LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 07.05.2015, 6 Sa 78/14

In dem Rechts­streit

- Kläge­rin/Be­ru­fungskläge­rin -

Proz.-Bev.:

ge­gen

- Be­klag­te/Be­ru­fungs­be­klag­te -

Proz.-Bev.:

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg - 6. Kam­mer - durch den Vor­sit­zen-den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Müller, den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Den­kers und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Höpp­ner auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 07.05.2015

für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart vom 12.08.2014, Az. 5 Ca 751/14, wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin trägt die Kos­ten der Be­ru­fung.

3. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses seit 9. Fe­bru­ar 2004 und die Beschäfti­gung der Kläge­rin.

Zwi­schen der am 00.00.1972 ge­bo­re­nen, ver­hei­ra­te­ten und zwei Kin­dern un­ter­halts­ver­pflich-te­ten Kläge­rin und der I. GmbH (Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin) be­stand auf der Grund­la­ge des An-stel­lungs­ver­trags vom 4. Fe­bru­ar 2004 (Bl. 7 bis 12 d. A.) seit 9. Fe­bru­ar 2004 ein Ar­beits-verhält­nis. Die Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin verfügt aus­weis­lich der Ur­kun­de vom 22. April 1998 (Bl. 305 d. A.) seit dem 9. Mai 1995 über ei­ne un­ein­ge­schränk­te Er­laub­nis zur ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Die Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin setz­te die Kläge­rin von An­be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses an bei der Be­klag­ten, ei­ner Au­to­mo­bil­her­stel­le­rin, mit der die Ver­trags-ar­beit­ge­be­rin als „Werk­ver­trag“ be­zeich­ne­te Verträge über die Er­brin­gung von CAD-Kon­struk­ti­ons­leis­tun­gen ab­ge­schlos­sen hat­te, in de­ren Werk in S-U. im Be­reich „Tech­ni­scher An­wen­dungs­sup­port“ als CAD-Kon­struk­teu­rin (tech­ni­sche Zeich­ne­rin) ein. Für die Ab­wick­lung der Verträge wa­ren auf Sei­te der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin und der Be­klag­ten je­weils An­sprech­part­ner be­nannt. Ab 2011 um­fass­ten die von der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin zu er­brin-gen­den Kon­struk­ti­ons­leis­tun­gen die Ad­Blue-Tank-Kon­struk­tio­nen für die Lkw-Ent­wick­lung, Ab­tei­lung TP/ESW.

Die Kläge­rin ar­bei­te­te auf­grund ei­ner Ver­tragsände­rung vom 19. De­zem­ber 2011 (Bl. 13 d. A.) an vier Ta­gen pro Wo­che 20 St­un­den in der Ab­tei­lung TP/ESW der Be­klag­ten und er-ziel­te ei­nen durch­schnitt­li­chen Brut­to­mo­nats­ver­dienst von 1.822,63 €. Der Ver­trag der Be-klag­ten mit der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin en­de­te zum 31. De­zem­ber 2013. Die­se kündig­te das mit der Kläge­rin ab­ge­schlos­se­ne Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 29. Ok­to­ber 2013 (Bl. 15 d. A.) un­ter Be­ru­fung auf be­triebs­be­ding­te Gründe zum 31. Ja­nu­ar 2014. Über die hier­ge­gen von der Kläge­rin er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist noch nicht ent­schie­den wor­den.

Die Kläge­rin hat vor­ge­tra­gen,
der Be­trieb der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin sei voll­umfäng­lich auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen. Die Be­triebsstätte, in der die Kläge­rin ge­ar­bei­tet ha­be, die Ein­rich­tun­gen und das sons­ti­ge Per-so­nal des Teams mit Aus­nah­me ei­nes eben­falls bei der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin beschäftig­ten Kol­le­gen der Kläge­rin sei­en noch vor­han­den. Die Iden­tität der wirt­schaft­li­chen Ein­heit sei ge­wahrt, Verände­run­gen der be­trieb­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­on sei­en nicht er­folgt. Der Teil­be­trieb, in dem die Kläge­rin tätig war, wer­de auf­grund Rechts­geschäfts, nämlich der Ab­wick­lung des aus­lau­fen­den Ver­tra­ges, von der Be­klag­ten oh­ne Un­ter­bre­chung fort­geführt. Al­le von der Kläge­rin aus­geführ­ten Auf­ga­ben würden wei­ter­hin im Be­trieb der Be­klag­ten er­le­digt.

