­be. An­ge­sichts sei­ner langjähri­gen Tätig­keit als IT-Ver­ant­wort­li­cher lässt sich ei­ne sol­che Schluss­fol­ge­rung auch nicht zie­hen. Eben­so we­nig plau­si­bel er­scheint sei­ne Ein­las­sung, er ha­be sich durch ein "fal­sches Geständ­nis“ den Ar­beits­platz er­hal­ten wol­len. Zu­tref­fend ver­weist das be­klag­te Land dar­auf, dass ty­pi­scher­wei­se durch ei­ne sol­che Ver­hal­tungs­wei­se Ge­gen­tei­li­ges be­wirkt wer­de. Es er­scheint viel­mehr le­bens­nah, dass der Kläger, so­fern er nicht an den Vorgängen be­tei­ligt ge­we­sen wäre, die­se Tat­sa­che deut­lich zum Aus­druck ge­bracht hätte. In­wie­fern sein „Geständ­nis“ dem Schutz von Ar­beits­kol­le­gen die­nen soll­te und aus die­sem Grund "falsch" sei, ist eben­so we­nig er­kenn­bar nach­dem auch auf den Dienst­rech­nern der Wacht­meis­ter C und S Vi­deo- und/oder Au­dio­da­tei­en fest­ge­stellt wor­den wa­ren. Aus dem Um­stand, dass der Kläger "al­le Schuld auf sich ge­nom­men hat" folgt ge­ra­de nicht, dass er ent­ge­gen sei­ner ei­ge­nen Aus­sa­ge über­haupt nicht an den kündi­gungs­auslösen­den Vorfällen maßgeb­lich be­tei­ligt war. Der In­di­zwert wird wei­ter nicht da­durch ge­schmälert, dass un­strei­tig auch während sei­nes Ur­laubs im Jahr 2011 Ko­pier­vorgänge

- 17 -

statt­ge­fun­den ha­ben. An­ge­sichts der während der An­we­sen­heit des Klägers er­folg­ten Ko­pier­vorgänge mit­tels DVD-Sh­rink im Um­fang von 630 al­lein im Zeit­raum April 2012 bis März 2013 er­scheint sei­ne spon­ta­ne Aus­sa­ge, "Al­les… ha­be ich ge­macht" rea­litäts­nah. Im Übri­gen ist der Kläger bei Überg­a­be der Kündi­gung am 22.04.2013 auch nicht voll­in­halt­lich von die­ser Erklärung ab­gerückt. Er hat viel­mehr in die­sem Gespräch aus­drück­lich erklärt, ihm tue das al­les leid.

bb) Für ei­ne Be­tei­li­gung des Klägers spricht wei­ter­hin der Um­stand, dass die in­ter­nen und auch die ex­ter­nen Fest­plat­ten vor der Geschäfts­prüfung gelöscht wor­den wa­ren. Die­sen Löschvor­gang stellt der Kläger nicht sub­stan­ti­iert in Ab­re­de. Sein Ver­weis, die wie­der­her­ge­stell­ten Da­tei­en sei­en "über­schrie­ben" wor­den, verfängt in­so­weit nicht. Nach dem nicht be­strit­te­nen Sach­vor­trag des be­klag­ten Lan­des wa­ren sämt­li­che Fest­plat­ten zum Zeit­punkt der Geschäfts­prüfung schein­bar "leer". Dass in­so­weit ein Drit­ter oh­ne Be­tei­li­gung des Klägers sämt­li­che Fest­plat­ten gelöscht hat, hat auch der Kläger nicht be­haup­tet.

cc) Wei­ter ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig, dass der "Test­rech­ner" je­den­falls seit An­fang 2013 – auch nach die­sem Zeit­punkt ist das Pro­gramm DVD-Sh­rink noch zum Ein­satz ge­kom­men – durch ein Pass­wort ge­si­chert war. Der Kläger lässt im Rah­men sei­ner se­kundären Dar­le­gungs­last plau­si­blen Sach­vor­trag ver­mis­sen, in­wie­fern den­noch oh­ne sein Zu­tun ein Drit­ter in je­nem Zeit­raum auf den "Test­rech­ner" und DVD-Sh­rink zu­grei­fen konn­te. Sein Vor­brin­gen, das Pass­wort ha­be "O" ge­lau­tet und sei be­kannt ge­we­sen, ist nach dem un­be­strit­te­nen Sach­vor­trag des be­klag­ten Lan­des, „O“ sei er­folg­los ein­ge­ge­ben wor­den, nicht zu­tref­fend und steht im Übri­gen im Wi­der­spruch zu sei­ner Erklärung im Per­so­nal­gespräch am 17.04.2013, wo­nach das Pass­wort von je­dem, der sei­ne Fa­mi­lie ken­ne, "ge­knackt" wer­den könne. Nähe­re An­ga­ben zu der Be­schaf­fen­heit des Pass­wor­tes hat der Kläger während des Rechts­streits nicht getätigt.

