BAG, Ur­teil vom 18.03.2010, 2 AZR 337/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 337/08
5 Sa 604/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt
München 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
18. März 2010

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18. März 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert und die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ba­er­baum und Dr. Sieg für Recht er­kannt:

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Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München vom 16. Ja­nu­ar 2008 - 5 Sa 604/07 - auf­ge­ho­ben.

Der Rechts­streit wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent-schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten, außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit Aus­lauf­frist.

Die 1951 ge­bo­re­ne Kläge­rin war seit dem 1969 bei der S AG beschäftigt. In dem da­ma­li­gen Ar­beits­ver­trag wa­ren die Ta­rif­verträge für die ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer der baye­ri­schen Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie in Be­zug ge­nom­men. Im Jahr 1998 glie­der­te die S AG ih­ren Lo­gis­tik­be­reich aus und über­trug ihn auf die neu ge­gründe­te Be­klag­te. Das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin ging mit Wir­kung vom 1. Sep­tem­ber 1998 auf die Be­klag­te über.

Im Rah­men der Aus­glie­de­rung hat­ten die S AG und ihr Ge­samt­be­triebs­rat am 16. Ju­ni 1998 „so­zi­al- und per­so­nal­po­li­ti­sche Grundsätze“ als „Über­lei­tungs­re­geln“ ver­ein­bart. Nach de­ren Nr. 15 soll­ten Mit­ar­bei­ter, die auf­grund der Dau­er ih­rer Fir­men­zu­gehörig­keit ei­nen be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz nach den „S-Richt­li­ni­en“ be­saßen, die­sen wei­ter­hin be­hal­ten. Die­se mit dem Ge­samt­be­triebs­rat „ab­ge­spro­che­nen“ Richt­li­ni­en vom 23. Ju­li 1993 sa­hen ei­nen „Kündi­gungs­schutz für Ju­bi­la­re“ vor, dem­zu­fol­ge „Mit­ar­bei­tern mit min­des­tens 25-jähri­ger Dienst­zeit ... grundsätz­lich aus be­triebs­be­ding­ten Gründen nicht or­dent­lich gekündigt wer­den“ durf­te.

Am 30. Ju­ni 1998 schlos­sen die Par­tei­en ei­nen neu­en Ar­beits­ver­trag. Dar­in wur­de als Ein­tritts­da­tum der Kläge­rin der 1. Sep­tem­ber 1998 fest­ge­legt. Fer­ner wur­de ge­re­gelt, dass die S-Dienst­zei­ten an­ge­rech­net wer­den und die

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Ta­rif­verträge für das Spe­di­ti­ons- und Trans­port­ge­wer­be in Bay­ern in ih­rer je­weils gülti­gen Fas­sung An­wen­dung fin­den.

Die Be­klag­te ist als Lo­gis­tik­dienst­leis­ter fast aus­sch­ließlich für die S AG tätig (sog. In­hou­se-Lo­gis­tik). Die Kläge­rin ar­bei­te­te zu­letzt in der Wa­re­n­an­nah­me. Sie be­sitzt kei­ne Fahr­er­laub­nis.

Mit Schrei­ben vom 11. Au­gust 2006 teil­te die S AG der Be­klag­ten mit, dass es auf­grund der ak­tu­el­len Ent­wick­lun­gen im Kon­zern zu ei­nem deut­li­chen Rück­gang der Mit­ar­bei­ter­zah­len an den Stand­or­ten in M kom­men wer­de. Der von der Be­klag­ten zu er­brin­gen­de Leis­tungs­um­fang und die mo­nat­li­che Pau­scha­le für die von ihr ge­leis­te­ten Ver­kehrs­diens­te würden sich da­durch ab dem 1. De­zem­ber 2006 eben­falls re­du­zie­ren.

Die Be­klag­te be­schloss dar­auf­hin, ih­ren Geschäfts­be­trieb künf­tig mit we­ni­ger Per­so­nal fort­zuführen und 17 der ins­ge­samt 40 ge­werb­li­chen Mit­ar­bei­ter zu ent­las­sen. Zu­dem ent­schied sie, dass in Zu­kunft al­le ge­werb­li­chen Mit­ar­bei­ter in der La­ge sein müss­ten, Wa­ren selbständig mit ei­nem Kraft­fahr-zeug ab­zu­ho­len und aus­zu­lie­fern. Ge­genüber zehn Ar­beit­neh­mern, die über kei­ne gülti­ge Fahr­er­laub­nis verfügten, und wei­te­ren sie­ben Beschäftig­ten sprach sie Kündi­gun­gen aus. Schwer­be­hin­der­te Mit­ar­bei­ter oh­ne Fahr­er­laub­nis nahm sie von ei­ner Kündi­gung aus. Das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin kündig­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 30. Au­gust 2006 außer­or­dent­lich mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zum 31. Au­gust 2007.