Al­ler­dings sei be­reits zu­vor ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten zu­stan­de ge­kom­men, da die Kläge­rin be­reits von An­fang an im Rah­men ei­nes so­ge­nann­ten Werk­ver­tra­ges ih­rer Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin der Be­klag­ten als CAD-Kon­struk­teu­rin über­las­sen wor­den sei. Bei der Ver­ein­ba­rung zwi­schen der Be­klag­ten und der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin der Kläge­rin hand­le es sich um ei­nen Schein­werk­ver­trag und in Wirk­lich­keit um nicht ge­neh­mig­te und den An­for­de­run­gen des § 12 AÜG nicht ent­spre­chen­de Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Von ih­rer Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung ha­be die Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin im kon­kre­ten Fall kei­nen Ge­brauch ge­macht. Der sich über fast 10 Jah­re er­stre­cken­de Ein­satz der Kläge­rin im Be­trieb der Be­klag­ten sei auch nicht mehr als vorüber­ge­hen­de Über­las­sung im Sin­ne des § 1 AÜG an­zu­se­hen. Die Kläge­rin sei vollständig in das über­wie­gend aus Ar­beit­neh­mern der Be­klag­ten be­ste­hen­de Team in­te­griert ge­we­sen. Sie ha­be im lau­fen­den Geschäft den An­wei­sun­gen der in der Hier­ar­chie der Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on über­ge­ord­ne­ten Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten un­ter­le­gen. Ar­beits­an­wei­sun­gen ha­be sie stets über E-Mail von ver­schie­de­nen Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten (s. Bl. 52 bis 228 d. A.) und persönlich (vgl. Bl. 229 bis 240 d. A.) er­hal­ten, je­doch zu kei­nem Zeit­punkt durch die Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin. Ab­stim­mungs­gesprä-che hätten grundsätz­lich mit dem für die Ent­wick­lung und Be­treu­ung des Pro­jek­tes „Ad­Blue-Tank-25 Li­ter“ zuständi­gen In­ge­nieur, statt­ge­fun­den, der ihr Vor­ge­setz­ter und An­sprech­part-ner ge­we­sen sei. Sie ha­be mit den zuständi­gen Stel­len der Be­klag­ten ih­re Ur­laubs­pla­nung ab­ge­stimmt, während die Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin vom gewähr­ten Ur­laub nur nach­richt­lich Kennt­nis er­hal­ten ha­be, um die­se In­for­ma­ti­on in den Vergütungs­ab­rech­nun­gen der Kläge­rin ver­wer­ten zu können. In glei­cher Wei­se ha­be sie sich im Fal­le der Ar­beits­unfähig­keit zunächst bei der Be­klag­ten krank ge­mel­det; die Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin ha­be schließlich nach­richt­lich zum Zwe­cke der Lohn­ab­rech­nung eben­falls Kennt­nis er­hal­ten.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Kläge­rin als CAD-Kon­struk­teu­rin ent­spre­chend ih­rer bis­he­ri­gen Tätig­keit in der Lkw-Ent­wick­lung, Tech­ni­scher An­wen­dungs-sup­port, Ab­tei­lung TP/ESW zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen,

ein Be­triebsüber­gang ha­be nicht statt­ge­fun­den. Die Kläge­rin ha­be nicht sub­stan­ti­iert zu den ein­zel­nen Vor­aus­set­zun­gen nach § 613 a BGB vor­ge­tra­gen.

