BAG, Ur­teil vom 22.07.2010, 6 AZR 847/07

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 847/07
3/6 Sa 177/07
Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
22. Ju­li 2010

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 22. Ju­li 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Spie­ker­mann und Sie­berts für Recht er­kannt:

 

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1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 13. Ju­li 2007 - 3/6 Sa 177/07 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Darm­stadt vom 28. No­vem­ber 2006 - 3 Ca 123/06 - wird zurück­ge­wie­sen.

3. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Be­zug­nah­me­klau­sel im Ar­beits­ver­trag be­wirkt, dass die von der Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on der Evan­ge­li­schen Kir­che und des Dia­ko­ni­schen Wer­kes in Hes­sen und Nas­sau (Ar­beits-recht­li­che Kom­mis­si­on) am 20. Ju­li 2005 be­schlos­se­ne Neu­fas­sung der Ar­beits­ver­trags­ord­nung für An­ge­stell­te im kirch­lich-dia­ko­ni­schen Dienst des Dia­ko­ni­schen Wer­kes in Hes­sen und Nas­sau (DW­HN) auf das Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fin­det.

Die Be­klag­te ist ei­ne kirch­lich-dia­ko­ni­sche Ein­rich­tung und Mit­glied im DW­HN. Die Kläge­rin ist bei ihr und ih­rer Rechts­vorgänge­rin, dem Hes­si­schen Dia­ko­nie­ver­ein eV Darm­stadt, seit dem 1. Ok­to­ber 1987 als Kran­ken­schwes­ter beschäftigt. In § 2 des For­mu­lar­dienst­ver­trags vom 9. Sep­tem­ber 1987 ist ver­ein­bart, dass, so­weit durch die­sen Ver­trag nicht et­was an­de­res be­stimmt wird, für das Dienst­verhält­nis der Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag in der Fas­sung der Emp­feh­lung des Dia­ko­ni­schen Wer­kes der Evan­ge­li­schen Kir­che in Hes­sen und Nas­sau nebst Ände­run­gen und Ergänzun­gen gilt. Art. 71 der Kir­chen­ord­nung der zuständi­gen Evan­ge­li­schen Kir­che für Hes­sen und Nas­sau (EKHN) re­gelt:

„(1) Die Ar­beits­verhält­nis­se der kirch­li­chen Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter im Be­reich der Evan­ge­li­schen Kir­che in Hes­sen und Nas­sau können im

 

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Rah­men des kirch­li­chen Auf­tra­ges un­ter part­ner­schaft­li­cher pa­ritäti­scher Be­tei­li­gung von Ver­tre­te­rin­nen und Ver­tre­tern der Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter im kirch­li­chen Dienst ver­bind­lich für al­le An­stel­lungs­träger ge­re­gelt wer­den.

(2) Das nähe­re be­stimmt ein Kir­chen­ge­setz, dem mehr als die Hälf­te der gewähl­ten und be­ru­fe­nen Mit­glie­der der Kir­chen­syn­ode zu­stim­men muss.“

Auf die­ser Grund­la­ge be­schloss die EKHN am 29. No­vem­ber 1979 das Kir­chen­ge­setz über das Ver­fah­ren zur Re­ge­lung der Ar­beits­verhält­nis­se im kirch­li­chen Dienst (Ar­beits­rechts-Re­ge­lungs­ge­setz - ARRG). § 4 ARRG lau­tet:

„(1) Die durch die Ar­beits­recht­li­che Kom­mis­si­on oder den Sch­lich­tungs­aus­schuß nach Maßga­be die­ses Kir­chen­ge­set­zes be­schlos­se­nen ar­beits­recht­li­chen Re­ge­lun­gen sind für al­le Ar­beits­verhält­nis­se im Gel­tungs­be­reich die­ses Kir­chen­ge­set­zes ver­bind­lich.

(2) Es dürfen nur Ar­beits­verträge ge­schlos­sen wer­den, die den in Ab­satz 1 ge­nann­ten Re­ge­lun­gen ent­spre­chen.“

§ 1 Abs. 1 der von der Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on be­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trags­ord­nung für An­ge­stell­te im kirch­lich-dia­ko­ni­schen Dienst des Dia­ko­ni­schen Wer­kes in Hes­sen und Nas­sau vom 25. Sep­tem­ber 1980 (Ang-AVO/DW­HN 1980) re­gel­te, dass auf die Ar­beits­verhält­nis­se der im kirch­lich-dia­ko­ni­schen Dienst des DW­HN als An­ge­stell­te beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter der Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag (BAT) vom 23. Fe­bru­ar 1961 so­wie die für BAT-An­ge­stell­te zusätz­lich ab­ge­schlos­se­nen oder noch ab­zu­sch­ließen­den Ta­rif­verträge in der für das Land Hes­sen je­weils gel­ten­den Fas­sung An­wen­dung fin­den, so­weit in Ab­schnitt II durch die zuständi­gen Gre­mi­en des DW­HN nichts an­de­res be­stimmt ist oder wird. In der Ar­beits­rechts­re­ge­lung zur Einführung der Kirch­lich-Dia­ko­ni­schen Ar­beits­ver­trags­ord­nung vom 20. Ju­li 2005 (ARR 2005) hat die Ar­beits­recht­li­che Kom­mis­si­on ua. die Kirch­lich-Dia­ko­ni­sche Ar­beits­ver­trags­ord­nung (KDA­VO) und die Neu­fas­sung der Ar­beits­ver­trags­ord­nung für An­ge­stell­te im kirch­lich-dia­ko­ni­schen Dienst des DW­HN (Ang-AVO/DW­HN 2005) be­schlos­sen. Ziel die­ses Re­gel­werks war die Si­che­rung der Wett­be­werbsfähig­keit am Markt der Wohl­fahrts­pfle­ge und der

 

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Ar­beitsplätze, die Schaf­fung ei­nes ein­heit­li­chen Ta­rif­rechts für Ar­bei­ter und An­ge­stell­te und die Einführung ei­ner auf­ga­ben- und leis­tungs­be­zo­ge­nen Vergütung. Die mit den Ände­run­gen der Ar­beits­be­din­gun­gen für die Kläge­rin ver­bun­de­nen fi­nan­zi­el­len Ein­bußen be­tru­gen nicht mehr als 20 % der ihr bis­her ge­zahl­ten Vergütung.

Die Kläge­rin hat ge­meint, die Ver­wei­sungs­klau­sel in § 2 des Dienst­ver­trags vom 9. Sep­tem­ber 1987 be­wir­ke nicht, dass die Be­stim­mun­gen der Ang-AVO/DW­HN 2005 auf das Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fänden. Die Aus­le­gung der Klau­sel er­ge­be, dass das Ta­rif­sys­tem des BAT die maßgeb­li­che Ba­sis der Ar­beits­be­din­gun­gen sein müsse. Bei der Ang-AVO/DW­HN 2005 han­de­le es sich we­der um ei­ne Ände­rung noch um ei­ne Ergänzung, son­dern um ei­ne von der Be­zug­nah­me­klau­sel nicht mehr er­fass­te Er­set­zung der ursprüng­li­chen Ar­beits­ver­trags­ord­nung. Der Hin­weis auf den BAT sei er­satz­los ent­fal­len. Auf­grund die­ser Ab­kop­pe­lung vom BAT lie­ge ma­te­ri­ell ein „Ta­rif­wech­sel“ vor. Je­den­falls wäre ei­ne Be­zug­nah­me auf die Ang-AVO/DW­HN 2005 nicht wirk­sam. Die Einführung der Ang-AVO/DW­HN 2005 be­nach­tei­li­ge sie un­an­ge­mes­sen und sei auch un­bil­lig iSv. § 319 BGB.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass sich das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en auch über den 30. Sep­tem­ber 2005 hin­aus nach der Ar­beits­ver­trags­ord­nung für An­ge­stell­te im kirch­lich-dia­ko­ni­schen Werk in Hes­sen und Nas­sau in der bis zum 30. Sep­tem­ber 2005 gel­ten­den Fas­sung rich­tet, und dass die Einführung der kirch­lich-dia­ko­ni­schen Ar­beits­ver­trags­ord­nung in der Fas­sung vom 20. Ju­li 2005 für die Kläge­rin un­ver­bind­lich ist.

