BSG, Ur­teil vom 11.06.1987, 7 RAr 16/86

Bun­des­so­zi­al­ge­richt

7 RAr 16/86 

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

in dem Rechts­streit

 

Kläger und Re­vi­si­onskläger,

Pro­zeßbe­vollmäch­tig­te.  

ge­gen

Be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te.

Der 7. Se­nat des Bun­des­so­zi­al­ge­richts hat oh­ne münd­li­che Ver­hand­lung am 11. Ju­ni 1987

für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­so­zi­al­ge­richts für das Land Nord­rhein-West­fa­len vom 13. No­vem­ber 1985 wird mit der Maßga­be zurück­ge­wie­sen, daß die Be­klag­te dem Kläger zwei Drit­tel der außer­ge­richt­li­chen Kos­ten des Ver­fah­rens zu er­stat­ten hat.

- 2-

Gründe:

Strei­tig ist noch die Zah­lung von Ar­beits­lo­sen­geld (Alg) für die Zeit vom 2. bis 31. De­zem­ber 1981 an­statt der dem Kläger gewähr­ten Ar­beits­lo­sen­hil­fe (Alhi).

An­trags­gemäß gewähr­te die Be­klag­te dem Kläger ab 1. Ju­li 1980 Alg für 312 Ta­ge, nach­deM ihm sein letz­ter Ar­beit­ge­ber zum 30. Ju­ni 1980 gekündigt hat­te. Nach­dem die Be­klag­te dem Kläger für 312 Wo­chen­ta­ge Alg aus­ge­zahlt hat­te, be­wil­lig­te sie ab 2. Sep­tem­ber 1981 Alhi. Biese Be­wil­li­gung wur­de mit Wir­kung vom 29. Ja­nu­ar 1982 auf­ge­ho­ben, als ei­ne schon sechs Wo­chen an­dau­ern­de Ar­beits­unfähig­keit wei­ter an­hielt.

Auf ent­spre­chen­de Kla­ge stell­te das Ar­beits­ge­richt Det­mold rechts­kräftig fest, daß das letz­te Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht durch zwei im April 1980 aus­ge­spro­che­ne Kündi­gun­gen au-gelöst wor­den ist (Ur­teil vom 20. Au­gust 1980). In ei­nem wei­te­ren Ar­beits­ge­richts­pro­zeß stell­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm durch rechts­kräfti­ges Ur­teil vom 19. Mai 1981 fest, daß das Ar­beits­verhält­nis durch ei­he im Sep­tem­ber 1980 aus­ge­spro­che­ne frist­lo­se Kündi­gung nicht be­en­det wor­den ist, löste in­des das Ar­beits­verhält­nis selbst zum 31. De­zem­ber 1980 auf und ver­ur­teil­te den Ar­beit­ge­ber, ne­ben ei­ner Ab­fin­dung von 15.000,-- DM dem Kläger für die Zeit vom 1. Ju­li bis 31. De­zem­ber 1980 Rest­ge­halt von 20.638 DM abzüglich er­hal­te­nen Alg von

- 3 -

8.895,40 DM zu zah­len. Der Kläger hat die­ses Ur­teil mit Er­folg 1981 voll­streckt.

Im Mai 1982 be­an­trag­te der Kläger, ihm die Dif­fe­renz zwi­schen Alg und Alhi für die Zeit vom 1. Sep­tem­ber bis 31. De­zem­ber 1981 aus­zu­zah­len. Er be­gründe­te dies da­mit, daß ihm Alg für das gan­ze Jahr 1981 zu­ge­stan­den ha­be, da das Ar­beits­verhält­nis erst zum 31. De­zem­ber 1980 auf­gelöst sei, er in­des nur bis zum 1. Sep­tem­ber 1981 Alg er­hal­ten ha­be. Die Be­klag­te lehn­te den An­trag ab, weil dem Kläger in der Zeit vom 1. Ju­li 1980 bis 1. Sep­tem­ber 1981 für 312 Ta­ge zu Recht gemäß § 117 Abs 4 Satz 1 Ar­beitsförde­rungs­ge­setz (AFG) Alg aus­ge­zahlt wor­den sei, was der Höchst­an­spruchs­dau­er ent­spre­che. Das für die Zeit vom 1. Ju­li bis
19. De­zem­ber 1980 ge­zahl­te Alg, in des­sen Höhe der An­spruch des Klägers auf Ar­beits­ent­gelt auf die Bun­des­an­stalt für Ar­beit (BA) über­ge­gan­gen sei, sei zwar ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber gel­tend ge­macht wor­den, Zah­lun­gen sei­en je­doch nicht er­folgt. Ei­ne Be­rich­ti­gung der An­spruchs­dau­er könne da­her zur Zeit nicht er­fol­gen (Be­scheid vom 5. Ju­li 1982, Wi­der­spruchs­be­scheid vom 11. Au­gust 1982).

Die Kla­ge, mit der der Kläger auch gel­tend mach­te, es sei nicht ihm an­zu­las­ten, wenn die Be­klag­te den auf sie über­ge­gan­ge­nen An­spruch ge­gen den Ar­beit­ge­ber nicht mit dem er­for­der­li­chen Nach­druck ver­folgt ha­be, blieb oh­ne Er­folg (Ur­teil des So­zi­al­ge­richts -SG- vom 21. Sep­tem­ber 1983). Die vom SG zu­ge­las­se­ne Be­ru­fung des Klägers hat das Lan­des­so­zi­al­ge­richt (LSG) zurück­ge­wie­sen (Ur­teil vom 13. No­vem­ber 1985).