Zwi­schen ihr und der Kläge­rin hätten zu kei­nem Zeit­punkt ver­trag­li­che Be­zie­hun­gen bes­tan-den. Der Kläge­rin und ih­rem Kol­le­gen sei ein klar ab­ge­trenn­ter und als Fremd­fir­men­ar­beits-platz aus­ge­wie­se­ner Ar­beits­platz in der Ab­tei­lung TP/ESW zu­ge­wie­sen ge­we­sen. Es hand­le sich um ein Großraumbüro, in dem die Ar­beitsplätze der Kläge­rin und ih­res Kol­le­gen ab­ge-trennt und ei­gens ge­kenn­zeich­net ge­we­sen sei­en. Bei al­len von der Kläge­rin vor­ge­leg­ten E-Mails hand­le es sich um Kon­kre­ti­sie­run­gen der zu er­brin­gen­den Werkleis­tun­gen, für die die Kläge­rin als Erfüllungs­ge­hil­fin von der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin bei der Be­klag­ten ein­ge­setzt wor­den sei. Wel­che Tei­le wie kon­stru­iert und ge­zeich­net wer­den müssen und wel­che Er­for-der­nis­se hier­bei be­ach­tet wer­den sol­len, könne na­tur­gemäß zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des Werk­ver­tra­ges noch nicht fest­ste­hen und bedürfe da­her zwin­gend ei­ner wei­te­ren Kon-kre­ti­sie­rung. Die Kläge­rin sei zu kei­nem Zeit­punkt in die Or­ga­ni­sa­ti­on der Be­klag­ten ein­ge-glie­dert ge­we­sen. Auch ei­ne - nicht vor­lie­gen­de - Ein­glie­de­rung der Kläge­rin in den Be­trieb der Be­klag­ten hätte nur zur Fol­ge, dass das zwi­schen der Be­klag­ten und der Ver­trags­ar­beit-ge­be­rin be­ste­hen­de Ver­trags­verhält­nis nicht als Werk­ver­trag, son­dern als Ar­beit­neh­merüber-las­sung zu qua­li­fi­zie­ren wäre. § 10 Abs. 1 AÜG fin­gie­re nach der Recht­spre­chung des Bun-des­ar­beits­ge­richts das Zu­stan­de­kom­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses aus­sch­ließlich bei feh-len­der Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis des Ver­lei­hers. Al­le an­de­ren Verstöße ge­gen das AÜG führ­ten nicht zur Un­wirk­sam­keit des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen Leih­ar­beit­neh­mer und Ver­lei­her. Die vom Ge­setz­ge­ber ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung dürfe auch nicht über § 242 BGB um­gan­gen wer­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit dem am 12. Au­gust 2014 verkünde­ten Ur­teil die Kla­ge ab­ge­wie-sen. Zur Be­gründung hat es aus­geführt, ein Be­triebsüber­gang sei nicht schlüssig dar­ge­legt. Zwi­schen den Par­tei­en sei auch kein Ar­beits­verhält­nis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG zu­stan­de ge­kom­men. Aus­ge­hend von den Rechtssätzen in der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 18. Ja­nu­ar 2012 (7 AZR 723/10) las­se sich auch aus der tat-sächli­chen Hand­ha­bung des Ein­sat­zes der Kläge­rin bei der Be­klag­ten nicht auf ei­ne Ar­beit-neh­merüber­las­sung schließen. Bei den von der Kläge­rin vor­ge­leg­ten E-Mails hand­le es sich um pro­jekt­be­zo­ge­ne An­wei­sun­gen. Es sei nicht er­sicht­lich, dass die Kläge­rin zeit­lich in den Be­trieb der Be­klag­ten ein­ge­glie­dert war. Die Kläge­rin ha­be nicht be­haup­tet, dass sie hin-sicht­lich Ar­beits­zeit­be­ginn und Ar­beits­zei­t­en­de so­wie Pau­sen an Wei­sun­gen der Be­klag­ten ge­bun­den ge­we­sen sei. Aus­weis­lich der von der Kläge­rin vor­ge­leg­ten E-Mails ha­be sie die Be­klag­te über ihr Ar­beits­en­de nur in­for­miert. Dies sei aber nicht ge­neh­mi­gungs­bedürf­tig ge-we­sen. Das­sel­be gel­te für Ur­laub und Krank­heit. Dass die Kläge­rin sich bei der Be­klag­ten krank­ge­mel­det ha­be, sei un­er­heb­lich, weil die Kläge­rin nicht vor­ge­tra­gen ha­be, dass die Par-tei­en des als „Werk­ver­trag“ be­zeich­ne­ten Ver­tra­ges Kennt­nis da­von hat­ten. Das­sel­be gel­te für den Fall, dass die Kläge­rin sich bei Fach­ver­tre­tern der Be­klag­ten ge­mel­det ha­be, wenn sie mit der Ar­beit fer­tig ge­we­sen sei. Auch die ge­le­gent­li­che Teil­nah­me an in­ter­nen Be­spre­chun­gen sei kein In­diz für ei­ne Wei­sungs­un­ter­wor­fen­heit. Im „Who is Who“ der Be­klag­ten sei die Kläge­rin deut­lich als Fremd­mit­ar­bei­te­rin ge­kenn­zeich­net ge­we­sen. Auch der Werks­aus­weis ha­be ei­ne an­de­re Far­be ge­habt.