Die Be­klag­te hat zu ih­rem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag die Auf­fas­sung ver­tre­ten, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en rich­te sich ab dem 1. Ok­to­ber 2005 nach den Be­stim­mun­gen der Ang-AVO/DW­HN 2005. Die Be­zug­nah­me in § 2 des Dienst­ver­trags vom 9. Sep­tem­ber 1987 ent­hal­te zwin­gend ei­ne Ver­wei­sung auch auf das ARRG. Bei dem BAT in der Fas­sung der Emp­feh­lung des Dia­ko­ni­schen Wer­kes (BAT/DW) ha­be es sich schon im­mer um ei­ne ei­gen-

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ständi­ge Re­ge­lung ge­han­delt, die von vie­len Vor­schrif­ten des BAT ab­ge­wi­chen sei.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung der Kläge­rin das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­geändert und hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts. Die Kläge­rin be­an­tragt, die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts zu Un­recht ab­geändert.

I. Die Fest­stel­lungs­kla­ge ist zulässig. In der Recht­spre­chung des Se­nats ist an­er­kannt, dass der Ar­beit­neh­mer ein recht­li­ches In­ter­es­se iSv. § 256 Abs. 1 ZPO an der Fest­stel­lung hat, dass sein Ar­beits­verhält­nis ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung sei­nes Ar­beit­ge­bers nicht ei­nem be­stimm­ten Ta­rif­ver­trag un­terfällt, son­dern die­ses sich nach ei­nem an­de­ren Ta­rif­ver­trag rich­tet (23. Fe­bru­ar 1995 - 6 AZR 667/94 - BA­GE 79, 224; 25. Fe­bru­ar 1999 - 6 AZR 494/97 -; 10. Au­gust 2000 - 6 AZR 84/99 -). Durch ei­ne sol­che Ent­schei­dung wird der we­sent­li­che In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses geklärt und ei­ne Viel­zahl von Ein­zel­fra­gen dem Streit der Par­tei­en ent­zo­gen. Ent­spre­chen­des gilt, wenn die Par­tei­en darüber strei­ten, wel­che Fas­sung ei­ner kirch­lich-dia­ko­ni­schen Ar­beits­ver­trags­ord­nung auf ihr Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fin­det.

II. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en rich­tet sich ab dem 1. Ok­to­ber 2005 nach den Be­stim­mun­gen der Ang-AVO/DW­HN 2005. Dies folgt aus der Ver­wei­sungs­klau­sel in § 2 des Dienst­ver­trags vom 9. Sep­tem­ber 1987. Da­nach gilt für das Dienst­verhält­nis grundsätz­lich der Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag in der Fas­sung der Emp­feh­lung des Dia­ko­ni­schen Wer­kes der Evan­ge­li­schen Kir­che in Hes­sen und Nas­sau nebst Ände­run­gen und Ergänzun­gen.

 

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1. Bei der in § 2 des For­mu­lar­dienst­ver­trags vom 9. Sep­tem­ber 1987 ge­trof­fe­nen Ver­wei­sungs­klau­sel han­delt es sich um ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung iSd. §§ 305 ff. BGB. Die Aus­le­gung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen in ei­nem For­mu­lar­ar­beits­ver­trag durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt un­ter­liegt der vol­len re­vi­si­ons­recht­li­chen Nach­prüfung durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt (st. Rspr., vgl. Se­nat 24. Sep­tem­ber 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 22, AP BGB § 305c Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 15; BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15 mwN, BA­GE 124, 259). Der In­halt All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist nach ei­nem ob­jek­tiv-ge­ne­ra­li­sie­ren­den Maßstab zu er­mit­teln. Die­se sind nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wo­bei die Verständ­nismöglich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu­grun­de zu le­gen sind. An­satz­punkt für die Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist in ers­ter Li­nie der Ver­trags­wort­laut (Se­nat 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 21, AP BGB § 611 Ar­beit­ge­ber­dar­le­hen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17). Dies gilt auch für Ver­trags­klau­seln, die dy­na­misch auf Ta­rif­verträge ver­wei­sen (Se­nat 24. Sep­tem­ber 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 23 f., aaO). Neh­men die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en auf kirch­lich-dia­ko­ni­sche Ar­beits­be­din­gun­gen und ih­re Ände­run­gen und Ergänzun­gen und da­mit auch auf ein von ih­nen selbst nicht ab­zuändern­des ex­ter­nes Re­gel­werk Be­zug, be­steht kein An­lass, von den für die Aus­le­gung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen all­ge­mein gel­ten­den Grundsätzen ab­zu­ge­hen (BAG 10. De­zem­ber 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 14, AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 10).

2. Die­ser un­ein­ge­schränk­ten re­vi­si­ons­recht­li­chen Kon­trol­le hält die Aus­le­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht stand. Sie berück­sich­tigt nicht aus­rei­chend den Wort­laut der Ver­wei­sungs­klau­sel, der nicht vom BAT, son­dern vom BAT in der Fas­sung der Emp­feh­lung des DW­HN spricht. Die Aus­le­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts wird auch dem Sinn und Zweck der Ver­wei­sung so­wie dem Um­stand nicht ge­recht, dass nie­mand, der im kirch­lich-dia­ko­ni­schen

 

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Be­reich bei ei­nem An­stel­lungs­träger ar­bei­tet, der Mit­glied ei­nes Dia­ko­ni­schen Wer­kes ist, da­von aus­ge­hen darf, dass sich sein Ar­beits­verhält­nis auch dann, wenn die Ver­wei­sungs­klau­sel Ände­run­gen und Ergänzun­gen des in Be­zug ge­nom­me­nen Re­gel­werks aus­drück­lich ein­sch­ließt, nach Ar­beits­be­din­gun­gen rich­tet, die er­heb­lich von den Be­din­gun­gen ab­wei­chen, die den kir­chen­recht­li­chen An­for­de­run­gen ent­spre­chen und für al­le An­stel­lungs­träger im Be­reich des Dia­ko­ni­schen Wer­kes gel­ten.