dd) Auch nach der er­neu­ten Aus­wer­tung des „Test­rech­ners“ durch das LKA er­gibt sich ein Be­stand von annähernd 10.000 Vi­deo­da­tei­en auf den Fest­plat­ten. Selbst wenn man un­ter Berück­sich­ti­gung der von dem LKA durch­geführ­ten Aus­wer­tung da­von aus­geht, dass ein ko­pier­ter Film aus je­weils meh­re­ren Vi­deo­da­tei­en be­steht, so ver­bleibt den­noch ein "Film­be­stand" im vier­stel­li­gen Be­reich. Der Ver­weis des Klägers in­so­weit auf die von dem LKA er­mit­tel­ten "Si­che­rungs­ko­pi­en", die nicht mit dem Pro­gramm DVD-Sh­rink

- 18 -

her­ge­stellt wor­den sind, steht dem nicht ent­ge­gen. Hier­bei han­delt es sich nach dem Aus­wer­tungs­er­geb­nis des LKA um Au­dio­da­tei­en.

ee) Schluss­end­lich ver­mag die Kam­mer auf­grund der In­di­zi­en­la­ge aus­zu­sch­ließen, dass die mit­tels DVD-Sh­rink er­stell­ten Vi­deo­da­tei­en nicht (auch) von dem Kläger pro­du­ziert wor­den sind.

(1) Von dem Kläger nicht sub­stan­ti­iert be­strit­ten ist die Tat­sa­che, dass während sei­ner dienst­li­chen An­we­sen­heit das Pro­gramm DVD-Sh­rink seit 01.04.2012 630 Mal ge­nutzt wor­den ist und hier­mit im Zeit­raum 06.10.2010 bis 14.03.2013 1.128 DVD be­ar­bei­tet wor­den sind. Wei­ter un­strei­tig be­fand sich der "Test­rech­ner" während der Dienst­zeit je­den­falls an dem Ar­beits­platz des Klägers. Es er­scheint be­reits nach der Le­bens­er­fah­rung als aus­ge­schlos­sen, dass die Her­stel­lung ei­ner der­ar­tig großen Zahl von Ko­pi­en mit­tels DVD-Sh­rink oh­ne Be­tei­li­gung des Klägers er­folgt sein kann.

(2) Bestätigt wird die­ser Schluss durch das Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me. Der Zeu­ge P hat glaub­haft be­kun­det, er ha­be kei­ne Ko­pier­vorgänge an dem "Test­rech­ner" in der ADV-Stel­le durch­geführt. Glei­ches hat die Zeu­gin P hier­zu be­kun­det. Die Kam­mer hält die Zeu­gen nach ih­rem Ge­samt­auf­tre­ten und auch un­ter Berück­sich­ti­gung der vor­ab er­folg­ten ein­dring­li­chen Be­leh­rung für glaubwürdig. Nach dem sich bie­ten­den Sach­ver­halt sind auch bei­de Zeu­gen nicht in den hier kündi­gungs­auslösen­den Vor­fall in­vol­viert, so dass ein Ei­gen­in­ter­es­se, sich durch ei­ne un­zu­tref­fen­de Aus­sa­ge zu ent­las­ten, nicht er­kenn­bar ist.
Zwar ha­ben die von dem Kläger als mögli­che Nut­zer des Pro­gramms DVD-Sh­rink ge­nann­ten Zeu­gen C und S von ih­rem Aus­sa­ge­ver­wei­ge­rungs­recht auch hin­sicht­lich die­ser Be­weis­fra­ge Ge­brauch ge­macht. Das steht je­doch der vol­len Über­zeu­gungs­bil­dung der Kam­mer nicht ent­ge­gen. Zum ei­nen lässt sich hier­aus nicht der Schluss zie­hen, bei­de Mit­ar­bei­ter ha­ben für sich oder gar ge­mein­schaft­lich han­delnd oh­ne Be­tei­li­gung des Klägers die vor­ste­hend ge­nann­ten Ko­pier­vorgänge an dem "Test­rech­ner" durch­geführt. Die Kam­mer be­wer­tet die (vollständi­ge) Aus­sa­ge­ver­wei­ge­rung der bei­den Zeu­gen viel­mehr "neu­tral". Berück­sich­tigt man je­doch wei­ter die Aus­sa­ge der Zeu­gin P, sie ge­he auf­grund der We­sens­art des Klägers da­von aus, dass die­ser Drit­ten kei­nen Zu­griff auf den "Test­rech­ner" er­laubt ha­be, so spricht dies ent­schei­dend für die An­nah­me, die vor­ste­hend ge­nann­ten Ko­pier­vorgänge sei­en zu­min­dest teil­wei­se von dem Kläger aus­gelöst wor­den. Hierfür spricht wei­ter, dass der Be­diens­te­te C un­strei­tig nicht das

- 19 -

Dienst­zim­mer mit dem Kläger teil­te. In­wie­fern die­ser den­noch ex­ten­si­ven Zu­griff auf den "Test­rech­ner" während der An­we­sen­heit des Klägers ha­ben konn­te, ist nicht plau­si­bel ge­macht wor­den. Zwar be­stand ei­ne sol­che Möglich­keit für den im sel­ben Dienst­zim­mer täti­gen Be­diens­te­ten S. An­halts­punk­te dafür, dass die­ser ne­ben den von ihm ein­geräum­ten um­fang­rei­chen Ko­pier­vorgängen auf "sei­nem" Dienst-Rech­ner auch den "Test­rech­ner" hier­zu während der An­we­sen­heit des Klägers nutz­te, sind je­doch nicht dar­ge­tan wor­den.