Die Kläge­rin hat Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei un­wirk­sam. Or­dent­lich sei sie unkünd­bar. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist sei­en nicht ge­ge­ben. Ihr Ar­beits­platz sei nicht weg­ge­fal­len. Die Mit­tei­lung der S AG, zu ei­nem nicht näher kon­kre­ti­sier­ten Zeit­punkt wer­de sich die Zahl ih­rer Mit­ar­bei­ter re­du­zie­ren, recht­fer­ti­ge nicht die An­nah­me, das Auf­trags- und Ar­beits­vo­lu­men bei der Be­klag­ten wer­de sich des­halb in ei­nem der An­zahl der tatsächlich aus­ge­spro­che­nen Kündi­gun­gen ent­spre­chen­den Um­fang re­du­zie­ren. Die Or­ga­ni­sa­ti­on und der Ab­lauf ih­rer - der Kläge­rin - ei­ge­nen Ar­beit hätten sich nicht geändert, ih­re bis­he­ri­ge Tätig­keit führ­ten jünge­re Mit­ar­bei­ter

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und Leih­ar­beit­neh­mer aus. In der Wa­re­n­an­nah­me sei auch kein Führer­schein er­for­der­lich, im Übri­gen könne sie in der La­ger­ver­wal­tung und in der Trans­port­stel­le eben­falls oh­ne Führer­schein ein­ge­setzt wer­den.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 30. Au­gust 2006 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, die Kündi­gung sei aus be­triebs­be­ding­ten Gründen ge­recht­fer­tigt. Auf­grund des an­gekündig­ten dras­ti­schen Auf­tragsrück­gangs sei­tens der S AG als ih­rer Haupt­kun­din und der Re­du­zie­rung der Auf­trags­vergütung um 42,6 % ha­be für 17 ih­rer ins­ge­samt 40 ge­werb­li­chen Mit­ar­bei­ter kein Beschäfti­gungs­be­darf mehr be­stan­den. We­gen des ins­ge­samt ge­rin­ge­ren Per­so­nal­be­stands sei es künf­tig not­wen­dig, dass bei der Wa­re­n­an­nah­me al­le Tätig­kei­ten in ei­ner Hand lägen. Je­der Mit­ar­bei­ter müsse in der La­ge sein, Wa­ren mit dem Kraft­fahr­zeug aus­zu­lie­fern. Für ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung sei des­halb der Be­sitz ei­ner Fahr­er­laub­nis zwin­gend er­for­der­lich. Die von der S AG gewähr­te Be-stands­schutz­ga­ran­tie fin­de kei­ne An­wen­dung. Nr. 15 der in Form ei­ner Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­trof­fe­nen „Über­g­angs­re­ge­lun­gen“ vom 16. Ju­ni 1998 sei un­wirk­sam.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren An­trag auf Kla­ge­ab­wei­sung wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils und Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt. Die­ses hat zwar zu Recht fest­ge­stellt, dass die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 30. Au­gust 2006 das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht wirk­sam be­en­den konn­te. Zu Un­recht hat es aber schon auf der Grund­la­ge sei­ner bis­he­ri­gen

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Fest­stel­lun­gen an­ge­nom­men, dass auch die Um­deu­tung die­ser Kündi­gung in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung nicht möglich ist. Ob das Ar­beits­verhält­nis in die­sem Fall durch ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung we­gen drin­gen­der be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se iSv. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG be­en­det wor­den ist, kann der Se­nat man­gels tatsäch­li­cher Fest­stel­lun­gen nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend an­ge­nom­men, dass ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht wirk­sam be­en­det hat. Es fehlt an ei­nem wich­ti­gen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB.

I. Die Prüfung der Wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 30. Au­gust 2006 rich­tet sich zunächst nach § 626 BGB. Die Be­klag­te hat ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist erklärt. An der von ihr selbst gewähl­ten Erklärung muss sie sich mes­sen las­sen.

II. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund außer­or­dent­lich gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses selbst bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder der ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann.

1. Ei­ne außer­or­dent­li­che und zu­gleich frist­lo­se Kündi­gung aus be­triebs­be­ding­ten Gründen ist selbst ge­genüber ei­nem or­dent­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig un­zulässig. Zu prüfen ist, ob dem Ar­beit­ge­ber im Fall or­dent­li­cher Künd­bar­keit ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist un­zu­mut­bar wäre. Das ist bei ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung re­gelmäßig nicht der Fall. Dem Ar­beit­ge­ber ist, wenn aus be­trieb­li­chen Gründen ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit für den Ar­beit­neh­mer entfällt, selbst im In­sol­venz­fall zu­mut­bar, die Kündi­gungs­frist ein­zu­hal­ten (Se­nat 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - zu II 3 b aa der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkünd­bar­keit Nr. 2).

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2. Ei­ne auf be­trieb­li­che Gründe gestütz­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit ei­ner - not­wen­dig ein­zu­hal­ten­den - Aus­lauf­frist kommt in Be­tracht, wenn an­dern­falls der Aus­schluss der or­dent­li­chen Kündi­gung da­zu führt, dass der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer trotz Weg­falls der Beschäfti­gungsmöglich­keit ggf. noch über Jah­re wei­ter­beschäfti­gen müss­te und ihm dies un­zu­mut­bar ist (vgl. Se­nat 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - zu II 3 b bb der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkünd­bar­keit Nr. 2; 10. Mai 2007 - 2 AZR 626/05 - Rn. 25 mwN, BA­GE 122, 264). Das kann aus­nahms­wei­se der Fall sein, wenn der Ar­beit­ge­ber ge­zwun­gen wäre, ein sinn­ent­leer­tes Ar­beits­verhält­nis über Jah­re hin­weg al­lein durch Ge­halts­zah­lun­gen, de­nen kei­ne ent­spre­chen­de Ar­beits­leis­tung ge­genüber­steht, auf­recht­zu­er­hal­ten. Al­ler­dings ist der Ar­beit­ge­ber we­gen des Aus­schlus­ses der or­dent­li­chen Künd­bar­keit in ei­nem be­son­de­ren Maß ver­pflich­tet, die Kündi­gung durch ge­eig­ne­te an­de­re Maßnah­men zu ver­mei­den (Se­nat 10. Mai 2007 - 2 AZR 626/05 - aaO). Be­steht noch ir­gend­ei­ne Möglich­keit, das Ar­beits­verhält­nis sinn­voll fort­zu­set­zen, wird es ihm re­gelmäßig zu­mut­bar sein, den Ar­beit­neh­mer ent­spre­chend ein­zu­set­zen. Erst wenn al­le denk­ba­ren Lösungs­ver­su­che aus­schei­den, kann - aus­nahms­wei­se - ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit Aus­lauf­frist vor­lie­gen (vgl. Se­nat 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - aaO).

III. Ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung liegt im Streit­fall nicht vor. Dies gilt auch an­ge­sichts der von der Be­klag­ten ein-ge­hal­te­nen einjähri­gen Aus­lauf­frist. Die Be­klag­te hat nicht dar­ge­legt, dass für die Kläge­rin dau­er­haft über­haupt kei­ne an­de­re Ein­satzmöglich­keit mehr be­stan­den hat. Ihr Vor­brin­gen lässt nicht er­ken­nen, dass die Kläge­rin bei ge­sun­ke­nem Ar­beits­vo­lu­men - selbst nach zu­mut­ba­ren Or­ga­ni­sa­ti­onsände­run­gen - oh­ne Führer­schein nicht mehr sinn­voll beschäftigt wer­den kann.

1. Al­ler­dings un­ter­liegt die Ge­stal­tung des An­for­de­rungs­pro­fils für den je­wei­li­gen Ar­beits­platz der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dungs­frei­heit. Das Be­stre­ben des Ar­beit­ge­bers, be­stimm­te Tätig­kei­ten von Ar­beit­neh­mern mit ei­ner be­stimm­ten Qua­li­fi­ka­ti­on ausführen zu las­sen, ist von den Beschäftig­ten grundsätz­lich hin­zu­neh­men. Die frag­li­che Ent­schei­dung kann nur auf Willkür

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und of­fen­ba­re Un­rich­tig­keit hin ge­richt­lich über­prüft wer­den. Dafür be­darf es be­son­de­rer An­halts­punk­te (Se­nat 10. Ju­li 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 31, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Be-triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 163; 7. Ju­li 2005 - 2 AZR 399/04 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 138 = EzA KSchG § 1 Be­triebs-be­ding­te Kündi­gung Nr. 138).