3. Der Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat in sei­nem Ur­teil vom 10. De­zem­ber 2008 (- 4 AZR 801/07 - Rn. 35, AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 10) ei­ne Ver­wei­sungs­klau­sel mit dem­sel­ben Wort­laut wie dem in § 2 des Dienst­ver­trags vom 9. Sep­tem­ber 1987 so aus­ge­legt, dass sie die Ang-AVO/DW­HN dy­na­misch in Be­zug nimmt und da­mit die nach dem in­ner­kirch­li­chen Ver­fah­rens­recht ord­nungs­gemäß zu­stan­de ge­kom­me­nen „Ände­run­gen und Ergänzun­gen“ der Ang-AVO/DW­HN 1980 durch die Ang-AVO/DW­HN 2005 um­fasst. Er hat sein Aus­le­gungs­er­geb­nis ein­ge­hend ins­be­son­de­re mit dem Wort­laut, dem Sinn und Zweck und der Funk­ti­on der Re­ge­lung be­gründet und da­bei das auch von der Kläge­rin vor­ge­brach­te Ar­gu­ment gewürdigt und dann ver­wor­fen, die Ver­wei­sungs­klau­sel ha­be das Ar­beits­verhält­nis, wenn auch in mo­di­fi­zier­ter Form, dem BAT zeit­dy­na­misch un­ter­stellt. Die Ent­schei­dungs­gründe des Lan­des­ar­beits­ge­richts und das Vor­brin­gen der Kläge­rin recht­fer­ti­gen es nicht, an die­sen über­zeu­gen­den Ausführun­gen des Vier­ten Se­nats und sei­nem Aus­le­gungs­er­geb­nis nicht fest­zu­hal­ten. Das Ar­gu­ment, bei der Ang-AVO/DW­HN 2005 han­de­le es sich we­der um ei­ne Ände­rung noch um ei­ne Ergänzung, son­dern um ei­ne von der Be­zug­nah­me­klau­sel nicht mehr er­fass­te Er­set­zung der ursprüng­li­chen Ar­beits­ver­trags­ord­nung, trägt nicht. Die Be­zug­nah­me­klau­sel in § 2 des Ar­beits­ver­trags ver­weist nicht in ers­ter Li­nie auf den Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag und nur in zwei­ter Li­nie auf et­wai­ge An­pas­sun­gen die­ses Ta­rif­ver­trags durch die Ar­beits­recht­li­che Kom­mis­si­on. Ei­nen Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag in der Fas­sung der Emp­feh­lung des DW­HN als ein ab­ge­schlos­se­nes Nor­men­werk die­ses Na­mens gab es nicht (BAG 10. De­zem­ber 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 17, aaO). Des­halb hilft der Kläge­rin

 

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auch der Hin­weis nicht wei­ter, auf­grund der Ab­kop­pe­lung vom Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag lie­ge ma­te­ri­ell ein „Ta­rif­wech­sel“ vor. Die seit dem 1. Ok­to­ber 1987 bei der Be­klag­ten und ih­rer Rechts­vorgänge­rin beschäftig­te Kläge­rin greift die An­wen­dung der Ang-AVO/DW­HN in der je­wei­li­gen Fas­sung letzt­lich im Kern auch nicht an. Sie wen­det sich nur ge­gen die Ände­rung zum 1. Ok­to­ber 2005 durch die Ang-AVO/DW­HN 2005. An­halts­punk­te, die Zwei­fel an der for­mel­len Ord­nungs­gemäßheit die­ser Re­ge­lung be­gründen könn­ten, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Sol­che Zwei­fel hat die Kläge­rin auch nicht geäußert.

4. Die Ver­wei­sungs­klau­sel in § 2 des For­mu­lar­dienst­ver­trags vom 9. Sep­tem­ber 1987 ist wirk­sam. Sie hält ei­ner Ver­trags­kon­trol­le nach den §§ 305 ff. BGB stand.

a) Die Be­zug­nah­me­klau­sel ist hin­rei­chend klar und verständ­lich iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und steht nicht zu an­de­ren im Dienst­ver­trag ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen in Wi­der­spruch. Es han­delt sich auch nicht um ei­ne über­ra­schen­de Klau­sel iSv. § 305c Abs. 1 BGB. Ein Über­ra­schungs­mo­ment er­gibt sich we­der aus der äußeren Form und Po­si­tio­nie­rung der in ei­nem ge­son­der­ten Pa­ra­gra­phen ver­ein­bar­ten Klau­sel noch aus ih­rer in­halt­li­chen Ge­stal­tung. Ein Ar­beit­neh­mer, der ei­nen Ar­beits­ver­trag mit ei­ner Ein­rich­tung ei­nes Dia­ko­ni­schen Wer­kes schließt, hat da­von aus­zu­ge­hen, dass sein Ar­beit­ge­ber das spe­zi­fisch kirch­li­che Ver­trags­recht in sei­ner je­wei­li­gen Fas­sung zum Ge­gen­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses ma­chen will und da­zu auch kir­chen­recht­lich ver­pflich­tet ist (vgl. BAG 10. De­zem­ber 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 42, AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 10). Dass sich die Ver­wei­sungs­klau­sel nicht auf die Be­zug­nah­me auf ei­ne be­stimm­te Fas­sung der Ang-AVO/DW­HN be­schränkt, son­dern mit der For­mu­lie­rung „nebst Ände­run­gen und Ergänzun­gen“ ei­nen Ände­rungs­vor­be­halt be­inhal­tet, be­nach­tei­ligt die Kläge­rin nicht un­an­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Re­ge­lung ist des­halb wirk­sam.

b) Behält sich ein Ar­beit­ge­ber in ei­nem Ar­beits­ver­trag ein­sei­tig das Recht vor, ei­ne ver­spro­che­ne Leis­tung zu ändern oder von ihr ab­zu­wei­chen, ist die­se

 

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Ab­re­de nach § 308 Nr. 4 BGB un­wirk­sam, wenn nicht die Ver­ein­ba­rung der Ände­rung oder Ab­wei­chung un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers für den Ar­beit­neh­mer zu­mut­bar ist. Ein Abände­rungs­vor­be­halt stellt ei­ne von Rechts­vor­schrif­ten ab­wei­chen­de Re­ge­lung gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar (BAG 11. Fe­bru­ar 2009 - 10 AZR 222/08 - EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Dass Verträge die Ver­trags­par­tei­en grundsätz­lich bin­den („pac­ta sunt ser­van­da“), gehört zu den Grund­ele­men­ten des Ver­trags­rechts (BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - BA­GE 113, 140, 144). Auf vom Ar­beit­ge­ber for­mu­lier­te all­ge­mei­ne Ar­beits­be­din­gun­gen ver­wei­sen­de Je­wei­lig­keits­klau­seln un­ter­lie­gen da­her den stren­gen An­for­de­run­gen der Ände­rungs­vor­be­hal­te (Preis NZA 2010, 361, 362). Die Kon­trol­le von dy­na­mi­schen Be­zug­nah­me­klau­seln am Maßstab der §§ 305 ff. BGB ent­spricht auch der Recht­spre­chung des Fünf­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts (14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 20, BA­GE 122, 12). Al­ler­dings hat der Fünf­te Se­nat die dy­na­mi­sche Ver­wei­sung in ei­nem For­mu­lar­ar­beits­ver­trag auf die für Be­am­te gel­ten­de Ar­beits­zeit nur ei­ner ein­ge­schränk­ten Über­prüfung un­ter­zo­gen. Dies be­ruh­te je­doch dar­auf, dass die Klau­sel die Ar­beits­zeit und da­mit die ei­ner un­ein­ge­schränk­ten In­halts­kon­trol­le ent­zo­ge­ne Haupt­leis­tungs­pflicht des Ar­beit­neh­mers be­traf. Auch der Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat aus­drück­lich an­ge­nom­men, dass seit dem In­kraft­tre­ten der Schuld­rechts­re­form am 1. Ja­nu­ar 2002 die AGB-Kon­trol­le für Ar­beits­verträge und da­mit auch für ar­beits­recht­li­che Ver­wei­sungs­klau­seln ge­setz­lich an­ge­ord­net ist (18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 43, BA­GE 122, 74). Die­se Recht­spre­chung zur AGB-Kon­trol­le von dy­na­mi­schen Ver­wei­sungs­klau­seln steht im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs. Die­ser hat die dy­na­mi­sche Ver­wei­sung in ei­nem vor­for­mu­lier­ten Heim­ver­trag mit pfle­ge­bedürf­ti­gen Be­woh­nern auf be­stimm­te Re­ge­lun­gen des je­weils gülti­gen Rah­men­ver­trags gemäß § 75 SGB XI ei­ner In­halts­kon­trol­le un­ter­zo­gen (8. No­vem­ber 2001 - III ZR 14/01 - zu II 4 b der Gründe, BGHZ 149,146).