(3) Wei­ter ver­mag die zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig ge­wor­de­ne Tat­sa­che, dass während der Ur­laubs­ab­we­sen­heit des Klägers im Jahr 2011 Ko­pier­vorgänge auf dem "Test­rech­ner" mit­tels DVD-Sh­rink durch­geführt wor­den sind, die Über­zeu­gungs­bil­dung der Kam­mer nicht zu erschüttern. Zum ei­nen er­folg­te dies vor Ver­ga­be ei­nes Pass­wor­tes für den "Test­rech­ner". Zum an­de­ren lässt sich aus den ins­ge­samt fünf Ko­pier­vorgängen im Hin­blick auf die ge­gen­tei­li­gen In­di­zi­en ei­ne Erschütte­rung der­sel­ben nicht ab­lei­ten. Hier­aus mag man al­len­falls den Schluss zie­hen, dass je­den­falls vor Ver­ga­be ei­nes Pass­wor­tes auch an­de­re Mit­ar­bei­ter während der Ab­we­sen­heit des Klägers das Pro­gramm DVD-Sh­rink ge­nutzt ha­ben. Da­mit wird je­doch ge­ra­de nicht hin­rei­chend dar­ge­legt, dass an­de­re Mit­ar­bei­ter auch während der An­we­sen­heit des Klägers die be­nann­ten Ko­pier­vorgänge aus­sch­ließlich zu ver­ant­wor­ten ha­ben.

(4) Schluss­end­lich ver­mag der Ver­weis des Klägers auf den Lei­ter der ADV-Stel­le S die In­di­zi­en­tat­sa­chen nicht zwei­fel­haft er­schei­nen las­sen. Das be­klag­te Land hat hier­zu un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, die­ser sei auf­grund sei­nes Dienst­sit­zes in M nur spo­ra­disch in den Diensträum­en des O an­we­send. Dass Herr S die­se An­we­sen­heits­zei­ten in dem be­nann­ten Zeit­raum da­zu be­nutzt hat, Vi­deo­da­tei­en mit Hil­fe des Pro­gramms DVD-Sh­rink zu ko­pie­ren, er­scheint ex­trem fern­lie­gend.

ff) Bei ei­ner Ge­samt­schau die­ser In­di­zi­en, wo­bei dem "Geständ­nis" des Klägers ein ho­her In­di­zwert bei­zu­mes­sen ist, ist die Kam­mer nach § 286 ZPO da­von über­zeugt, dass der Kläger die Her­stel­lung von Vi­deo­ko­pi­en un­ter Ver­wen­dung ei­nes den Ko­pier­schutz be­sei­ti­gen­den Pro­gramms zu ver­ant­wor­ten hat.

- 20 -

b) Wei­ter ist die Kam­mer da­von über­zeugt, dass hierfür Da­tenträger­roh­lin­ge (DVD) aus Beständen des Lan­des ver­wen­det wor­den sind. Auch dies er­gibt ei­ne Ge­samt­schau der hier­zu vor­ge­tra­ge­nen, teils un­strei­ti­gen und im Übri­gen von dem be­klag­ten Land be­wie­se­nen In­di­zi­en.

aa) Das be­klag­te Land hat durch die Aus­sa­ge des Zeu­gen W sei­ne Be­haup­tung über die in Jah­ren 2008 bis 2012 be­stell­ten Da­tenträger­roh­lin­ge be­wei­sen können. Der Zeu­ge W hat glaub­haft be­kun­det, er ha­be sich von der ZBS an­hand der dort vor­lie­gen­den Be­stell­eingänge die ent­spre­chen­den Zah­len über­mit­teln las­sen. Zwei­fel an der Rich­tig­keit die­ser Zah­len ha­ben sich für ihn nicht er­ge­ben. Auch für die Kam­mer er­scheint die An­nah­me, die ZBS ha­be Herrn W fal­sche Zah­len über­mit­telt, als aus­ge­schlos­sen. Viel­mehr han­delt es sich bei der ZBS ge­ra­de um die Stel­le, die über die von ihr ge­lie­fer­ten CD- und DVD-Roh­lin­ge ori­ginär Aus­kunft ge­ben kann. Der Zeu­ge er­scheint nach sei­nem Ge­samt­ein­druck und auch un­ter Berück­sich­ti­gung der er­teil­ten Be­leh­rung zur Wahr­heits­pflicht glaubwürdig. Ins­be­son­de­re ist ein Ei­gen­in­ter­es­se am Aus­gang des Rechts­strei­tes nicht er­kenn­bar. Dies gilt um­so mehr, als der Zeu­ge nicht mehr bei dem OLG tätig ist.