- 4 -

Zur Be­gründung sei­ner Ent­schei­dung hat das LSG aus­geführt, nach 3 106 Abs 1 Satz 2 AFG in der hier maßge­ben­den Fas­sung, die bis zum 1. Ja­nu­ar 1982 ge­gol­ten ha­be, ha­be der Kläger un­strei­tig ei­nen An­spruch auf Alg von 312 Ta­gen ge­habt. Die­sen An­spruch ha­be die Be­klag­te durch Zah­lung bis zum 1. Sep­tem­ber 1981 erfüllt, der An­spruch sei da­mit er­lo­schen. Dem ste­he nicht ent­ge­gen, daß rück­bli­ckend ge­se­hen das Ar­beits­verhält­nis noch bis zum 31. De­zem­ber 1980 Be­stand ge­habt ha­be, dem Kläger bis da­hin noch Ar­beits­ent­gelt aus­zu­zah­len ge­we­sen sei und da­her der An­spruch auf Alg an sich ge­ruht ha­be (§ 117 Abs 1 AFG). Die in § 117 Abs 4 Satz 1 AFG bei fak­ti­scher Nicht­zah­lung des Ar­beits­ent­gelts an­ge­ord­ne­te Gleich­wohl­gewährung sei nämlich kei­ne vorläufi­ge Leis­tung, die später dem Er­geb­nis ei­nes Kändi­gungs­schutz­ver­fah­rens an­zu­pas­sen und je­den­falls bei Be­frie­di­gung des Er­satz­an­spruchs der Be­klag­ten durch den Ar­beit­ge­ber bzw schuld­haf­ter Nicht­bei­trei­bung die­ses An­spruchs nicht auf die An­spruchs­dau­er an­zu­rech­nen sei. Es han­de­le sich viel­mehr um ei­ne vor­be­halts­los zu gewähren­de endgülti­ge Leis­tung, mit der es nach der Vor­stel­lung des Ge­setz­ge­bers sein Be­wen­den ha­be. Das zei­ge der vor­ge­se­he­ne Über­gang der For­de­rung des Ar­beits­lo­sen ge­gen den Ar­beit­ge­ber; denn die­ser Ober­gang wäre ent­behr­lich, wenn der Ar­beits­lo­se bei nachträgli­cher Zu­er­ken­nung von Ar­beits­ent­gelt das Alg an die Be­klag­te zurück­zu­zah­len hätte. Auch die Gleich­wohl­gewährung min­de­re da­her die Dau­er des An­spruchs. Der § 117 Abs 4 AFG er­leich­te­re die Zah­lung von Alg. Es sei da­her nicht un­bil­lig, den Ar­beits­lo­sen bei In­an­spruch­nah­me die­ser Vergüns­ti­gung das Ri­si­ko tra­gen zu las­sen, womöglich ei­nen Teil des Lohn­an­spruchs we­gen des For­de­rungsüber­gangs zu ver­lie­ren.

- 5 -

Mit der Re­vi­si­on macht der Kläger gel­tend, er ha­be, da das Ar­beits­verhält­nis bis zum 31. De­zem­ber 1980 Be­stand ge­habt ha­be, ei­nen An­spruch auf Alg erst für die Zeit nach dem 31. De­zem­ber 1980 er­wor­ben. An­de­rer­seits sei ein­zuräum­en, daß die Erfüllung des An­spruchs zum Erlöschen führe. Es sei des­halb ei­ne In­ter­es­sen­abwägung vor­zu­neh­men. Die wech­sel­sei­ti­ge In­ter­es­sen­la­ge sei durch den Ober­gang des Ar­beits­ent­gelt­an­spruchs auf das Ar­beits­amt ge­kenn­zeich­net. Die­ser Ober­gang ha­be zur Fol­ge, daß al­lein das Ar­beits­amt die dem Ar­beits­lo­sen zu­ste­hen­den Bezüge bei­trei­ben könne. Dem Ar­beits­amt kom­me da­mit ge­genüber dem Ar­beits­lo­sen ei­ne Ob­lie­gen­heit zu. Ver­let­ze das Ar­beits­amt sei­ne Ob­lie­gen­heit, trei­be es al­so das Ar­beits­ent­gelt nicht bei, ob­wohl dies möglich sei, könne es nicht an­ge­hen, daß der Ar­beits­lo­se sei­nen An­spruch nach dem AFG ver­lie­re; denn wenn der An­spruchsüber­gang auch das in Vor­la­ge ge­tre­te­ne Ar­beits­amt si­chern sol­le, die­ne der Über­gang letzt­lich dem Schutz des Ar­beit­neh­mers, dem es in der Re­gel nicht oder nur un­ter er­schwer­ten Be­din­gun­gen möglich sei, ei­ne ar­beits­recht­li­che For­de­rung ge­gen ei­nen frühe­ren Ar­beit­ge­ber bei­zu­trei­ben. Der Si­che­rungs­zweck aber recht­fer­ti­ge nicht, den Ar­beits­lo­sen das Ri­si­ko tra­gen zu las­sen, ge­ge­be­nen­falls ei­nen Teil sei­nes Lohn­an­spruchs zu ver­lie­ren. Viel­mehr ver­die­ne bei in­ter­es­sen­ge­rech­ter Abwägung der An­spruch des Ar­beits­lo­sen auf Leis­tun­gen nach dem AFG den Vor­rang, da das Ri­si­ko der Nicht­rea­li­sie­rung des Ar­beits­ent­gelt­an­spruchs für das Ar­beits­amt in al­ler Re­gel ge­ring sei.
Die Be­klag­te hat während des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens den Klag­an­spruch auf Gewährung der Dif­fe­renz zwi­schen be­an­spruch­tem Alg und ge-