Selbst wenn ein ver­deck­ter Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag vor­ge­le­gen ha­be, führe dies nicht zur Rechts­fol­ge ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten. Die der Ver­trags­ar­beit-ge­be­rin er­teil­te Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis schließe ei­ne An­wen­dung von § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 AÜG aus. Die feh­len­de Kennt­nis der Kläge­rin von der Ar­beit­neh­mer-über­las­sungs­er­laub­nis ih­rer Ver­trags Ar­beit­ge­be­rin sei un­er­heb­lich. Ein Ein­griff sei nur ver-hält­nismäßig, wenn der Ver­trags­ar­beit­ge­ber sich un­ter Um­ge­hung der durch § 3 AÜG be-zweck­ten Se­rio­sitätskon­trol­le betätig­te. Im vor­lie­gen­den Fall sei ihm die Ar­beit­neh­merüber-las­sungs­er­laub­nis nicht ent­zo­gen wor­den. Das In­ter­es­se der Kläge­rin sei durch § 10 Abs. 4 AÜG aus­rei­chend geschützt.

Das Ar­beits­ge­richt hat das vollständig ab­ge­fass­te Ur­teil am 4. Sep­tem­ber 2014 zur Post ge-ge­ben. Das nicht aus­gefüll­te Emp­fangs­be­kennt­nis des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin trägt den Ein­gangs­stem­pel des Ar­beits­ge­richts vom 9. Sep­tem­ber 2014. Am Mon­tag, den 6. Ok­to­ber 2014, ist die Be­ru­fung der Kläge­rin beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen und de­ren Be­gründung in­ner­halb der bis 5. De­zem­ber 2014 verlänger­ten Frist am 5. De­zem­ber 2014. Mit ei­nem wei­te­ren am 10. April 2015 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz hat die Kläge­rin neu­en Sach­vor­trag ge­leis­tet.

Die Kläge­rin trägt vor und ist der An­sicht,

bei dem zwi­schen der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin und der Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Ver­trag han-de­le es sich um ei­nen Schein­werk­ver­trag, in Wirk­lich­keit ha­be Ar­beit­neh­merüber­las­sung vor­ge­le­gen. Nach dem vor­ge­leg­ten E-Mail-Ver­kehr sei die Kläge­rin vollständig in den Be-triebs­ab­lauf der Be­klag­ten in­te­griert ge­we­sen. Die von der Be­klag­ten er­teil­ten de­tail­lier­ten Vor­ga­ben wi­dersprächen dem We­sen ei­nes Werk­ver­tra­ges. Die Kläge­rin ha­be Ar­beits­leis­tung und kein Werk er­brin­gen müssen. Es sei völlig of­fen, wel­chen Er­folg die Ver­trags­ar­beit-ge­be­rin der Kläge­rin ge­schul­det ha­be. Kal­ku­la­ti­ons­ba­sis sei die Zahl der Ar­beits­stun­den ge-we­sen. Die Kläge­rin ha­be von der Möglich­keit der Gleit­zeit Ge­brauch ge­macht und sich an den zeit­li­chen Rah­men der Be­klag­ten ge­hal­ten. Die Kläge­rin ha­be ih­re Ar­beits­unfähig­keit zu­erst der Be­klag­ten ge­mel­det und erst dann ih­rer Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin un­ter Vor­la­ge der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung. Ih­re Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin ha­be Ent­gelt­fort­zah­lung be­zahlt. Auch ih­ren Ur­laub ha­be die Kläge­rin mit der Be­klag­ten ab­ge­stimmt. Er sei von ih­rer Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin ge­neh­migt wor­den.