bb) Wei­ter ist die Kam­mer da­von über­zeugt, dass die zu be­stel­len­de Men­ge an Da­tenträgern auf An­ga­ben des Klägers be­ruh­te. Zwar hat der Zeu­ge W in­so­weit sei­ne Aus­sa­ge nicht auf ei­ne ei­ge­ne Wahr­neh­mung stützen können. Die Kam­mer hält die Aus­sa­ge des Zeu­gen den­noch für glaub­haft. Die von ihm für sei­nen Wis­sens­stand be­nann­ten "Quel­len" sind ge­eig­net, sich verläss­li­che Kennt­nis über die Be­stell­vorgänge im O zu ver­schaf­fen. Die Kam­mer ver­mag auch aus­zu­sch­ließen, dass der Zeu­ge C ent­ge­gen den An­ga­ben des Klägers "auf ei­ge­ne Faust" je­weils halbjähr­lich kon­ti­nu­ier­lich ei­ne deut­lich höhe­re als von dem Kläger vor­ge­ge­be­ne Men­ge an Da­tenträgern be­stellt hat. Hier­ge­gen spricht wie­der­um die Aus­sa­ge des Zeu­gen W, der als Vor­ge­setz­ter des Be­diens­te­ten C die nach­voll­zieh­ba­re Einschätzung ge­trof­fen hat, Herr C führe die ihm über­tra­ge­nen Auf­ga­ben "kor­rekt" aus. In der Tat spricht ge­gen ei­ne sol­che An­nah­me nicht der Um­stand, dass Herr Cr nun­mehr in den Ver­dacht ge­ra­ten ist, sel­ber an il­le­ga­len Ko­pier­vorgängen be­tei­ligt zu sein. Hier­aus folgt nicht, dass er sei­ne ei­gent­li­chen Dienst­pflich­ten – so wie kon­kret auf­ge­tra­gen – erfüllt hat.
Bei der Be­wer­tung der Aus­sa­ge des Zeu­gen W war wei­ter der dies­bezügli­che Sach­vor­trag des Klägers zu berück­sich­ti­gen. Die­ser hat sich hin­sicht­lich des

- 21 -

Be­stell­vor­gan­ges be­tref­fend die Da­ten­roh­lin­ge in un­ter­schied­li­cher Wei­se ein­ge­las­sen. So hat er im Schrift­satz vom 24.02.2016, Sei­te 5 vor­ge­tra­gen, er ha­be im­mer wie­der bei Herrn C die­sel­be An­zahl von Ver­brauchs­ma­te­ria­li­en – auch von DVD-Roh­lin­gen – an­ge­ge­ben, oh­ne sich darüber Ge­dan­ken zu ma­chen. Hin­ge­gen trägt der Kläger im Schrift­satz vom 13.04.2016, Sei­te 6, vor, er ha­be die Zahl der zu be­stel­len­den Roh­lin­ge nicht vor­ge­ge­ben. Kon­kre­tes Vor­brin­gen, wie ge­nau nach sei­ner Sicht der Din­ge sich Ab­wei­chun­gen zwi­schen sei­nen An­ga­ben und der tatsächlich von Herrn C be­stell­ten Men­ge er­ge­ben sol­len, ist hier­aus nicht ab­leit­bar. Dem Kläger als IT-Ver­ant­wort­li­chen konn­te nicht ver­bor­gen ge­blie­ben sein, dass auf­grund der Um­stel­lung der ju­ris-Da­ten­bank auf In­ter­net­zu­gang im Jahr 2006 sich ein deut­li­cher Rück­gang des Ver­brauchs an DVD-Roh­lin­gen er­ge­ben hat. Den­noch hat der Kläger – so sei­ne ei­ge­nen An­ga­ben im Schrift­satz vom 24.02.2016 – die bis­her sich er­ge­ben­de Ver­brauchs­men­ge für die Be­stel­lun­gen in den Fol­ge­jah­ren bis ein­sch­ließlich 2012 an Herrn C un­verändert – und da­mit deut­lich überhöht – wei­ter­ge­ge­ben. Dar­aus folgt, dass un­ter maßgeb­li­cher Be­tei­li­gung des Klägers im strei­ti­gen Zeit­raum DVD-Be­stel­lun­gen er­folgt sind, die nicht mehr dem dienst­li­chen An­fall ent­spra­chen. So­weit der Kläger Ein­z­elfälle zur dienst­li­chen Ver­wen­dung von Da­tenträgern anführt, so er­gibt sich hier­aus auch nicht annähernd ein dienst­li­cher Be­darf in ei­nem der Be­stell­men­ge ent­spre­chen­den Um­fang.