- 6 -

zahl­ter Alhi für die Zeit vom 2. Sep­tem­ber bis 1. De­zem­ber 1981 an­er­kannt, der Kläger hat das An­er­kennt­nis an­ge­nom­men. Er be­an­tragt sinn­gemäß noch,

die er­gan­ge­nen Ur­tei­le auf­zu­he­ben und die Be­klag­te un­ter Ände­rung der er­gan­ge­nen Be­schei­de zu ver­ur­tei­len, ihm für die Zeit vom 2. bis 31. De­zem­ber 1981 Alg statt Alhi zu gewähren.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Sie macht gel­tend, daß das Ar­beits­amt nach § 117 Abs 4 AFG nicht an­stel­le des Ar­beit­ge­bers Ar­beits­ent­gelt, son­dern Alg zah­le, wie das Bun­des­so­zi­al­ge­richt (BSG) im Ur­teil vom 13. Mai 1981 - 7 RAr 39/80 - ent­schie­den ha­be. Der An­spruch auf Alg wer­de mit­hin auch im Fal­le der Gleich­wohl­gewährung nach § 117 Abs 4 AFG erfüllt. Im Hin­blick auf das Ur­teil des BSG vom 26. No­vem­ber 1985 (BS­GE 59, 183 = SozR 4100 § 168 Nr 19) müsse al­ler­dings da­von aus­ge­gan­gen wer­den, daß der Kläger bei sei­ner er­neu­ten Ar­beits­los­mel­dung und An­trag­stel­lung am 23. Fe­bru­ar 1981 ei­nen neu­en An­spruch auf Alg mit ei­ner An­spruchs­dau­er von 78 Ta­gen er­wor­ben ha­be. Un­ter Ein­schluß ei­nes Rest­an­spruchs für 164 Ta­ge ha­be ihm so­mit ab 23. Fe­bru­ar 1981 noch Alg für 242 Ta­ge zu­ge­stan­den. Die­ser An­spruch sei am 2. De­zem­ber 1981 erschöpft ge­we­sen.

Die Be­tei­lig­ten ha­ben sich übe­rein­stim­mend mit ei­ner Ent­schei­dung

- 7 -

oh­ne münd­li­che Ver­hand­lung durch Ur­teil ein­ver­stan­den erklärt (§ 124 Abs 2 So­zi­al­ge­richts­ge­setz -SGG-).

II

Die Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet.

Die Be­klag­te hat dem Kläger ab 1. Ju­li 1980 an­trags­gemäß Alg für 312 Wo­chen­ta­ge be­wil­ligt. Im Hin­blick auf die Recht­spre­chung des BSG hat die Be­klag­te im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren ein­geräumt, daß der Kläger 1981 ei­nen neu­en An­spruch auf Alg mit ei­ner ei­ge­nen An­spruchs­dau­er von 78 Ta­gen er­wor­ben hat. Sie hat da­her, nach­dem der Kläger schon bis zum 1. Sep­tem­ber 1981 die­se Leis­tung be­zo­gen hat­te, den Klag­an­spruch auf die Dif­fe­renz zwi­schen dem Alg für die 78 Wo­chen­ta­ge vom 2. Sep­tem­ber bis 1. De­zem­ber 1981 und der ge­zahl­ten Alhi an­er­kannt. Der Kläger hat vom 1. Ju­li 1980 bis 1. De­zem­ber 1981 für ins­ge­samt 390 Ta­ge Alg be­zo­gen; der Alg-Be­zug war durch Ta­ge des Kran­ken­geld­be­zu­ges un­ter­bro­chen. Da­mit ist die Dau­er der bei­den Ansprüche auf Alg, die der Kläger 1980 und 1981 er­wor­ben hat, erschöpft. Ei­nen wei­te­ren An­spruch auf Alg hat der Kläger nicht. Ihm steht da­her für die Zeit ab 2. De­zem­ber 1981 kein Alg mehr zu.

Zu­tref­fend ist das LSG da­von aus­ge­gan­gen, daß die Dau­er des An­spruchs auf Alg, den der Kläger zum 1. Ju­li 1980 er­wor­ben hat, auch durch die 148 Ta­ge des Be­zugs in der Zeit bis zum 19. De­zem­ber 1980 ge­min­dert wor­den ist, in der das Ar­beits­verhält­nis

- 8 -

nach dem Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Be­stand ge­habt hat; denn die Dau­er des An­spruchs min­dert sich um je­den Tag, für den der An­spruch auf Alg erfüllt wor­den ist (5 110 Abs 1 Nr 1 AFG). Erfüllt wird ein An­spruch auf Alg, wenn die Be­klag­te dem Emp¬fänger Alg zahlt und die­ser für die Ta­ge des Be­zu­ges nach ma¬te­ri­el­lem Recht ei­nen Alg-An­spruch er­wor­ben hat. Letz­te­res ist für die hier strit­ti­ge Be­zugs­zeit im Jah­re 1980 der Fall ge­we­sen. Die Auf­fas­sung der Re­vi­si­on, der Kläger ha­be, da das Ar­beits­verhält­nis bis zum 31. De­zem­ber 1980 Be­stand ge­habt ha­be, ei­nen An­spruch auf Alg erst für die Zeit nach dem 31. De­zem­ber 1980 er­wer­ben können, ist un­rich­tig.

An­spruch auf Alg hat, wer ar­beits­los ist, der Ar­beits­ver­mitt­lung zur Verfügung steht, die An­wart­schafts­zeit erfüllt, sich beim Ar­beits­amt ar­beits­los ge­mel­det und Alg be­an­tragt hat (5 100 Abs 1 AFG). Der Kläger erfüll­te al­le die­se Vor­aus­set­zun­gen ab 1. Ju­li 1980, ins­be­son­de­re war er ar­beits­los und verfügbar.