Im nach­ge­scho­be­nen Schrift­satz be­haup­tet die Kläge­rin,

der Ur­laub sei von der Be­klag­ten ge­neh­migt wor­den. Außer dem Short­mee­ting Truck am 27. Fe­bru­ar 2012, ha­be die Kläge­rin an wei­te­ren Mee­tings und Schu­lun­gen am 7. Ju­li 2011, 12. Ju­ni 2012, 11. Ju­ni 2013 und 15. Mai 2013 teil­ge­nom­men. Persönli­che Vor­stel­lungs­ge-spräche mit der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin ha­be es nie ge­ge­ben. Die Per­so­nal­aus­wahl sei stets von Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten ent­we­der persönlich vor­ge­nom­men oder je­den­falls ge­neh­migt wor­den. Ih­re Ar­beits­leis­tung ha­be die Kläge­rin aus­sch­ließlich an ei­nem CAD-Ar­beits­platz der Be­klag­ten mit de­ren Soft­ware er­bracht.

We­gen der Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf die in bei­den In­stan­zen ge­wech­sel­ten Schriftsätze und An­la­gen, den Tat­be­stand des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils und die Sit-zungs­nie­der­schrif­ten vom 14. März 2014, 12. Au­gust 2014 und 7. Mai 2015 ergänzend Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist zulässig aber nicht be­gründet.

I.

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist statt­haft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG), sie ist form- und frist­ge-recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519 Abs. 1 und 2, 520 Abs. 3 ZPO) und auch im Übri­gen zulässig. Da das Ur­teil vom Ar­beits­ge­richt erst am 4. Sep­tem­ber 2014 zur Post ge­ge­ben wor­den ist, kann es dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin frühes­tens ei­nen Tag später zu­ge­gan­gen sein. Die Be­ru­fungs­frist lief da­her frü-hes­tens am Mon­tag, den 6. Ok­to­ber 2014 ab. An die­sem Tag ist die Be­ru­fung beim Lan­des-ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen. Die Frist ist des­halb ge­wahrt.

II.

Die Be­ru­fung ist nicht be­gründet.

1. Die zu­tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts zum Feh­len ei­nes schlüssi­gen Vor-trags, aus dem die Rechts­fol­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs nach § 613a BGB, ab­leit­bar wä-re, greift die Be­ru­fung nicht an. In­fol­ge Be­triebsüber­gang ist das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin da­her nicht von ih­rer Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen.

2. Ergänzend zum Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis we­der aus­drück­lich noch kon­klu­dent ver­ein­bart ha­ben. Zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen kei­ne ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen. Ei­ne bloße Ein­glie­de­rung oh­ne Ver-trag führt nicht zu ei­nem Ar­beits­verhält­nis (LAG Ba­den-Würt­tem­berg 18. De­zem­ber 2014, 3 Sa 33/14, Rn. 37 der Gründe, 3. De­zem­ber 2014, 4 Sa 41/14 Rn. 84 der Gründe).

3. Da­hin­ste­hen kann, ob es sich bei den zwi­schen der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin der Kläge­rin und der Be­klag­ten als Werk­ver­trag be­zeich­ne­ten Verträgen um Schein­werk­verträge ge­han­delt hat und in Wirk­lich­keit ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung vor­lag, da die Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin der Kläge­rin für die Ge­samt­dau­er des Ein­sat­zes der Kläge­rin bei der Be­klag­ten über ei­ne un­be­schränk­te Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis verfügt hat und selbst wenn man aus de­ren feh­len­der Of­fen­le­gung durch die Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin und die Be­klag­te de­ren Be­ru­fung auf die Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis ge­genüber der Kläge­rin als treu­wid­rig an­se­hen woll­te, sich hier­aus je­den­falls nicht die Rechts­fol­ge der Fik­ti­on ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten er­gibt.