Sind aber die be­tref­fen­de Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung und der Kündi­gungs­ent­schluss des Ar­beit­ge­bers prak­tisch de­ckungs­gleich, weil der Ar­beit­neh­mer dem neu­en An­for­de­rungs­pro­fil nicht genügt, kann die ge­ne­rel­le Ver­mu­tung, dass ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung auf sach­li­chen Gründen be­ruht, nicht un­be­se­hen grei­fen. Der Ar­beit­ge­ber kann sich nicht le­dig­lich auf sei­ne Ent­schei­dungs­frei­heit be­ru­fen. Er muss viel­mehr kon­kret dar­le­gen, wie sei­ne Ent­schei­dung sich auf die tatsächli­chen Möglich­kei­ten, die Ar­beit­neh­mer ein­zu­set­zen, aus­wirkt und in wel­chem Um­fang durch sie ein kon­kre­ter Ände­rungs­be­darf ent­stan­den ist. Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn das An­for­de­rungs­pro­fil für Ar­beitsplätze geändert wird, auf de­nen die Ar­beit­neh­mer be­reits langjährig beschäftigt sind (Se­nat 7. Ju­li 2005 - 2 AZR 399/04 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 138 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 138). Be­ruft sich der Ar­beit­ge­ber zur Recht­fer­ti­gung ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung auf die Um­ge­stal­tung des Ar­beits­plat­zes und ei­ne Neu­be­stim­mung des An­for­de­rungs­pro­fils, muss er den zu­grun­de lie­gen­den be­trieb­li­chen An­lass im Ein­zel­nen dar­le­gen. Die Ent-schei­dung zur (neu­en) Stel­len­pro­fi­lie­rung muss im Zu­sam­men­hang mit ei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­me ste­hen, nach de­ren Durchführung sich die bis-he­ri­gen An­for­de­run­gen an den Stel­len­in­ha­ber ändern (Se­nat 10. Ju­li 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 31, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 163).

Dies gilt schon für ei­ne or­dent­li­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG. Im Fal­le ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist iSv. § 626 BGB geht die Dar­le­gungs- und Be­weis­last des Ar­beit-ge­bers noch darüber hin­aus. Die­ser hat nicht nur da­zu­tun, dass ei­ne Wei­ter-beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers in­fol­ge ei­ner Ände­rung des An­for­de­rungs-

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pro­fils am bis­he­ri­gen Ar­beits­platz nicht mehr möglich ist. Er hat zu­dem von sich aus dar­zu­le­gen, dass und wes­halb es an jeg­li­cher Möglich­keit ei­ner sinn­vol­len Beschäfti­gung fehlt (Se­nat 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - zu II 3 d der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkünd­bar­keit Nr. 2).

2. Das Vor­brin­gen der Be­klag­ten genügt die­sen An­for­de­run­gen nicht. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, aus dem Vor­trag der Be-klag­ten wer­de nicht er­sicht­lich, war­um ihr die Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin un­zu­mut­bar sei. Ihr Vor­trag lässt nicht zu er­ken­nen, war­um ei­ne sinn­vol­le Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin nicht mehr möglich ist. Die Be­klag­te hat we­der aus­geführt, ob und in wel­chem Um­fang die bis­he­ri­gen Ar­bei­ten weg­ge­fal­len sind, noch hat sie dar­ge­legt, in­wie­weit die ver­blie­be­nen Tätig­kei­ten die Nut­zung ei­nes Kraft­fahr­zeugs und da­mit den Be­sitz ei­nes Führer­scheins zwin­gend er­for­dern. Eben­so we­nig lässt sich be­ur­tei­len, ob nicht durch zu­mut­ba­re Ände­run­gen in den or­ga­ni­sa­to­ri­schen Abläufen zu­min­dest ein wei­te­rer Ar­beits­platz so zu­ge­schnit­ten wer­den kann, dass auf ihm ei­ne Beschäfti­gung auch oh­ne den Be­sitz ei­ner Fahr­er­laub­nis sinn­voll möglich ist, und ob nicht in ei­nem an­de­ren Be­trieb ein für die Kläge­rin ge­eig­ne­ter Ar­beits­platz be­steht. Die Be­klag­te hat sich al­lein auf ih­re un­ter­neh­me­ri­sche Or­ga­ni­sa­ti­ons­frei­heit be­ru­fen und gel­tend ge­macht, je­der Mit­ar­bei­ter müsse zukünf­tig in der La­ge sein, Wa­ren selbständig mit ei­nem Kraft­fahr­zeug aus­zu­lie­fern. Den An­for­de­run­gen an die Dar­le­gung ei­nes wich­ti­gen Grun­des wird sie da­mit nicht ge­recht. Dies gilt um­so mehr, als sie die Ar­beits­verhält­nis­se mit den schwer­be­hin­der­ten Mit­ar­bei­tern, die kei­ne Fahr­er­laub­nis be­sit­zen, fort­ge­setzt und da­mit zu er­ken­nen ge­ge­ben hat, dass ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung im Be­trieb auch oh­ne Fahr­er­laub­nis möglich ist.