Ar­beits­los im Sin­ne des AFG ist nach § 101 Abs 1 Satz 1 AFG ein Ar­beit­neh­mer, der vorüber­ge­hend nicht in ei­nem Beschäfti­gungverhält­nis steht oder nur ei­ne kurz­zei­ti­ge Beschäfti­gung ausübt. Nach der Recht­spre­chung des Se­nats steht ein Ar­beit­neh­mer im Sin­ne die­ser Vor­schrift schon dann nicht in ei­nem Beschäfti­gungs­verhält­nis, wenn das bis­he­ri­ge Beschäfti­gungs­verhält­nis sein tatsächli­ches En­de ge­fun­den hat und ei­ne neue Beschäfti­gung noch nicht wie­der auf­ge­nom­men wor­den ist. Der Se­nat hat an­ge­nom­men, daß ein Beschäfti­gungs­verhält­nis iS des 3 101 Abs 1 Satz 1 AFG en­det, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ne Verfügungs­ge­walt über den Ar-

- 9 -

beit­neh­mer nicht mehr be­an­sprucht, und daß in­fol­ge­des­sen ein Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig von dem Zeit­punkt an ar­beits­los ist, zu dem der Ar­beit­ge­ber auf­grund ei­ner von ihm aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis als be­en­det an­sieht und wei­te­re Diens­te nicht an­nimmt, auch wenn das Ar­beits­verhält­nis recht­lich wei­ter¬be­steht (Ur­teil des BSG vom 4. Sep­tem­ber 1979 - 7 RAr 51/78 - USK 79268; Ur­teil des BSG vom 13. Mai 1981 - 7 RAr 39/80 - Dienst­blatt -DB1- R der BA Nr 2755a zu § 125 AFG). Die­se Recht¬spre­chung si­chert in der­ar­ti­gen Fällen die als­bal­di­ge Zah­lung von Alg (oder Alhi) an den plötz­lich oh­ne Ar­beits­ein­kom­men da­ste­hen¬den Ar­beit­neh­mer und ist durch die Re­ge­lung des § 117 AFG ge­bo­ten. In die­ser Vor­schrift geht das Ge­setz nämlich da­von aus, daß ein An­spruch auf Alg für ei­ne Zeit be­ste­hen kann, für die der Ar­beit­neh­mer An­spruch auf Ar­beits­ent­gelt hat (§ 117 Abs 1 AFG); es sieht die Gewährung von Alg auch für die­se Zei­ten vor, so­weit der Ar­beits­lo­se das Ar­beits­ent­gelt tatsächlich nicht erhält (5 117 Abs 4 AFG). An die­ser Recht­spre­chung hält der Se­nat fest (vgl BSG SozR 4100 § 117 Nr 16 und das zur Veröffent­li­chung vor­ge­se­he­ne Ur­teil vom 11. Ju­ni 1987 - 7 RAr 40/86 -).

Auch die An­spruchs­vor­aus­set­zung der Verfügbar­keit ist in Fällen vor­lie­gen­der Art nicht zwei­fel­haft. Zwar fehl­te es an der nach § 103 Abs 1 Nr 2 AFG für die Verfügbar­keit er­for­der­li­chen Be­reit­schaft, je­de zu­mut­ba­re Beschäfti­gung an­zu­neh­men, die der Ar­beits­lo­se ausüben kann und darf, wenn ein Ar­beits­lo­ser kein an­de­res Beschäfti­gungs­verhält­nis ein­ge­hen will, so­lan­ge das Ar­beits­ge­richt über sei­ne Kla­ge ge­gen die Kündi­gung des bis­he­ri­gen Ar­beits­verhält­nis­ses durch den Ar­beit­ge­ber nicht ent­schie­den hat.

- 10 -

In­des­sen schließt al­lein der Um­stand, daß ein Ar­beit­neh­mer durch Kündi­gungs­schutz­kla­ge den Be­stand sei­nes bis­he­ri­gen Ar­beits­verhält­nis­ses zu wah­ren sucht, Verfügbar­keit des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers nicht aus. Das gilt auch dann, wenn der Ar­beit­neh­mer den Ar­beit­ge­ber hin­sicht­lich der Ar­beits­leis­tung in An­nah­me­ver­zug ge­setzt hat, um sei­nen An­spruch auf Ar­beits­vergütung nicht zu ver­lie­ren, wo­zu in der Re­gel die Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge aus­reicht (vgl BA­GE 14, 156, 158); denn mit dem An­nah­me­ver­zug, der erst en­det, wenn der Ar­beit­ge­ber wie­der be­reit ist, die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung im Rah­men des bis­he­ri­gen Ver­trags­verhält­nis­ses ent­ge­gen­zu­neh­men, wird der Ar­beit­neh­mer in der Re­gel von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei (vgl § 615 Satz 1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch -BGB-). Der Ar­beit­neh­mer ist des­halb nicht ge­hin­dert, ein an­de­res Beschäfti­gungs­verhält­nis auf­zu­neh­men, was von ihm im übri­gen auch er­war­tet wird; denn er muß sich auf sei­nen Vergütungs­an­spruch für die Zeit des An­nah­me­ver­zu­ges an­rech­nen las­sen, was er hätte ver­die­nen können, wenn er nicht böswil­lig un­ter­las­sen hätte, ei­ne ihm zu­mut­ba­re Ar­beit an­zu­neh­men (vgl 3 615 Satz 2 BGB).

Der Gewährung des Alg ab 1. Ju­li 1980 stand schließlich nicht ent­ge­gen, daß an sich nach § 117 Abs 1 AFG der An­spruch ruh­te, da der Kläger für den Zeit­raum vom 1. Ju­li bis 31. De­zem­ber 1980 An­spruch auf Ar­beits­ent­gelt we­gen des Fort­be­ste­hens sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses hat­te; denn die Be­klag­te war gemäß § 117 Abs 4 Satz 1 AFG gleich­wohl zur Leis­tung ver­pflich­tet, da der Kläger das ihm zu­ste­hen­de Ar­beits­ent­gelt tatsächlich nicht er­hielt.