cc) Schluss­end­lich geht die Kam­mer da­von aus, dass die DVD/CD-Roh­lin­ge von dem Kläger in sei­nem Dienst­zim­mer ver­wahrt und ver­wal­tet wor­den sind. Auch dies hat der Zeu­ge W auf­grund sei­ner Wahr­neh­mun­gen be­tref­fend den all­ge­mei­nen Geschäfts­be­trieb im O nach sei­nem Dienst­an­tritt glaub­haft be­kun­det. Gestützt wird die­se Aus­sa­ge durch den Zeu­gen P. Die­ser hat auf Be­fra­gen erklärt, er ha­be bei der Ma­te­ri­al­be­schaf­fung im Ma­te­ri­albüro des Herrn C kei­ne DVD/CD ge­se­hen, wenn­gleich er den Schrank nicht "durch­sucht" ha­be. Die Tat­sa­che, dass dem als stell­ver­tre­ten­den Sys­tem­ver­wal­ter mit IT-Ma­te­ria­li­en ver­trau­ten Zeu­gen beim Hin­ein­se­hen in den Ma­te­ri­al­schrank ge­ra­de kei­ne CD/DVD "ins Au­ge ge­sprun­gen" sind, be­legt, dass sich je­den­falls größere Men­gen (Be­stell­men­ge pro Halb­jahr 250 bis 300 Stück – so die Aus­sa­ge des Zeu­gen W) dort nicht be­fun­den ha­ben. Dies spricht viel­mehr für die von dem Zeu­gen W wei­ter be­kun­de­te Hand­ha­bung, dass in die­sem De­pot­schrank le­dig­lich ei­ne ge­rin­ge Zahl an DVD/CD (20 bis 30 Stück) von Herrn C für den Dienst­ge­brauch vor­ge­hal­ten und der Großteil der­sel­ben in dem Dienst­zim­mer des Klägers ein­ge­la­gert wur­de. In die­se Rich­tung geht auch die

- 22 -

Aus­sa­ge der Zeu­gin P, die be­kun­det hat, sie ha­be sich an den Kläger ge­wandt, wenn sie ei­nen Da­tenträger­roh­ling benötigt ha­be. Die­ser ha­be ihr den­sel­ben dann aus­gehändigt.
Schluss­end­lich kann bei der Be­wer­tung der In­di­zi­en­la­ge nicht un­berück­sich­tigt blei­ben, dass sich nach dem Er­geb­nis der Geschäfts­prüfung, das in­so­weit von dem Kläger nicht in Zwei­fel ge­zo­gen wor­den ist, ei­ne er­heb­li­che Zahl von CD- und DVD-Roh­lin­gen in den Schränken "Nr. 5 und Nr. 7", im letzt­ge­nann­ten u.a. „31 x 10er Pck. DVD-R neu“, be­fun­den hat. Auch dies steht im Wi­der­spruch zum Vor­brin­gen des Klägers, er ha­be le­dig­lich ei­ne ge­rin­ge Zahl der Da­tenträger­roh­lin­ge in sei­nem Dienst­zim­mer vor­ge­hal­ten.

dd) Nach den vor­lie­gen­den In­di­zi­en er­gibt sich auch nicht, dass der Fehl­be­stand an DVD im Um­fang von 1.726 Stück (An­la­ge 3 zum Prüfbe­richt) ganz über­wie­gend auf ei­nen dienst­li­chen Ge­brauch zurück­zuführen ist. Dem steht be­reits ent­ge­gen, dass nach der Aus­wer­tung der ADV-Stel­le der Jus­tiz mit dem Pro­gramm DVD-Sh­rink auf dem "Test­rech­ner" 1.128 DVD im Zeit­raum 06.10.2010 bis 14.03.2013 be­ar­bei­tet wor­den sind. Der wei­te­re Sach­vor­trag des Klägers be­tref­fend die dienst­li­che Ver­wen­dung von DVD/CD ver­mag ei­nen der­ar­ti­gen "Ver­brauch" eben­falls nicht zu erklären.