c) Bei der An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le ist nicht auf die durch den Ar­beit­ge­ber tatsächlich er­folg­ten Ände­run­gen ab­zu­stel­len, son­dern auf die Möglich­kei­ten, die ihm ei­ne Klau­sel einräumt (BAG 11. Fe­bru­ar 2009 - 10 AZR 222/08 - EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Die ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten der §§ 305 ff. BGB

 

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miss­bil­li­gen be­reits das Stel­len in­halt­lich un­an­ge­mes­se­ner All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen, nicht erst den un­an­ge­mes­se­nen Ge­brauch ei­ner Klau­sel im kon­kre­ten Ein­zel­fall. Die Rechts­fol­ge der Un­wirk­sam­keit tra­gen auch sol­che Klau­seln, die in ih­rem Über­maßteil in zu be­an­stan­den­der Wei­se ein Ri­si­ko re­geln, das sich im Ent­schei­dungs­fal­le nicht rea­li­siert hat (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 38 mwN, BA­GE 118, 36). Ei­ne Ver­wei­sungs­klau­sel in ei­nem Ar­beits­ver­trag mit ei­nem kirch­lich-dia­ko­ni­schen An­stel­lungs­träger, die nicht aus­sch­ließlich auf die auf dem Drit­ten Weg von ei­ner pa­ritätisch mit wei­sungs­un­abhängi­gen Mit­glie­dern be­setz­ten Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on be­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen Be­zug nimmt, son­dern darüber hin­aus - et­wa bei ei­nem kir­chen­recht­lich vor­ge­se­he­nen Letz­tent­schei­dungs-recht der Syn­ode oder des Bi­schofs - auch ein­sei­tig von der Dienst­ge­ber­sei­te vor­ge­ge­be­ne Re­ge­lun­gen er­fasst und da­mit in­halt­lich ein Ver­tragsände­rungs-recht der Dienst­ge­ber­sei­te dar­stellt, dürf­te zu weit ge­fasst und da­mit ins­ge­samt un­wirk­sam sein (vgl. BAG 11. Fe­bru­ar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 23, aaO), wenn die Klau­sel sprach­lich nicht teil­bar ist und sie des­halb nicht auf ei­nen verständ­li­chen, zulässi­gen In­halt zurück­geführt wer­den kann (vgl. zu die­sem sog. blue-pen­cil-test BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44; 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33).

d) So­weit der Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts in sei­nem Ur­teil vom 10. De­zem­ber 2008 (- 4 AZR 801/07 - Rn. 43 ff., AP BGB § 611 Kir­chen-dienst Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 10) an-ge­nom­men hat, die Be­zug­nah­me­klau­sel be­schränke sich auf die (dy­na­mi­sche) Ver­wei­sung, wei­che nicht von Rechts­vor­schrif­ten ab, wei­se da­mit kei­nen kon­trollfähi­gen In­halt auf und un­ter­lie­ge des­halb nur ei­ner ein­ge­schränk­ten In­halts­kon­trol­le, be­zie­hen sich die­se Ausführun­gen nicht auf ein ein­sei­ti­ges Ver­tragsände­rungs­recht des Ar­beit­ge­bers. Der Vier­te Se­nat hat aus­drück­lich auf den Grund­satz „pac­ta sunt ser­van­da“ hin­ge­wie­sen und an­ge­nom­men, der Ar­beit­ge­ber könne die dy­na­mi­sche Be­zug­nah­me­klau­sel nicht ein­sei­tig ändern. Zu­dem hat der Vier­te Se­nat die von ihm vor­ge­nom­me­ne ein­ge­schränk­te In­halts­kon­trol­le der Ver­wei­sungs­klau­sel da­mit be­gründet, dass der Be­reich der

 

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Leis­tungs­be­zie­hun­gen der in­halt­li­chen Über­prüfung ent­zo­gen sei (10. De­zem­ber 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 44, aaO). An­ders als im Fall des Vier­ten Se­nats macht die Kläge­rin je­doch nicht aus­sch­ließlich Zah­lungs­ansprüche gel­tend, son­dern be­gehrt die Fest­stel­lung dass die Ang-AVO/DW­HN 2005 auf ihr Ar­beits­verhält­nis kei­ne An­wen­dung fin­det.

e) Der Ände­rungs- und Ergänzungs­vor­be­halt in § 2 des Dienst­ver­trags er­fasst je­doch an­ders als in je­nem Fall, der der Ent­schei­dung des Zehn­ten Se­nats vom 11. Fe­bru­ar 2009 (- 10 AZR 222/08 - EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9) zu­grun­de lag, nicht die ein­sei­ti­ge Ände­rung ei­ner Ar­beits­ord­nung durch den Ar­beit­ge­ber. Er be­zieht sich nur auf für das Ar­beits­verhält­nis ein­schlägi­ge kirch­lich-dia­ko­ni­sche Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen, die auf dem Drit­ten Weg ent­ste­hen und von ei­ner pa­ritätisch mit wei­sungs­un­abhängi­gen Mit­glie­dern be­setz­ten Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on be­schlos­sen wer­den. Ein so ein-ge­schränk­ter Ände­rungs- und Ergänzungs­vor­be­halt stellt kei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar. Er trägt dem Um­stand Rech­nung, dass das Ar­beits­verhält­nis als Dau­er­schuld­verhält­nis ei­ner An­pas­sung an veränder­te Rah­men­be­din­gun­gen be­darf und schränkt we­sent­li­che Rech­te der Kläge­rin, die sich aus der Na­tur des Ar­beits­ver­trags er­ge­ben, nicht so ein, dass die Er­rei­chung des Ver­trags­zwecks gefähr­det ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB).

aa) Rechts­vor­schrif­ten im Sin­ne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind nicht nur die Ge­set­zes­be­stim­mun­gen selbst, son­dern auch die dem Ge­rech­tig­keits-ge­bot ent­spre­chen­den all­ge­mein an­er­kann­ten Rechts­grundsätze. Da­zu zählen al­le un­ge­schrie­be­nen Rechts­grundsätze, die Re­geln des Richter­rechts oder die auf­grund ergänzen­der Aus­le­gung nach den §§ 157, 242 BGB und aus der Na­tur des je­wei­li­gen Schuld­verhält­nis­ses zu ent­neh­men­den Rech­te und Pflich­ten (BAG 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6). Der Se­nat hat im Ur­teil vom 17. No­vem­ber 2005 (- 6 AZR 160/05 - AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 7) ein­ge­hend be­gründet, dass kirch­li­che Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen seit dem In­kraft­tre­ten der Schuld­rechts­re­form am 1. Ja­nu­ar

 

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2002 grundsätz­lich ei­ner Über­prüfung nach den §§ 305 ff. BGB un­ter­lie­gen. Er hat je­doch auch an­er­kannt, dass bei der In­halts­kon­trol­le kirch­li­cher Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB als im Ar­beits­recht gel­ten­de Be­son­der­heit an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen ist, dass kirch­li­che Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen auf dem Drit­ten Weg ent­ste­hen und von ei­ner pa­ritätisch be­setz­ten Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on be­schlos­sen wer­den (Se­nat 19. No­vem­ber 2009 - 6 AZR 561/08 - AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 53 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 12; 17. No­vem­ber 2005 - 6 AZR 160/05 - aaO). Dies kann da­zu führen, dass in kirch­li­chen Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen von den all­ge­mei­nen Grundsätzen ab­wei­chen­de Ge­stal­tun­gen zulässig sind.