- 11 -

Auch Ta­ge, für die der An­spruch auf Alg gemäß § 117 Abs 4 Satz 1 AFG erfüllt wird, min­dern die Dau­er des An­spruchs. Die Be­klag­te tritt zwar bei Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­wis­ser­maßen in Vor­leis­tung für den Ar­beit­ge­ber ein, den­noch zahlt sie kein Ar­beits­ent­gelt, son­dern Alg aus der Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung. Die Vor­schrift des § 117 Abs 4 Satz 1 AFG be­gründet kei­nen ei­ge­nen, mit dem re­gulären Alg-An­spruch nicht iden­ti­schen An­spruch, wie der Se­nat in BSG SozR 4100 § 117 Nr 16 schon ent­schie­den hat, son­dern le­dig­lich ei­ne Aus­nah­me von § 117 Abs 1 bis 2 AFG. Sie ver­legt zu­guns­ten des Ar­beits­lo­sen, des­sen Ansprüche auf Ar­beits­ent­gelt, Ab­fin­dun­gen, Entschädi­gun­gen oder ähn­li­che mit dem Aus­schei­den aus dem Ar­beits­verhält­nis zu­sam­menhängen­de Leis­tun­gen vom Ar­beit­ge­ber nicht erfüllt wer­den, den Zeit­punkt, von dem an der An­spruch auf Alg zu erfüllen ist, vor, in­dem sie die Gewährung an­ord­net und da­mit den An­spruch auf Alg in­so­weit von dem Ru­hen aus­nimmt, das an­dern­falls nach § 117 Abs 1 bis 2 AFG ein­ge­tre­ten wäre. Der Ar­beits­lo­se wird hier­durch so be­han­delt, als wenn er kei­ne Ent­gelt­ansprüche hätte, er wird vor den Nach­tei­len der gleich­zei­ti­gen Vor­ent­hal­tung von Alg und Ar­beits­ent­gelt für die­se Zeit geschützt. Das Alg, das dem Ar­beits­lo­sen hier­nach gewährt wird, ist da­her nach Grund, Dau­er und Höhe der Leis­tung kein an­de­res Alg als das, auf das der Ar­beits­lo­se nach den §§ 100 ff AFG An­spruch hat und das an sich nach § 117 Abs 1 bis 2 AFG ruht. Der Ar­beits­lo­se erhält in den Fällen des § 117 Abs 4 Satz 1 AFG das ihm auf­grund sei­ner An­wart­schaft zu­ste­hen­de Alg in der Zeit, für die er das ihm an sich zu­ste­hen­de Ar­beits­ent­gelt nicht er­langt, vor­weg. Das Alg wird nicht vor­be­halt­lich der Ar­beits­ent­gelt­zah­lung, son­dern endgültig gewährt und die Gewährung

- 12 -

bleibt rechtmäßig, auch wenn der Empfänger des Alg später das Ar­beits­ent­gelt oder ei­ne nach 3 117 AFG an sich zum Ru­hen des An­spruchs auf Alg führen­de Leis­tung erhält; denn die Zah­lung des Ar­beit­ge­bers wirkt nicht auf die Zeit der Gleich­wohl­leis­tung zurück. Das Ge­setz sieht nicht vor, daß die Alg-Be­wil­li­gung rück-ir­kend auf­zu­he­ben ist, so­bald sich her­aus­stellt, daß das Ar­beits­verhält­nis über den Tag hin­aus, von dem an nach § 117 Abs 4 Satz 1 AFG Alg gewährt wor­den ist, Be­stand ge­habt hat. Auch für den Fall ist ei­ne Rück­ab­wick­lung des Leis­tungs­fal­les, ins­be­son­de­re die rück­wir­ken­de Auf­he­bung der Alg-Be­wil­li­gung, nicht vor­ge­se­hen, daß der Ar­beit­ge­ber der Be­klag­ten die Auf­wen­dun­gen für den Ver­si­che­rungs­fall er­setzt hat. Selbst wenn die Be­klag­te vom Alg-Empfänger das Alg er­stat­tet ver­langt, weil das Ar­beits¬ent­gelt trotz des Über­gangs des An­spruchs auf die Be­klag­te an den Ar­beits­lo­sen ge­langt ist, setzt dies nicht die Auf­he­bung der Alg-Be­wil­li­gung vor­aus, wie der Se­nat schon zu § 152 Abs 2 AFG (in der ursprüng­li­chen, bis zum 31. De­zem­ber 1980 gel­ten­den Fas­sung des Ge­set­zes) ent­schie­den hat (Ur­teil vom 20. Ju­ni 1978 - 7/12/7 RAr 126/75 - DB1 R der BA Nr 2360a zu § 152 AFG). Nach der Recht­spre­chung des Se­nats hat da­her auch der in An­wen­dung des § 117 Abs 4 Satz 1 AFG ent­stan­de­ne An­spruch auf Alg zur Fol­ge, daß im Fal­le ei­ner neu­en Ar­beits­lo­sig­keit ei­ne neue Rah­men­frist gemäß § 104 Abs 3 AFG nicht in die vor­an­ge­gan­ge­ne Rah­men­frist hin­ein­reicht, in der der Ar­beits­lo­se die zur Gleich­wohl­gewährung führen­de An­wart­schaft erfüllt hat­te. Bis zum Er­werb ei­ner neu­en An­wart­schaft blei­ben in­fol­ge­des­sen so­wohl die Dau­er des bis¬he­ri­gen An­spruchs als auch das Ar­beits­ent­gelt, das der Be­mes­sung des bis­he­ri­gen An­spruchs zu­grun­de­zu­le­gen war, maßge­bend (vgl da­zu

- 13 -

Ur­teil des Se­nats vom 4. Sep­tem­ber 1979 - 7 RAr 51/78 - USK 79268 und das zur Veröffent­li­chung vor­ge­se­he­ne Ur­teil des Se­nats vom 11. Ju­ni 1987 - 7 RAr 40/86 -).