B. Zu Un­recht ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt schon nach sei­nen bis­her ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen da­von aus­ge­gan­gen, die un­wirk­sa­me außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 30. Au­gust 2006 könne nicht gemäß § 140 BGB in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung um­ge­deu­tet wer­den. Ei­ne Um­deu­tung schei­tert auf der Grund­la­ge der ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht dar­an, dass die or­dent­li­che

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Kündi­gung durch die „Über­lei­tungs­re­geln“ und die „S-Richt­li­ni­en“ aus­ge­schlos­sen wäre.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ner Ent­schei­dung zwar die An­nah­me zu­grun­de ge­legt, „dass das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin nur außer­or­dent­lich gekündigt wer­den kann - was zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig ist“. Auf die­se Wei­se hat es aber kei­ne Tat­sa­chen fest­ge­stellt, an die der Se­nat gemäß § 559 Abs. 2 ZPO ge­bun­den wäre. Sei­ne Aus­sa­ge, es feh­le an der recht­li­chen Be­fug­nis zur or­dent­li­chen Kündi­gung, ist kei­ne Fest­stel­lung der Wahr­heit ei­ner tatsächli­chen Be­haup­tung, son­dern die Be­schrei­bung ei­nes recht­li­chen Zu­stands. Tat­sa­chen, die ei­ne ent­spre­chen­de recht­li­che Schluss­fol­ge­rung zu­ließen, hat es nicht fest­ge­stellt. An bloße Rechts­an­sich­ten, auch wenn sie zwi­schen den Par­tei­en nicht „im Streit“ ste­hen und vom Be­ru­fungs­ge­richt über­nom­men wor­den sind, ist das Re­vi­si­ons­ge­richt nicht ge­bun­den. Eben­so we­nig ist ei­ne Par­tei ge­hin­dert, ih­re bis­he­ri­ge, mit der Ge­gen­sei­te ge­teil­te Rechts­an­sicht noch in der Re­vi­si­ons­in­stanz auf­zu­ge­ben, wie die Be­klag­te dies ge­tan hat.

II. Der be­son­de­re Kündi­gungs­schutz der Kläge­rin als langjährig beschäftig­te Mit­ar­bei­te­rin konn­te nicht durch ei­ne (Ge­samt-)Be­triebs­ver­ein­ba­rung be­gründet wer­den. Ei­ne ent­spre­chen­de Be­triebs­ver­ein­ba­rung verstößt ge­gen § 77 Abs. 3 Be­trVG.

1. Nach den zwi­schen der S AG und ih­rem Ge­samt­be­triebs­rat im Rah­men der Aus­glie­de­rung ver­ein­bar­ten „Über­lei­tungs­re­geln“ vom 16. Ju­ni 1998 be­sitzt die Kläge­rin ei­nen be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz. Nach Nr. 15 des Re­ge­lungs­werks „(be­hal­ten) Mit­ar­bei­ter, die auf­grund ih­rer Fir­men­zu­gehörig­keit (25 Jah­re und länger) ei­nen be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz nach den S-Richt­li­ni­en ge­nießen, ... die­sen wei­ter­hin“. Nach Nr. 1 der „S-Richt­li­ni­en“ wie­der­um „(darf) Mit­ar­bei­tern mit min­des­tens 25-jähri­ger Dienst­zeit ... grundsätz­lich aus be­triebs­be­ding­ten Gründen nicht or­dent­lich gekündigt wer­den (Be­stands­schutz­ga­ran­tie)“. Die Kläge­rin erfüllt die­se Vor­aus­set­zung. Sie war bei Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf die Be­klag­te na­he­zu 29 Jah­re bei der S AG beschäftigt.