bb) Die an­ge­mes­se­ne Berück­sich­ti­gung der Be­son­der­hei­ten des Ar­beits­rechts iSv. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB schließt es ein, dass in ei­nem Ar­beits-ver­trag mit ei­nem kirch­lich-dia­ko­ni­schen An­stel­lungs­träger auf die für das Ar­beits­verhält­nis ein­schlägi­ge, von ei­ner pa­ritätisch mit wei­sungs­un­abhängi­gen Mit­glie­dern be­setz­ten Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on be­schlos­se­ne Ar­beits­ver­trags­ord­nung in der je­weils gülti­gen Fas­sung Be­zug ge­nom­men wer­den kann. Ei­ne sol­che Be­zug­nah­me gewähr­leis­tet eben­so wie die ar­beits­ver­trag­li­che Be­zug­nah­me ei­nes ein­schlägi­gen Ta­rif­ver­trags ei­ne An­pas­sung der Ar­beits­be­din­gun­gen an veränder­te Umstände und liegt nicht nur im In­ter­es­se des An­stel­lungs­trägers, son­dern auch des Ar­beit­neh­mers. Un­abhängig da­von, ob man den Be­schlüssen der Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on ei­ne Rich­tig­keits-gewähr zu­bil­ligt, gewähr­leis­ten die pa­ritäti­sche Be­set­zung und die Un­abhängig­keit der Mit­glie­der der Kom­mis­si­on, dass die Ar­beit­ge­ber­sei­te bei der Fest­le­gung des In­halts der Ar­beits­be­din­gun­gen ih­re In­ter­es­sen nicht ein­sei­tig durch­set­zen kann (vgl. Dei­nert ZTR 2005, 461, 475). Die Be­zug­nah­me sta­bi­li­siert das Ar­beits­verhält­nis in­so­fern, als ei­ne not­wen­di­ge An­pas­sung der Ar­beits­be­din­gun­gen an veränder­te Umstände auch oh­ne Ände­rungskündi­gung und da­mit oh­ne Gefähr­dung des Fort­be­ste­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses er­reicht wer­den kann. Be­sch­ließt die Ar­beits­recht­li­che Kom­mis­si­on für den Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge Re­ge­lun­gen, zB die Erhöhung der Vergütung, fin­den die­se oh­ne ei­ge­nes Zu­tun des Ar­beit­neh­mers auf das Ar­beits­verhält­nis An-

 

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wen­dung. Die Be­zug­nah­me­klau­sel ver­schafft dem Ar­beit­neh­mer da­mit die Teil­ha­be an der Ent­wick­lung der Lohn- und Ge­halts­ent­wick­lung.

cc) Der Se­nat hat im Ur­teil vom 24. Sep­tem­ber 2008 (- 6 AZR 76/07 - Rn. 21, AP BGB § 305c Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 15) eben­so wie vor der Schuld­rechts­re­form in sei­ner Ent­schei­dung vom 28. Ju­ni 2001 (- 6 AZR 114/00 - BA­GE 98, 175, 195) of­fen­ge­las­sen, ob über ei­ne an sich nicht über­ra­schen­de Be­zug­nah­me­klau­sel sol­che ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen nicht Ver­trags­in­halt wer­den, die für die Ver­trags­part­ner bei Ab­schluss des Ver­trags schlech­ter­dings nicht vor­her­seh­bar wa­ren. Die Fra­ge des Über­ra­schungs­schut­zes stellt sich auch bei auf kirch­lich-dia­ko­ni­sche Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen be­zo­ge­nen ver­trag­li­chen Je­wei­lig­keits­klau­seln (be­ja­hend für Ände­run­gen, mit de­nen der Ar­beit­neh­mer ge­mein­hin nicht rech­nen muss­te, Dei­nert ZTR 2005, 461, 477 f.). Ein Fall bei Ver­trags­schluss ge­ne­rell nicht vor­her­seh­ba­rer Ände­run­gen liegt je­doch nicht vor. Mit den neu­en Re­ge­lun­gen, zB der An­he­bung der durch­schnitt­li­chen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 38,5 auf 40 St­un­den, der Ände­rung der Vergütung von Be­reit­schafts­diens­ten und der ge­rin­ge­ren Son­der­zah­lung, muss­te die Kläge­rin rech­nen. Es han­delt sich da­bei um Verände­run­gen, wie sie als Re­ak­ti­on auf ei­ne Ver­schlech­te­rung der wirt­schaft­li­chen La­ge oder der Wett­be­werbs­si­tua­ti­on auch in an­de­ren Be­rei­chen, zB im öffent­li­chen Dienst, nicht un­gewöhn­lich sind. Des­halb kann auch hier da­hin­ste­hen, ob bei Ver­trags­schluss schlech­ter­dings nicht vor­her­seh­ba­re Ände­run­gen der in Be­zug ge­nom­me­nen Re­ge­lun­gen Ver­trags­in­halt wer­den und an wel­chen Kri­te­ri­en ge­ge­be­nen­falls die Un­vor­her­seh­bar­keit zu mes­sen wäre.

5. Die in der Ang-AVO/DW­HN 2005 ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen un­ter­lie­gen eben­so wie die beim Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags in Be­zug ge­nom­me­nen kirch­lich-dia­ko­ni­schen Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen der Kon­trol­le nach den §§ 305 ff. BGB.

a) So­weit der Drit­te und Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. 19. Au­gust 2008 - 3 AZR 383/06 - Rn. 38 ff., NZA 2009, 1275; 10. De­zem­ber 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 71 ff., AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 10) kirch­li­che Ar­beits­ver­trags-

 

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re­ge­lun­gen im Fal­le ih­rer Ände­rung auch nach dem In­kraft­tre­ten der Schuld­rechts­re­form am 1. Ja­nu­ar 2002 aus­sch­ließlich am Maßstab der §§ 317 ff. BGB ge­mes­sen und nur dar­auf­hin über­prüft ha­ben, ob die Ände­rung of­fen­bar un­bil­lig iSv. § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, weil sie in gro­ber Wei­se ge­gen Treu und Glau­ben verstößt und sich dies bei un­be­fan­ge­ner sach­kun­di­ger Prüfung so­fort auf­drängt, ha­ben sie kirch­li­che Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen an­hand ei­nes an­de­ren Kon­troll­maßstabs über­prüft als der Se­nat im Ur­teil vom 17. No­vem­ber 2005 (- 6 AZR 160/05 - AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 7). Ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Ab­wei­chung von dem vor­her­ge­hen­den Ur­teil des Se­nats ha­ben der Drit­te und der Vier­te Se­nat nicht an­ge­nom­men und da­her von ei­ner An­fra­ge beim Se­nat bzw. Vor­la­ge an den Großen Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts nach § 45 ArbGG ab­ge­se­hen.