Der hier­aus zu zie­hen­den Fol­ge­rung, daß die Dau­er des An­spruchs auf Alg grundsätz­lich auch um die Ta­ge der Gleich­wohl­gewährung gemäß § 110 Abs 1 Nr 1 AFG ge­min­dert wird, steht nicht ent­ge­gen, daß der An­spruch auf Ar­beits­ent­gelt in Höhe des Alg auf die Be¬klag­te über­geht (§ 117 Abs 4 Sätze 2 und 3 AFG in der bis zum 30. Ju­ni 1983 gel­ten­den ursprüng­li­chen Fas­sung des Ge­set­zes, seit­dem § 117 Abs 4 Satz 1 AFG, § 115 So­zi­al­ge­setz­buch - Ver­wal¬tungs­ver­fah­ren - SGB 10 ). Der Über­gang des An­spruchs auf Ar­beits­ent­gelt auf die Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung ist kei­ne Be­son­der­heit der Gleich­wohl­gewährung, son­dern Aus­fluß des auch in der Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung gel­ten­den all­ge­mei­nen Prin­zips der Scha­dens­ver­si­che­rung, die Auf­wen­dun­gen der Ver­si­che­rung auf den beim Ver­si­cher­ten ein­ge­tre­te­nen ver­si­cher­ten Scha­den zu be­gren­zen, in­dem Ansprüche des Ver­si­cher­ten, die das ver­si­cher­te Ri­si­ko be­tref­fen, in Höhe der Ver­si­che­rungs­leis­tung auf die Ver­si­che­rung über­ge­hen (vgl § 127 AFG, § 116 SGB 10). An­ge­sichts des all­ge­mei­nen Prin­zips, die Auf­wen­dun­gen der Ver­si­che­rung auf den ein­ge­tre­te­nen Scha­den zu be­gren­zen, ist die Min­de­rung des An­spruchs auf Alg durch Be­zug je­den­falls so­lan­ge nicht un­bil­lig, als die auf die Be­klag­te über­ge­gan­ge­nen Ansprüche sich nicht ha­ben rea­li­sie­ren las­sen. So­lan­ge die Be­klag­te kei­nen Er­satz er­langt, die Ver­si­che­rungs­leis­tung Alg aber nur bis zur je­wei­li­gen Dau­er des An­spruchs zu er­brin­gen ist, muß da­her je­der rechtmäßige Alg-Be­zug die An­spruchs­dau­er min­dern, auch der Gleich­wohl­be­zug (BSG SozR

- 14 -

4100 § 117 Nr 16).

Al­ler­dings er­scheint es un­bil­lig, wenn der An­spruch auf Alg um die Ta­ge des Be­zu­ges ge­min­dert bleibt, auch wenn die Be­klag­te für ih­re Auf­wen­dun­gen Er­satz er­langt. Der Ge­setz­ge­ber hat zwar kei­ne Re­ge­lung für die­se Fall­ge­stal­tung ge­trof­fen; es ist in­des all­ge­mein an­er­kannt und wird auch von der Be­klag­ten so ge­hand­habt, wie der Se­nat in BSG SozR 4100 5, 117 Nr 16 dar­ge­stellt hat, daß von dem Zeit­punkt an, zu dem der Ar­beit­ge­ber das Ar­beits­ent­gelt in Höhe des Alg an die Bun­des­an­stalt zahlt, der Ar­beit­neh­mer das emp­fan­ge­ne Alg er­stat­tet oder ein zum Scha­dens­er­satz Ver­pflich­te­ter die Bun­des­an­stalt entschädigt, ei­ne ein­ge­tre­te­ne Min­de­rung der Dau­er des An­spruchs auf Alg entfällt. Ei­ne sol­che "Gut­schrift" hat im vor­lie­gen­den Fal­le al­ler­dings nicht statt­zu­fin­den, da es zu kei­ner­lei Zah­lun­gen des Ar­beit­ge­bers ge­kom­men ist, noch an­der­weit Auf­wen­dun­gen der Be­klag­ten für den 1980 ein­ge­t­re¬te­nen Ver­si­che­rungs­fall er­setzt wor­den sind.

Aus die­ser auf Bil­lig­keits­erwägun­gen be­ru­hen­den Pra­xis kann in­des­sen ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on nicht ge­fol­gert wer­den, daß die ein­ge­tre­te­ne Min­de­rung der Dau­er des An­spruchs schon dann entfällt, wenn die Be­klag­te den auf sie über­ge­gan­ge­nen An­spruch des Ar­beits­lo­sen nicht bei­treibt, ob­wohl dies möglich ge­we­sen wäre. Es be­steht nämlich kei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten ge­genüber dem Ar­beits­lo­sen, die auf sie über­ge­gan­ge­nen Ansprüche bei­zu­trei­ben. Ei­ne sol­che Ver­pflich­tung ist nicht aus­drück­lich nor­miert. Daß die Be­klag­te nach den für sie gel­ten­den Vor­schrif­ten der Haus­halts­wirt­schaft über die Ein­zie­hung von For­de­run­gen

- 15 -

ge­hal­ten ist, die auf sie über­ge­gan­ge­nen Ansprüche auf Ar­beits­ent­gelt gel­tend zu ma­chen, ver­mag ei­nen sub­jek­ti­ven An­spruch des Ar­beits­lo­sen auf Bei­trei­bung nicht zu be­gründen. Ei­ne sol­che Ver­pflich­tung läßt sich auch nicht aus dem Ge­set­zes­zweck des AFG ab­lei­ten. Mit der Er­brin­gung des Alg hat die Be­klag­te die ihr ge­genüber dem Ver­si­cher­ten auf­er­leg­te Pflicht aus der Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung erfüllt. Wie erwähnt, ent­spricht § 117 Abs 4 Satz 2 AFG aF = § 117 Abs 4 Satz 1, § 115 SGB 10 ei­nem all­ge¬mei­nen, auch in § 127 AFG, § 116 SGB 10 zum Aus­druck ge­kom­me­nen Prin­zip der Scha­dens­ver­si­che­rung, die Auf­wen­dun­gen der Ver­si­che­rung auf den beim Ver­si­cher­ten ein­ge­tre­te­nen ver­si­cher­ten Scha­den zu be­gren­zen. Es soll be­wirkt wer­den, daß der Ar­beits­lo­se durch Alg und Ar­beits­ent­gelt nicht mehr erhält, als er oh­ne Ein­tritt des Ver­si­che­rungs­fal­les als Ar­beits­ent­gelt er­hal­ten hätte. Die Ver­si­che­rungs­leis­tung wird hier­durch auf den ein­ge­tre­te­nen Scha­den in glei­cher Wei­se be­grenzt, wie dies § 67 des Ver­si­che­rungs­ver­trags­ge­set­zes für die pri­va­te Scha­dens­ver­si­che­rung vor­sieht. Der über­gang er­folgt al­so im In­ter­es­se der Ver­si­che­rung und nicht zu dem Zweck, daß die­se die In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers wahrt. Hätte der Ge­setz­ge­ber die Be­klag­te über die Er­brin­gung der Ver­si­che­rungs­leis­tung hin­aus ge­genüber dem Ver­si­cher­ten ver­pflich­ten wol­len, die auf die Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung über­ge­gan­ge­nen Ansprüche möglichst um­ge­hend zu­guns­ten des Ar­beits­lo­sen zu rea­li­sie­ren, hätte es na­he­ge­le­gen, daß er ei­ne ent­spre­chen­de Re­ge­lung ge­trof­fen hätte. Es han­delt sich um ei­ne viel­schich­ti­ge Ma­te­rie, bei der die In­ter­es­sen der Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung und des ein­zel­nen Ar­beits­lo­sen aus­ein­an­der­ge­hen. So hat die Bun­des­an­stalt ein In­ter­es­se dar­an, daß Bei­trei­bungs­maßnah­men nicht da­zu führen,