a) Ist der Ver­trag zwi­schen ei­nem Ver­lei­her und ei­nem Leih­ar­beit­neh­mer nach § 9 Nr. 1 un­wirk­sam, so gilt ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer zu dem zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Ver­lei­her für den Be­ginn der Tätig­keit vor­ge­se-he­nen Zeit­punkt als zu Stan­de ge­kom­men (§ 10 Abs. 1 Satz HS 1 AÜG). Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her so­wie zwi­schen Ver­lei­hern und Leih­ar­beit­neh­mern (nur) un­wirk­sam, wenn der Ver­lei­her nicht die nach § 1 er­for-der­li­che Er­laub­nis hat.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen im vor­lie­gen­den Fall er­kenn­bar nicht vor. Die Ver­trags-ar­beit­ge­be­rin der Kläge­rin hat zu je­dem Zeit­punkt der Tätig­keit der Kläge­rin bei der Be­klag­ten über ei­ne un­be­schränk­te Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis verfügt. Bei die­ser Er­laub­nis han­delt es sich um ei­nen Ver­wal­tungs­akt der Ar­beits­ver­wal­tung. Dies er­gibt sich aus § 2 und § 17 Abs. 1 AÜG. Die Er­laub­nis fehlt nur, wenn der Ver­wal-tungs­akt recht­lich nicht exis­tent ist. Das AÜG enthält kei­ne Re­ge­lun­gen zur Wirk­sam-keit. Des­halb ist das VwVfG ergänzend her­an­zu­zie­hen. Da­nach ist die Über­las­sungs-er­laub­nis un­wirk­sam, wenn sie nie­mals be­kannt ge­ge­ben (§ 43 Abs. 1 VwVfG) oder nachträglich auf­ge­ho­ben wur­de (§ 43 Abs. 2 VwVfG iVm. §§ 4, 5 AÜG) oder nich­tig ist (§§ 43 Abs. 3, 44 VwVfG). Aus der Ab­sicht des An­trag­stel­lers, die Er­laub­nis nur als „Ret­tungs­an­ker“ für den Fall des Vor­lie­gens ei­nes Schein­werk­ver­tra­ges zu nut­zen, kann man die Nich­tig­keit der Über­las­sungs­er­laub­nis nicht ab­lei­ten, weil es sich nicht um ei­nen nach § 44 Abs. 1 VwVfG er­for­der­li­chen of­fen­sicht­li­chen, be­son­ders schwer-wie­gen­den Feh­ler han­delt. Die beim An­trag­stel­ler vor­han­de­ne Ab­sicht, die Er­laub­nis nur als "Vor­rats­er­laub­nis“ ein­set­zen zu wol­len, steht dem Ver­wal­tungs­akt nicht „auf der Stirn ge­schrie­ben" (vgl. Ha­mann, NZA 2015, 449 ff., 450 mwN.). Die Über­las­sungs­er­laub­nis ist dem An­trag­stel­ler ge­genüber auch be­kannt ge­ge­ben und nicht nachträglich auf­ge­ho­ben wor­den. Die Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis war dem­zu­fol­ge während der ge­sam­ten Dau­er des Ein­sat­zes der Kläge­rin bei der Be­klag­ten wirk­sam er­teilt.

b) Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kommt nicht in Be-tracht. Die ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung ist in die­ser Hin­sicht ver­gleich­bar mit der nicht nur vorüber­ge­hen­den Über­las­sung. In bei­den Fällen wird gra­vie­rend ge­gen das AÜG ver­s­toßen, ei­ne Über­las­sungs­er­laub­nis liegt aber vor. Des­halb sind die Gründe, mit de­nen das Bun­des­ar­beits­ge­richt (10. De­zem­ber 2013, 9 AZR 51/13) ei­ne Ana­lo­gie der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG bei der Dau­erüber­las­sung ab­ge­lehnt hat, auf Schein­werk­verträge über­trag­bar. Es fehlt be­reits ei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke. Ob­wohl die Pro­ble­ma­tik der Schein­werk­verträge seit länge­rer Zeit be­kannt ist, hat der Ge­setz­ge­ber auf ei­ne Gleich­stel­lung der ver­deck­ten mit der er­laub­nis­lo­sen Über­las­sung ver­zich­tet. Zu­dem kann es durch­aus im In­ter­es­se des über­las­se­nen Ar­beit­neh­mers lie­gen, bei sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber zu ver­blei­ben, so dass es auch in­so­weit an ei­ner Ver­gleich­bar­keit mit der er­laub­nis­lo­sen Über­las­sung fehlt (vgl. Ha­mann aaO 451 mwN, LAG Ba­den-Würt­tem­berg 3. De­zem­ber 2014, 4 Sa 41/14 Rn. 84 der Gründe).

c) Ob ein Rechts­miss­brauch vor­liegt und da­her die Be­ru­fung der Par­tei­en des dem Ein­satz der Kläge­rin bei der Be­klag­ten zu Grun­de lie­gen­den Ver­trags­verhält­nis­ses auf die nicht of­fen ge­leg­te Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis gemäß § 242 BGB treu­wid­rig ist, kann da­hin­ste­hen, weil ei­ne et­wai­ge Treu­wid­rig­keit je­den­falls nicht die Rechts­fol­ge der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, nämlich der ge­setz­li­chen Be­gründung ei­nes Ar-beits­verhält­nis­ses mit der Ent­lei­he­rin, auslöst.