ee) Ein Zu­griff auf die von dem Kläger ver­wahr­ten DVD durch Drit­te in großem Um­fang kann nach der In­di­zi­en­la­ge aus­ge­schlos­sen wer­den. Der Zeu­ge P hat hier­zu glaub­haft be­kun­det, der Schrank "Nr. 7", in dem bei der Geschäfts­prüfung ein er­heb­li­cher Be­stand an Roh­lin­gen vor­ge­fun­den wur­de, sei der "Pri­vat­schrank" des Klägers ge­we­sen. Dem­ent­spre­chend ha­be er hier­auf auch als sein Stell­ver­tre­ter kei­nen Zu­griff ge­habt. Die­ser ha­be sich auf den Schrank "Nr. 5" be­schränkt, wofür er auch nur bei Ab­we­sen­heit des Klägers ei­nen Schlüssel ge­habt ha­be. Bestätigt wird die­se Aus­sa­ge durch die Zeu­gin P, die glaub­haft be­kun­det hat, sich ha­be sich bei Be­darf an den Kläger ge­wandt. Die­ser ha­be aus dem Schrank "Nr. 5" ihr dann ei­nen Da­ten­roh­ling aus­gehändigt. Da­mit er­ge­ben sich kei­ne An­halts­punk­te für ei­ne "Selbst­be­die­nungs­men­ta­lität" da­hin­ge­hend, dass letzt­end­lich je­der Mit­ar­bei­ter bei Be­darf sich aus dem ei­nen oder dem an­de­ren Schrank an Da­tenträger­roh­lin­gen "be­dient" hat. Für ei­ne Ver­wah­rung un­ter Ver­schluss be­tref­fend den Schrank "Nr. 5" spre­chen wei­ter die Aus­sa­gen der Zeu­gen P und P, wo­nach sich dort auch sons­ti­ges IT-Ma­te­ri­al be­fun­den hat. Es ent­spricht nicht der Le­bens­er­fah­rung, dass die­se für den Dienst­ge­brauch we­sent­li­chen Be­triebs­mit­tel für je­den zugäng­lich ver­wahrt wer­den. Aus­zu­sch­ließen ist wei­ter, dass ein un­be­kann­ter Mit­ar­bei­ter sich mit Hil­fe ei­nes auf­grund glei­cher Num­mer pas­sen­den Schlüssels Zu­gang zu dem Schrank "Nr. 5 oder Nr. 7" ver­schafft hat. Zwar be­steht nach den Aus­sa­gen der Zeu­gen W und P ei­ne sol­che theo­re­ti­sche Möglich­keit. Nach der wei­te­ren Aus­sa­ge des Zeu­gen P ist zur Über­zeu­gung der Kam­mer je­doch aus­zu­sch­ließen, dass sich ein Zu­griff mit­tels gleich­num­me­rier­ten Schlüssels auf den Schrank "Nr. 5 oder Nr. 7" tat­sach­lich zu­ge­tra­gen hat. Dem Zeu­gen W war kon­kret nicht be­kannt, dass im O ei­ne sol­che "Schlüssel­gleich­heit" tatsächlich auf­tritt. Auch der Zeu­ge P hat dies nach Über­zeu­gung der Kam­mer glaub­haft ver­neint. Ins­be­son­de­re sei­ne Be­kun­dung, man ha­be, als der Kläger ver­ges­sen hat­te, vor sei­nem Ur­laub den Schlüssel für den Schrank "Nr. 5" zu über­ge­ben, lang­wie­rig nach ei­nem pas­sen­den Er­satz­schlüssel ge­sucht, wo­bei er sich an das Er­geb­nis der Su­che nicht mehr er­in­nern konn­te, macht deut­lich, dass ein Zu­griff mit­tels ei­nes "Zweit­schlüssels" auf die Schränke "Nr. 5 und/oder Nr. 7" in ei­nem Um­fang, dass sich letzt­end­lich ein Fehl­be­stand an DVD in Höhe von rund 1.700 er­gibt, nur theo­re­ti­scher Na­tur ist. Tragfähi­ge An­halts­punk­te dafür, dass auf­grund des Al­ters des Mo­bi­li­ars – kon­kret der Schränke „Nr. 5 und Nr. 7“ – je­der Schlüssel „pas­se“, ha­ben sich im Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me nicht er­ge­ben.

ff) Nach al­le­dem ist die Kam­mer da­von über­zeugt, dass bei der von dem Kläger zu ver­ant­wor­te­ten Her­stel­lung von DVD mit­tels DVD-Sh­rink auch Ver­brauchs­ma­te­ria­len des be­klag­ten Lan­des von ihm ein­ge­setzt wor­den sind.

2. Die, nach­dem ein wich­ti­ger Grund an sich be­jaht wor­den ist, vor­zu­neh­men­de um­fas­sen­de In­ter­es­sen­abwägung geht im Er­geb­nis zu Las­ten des Klägers aus

Bei der Prüfung, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samtwürdi­gung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­falls un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen. Die Umstände, an­hand de­rer zu be­ur­tei­len ist, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung zu­mut­bar ist oder nicht, las­sen sich nicht ab­sch­ließend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung – et­wa im Hin­blick auf das Maß ei­nes durch sie be­wirk­ten Ver­trau­ens­ver­lusts und ih­re wirt­schaft­li­chen Fol­gen –, der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne mögli­che

- 24 -

Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf.
Nach dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz ist ei­ne Kündi­gung nicht ge­recht­fer­tigt, wenn es mil­de­re Mit­tel gibt, ei­ne Ver­tragsstörung zukünf­tig zu be­sei­ti­gen. Die­ser As­pekt hat durch die Re­ge­lung des § 314 Abs. 2 BGB iVm. § 323 Abs. 2 BGB ei­ne ge­setz­ge­be­ri­sche Bestäti­gung er­fah­ren. Ei­ner Ab­mah­nung be­darf es in An­se­hung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes des­halb nur dann nicht, wenn ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft selbst nach Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten steht oder es sich um ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass ei­ne Hin­nah­me durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich – auch für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar – aus­ge­schlos­sen ist. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes­se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind. Als mil­de­re Re­ak­tio­nen sind ins­be­son­de­re Ab­mah­nung und or­dent­li­che Kündi­gung an­zu­se­hen. Sie sind dann al­ter­na­ti­ve Ge­stal­tungs­mit­tel, wenn schon sie ge­eig­net sind, den mit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ver­folg­ten Zweck – die Ver­mei­dung des Ri­si­kos künf­ti­ger Störun­gen – zu er­rei­chen (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09).