- 16 -

daß der Ar­beit­ge­ber zah­lungs­unfähig wird und hier­durch Ar­beitsplätze ver­nich­tet wer­den. Der Ver­si­cher­te selbst hat in den Fällen, in de­nen die Bei­trei­bung der For­de­rung auf Schwie­rig­kei­ten stößt, ein In­ter­es­se dar­an, daß ihm die Be­klag­te nicht zu­vor­kommt, wenn er den Ar­beits­ent­gelt­an­spruch, der ihm ver­blie­ben ist, voll­stre­cken will. Sch­ließlich muß auch be­ach­tet wer­den, daß der Ar­beits­lo­se erst durch sei­nen An­trag auf Alg be­wirkt, daß es zum Ver­brauch sei­nes An­spruchs und zu dem ge­setz­li­chen For­de­rungsüber­gang kommt. Der Ar­beits­lo­se, der die Vermögens­la­ge sei­nes Ar­beit­ge­bers in vie­len Fällen bes­ser einschätzen kann als die Be­klag­te, hat es im übri­gen in der Hand, ob er zunächst sei­nen An­spruch ge­gen den Ar­beit­ge­ber gel­tend macht, be­vor er sei­ne Rech­te aus der Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung in An­spruch nimmt. Er kann da­her aus Bil­lig­keits­gründen nur ver­lan­gen, daß nachträglich bei der Min­de­rung der Dau­er des An­spruchs berück­sich­tigt wird, wenn der Ar­beit­ge­ber das Ar­beits­ent­gelt in Höhe des Alg an die Be­klag­te ge­zahlt hat. Wei­ter­ge­hen­de Ansprüche kann er dies­bezüglich ge­gen die Be­klag­te grundsätz­lich nicht gel­tend ma­chen. Der Auf­fas­sung, die Gleich­wohl­gewährung sei auf die Dau­er des An­spruchs nicht an­zu­rech­nen, wenn die Be­klag­te die über­ge­gan­ge­nen Ansprüche nicht mit der not­wen­di­gen Sorg­falt gel­tend macht und die Gel­tend­ma­chung des­halb schei­tert (so Ga­gel/Ga­gel, Komm zum AFG, Stand Ja­nu­ar 1986, § 117 Rdz 203), ist da­her nicht zu fol­gen. Es kommt des­halb nicht dar­auf an, wor­auf zurück­zuführen ist, daß die Be­klag­te bis­lang vom frühe­ren Ar­beit­ge­ber des Klägers nichts er­langt hat. Was zu gel­ten hat, wenn in Schädi­gungs­ab­sicht ei­ne mögli­che Bei­trei­bung un­ter­bleibt, ist hier nicht zu ent­schei­den; denn für ei­ne sol­che Fall­ge­stal­tung fehlt jeg­li­cher'

- 17 -

An­halts­punkt.

Hier­nach bleibt die Dau­er des 1980 er­wor­be­nen An­spruchs auf Alg von 312 Ta­gen um die Be­zugs­ta­ge bis zum 19. De­zem­ber 1980 mit der Fol­ge ge­min­dert, daß die Dau­er des An­spruchs nach dem
31. De­zem­ber 1980 nur noch 164 Ta­ge be­trug.

Zu­tref­fend hat die Be­klag­te im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren ein­geräumt, daß der Kläger 1981 er­neut ei­nen An­spruch auf Alg er­wor­ben hat. Das läßt sich al­ler­dings nicht da­mit be­gründen, daß im Fal­le der Gleich­wohl­gewährung ei­ne Neu­be­stim­mung der Leis­tungs­vor­aus­set­zun­gen zu er­fol­gen hätte, wenn sich her­aus­stellt, daß das Ar­beits­verhält­nis über den Ein­tritt der fak­ti­schen Ar­beits­lo­sig­keit hin­aus Be­stand ge­habt hat. Für ei­ne Rück­ab­wick­lung fehlt es, wie erwähnt, an jeg­li­cher ge­setz­li­cher Grund­la­ge. Ins­be­son­de­re dann, wenn der Ar­beits­lo­se Alg be­zo­gen und die­ses we­der vom Ar­beit­ge­ber noch vom Ar­beits­lo­sen er­stat­tet wor­den ist, wie das hier der Fall ist, würde ei­ne Neu­be­stim­mung der Leis­tungs­vor­aus­set­zun­gen da­zu führen können, daß dem Ar­beits­lo­sen Alg für ei­ne länge­re Dau­er gewährt würde, als dies ge­setz­lich vor­ge­se­hen ist.