b) Für ei­ne ein­heit­li­che Kon­trol­le kirch­lich-dia­ko­ni­scher Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen und ih­rer Ände­run­gen und Ergänzun­gen am Maßstab der §§ 305 ff. BGB spricht je­doch, dass das pa­ritäti­sche Recht­set­zungs­ver­fah­ren die Qua­lität der Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen nicht grundsätz­lich in Fra­ge stellt (Dei­nert ZTR 2005, 461, 474). Die­ser In­halts­kon­trol­le steht des­halb nicht ent­ge­gen, dass die geänder­ten oder ergänz­ten Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen nicht ein­sei­tig vom kirch­lich-dia­ko­ni­schen An­stel­lungs­träger, son­dern von der Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on be­schlos­sen wur­den (Reichold NZA 2009, 1377; ders. Anm. zu BAG 10. De­zem­ber 2008 - 4 AZR 801/07 - AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 52). Wie ein Re­ge­lungs­kom­plex zu­stan­de ge­kom­men ist, ob durch ein­sei­ti­ge Ar­beit­ge­ber­fest­le­gung oder un­ter Mit­wir­kung ei­ner Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung, hat nach sei­ner Auf­nah­me in den Ar­beits­ver­trag für sei­ne recht­li­che Qua­li­fi­zie­rung als In­di­vi­du­al­ver­trags­in­halt kei­ne Be­deu­tung (Dütz FS Schaub S. 157, 167). Maßge­bend ist, dass sol­che Ände­run­gen und Ergänzun­gen der Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen nicht auf den Ar­beit­neh­mer zurück­ge­hen und nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen als vom Un­ter­neh­mer ge­stellt gel­ten, es sei denn, dass sie durch den Ver­brau­cher in den Ver­trag ein­geführt wur­den. Dies hat ua. auch zur Fol­ge, dass sich der Un­ter­neh­mer nicht auf die Un­wirk­sam­keit ein­zel­ner

 

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Be­stim­mun­gen in den Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen be­ru­fen darf (vgl. BAG 21. Ok­to­ber 2009 - 10 AZR 786/08 - Rn. 26; 18. De­zem­ber 2008 - 8 AZR 105/08 - Rn. 42, AP ZPO § 717 Nr. 9).

c) Ge­gen die An­nah­me, kirch­li­che Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen un­terlägen nur bei der (erst­ma­li­gen) Be­zug­nah­me im Ar­beits­ver­trag ei­ner Kon­trol­le nach den §§ 305 ff. BGB, nicht je­doch im Fal­le ih­rer Ände­rung oder Ergänzung, spricht vor al­lem auch die Funk­ti­on kirch­li­cher Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen. Sie be­zwe­cken ein­heit­li­che Ar­beits­be­din­gun­gen (Dütz FS Schaub S. 157). Die­sem Ziel entspräche es nicht, wenn kirch­li­che Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen an­hand un­ter­schied­li­cher Kon­troll­maßstäbe über­prüft würden, je nach­dem, ob im Ar­beits­ver­trag auf die kirch­li­chen Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen vor oder nach ih­rer Ände­rung bzw. Ergänzung ver­wie­sen wor­den ist. Es kommt hin­zu, dass die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en die Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen der Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on nicht im Ver­trau­en auf die Red­lich­keit und das aus­ge­wo­ge­ne Ur­teil ei­nes Drit­ten über­tra­gen, son­dern im Ver­trau­en auf die Aus­ge­wo­gen­heit des Ver­hand­lungs­er­geb­nis­ses. Dies ist et­was an­de­res und wird vom Ziel des § 317 BGB, der an der Red­lich­keit des Drit­ten und nicht an sei­ner Ver­hand­lungsstärke an­setzt, nicht er­fasst. Die §§ 317, 319 BGB zie­len auf ei­ne rechts­fol­gen­ori­en­tier­te Ver­trags­ergänzung bzw. tat­be­stand­li­che Fest­stel­lun­gen durch ei­nen neu­tra­len Drit­ten im Rah­men ein­zel­ner Rechts­verhält­nis­se. So ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts an­er­kannt, dass die Mehr­heits­ent­schei­dun­gen der hin­sicht­lich des be­trieb­li­chen Vor­schlags­we­sens ge­schaf­fe­nen pa­ritäti­schen Kom­mis­sio­nen in ent­spre­chen­der An­wen­dung der §§ 317, 319 BGB auf gro­be Un­bil­lig­keit und Ver­s­toß ge­gen die zu­grun­de lie­gen­den Vor­schrif­ten zu über­prüfen sind (vgl. BAG 20. Ja­nu­ar 2004 - 9 AZR 393/03 - BA­GE 109, 193, 201 f.). Die Ar­beits­recht­li­che Kom­mis­si­on steht da­ge­gen außer­halb der kon­kre­ten Ver­trags­be­zie­hung der Par­tei­en und re­gelt für ei­ne Viel­zahl von Ar­beits­verhält­nis­sen und Mit­glie­dern des DW­HN den In­halt der Rechts­be­zie­hun­gen, die über die ver­trag­li­che Be­zug­nah­me­klau­sel für das kon­kre­te Ar­beits­verhält­nis wirk­sam wer­den. Die­ser Re­ge­lungs­me­cha­nis­mus un­ter­schei­det sich grund­le­gend von den Sach­ver­hal­ten, auf die die §§ 317, 319 BGB zu­ge­schnit­ten sind (vgl. Thüsing Anm. zu BAG 17. April 1996 - 10 AZR

 

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558/95 - AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 24; ders. Anm. zu BAG 6. No­vem­ber 1996 - 5 AZR 334/95 - EzA BGB § 611 Aus­bil­dungs­bei­hil­fe Nr. 16; ders. Kirch­li­ches Ar­beits­recht S. 134 f.).

d) Die Über­prüfung ei­ner Leis­tungs­be­stim­mung oder ih­rer Ände­rung nach § 319 BGB bezöge sich an­ders als die AGB-Kon­trol­le nach den §§ 305 ff. BGB auch auf die bei­der­sei­ti­gen Haupt­leis­tungs­pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis und wäre fall­be­zo­gen vor­zu­neh­men. Ei­ne Leis­tungs­be­stim­mung ent­spricht bil­li­gem Er­mes­sen, wenn die we­sent­li­chen Umstände des Falls ab­ge­wo­gen und die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an­ge­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind (st. Rspr., vgl. Se­nat 23. Sep­tem­ber 2004 - 6 AZR 567/03 - BA­GE 112, 80, 83 mwN). Die fall­be­zo­ge­ne Abwägung der Umstände und Berück­sich­ti­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen zielt je­doch auf die in­di­vi­du­el­le Si­tua­ti­on der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en und nicht auf die mögli­cher­wei­se sehr un­ter­schied­li­che La­ge, in der sich die ein­zel­nen kirch­lich-dia­ko­ni­schen An­stel­lungs­träger und ih­re Ar­beit­neh­mer je­weils be­fin­den. Der Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat im Ur­teil vom 21. Ok­to­ber 2009 (- 4 AZR 880/07 - Rn. 42) des­halb bei der Ausübungs­kon­trol­le nach den §§ 317, 319 Abs. 1 Satz 1 BGB ua. auch auf die wirt­schaft­li­che und fi­nan­zi­el­le Si­tua­ti­on des be­klag­ten kirch­lich-dia­ko­ni­schen An­stel­lungs­trägers ab­ge­stellt (zum Er­for­der­nis ei­ner ar­beit­ge­ber­be­zo­ge­nen Bil­lig­keits­kon­trol­le vgl. auch Dei­nert ZTR 2005, 461, 469). Dem­ge­genüber kommt es bei ei­ner An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le nach den §§ 305 ff. BGB nicht auf die in­di­vi­du­el­len Verhält­nis­se beim je­wei­li­gen An­stel­lungs­träger und sei­nen Ar­beit­neh­mern an (Dei­nert ZTR 2005, 461, 477). All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind auf der Ba­sis der Verhält­nis­se zu prüfen, wie sie bei Ver­wen­der und Ver­wen­dungs­geg­ner ty­pi­scher­wei­se ge­ge­ben sind.

e) Würde die Bil­lig­keits­kon­trol­le nach § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB da­zu führen, dass ei­ne ein­zel­ne Re­ge­lung oder ein ge­sam­tes kirch­lich-dia­ko­ni­sches Re­ge­lungs­werk un­ver­bind­lich ist, müss­te „die Be­stim­mung“ gemäß § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Ur­teil er­fol­gen. Ob ei­ne sol­che nicht auf ei­ne In­halts­kon­trol­le be­schränk­te Ent­schei­dung der Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen mit dem ver­fas­sungs­recht­lich ga­ran­tier­ten Selbst­be­stim­mungs­recht der Kir­chen ver­ein-

 

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bar wäre, er­scheint zu­min­dest zwei­fel­haft. Mit dem Drit­ten Weg ha­ben die Kir­chen für den über­be­trieb­li­chen Be­reich ein ei­genständi­ges kol­lek­ti­ves Ar­beits­recht ge­schaf­fen, des­sen Ver­fas­sungsmäßig­keit, ins­be­son­de­re des­sen Ver­ein­bar­keit mit Art. 9 Abs. 3 GG, heu­te außer Fra­ge steht (Dütz FS Schaub S. 157, 158; Jous­sen RdA 2010, 182, 183 f.).