a) Bei An­wen­dung die­ser Rechtssätze war ei­ne Ab­mah­nung des Klägers ent­behr­lich. Das zur Über­zeu­gung der Kam­mer fest­ste­hen­de Fehl­ver­hal­ten des Klägers ist der­art schwer­wie­gend, dass er nicht dar­auf ver­trau­en durf­te, das be­klag­te Land wer­de ei­nen der­ar­ti­gen Pflicht­ver­s­toß nicht un­mit­tel­bar zum An­lass ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung neh­men. Der Kläger hat nicht nur Be­triebs­mit­tel („Test­rech­ner“) da­zu ver­wen­det, un­ter Um­ge­hung ei­nes Ko­pier­schut­zes im er­heb­li­chen Um­fang und über ei­nen re­la­tiv lan­gen Zeit­raum Vi­deo­da­tei­en her­zu­stel­len. Er hat auch hierfür Vermögens­wer­te sei­nes Ar­beit­ge­bers ein­ge­setzt und da­bei nach dem un­be­strit­te­nen Vor­trag des be­klag­ten Lan­des ei­nen er­heb­li­chen Scha­den ins­ge­samt (ca. 1.200,00 EUR) ver­ur­sacht, der je­den­falls nicht dem sog. Ba­ga­tell­be­reich zu­ge­rech­net wer­den kann.

b) Auch die In­ter­es­sen­abwägung im en­ge­ren Sin­ne geht zu Las­ten des Klägers aus. Zu sei­nem Guns­ten ist zwar die lan­ge und störungs­freie Be­triebs­zu­gehörig­keit so­wie sein Le­bens­al­ter, das die Chan­cen auf dem Ar­beits­markt ver­rin­gert, zu berück­sich­ti­gen, wo­bei al­ler­dings an­de­rer­seits in die Abwägung ein­zu­be­zie­hen ist, dass der Kläger als­bald Al­ters­ren­te be­an­spru­chen kann. Ent­schei­dend für ein über­wie­gen­des In­ter­es­se

- 25 -

des be­klag­ten Lan­des an ei­ner so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­genüber dem In­ter­es­se des Klägers, die­ses zu­min­dest bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist von sechs Mo­na­ten zum Quar­tals­en­de (§ 34 Abs. 1 TV-L) fort­zu­set­zen, ist die In­ten­sität der Pflicht­ver­let­zung. Der Kläger hat hier nicht nur ein­ma­lig – qua­si in ei­ner "schwa­chen Mi­nu­te" – dienst­li­che Mit­tel zur Her­stel­lung von Vi­deo­da­tei­en un­ter Um­ge­hung ei­nes Ko­pier­schut­zes ver­wen­det, son­dern – so stellt sich der Sach­ver­halt für die Kam­mer nach dem Er­geb­nis der münd­li­chen Ver­hand­lung, ins­be­son­de­re der Be­weis­auf­nah­me dar – über ei­nen länge­ren Zeit­raum und im er­heb­li­chen Um­fang die­se Vorgänge be­trie­ben. Der Kläger hat da­bei sei­ne re­la­tiv selbständi­ge Po­si­ti­on als IT-Ver­ant­wort­li­cher aus­ge­nutzt.

Nicht zu sei­nen Guns­ten zu berück­sich­ti­gen war der Um­stand, dass das be­klag­te Land ihm in der Ver­gan­gen­heit ge­stat­tet hat­te, während der Dienst­zeit pri­va­te Rech­ner von Be­diens­te­ten des O oder de­ren An­gehöri­gen/Freun­den zu re­pa­rie­ren. Auch wenn der Kläger da­bei da­von aus­ge­gan­gen sein soll­te, die­se von ei­nem frühe­ren Vor­ge­setz­ten er­teil­te Er­laub­nis ste­he nicht in Ein­klang mit den das be­klag­te Land in­tern bin­den­den haus­halts­recht­li­chen Vor­ga­ben und auch nicht mit ar­beits­recht­li­chen Pflich­ten, so konn­te er hier­aus nicht den Schluss zie­hen, das be­klag­te Land wer­de darüber hin­aus­ge­hen­de Pflicht­wid­rig­kei­ten in der hier vor­lie­gen­den Form eben­falls nicht be­an­stan­den. Die hier zu be­wer­ten­den Ko­pier­vorgänge un­ter Ver­wen­dung dienst­li­cher Res­sour­cen ge­hen über das In­stand­set­zen von pri­va­ten Rech­nern weit hin­aus. Dem kommt ins­be­son­de­re ei­ne rufschädi­gen­de Wir­kung ge­ra­de für ei­ne Jus­tiz­behörde zu.
Eben­so we­nig ver­mag ei­ne nach dem Vor­brin­gen des Klägers er­folg­te Dul­dung durch den frühe­ren Geschäfts­lei­ter B der von ihm ein­geräum­ten ge­le­gent­li­chen le­ga­len Brenn­vorgänge un­ter Ver­wen­dung ei­ge­ner DVD-Roh­lin­ge zu ei­nem über­wie­gen­den In­ter­es­se des Klägers in Be­zug auf die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses führen. Selbst wenn Herr B der­ar­ti­ge Vorgänge ge­dul­det ha­ben soll­te, so konn­te der Kläger hier­aus nicht schutzwürdig ab­lei­ten, der Geschäfts­lei­ter wer­de auch das Ver­vielfälti­gen von Vi­deo­da­tei­en auf dem „Test­rech­ner“ un­ter Ver­wen­dung ei­nes den Ko­pier­schutz be­sei­ti­gen­den Pro­gramms und von dem be­klag­ten Land be­schaff­ter Roh­lin­ge dul­den. Auch in­so­weit gilt, dass die Di­men­si­on die­ser Vorgänge nicht mit dem ge­le­gent­li­chen Ver­vielfälti­gen von pri­va­ten Da­tei­en gleich­ge­setzt wer­den kann.
Aus dem Vor­ge­hen des be­klag­ten Lan­des ge­genüber den be­am­te­ten Wacht­meis­tern C und S er­gibt sich eben­falls kein – zu­min­dest auf die Dau­er der für ei­ne or­dent­li­che