In­des­sen hat der Kläger 1981 durch Erfüllung der An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen der 53 100 ff AFG, ins­be­son­de­re der An­wart­schafts­zeit, ei­nen neu­en An­spruch er­wor­ben. Nach § 104 Abs 1 Satz 1 AFG (in der bis zum 31. De­zem­ber 1981 gel­ten­den Fas­sung) hat die An­wart­schafts­zeit erfüllt, wer in der Rah­men­frist 180 Ka­len­der­ta­ge in ei­ner die Bei­trags­pflicht be­gründen­den Beschäfti­gung 168 AFG) ge­stan­den hat. Die Rah­men­frist geht dem ers­ten Tag

- 18 -

der Ar­beits­lo­sig­keit un­mit­tel­bar vor­aus, an dem die sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen für den An­spruch auf Alg erfüllt sind oder, was hier nicht ein­schlägig ist, nach § 105 AFG als erfüllt gel­ten (§ 104 Abs 2 AFG). Die Rah­men­frist beträgt an sich drei Jah­re. Sie reicht je­doch nicht in ei­ne vor­an­ge­gan­ge­ne Rah­men­frist hin­ein, in der der Ar­beits­lo­se ei­ne An­wart­schafts­zeit erfüllt hat­te (§ 104 Abs 3 AFG). Da die­se Vor­schrift auch im Fal­le ei­nes An­spruchs gilt, der in An­wen­dung des § 117 Abs 4 Satz 1 AFG ent­stan­den ist (vgl da­zu das zur Veröffent­li­chung vor­ge­se­he­ne Ur­teil des Se­nats vom 11. Ju­ni 1987 - 7 RAr 40/86), be­gann ei­ne neue Rah­men­frist am 1. Ju­li 1980; denn für den An­spruch auf Alg von die­sem Ta­ge ab reich­te die Rah­men­frist bis zum 30. Ju­ni 1980. In der Zeit vom 1. Ju­li bis 31. De­zem­ber 1981, in der das Ar­beits­verhält­nis nach der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts wei­ter­be­stand, hat der Kläger 180 Ka­len­der­ta­ge in ei­ner die Bei­trags­pflicht be­gründen­den Beschäfti­gung (§ 168 AFG) zurück­ge­legt.

Daß der Kläger in der glei­chen Zeit Alg be­zo­gen hat, steht der gleich­zei­ti­gen Zurück­le­gung ei­ner die Bei­trags­pflicht be­gründen­den Beschäfti­gung iS der §§ 104, 168 Abs 1 Satz 1 AFG nicht ent­ge­gen. Bei ei­ner Gewährung von Alg nach § 117 Abs 4 Satz 1 AFG geht nämlich das Ge­setz nicht nur vom Fort­be­stand des An­spruchs auf Ar­beits­ent­gelt und da­mit des Ar­beits­verhält­nis­ses, son­dern grundsätz­lich auch von der Fort­dau­er des ver­si­che­rungs- und bei­trags­pflich­ti­gen Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses aus (BS­GE 59, 183, 186 = SozR 4100 § 168 Nr 19).

Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, zu wel­chem nach dem 31. De­zem­ber

- 19 -

1980 lie­gen­den Zeit­punkt al­le wei­te­ren An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen für den neu­en An­spruch erfüllt wa­ren. Nach § 106 Abs 1 Satz 2 Nr 1 AFG (in der bis zum 31. De­zem­ber 1981 gel­ten­den Fas­sung) be­gründe­ten Beschäfti­gungs­zei­ten von ins­ge­samt min­des­tens 180 Ka­len­der­ta­gen ei­ne An­spruchs­dau­er von 78 Ta­gen. Wa­ren die wei­te­ren An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen für den neu­en An­spruch erst erfüllt, nach­dem der ers­te An­spruch auf Alg mit der Dau­er von 312 Ta­gen am 1. Sep­tem­ber 1981 erschöpft war, blieb es bei der Dau­er des neu­en An­spruchs von 78 Ta­gen; die­se wa­ren dann am 1. De­zem­ber 1981 erschöpft. Wa­ren die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen für den neu­en An­spruch da­ge­gen schon zu ei­nem frühe­ren Zeit­punkt erfüllt, als die Dau­er des al­ten An­spruchs noch nicht erschöpft war, hat­te die Ent­ste­hung des neu­en An­spruchs zwar das Erlöschen des al­ten An­spruchs zur Fol­ge (§ 125 Abs 1 AFG); in­des­sen hat sich in die­sem Fal­le die Dau­er des neu­en An­spruchs von 78 Ta­gen um die ver­blie­be­ne Dau­er des er­ho­be­nen An­spruchs erhöht (§ 106 Abs 2 AFG). Hat der Kläger da­her, wie die Be­klag­te an­ge­nom­men hat, den neu­en An­spruch auf Alg schon am 23. Fe­bru­ar 1981 er­wor­ben, als er sich nach ei­nem zwei­mo­na­ti­gen Kran­ken­geld­be­zug wie­der ar­beits­los mel­de­te, hätte ihm von da ab ein An­spruch mit ei­ner Dau­er von 242 Ta­gen (78 Ta­ge und 164 Ta­ge Rest­dau­er) zu­ge­stan­den, der eben­falls am 1. De­zem­ber 1981 erschöpft ge­we­sen wäre.

Hier­nach steht dem Kläger Alg in je­dem Fal­le nur bis zum 1. De­zem­ber 1981 zu. Die Re­vi­si­on, die nach der Tei­ler­le­di­gung des Rechts­streits in­fol­ge an­ge­nom­me­nen An­er­kennt­nis­ses während des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens (§ 101 Abs 2 SGG) noch Alg für die Zeit nach

- 20 -

dem 1. De­zem­ber 1981 be­gehrt, muß da­her oh­ne Er­folg blei­ben.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 193 Abs 1 SGG; sie berück­sich­tigt, daß das Be­geh­ren des Klägers nur zu ei­nem Drit­tel oh­ne Er­folg ge­blie­ben ist.