6. Die in der Ang-AVO/DW­HN 2005 ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen be­nach­tei­li­gen die Kläge­rin nicht un­an­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

a) Bei der In­halts­kon­trol­le der Ang-AVO/DW­HN 2005 ist gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB als im Ar­beits­recht gel­ten­de Be­son­der­heit an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen, dass die­se Ar­beits­ver­trags­re­ge­lung auf dem Drit­ten Weg ent­stan­den ist und von ei­ner pa­ritätisch mit wei­sungs­un­abhängi­gen Mit­glie­dern be­setz­ten Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on be­schlos­sen wur­de. Der Se­nat hat für auf dem Drit­ten Weg ent­stan­de­ne kirch­li­che Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen an­ge­nom­men, dass sie je­den­falls dann, wenn sie ein­schlägi­ge ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen des öffent­li­chen Diens­tes ganz oder mit im We­sent­li­chen glei­chen In­hal­ten über­neh­men, wie Ta­rif­re­ge­lun­gen nur ei­ner ein­ge­schränk­ten ge­richt­li­chen In­halts­kon­trol­le un­ter­lie­gen (19. No­vem­ber 2009 - 6 AZR 561/08 - AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 53 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 12; 17. No­vem­ber 2005 - 6 AZR 160/05 - AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 7; vgl. auch be­reits BAG 6. No­vem­ber 1996 - 5 AZR 334/95 - BA­GE 84, 282). In die­sem Fall recht­fer­tig­ten die Un­ter­schie­de ge­genüber der Ent­ste­hung von Ta­rif­verträgen kei­ne wei­ter­ge­hen­de Über­prüfung. Die kirch­li­chen Ar­beits­ver­trags­richt­li­ni­en sei­en bei ei­ner sol­chen Über­nah­me ein­schlägi­ger Ta­rif­verträge des öffent­li­chen Diens­tes wie die­se nur dar­auf­hin zu un­ter­su­chen, ob sie ge­gen die Ver­fas­sung, ge­gen an­de­res höher­ran­gi­ges zwin­gen­des Recht oder die gu­ten Sit­ten ver­stießen (Se­nat 17. No­vem­ber 2005 - 6 AZR 160/05 - mwN, aaO).

b) An die­sem Über­prüfungs­maßstab hält der Se­nat un­ter der Vor­aus­set­zung fest, dass die Ar­beits­ver­trags­re­ge­lung auf dem Drit­ten Weg gemäß den ein­schlägi­gen Or­ga­ni­sa­ti­ons- und Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ent­stan­den ist, von ei­ner pa­ritätisch mit wei­sungs­un­abhängi­gen Mit­glie­dern be­setz­ten Ar­beits­recht-

 

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li­chen Kom­mis­si­on be­schlos­sen wur­de und da­mit nicht der Dienst­ge­ber­sei­te zu­ge­ord­net wer­den kann. Er macht die­se ein­ge­schränk­te Kon­trol­le aber grundsätz­lich nicht mehr da­von abhängig, dass ein­schlägi­ge ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen des öffent­li­chen Diens­tes ganz oder mit im We­sent­li­chen glei­chen In­hal­ten über­nom­men wer­den (eben­so Thüsing Anm. zu BAG 6. No­vem­ber 1996 - 5 AZR 334/95 - EzA BGB § 611 Aus­bil­dungs­bei­hil­fe Nr. 16; Schlie­mann FS Ha­nau S. 577, 597; Stau­din­ger/Coes­ter [2006] § 310 Rn. 89). Sind vor­ste­hen­de Vor­aus­set­zun­gen der ein­ge­schränk­ten Kon­trol­le nicht erfüllt und liegt da­mit kei­ne im Ar­beits­recht gel­ten­de Be­son­der­heit iSv. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB mehr vor, un­ter­lie­gen kirch­lich-dia­ko­ni­sche Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen der un­ein­ge­schränk­ten Über­prüfung nach den §§ 305 ff. BGB. Dafür be­ste­hen hier al­ler­dings kei­ne An­halts­punk­te.

aa) Kirch­lich-dia­ko­ni­sche Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen er­fas­sen nicht nur, aber doch vor al­lem auch Ein­rich­tun­gen der Wohl­fahrts­pfle­ge. In die­sem Markt kon­kur­rie­ren sie zu­neh­mend nicht mehr nur mit ent­spre­chen­den Ein­rich­tun­gen öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber. So ist ins­be­son­de­re ei­ne Viel­zahl kom­mu­na­ler Kran­kenhäuser pri­va­ti­siert wor­den. Die Si­che­rung der Wett­be­werbsfähig­keit kirch­lich-dia­ko­ni­scher Ein­rich­tun­gen kann es des­halb er­for­dern, von der Über­nah­me oder der Über­nah­me des we­sent­li­chen In­halts ein­schlägi­ger Ta­rif­verträge des öffent­li­chen Diens­tes ab­zu­se­hen.

bb) Es kommt hin­zu, dass sich nach der Er­set­zung des BAT und an­de­rer für das ge­sam­te Bun­des­ge­biet gel­ten­der Ta­rif­verträge durch das neue Ta­rif-recht für die Beschäftig­ten des öffent­li­chen Diens­tes beim Bund und den Kom­mu­nen so­wie den Ländern und auf­grund spe­zi­el­ler Ta­rif­verträge zB für Ärz­te mit un­ter­schied­li­chen Re­ge­lun­gen wie im TV-Ärz­te (Länder) und im TV-Ärz­te (VKA) oft nicht oder nur schwer fest­stel­len lässt, wel­cher Ta­rif­ver­trag im öffent­li­chen Dienst „ein­schlägig“ ist.

cc) Dem Selbst­be­stim­mungs­recht der Kir­chen un­ter­liegt die Fest­le­gung des Ver­fah­rens, in dem die kol­lek­ti­ven Re­ge­lun­gen des kirch­li­chen Ar­beits­rechts zu­stan­de kom­men. Zum Ab­schluss von Ta­rif­verträgen sind die Kir­chen nicht ver­pflich­tet. Aus Art. 9 Abs. 3 GG kann ei­ne der­ar­ti­ge Pflicht nicht ab­ge­lei­tet

 