- 26 -

Kündi­gung gel­ten­den Kündi­gungs­frist be­zo­ge­nes – über­wie­gen­des In­ter­es­se des Klägers. Das be­klag­te Land hat kei­nes­wegs de­ren Ver­hal­ten sank­ti­ons­los "hin­ge­nom­men“. Es hat viel­mehr – den be­am­ten­recht­li­chen Vor­schrif­ten ent­spre­chend – ge­gen bei­de Be­diens­te­te ein Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet.

II.
Das be­klag­te Land hat wei­ter­hin die für den Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ein­zu­hal­ten­de Erklärungs­frist von zwei Wo­chen gemäß § 626 Abs. 2 BGB ge­wahrt. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in der vor­an­ge­gan­ge­nen Re­vi­si­ons­ent­schei­dung hier­zu bin­dend fest­ge­stellt, dass die von dem be­klag­ten Land vor­ge­nom­me­nen Aufklärungs­bemühun­gen die­se Erklärungs­frist zunächst ge­hemmt ha­ben (BAG a. a. O. Rn. 57). Zu klären war mit­hin in­so­weit im zwei­ten Be­ru­fungs­ver­fah­ren noch, ob – was von dem Kläger be­strit­ten wor­den ist – der Prüfbe­richt vom 11.04.2013 an je­nem Tag dem kündi­gungs­be­rech­tig­ten Präsi­den­ten des O über­ge­ben wor­den ist. Dies hat der Zeu­ge W glaub­haft be­kun­det. Er hat ins­be­son­de­re die im Vor­feld ab­ge­lau­fe­nen Ge­scheh­nis­se, nämlich den Ab­schluss der Aus­wer­tung sei­tens der ADV-Stel­le erst am 08.04.2013, bestätigt.
Un­er­heb­lich ist, ob dem kündi­gungs­be­rech­tig­ten Präsi­den­ten des O – wo­von wohl aus­zu­ge­hen sein dürf­te – be­reits im Vor­feld In­for­ma­tio­nen über das Er­geb­nis der Geschäfts­prüfung vom 14.03.2013 zugäng­lich ge­macht wor­den sind. An­ge­sichts der erst wie­der her­zu­stel­len­den Da­ten­bestände auf dem "Test­rech­ner" konn­te je­den­falls von ei­nem um­fas­sen­den, für die Kündi­gung maßgeb­li­chen Kennt­nis­stand sei­tens des kündi­gungs­be­rech­tig­ten Präsi­den­ten erst nach Ab­schluss der von der ADV-Stel­le vor­zu­neh­men­den Aus­wer­tung aus­ge­gan­gen wer­den.

III.
Schluss­end­lich schei­tert die Rechts­wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung nicht an § 67 Abs. 2 Pers­VG LSA, wo­nach als Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung der zuständi­ge Per­so­nal­rat vor Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung an­zuhören ist. Auch hier­zu hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (a. a. O. Rn. 72) fest­ge­stellt, dass die von dem be­klag­ten Land durch­geführ­te Be­tei­li­gung des Per­so­nal­ra­tes in ord­nungs­gemäßer Form er­folgt ist.

- 27 -

Zwar hat der Kläger im (zwei­ten) Be­ru­fungs­ver­fah­ren er­neut die ord­nungs­gemäße Be­tei­li­gung des Per­so­nal­ra­tes be­strit­ten. Er hat je­doch hier­zu kei­nen, die Fest­stel­lung des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund tatsäch­li­cher Verände­run­gen in Zwei­fel zie­hen­den neu­en Tat­sa­chen­stoff vor­ge­tra­gen. So­weit er meint, das Bun­des­ar­beits­ge­richt ha­be hin­sicht­lich der Be­tei­li­gung des Per­so­nal­ra­tes kei­ne ab­sch­ließen­de recht­li­che Be­wer­tung tref­fen können, weil es an Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt (4. Kam­mer) ge­fehlt ha­be, so in­ter­pre­tiert er die Ent­schei­dung im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren feh­ler­haft. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­ner Ent­schei­dung gerügt, dass nicht zu er­ken­nen sei, wel­che von dem Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen es für sei­ne Ent­schei­dungs­fin­dung her­an­ge­zo­gen hat.

 

B.
Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 ZPO.

C.
Ge­gen die­se Ent­schei­dung fin­det ein wei­te­res Rechts­mit­tel nicht. Die Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG lie­gen nicht vor. Den ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­gen kommt kei­ne grundsätz­li­che Be­deu­tung zu. Die Kam­mer wen­det die von dem Bun­des­ar­beits­ge­richt im vor­an­ge­gan­ge­nen Re­vi­si­ons­ver­fah­ren 2 AZR 85/15 auf­ge­stell­ten Rechtssätze auf den vor­lie­gen­den Ein­zel­fall an.

Auf § 72a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.