aa) Ein in­sti­tu­tio­nel­ler Rechts­miss­brauch liegt nicht vor (LAG Ba­den-Würt­tem­berg aaO Rn. 95 bis 98 der Gründe, LAG Ba­den-Würt­tem­berg 10. Ok­to­ber 2014, 17 Sa 22/14 mwN.). Al­len­falls kommt wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten (ve­ni­re con­tra fac­tum pro­ri­um, so LAG Ba­den-Würt­tem­berg 3. De­zem­ber 2014, 4 Sa 41/14 Rn. 100 ff. der Gründe oder ex­cep­tio do­li prae­te­r­eti, so Ha­mann aaO 451) in Be­tracht.

bb) Rechts­fol­ge des in­di­vi­du­el­len Rechts­miss­brauchs ist, dass die Ausübung ei­nes (exis­tie­ren­den) Rechts auf­grund be­son­de­rer Umstände als treu­wid­rig an­ge­se­hen und des­halb un­ter­sagt wird. Liegt der Rechts­miss­brauch in der Ver­ei­te­lung von Rech­ten der Ge­gen­par­tei, so wird ihr ei­ne Rechts­stel­lung zu­er­kannt, als ob das Ver­hal­ten nicht aus­geübt wor­den wäre. Maßgeb­lich ist der Schutz­zweck des Ge-set­zes und die Fra­ge, ob der Miss­brauch der Ver­hin­de­rung der ge­setz­lich an sich vor­ge­se­he­nen Be­gründung ei­nes Ver­trags­verhält­nis­ses oder le­dig­lich der Verkür-zung ein­zel­ner Ansprüche dient (vgl. Ha­mann aaO 452 mwN). Liegt ein Schein-werk­ver­trag vor, ist recht­statsächlich Ar­beit­neh­merüber­las­sung ge­ge­ben. Im Ver-lei­her hat der Ar­beit­neh­mer ei­nen Ar­beit­ge­ber. Durch die feh­len­de Of­fen­le­gung der Ar­beit­neh­merüber­las­sung ver­schlech­tert sich die Si­tua­ti­on des Ar­beit­neh­mers nur in­so­fern, als ihm ins­be­son­de­re die Gleich­stel­lung mit ei­nem ver­gleich­ba­ren Ar­beit-neh­mer des Ent­lei­hers gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ver­sagt wird. Nach Treu und Glau­ben muss er da­her ver­trag­lich und wirt­schaft­lich (nur) so ge­stellt wer­den, als hätte er von vorn­her­ein sei­ne Rech­te als Leih­ar­beit­neh­mer wahr­neh­men kön-nen. Nur weil die Ar­beit­neh­merüber­las­sung ver­deckt war, er­ge­ben sich kei­ne wei-ter­ge­hen­den Rech­te ge­genüber ei­nem Ar­beit­neh­mer, der von vorn­her­ein im Rah-men ei­ner er­laub­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung ge­ar­bei­tet hat (zu Recht Ha­mann aaO 452). Ei­ne Über­deh­nung der Rechts­fol­ge aus § 242 BGB da­hin, dass gem. §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Ar­beits­verhält­nis mit der Ent­lei­he­rin be­gründet wird, kommt fak­tisch ei­ner ana­lo­gen An­wen­dung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gleich, die - wie oben dar­ge­stellt - auf­grund bis­her feh­len­der Initia­ti­ve des Ge­setz­ge­bers aus­ge­schlos­sen ist. Ein Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten ist nicht zu­stan­de ge­kom­men. Die Kla­ge und die Be­ru­fung sind un­be­gründet.

III.

Die Kläge­rin trägt die Kos­ten ih­res er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels, § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Re­vi­si­on wird we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der Rechts­fra­gen „ana­lo­ge An­wen­dung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auf die ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung“ und „Rechts­fol­ge ei­ner treu­wid­ri­gen Be­ru­fung auf die ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer nicht of­fen ge­leg­te Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis“ gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­ge­las­sen.

Müller

Den­kers

Höpp­ner