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wer­den (Jous­sen RdA 2010, 182, 183). Dass es den Kir­chen ge­stat­tet ist, den kirch­li­chen Dienst und den Dienst in ih­ren Ein­rich­tun­gen auf der Grund­la­ge ih­res Selbst­verständ­nis­ses zu ge­stal­ten, kei­ne Ta­rif­ver­hand­lun­gen zu führen und sich nicht in Ar­beitskämp­fen zu en­ga­gie­ren, wird auch von ei­nem Teil des Schrift­tums zu­ge­stan­den, der ei­ne Rich­tig­keits­ver­mu­tung für auf dem Drit­ten Weg be­schlos­se­ne Ar­beits­rechts­re­ge­lun­gen ab­lehnt (vgl. Dei­nert ZTR 2005, 461, 464). Mit dem Er­for­der­nis, dass die Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen auf dem Drit­ten Weg ent­stan­den und von ei­ner pa­ritätisch mit wei­sungs­un­abhängi­gen Mit­glie­dern be­setz­ten Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on be­schlos­sen wor­den sein müssen, wird der Ge­fahr ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung der Ar­beit­neh­mer ei­nes kirch­lich-dia­ko­ni­schen An­stel­lungs­trägers aus­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen (aA Dei­nert ZTR 2005, 461, 467). Das Ver­fah­ren des Drit­ten We­ges mit pa­ritäti­scher Be­set­zung der Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on und Wei­sungs­un­ge­bun­den­heit ih­rer Mit­glie­der gewähr­leis­tet, dass die Ar­beit­ge­ber­sei­te nicht ein­sei­tig ih­re In­ter­es­sen durch­set­zen kann (vgl. Se­nat 17. No­vem­ber 2005 - 6 AZR 160/05 - mwN, AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 7; Dei­nert ZTR 2005, 461, 475; Jous­sen RdA 2010, 182, 185 f.). Die Ein­flussmöglich­keit des ein­zel­nen kirch­lich-dia­ko­ni­schen An­stel­lungs­trägers ist ähn­lich be­grenzt wie die ei­nes Mit­glieds­un­ter­neh­mens ei­nes Ar­beit­ge­ber­ver­ban­des beim Ab­schluss von Ta­rif­verträgen, so dass die für die An­nah­me ei­ner ein­sei­ti­gen Leis­tungs­be­stim­mung er­for­der­li­che Durch­set­zungsfähig­keit nicht be­steht und da­mit auch nicht die Ge­fahr ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung der Ar­beit­neh­mer. Hin­sicht­lich der Vergütung wird die Ge­fahr zu­dem da­durch be­grenzt, dass die Ar­beit­ge­ber­sei­te kir­chen­recht­lich auf das Ge­bot der Lohn­ge­rech­tig­keit ver­pflich­tet ist (vgl. Thüsing ZTR 1999, 298, 300).

c) Mit der Einführung der Ang-AVO/DW­HN 2005 hat die Ar­beits­recht­li­che Kom­mis­si­on die Gren­zen ih­rer Re­ge­lungs­macht nicht über­schrit­ten. Ih­re An­nah­me, die neu­en Re­ge­lun­gen, zB die An­he­bung der durch­schnitt­li­chen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 38,5 auf 40 St­un­den, die geänder­te Vergütung von Be­reit­schafts­diens­ten und die ge­rin­ge­re Son­der­zah­lung, sei­en zur Si­che­rung der Wett­be­werbsfähig­keit am Markt der Wohl­fahrts­pfle­ge und zur Si­che­rung der

 

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Ar­beitsplätze er­for­der­lich, hält sich in­ner­halb ih­rer Einschätzungs­präro­ga­ti­ve. Dies gilt auch, so­weit die Ar­beits­recht­li­che Kom­mis­si­on die Schaf­fung ei­nes ein­heit­li­chen Ta­rif­rechts für Ar­bei­ter und An­ge­stell­te und die Einführung ei­ner auf­ga­ben- und leis­tungs­be­zo­ge­nen Vergütung für an­ge­mes­sen ge­hal­ten hat.

7. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Vor­la­ge­pflicht nach § 45 ArbGG sind nicht erfüllt.

a) Ei­ne even­tu­el­le Vor­la­ge­pflicht bestünde nur dann, wenn die Über­prüfung der Ang-AVO/DW­HN 2005 am Maßstab der §§ 317, 319 Abs. 1 Satz 1 BGB zu ei­nem für die Kläge­rin güns­ti­ge­ren Er­geb­nis führen würde. Dies ist nicht der Fall. Die in der ARR 2005 ge­trof­fe­ne Re­ge­lung ist nicht of­fen­bar un­bil­lig, weil sich bei un­be­fan­ge­ner Sach­prüfung nicht so­fort auf­drängt, dass sie in gro­ber Wei­se ge­gen Treu und Glau­ben verstößt (BAG 10. De­zem­ber 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 71 ff., AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 10). Da­mit ist die Fra­ge, ob die Ang-AVO/DW­HN 2005 am Maßstab der §§ 305 ff. BGB oder der §§ 317, 319 Abs. 1 Satz 1 BGB zu über­prüfen ist, nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Ei­ne Vor­la­ge­pflicht nach § 45 ArbGG kommt nur dann in Be­tracht, wenn ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Ab­wei­chung zu der iden­ti­schen Rechts­fra­ge vor­liegt. Die­se Vor­aus­set­zung be­trifft die zu tref­fen­de Ent­schei­dung wie die vor­her­ge­hen­de Ent­schei­dung, von der ab­ge­wi­chen wer­den soll (vgl. BAG 23. Ok­to­ber 1996 - 1 AZR 299/96 - zu II 3 a der Gründe, EzA Be­trVG 1972 § 87 Be­trieb­li­che Lohn­ge­stal­tung Nr. 59; zur Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit als Zulässig­keits­vor­aus­set­zung je­der Vor­la­ge vgl. auch BGH Ver­ei­nig­te Große Se­na­te 5. Mai 1994 - VGS 1-4/93 - BGHZ 126, 63, 71; GMP/Prütting 7. Aufl. § 45 Rn. 22 f.; GK-ArbGG/Dörner Stand April 2010 § 45 Rn. 26; ErfK/Koch 10. Aufl. § 45 ArbGG Rn. 4, 5).

b) Die An­nah­me des Vier­ten Se­nats in den Ur­tei­len vom 10. De­zem­ber 2008 (- 4 AZR 801/07 - AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 10; - 4 AZR 798/07 -; - 4 AZR 802/07 -; - 4 AZR 845/07 -), die von der Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on be­schlos­se­nen Ände­run­gen sei­en nur nach § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB zu kon­trol­lie­ren, war im

 

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Übri­gen nicht tra­gend. Der Vier­te Se­nat hat als Zweit­be­gründung für die Wirk­sam­keit der durch die ARR 2005 vor­ge­nom­me­nen Ände­run­gen an­geführt, dass die­se nicht die Ori­en­tie­rung an den Ar­beits­be­din­gun­gen im öffent­li­chen Dienst ver­las­sen hätten und als Be­stand­teil ei­ner Um­ori­en­tie­rung ge­ra­de im Be­reich des öffent­li­chen Diens­tes - et­wa durch die Ver­ein­ba­rung des zum 1. Ok­to­ber 2005 in Kraft ge­tre­te­nen TVöD - als auch im wei­te­ren kirch­li­chen Be­reich ge­se­hen wer­den müss­ten. Die (Wie­der-)Her­auf­set­zung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit oh­ne Lohn­aus­gleich ori­en­tie­re sich an in ver­gleich­ba­ren Be­rei­chen eben­falls durch­geführ­ten Verände­run­gen. Auch in sei­ner Ent­schei­dung vom 21. Ok­to­ber 2009 (- 4 AZR 880/07 - Rn. 42) hat der Vier­te Se­nat dar­auf ab­ge­stellt, dass im Be­reich des öffent­li­chen Diens­tes vom Bund und der TdL Ta­rif­verträge gekündigt wor­den sind und die neu­en Ta­rif­verträge bis­he­ri­ge Leis­tun­gen nicht mehr vor­se­hen.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Fi­scher­mei­er

Brühler

Spel­ge

Sie­berts

Spie­ker­mann