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2. Nach dem bis­he­ri­gen Par­tei­vor­brin­gen und den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der in den „S-Richt­li­ni­en“ vor­ge­se­he­ne be­son­de­re Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en Rechts­wir­kun­gen ent­fal­tet.

a) Als nor­ma­tiv wir­ken­de Rechts­quel­le für das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en schei­det Nr. 15 der „Über­lei­tungs­re­geln“ vom 16. Ju­ni 1998 aus. Die Be­stim­mung ist zwar Teil ei­ner (Ge­samt-)Be­triebs­ver­ein­ba­rung iSd. § 77 Abs. 2, Abs. 4 Be­trVG. Die­se wur­de je­doch zwi­schen der S AG und dem bei ihr ge­bil­de­ten Ge­samt­be­triebs­rat ge­trof­fen. Für das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en kann sie des­halb nor­ma­ti­ve Ansprüche nur be­gründen, wenn sie auch im Be­trieb der Be­klag­ten - nor­ma­tiv - gilt. Das ist nicht der Fall.

aa) Ei­ne Gel­tung als un­mit­tel­bar für den Be­trieb der Be­klag­ten ge­trof­fe­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung schei­det aus. We­der hat die Be­klag­te die Ver­ein­ba­rung un­ter­zeich­net, noch ist der bei der S AG ge­bil­de­te Ge­samt­be­triebs­rat für ei­nen von der Be­klag­ten geführ­ten Be­trieb zuständig.

bb) Wur­den die „Über­lei­tungs­re­geln“ von der S AG und dem Ge­samt­be­triebs­rat mit Gel­tung al­lein für den (späte­ren) Be­trieb der Be­klag­ten ver­ein­bart, konn­ten sie eben­falls kei­ne Wir­kung ent­fal­ten. Für ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung fehl­te es bei­den han­deln­den Par­tei­en an der nöti­gen be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Kom­pe­tenz. Re­ge­lun­gen für die Zeit nach ei­nem Be­triebs(teil)über­gang vermögen der bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­ber und späte­re Ver-äußerer und der bei ihm ge­bil­de­te Ge­samt­be­triebs­rat nicht un­mit­tel­bar zu tref­fen (BAG 18. Sep­tem­ber 2002 - 1 ABR 54/01 - zu B II 2 b ee der Gründe, BA­GE 102, 356; 1. April 1987 - 4 AZR 77/86 - BA­GE 55, 154, 168).

cc) Wur­den die „Über­lei­tungs­re­geln“ statt­des­sen zwar durch die be­ab­sich­tig­te Aus­glie­de­rung der „Lo­gis­tik­diens­te“ ver­an­lasst, sind sie aber gleich­wohl als für al­le Be­trie­be der S AG - zu­min­dest am Stand­ort M - gel­ten­de Be­stim­mun­gen zu ver­ste­hen, könn­ten sie nur im Fall ei­nes Be­triebs(teil)über­gangs auf die Be­klag­te in de­ren Be­trieb nor­ma­tiv iSd. § 77 Abs. 2, Abs. 4 Be­trVG wei­ter­gel­ten. Vor­aus­set­zung ist, dass sie im Zeit­punkt

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des Über­gangs als wirk­sa­me Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung an­zu­se­hen wa­ren. Dar­an fehlt es. Zu­min­dest Nr. 15 der „Über­lei­tungs­re­geln“ ist rechts­un­wirk­sam.

(1) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten be­ruht dies nicht dar­auf, dass Be­triebs­par­tei­en außer­halb ih­rer ge­setz­li­chen Kom­pe­ten­zen han­deln, wenn sie in ei­ner frei­wil­li­gen Be­triebs­ver­ein­ba­rung Fra­gen der Be­en­di­gung des Ar­beits-verhält­nis­ses und Kündi­gungs­er­schwer­nis­se für den Ar­beit­ge­ber re­geln. Frei­wil­li­ge Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen sind nicht auf die in § 88 Be­trVG ge­nann­ten Ge­genstände be­schränkt, wie schon der Wort­laut der Be­stim­mung („ins­be­son­de­re“) ver­deut­licht (BAG GS 7. No­vem­ber 1989 - GS 3/85 - zu C I 2 der Gründe, BA­GE 63, 211; BAG 12. De­zem­ber 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 13, BA­GE 120, 308; 18. Ju­li 2006 - 1 AZR 578/05 - BA­GE 119, 122). Ne­ben be­trieb­li­chen und be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Fra­gen können in ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung auch Fra­gen des In­halts, des Ab­schlus­ses und der Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen ge­re­gelt wer­den (BAG GS 7. No­vem­ber 1989 - GS 3/85 - zu C I 2 b der Gründe, aaO; aA Rieb­le NZA 2003, 1243, 1245).

(2) Nr. 15 der „Über­lei­tungs­re­geln“ verstößt je­doch ge­gen § 77 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG und ist aus die­sem Grund als nor­ma­ti­ve Be­stim­mung un­wirk­sam.

(a) Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG können Ar­beits­ent­gel­te und sons­ti­ge Ar­beits­be­din­gun­gen, die durch Ta­rif­ver­trag ge­re­gelt sind oder übli­cher­wei­se ge­re­gelt wer­den, nicht Ge­gen­stand ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung sein. Ei­ne ge­gen § 77 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG ver­s­toßen­de Be­triebs­ver­ein­ba­rung ist von An­fang an un­wirk­sam (BAG 10. Ok­to­ber 2006 - 1 ABR 59/05 - Rn. 21 mwN, AP Be­trVG 1972 § 77 Ta­rif­vor­be­halt Nr. 24 = EzA Be­trVG 2001 § 77 Nr. 18; Fit­ting 25. Aufl. § 77 Rn. 99; GK-Be­trVG/Kreutz 9. Aufl. § 77 Rn. 123). Sons­ti­ge Ar­beits­be­din­gun­gen iSd. § 77 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG sind nicht nur ma­te­ri­el­le Ar­beits­be­din­gun­gen, die den Um­fang der Leis­tung des Ar­beit­neh­mers und der Ge­gen­leis­tung des Ar­beit­ge­bers be­tref­fen, son­dern al­le Re­ge­lun­gen, die als Ge­gen­stand ta­rif­ver­trag­li­cher In­halts­nor­men nach § 1 TVG den In­halt von Ar­beits­verhält­nis­sen ord­nen (BAG 9. April 1991 - 1 AZR 406/90 - zu II 3 der

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Gründe, BA­GE 67, 377; WPK/Preis 4. Aufl. § 77 Rn. 60; GK-Be­trVG/Kreutz 9. Aufl. § 77 Rn. 83 u. 85).

(b) Die ge­setz­li­che Be­stim­mung dient der Si­che­rung der aus­geübten und ak­tua­li­sier­ten Ta­rif­au­to­no­mie so­wie der Er­hal­tung und Stärkung der Funk­ti­ons-fähig­keit der Ko­ali­tio­nen. Sie will ver­hin­dern, dass Ge­genstände, de­rer sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en an­ge­nom­men ha­ben, kon­kur­ri­end - und sei es in­halts­gleich - in Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen ge­re­gelt wer­den (BAG 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 26, BA­GE 118, 211). Ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung soll we­der als nor­ma­ti­ve Er­satz­re­ge­lung für nicht or­ga­ni­sier­te Ar­beit­neh­mer noch als Grund¬la­ge für über­ta­rif­li­che Leis­tun­gen die­nen können (BAG 20. No­vem­ber 2001 - 1 AZR 12/01 - zu II 2 a der Gründe, EzA Be­trVG 1972 § 77 Nr. 70; Fit­ting 25. Aufl. § 77 Rn. 67). Auch güns­ti­ge­re Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen sind un­wirk­sam (GK-Be­trVG/Kreutz 9. Aufl. § 77 Rn. 128; Ri­char­di in Ri­char­di 12. Aufl. § 77 Rn. 278; Fit­ting 25. Auf. § 77 Rn. 67 u. 97). Fällt ein Be­trieb in den räum­li­chen, fach­li­chen und per­so­nel­len Gel­tungs­be­reich ei­nes Ta­rif­ver­trags, sind die Be­triebs­par­tei­en des­halb ge­hin­dert, ta­rif­lich ge­re­gel­te Ge­genstände in ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung selbst zu re­geln. Die Sperr­wir­kung des § 77 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG hängt nicht da­von ab, dass der Ar­beit­ge­ber ta­rif­ge­bun­den ist, und tritt auch dann ein, wenn ein den glei­chen Ge­gen­stand re­geln­der Ta­rif­ver­trag zwar bei Ab­schluss der Be­triebs­ver­ein­ba­rung nicht (mehr) be­steht, die be­tref­fen­de An­ge­le­gen­heit aber „übli­cher­wei­se“ ta­rif­lich ge­re­gelt wird (BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/03 - zu B II 2 c ee (1) der Gründe, BA­GE 114, 162).

(c) Die S AG und ih­re Be­trie­be fal­len in den Gel­tungs­be­reich des Man­tel­ta­rif­ver­trags für die ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer der baye­ri­schen Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie vom 1. De­zem­ber 1973 in der Fas­sung vom 1. No­vem­ber 1997 (MTV). Des­sen § 8 Abs. 3 ent­hielt im maßgeb­li­chen Zeit­raum ei­ne Re­ge­lung über den Aus­schluss der or­dent­li­chen Künd­bar­keit. Da­nach konn­te das Ar­beits­verhält­nis von Ar­beit­neh­mern, die das 55. Le­bens­jahr voll­endet und dem Be­trieb oder Un­ter­neh­men min­des­tens 10 Jah­re an­gehört ha­ben oder das 50. Le­bens­jahr voll­endet und dem Be­trieb oder Un­ter­neh­men min­des­tens 15 Jah­re an­gehört ha­ben, nur aus wich­ti­gem Grund gekündigt wer­den. Bei der

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Ver­ein­ba­rung der „Über­g­angs­re­geln“ im Ju­ni 1998 be­stand dem­nach ei­ne ta­rif­li­che Re­ge­lung zur Unkünd­bar­keit der Ar­beit­neh­mer. § 8 Abs. 3 MTV und Nr. 15 der „Über­g­angs­re­geln“ ha­ben den glei­chen Ge­gen­stand. Da­ge­gen kann nicht ein­ge­wandt wer­den, die­se se­he le­dig­lich ei­ne „Son­der­re­ge­lung für Ju­bi­la­re“ vor, die der Ta­rif­ver­trag nicht im Blick ge­habt ha­be. Auch die be­trieb­li­che Re­ge­lung will nicht ein Dienst­ju­biläum ho­no­rie­ren, son­dern gewährt - wie § 8 Abs. 3 MTV - ei­nen Schutz vor be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen. Da­zu knüpft sie wie die ta­rif­li­che Re­ge­lung an die Beschäfti­gungs­dau­er an. Sie gewährt den Son­derkündi­gungs­schutz zwar un­abhängig vom Le­bens­al­ter der Be­trof­fe­nen und führt so zu ei­ner Ver­bes­se­rung der kündi­gungs­recht­li­chen Si­tua­ti­on der Beschäftig­ten, sie tritt aber auch auf die­se Wei­se in Kon­kur­renz zur ta­rif­li­chen Be­stim­mung.

b) Die „S-Richt­li­ni­en“ gewähren der Kläge­rin auch un­abhängig von Nr. 15 der „Über­g­angs­re­geln“ kei­nen nor­ma­ti­ven Schutz vor ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung. Da­bei kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob sie - was das Lan­des­ar­beits-ge­richt nicht fest­ge­stellt hat - über­haupt als Be­triebs­ver­ein­ba­rung zwi­schen der S AG und de­ren Ge­samt­be­triebs­rat zu­stan­de ge­kom­men sind. Soll­te das der Fall sein, wäre die be­tref­fen­de Re­ge­lung we­gen § 77 Abs. 3 Be­trVG aus den dar­ge­leg­ten Gründen eben­falls un­wirk­sam.

C. Schei­tert da­mit ei­ne Um­deu­tung der aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung nicht dar­an, dass dies ge­gen Nr. 15 der „Über­g­angs­re­geln“ und/oder die „S-Richt­li­ni­en“ als kol­lek­ti­ve, nor­ma­tiv wir­ken­de Be­stim­mun­gen ver­stieße, so ist es nicht aus­ge­schlos­sen, dass die ge­nann­ten Be­stim­mun­gen auf ein­zel­ver­trag­li­cher Grund­la­ge im Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en gel­ten und aus die­sem Grund ei­ner Kündi­gung ent­ge­gen­ste­hen. In Be­tracht kommt et­wa ei­ne Gel­tung qua Um­deu­tung der als nor­ma­tiv un­wirk­sa­men Re­ge­lun­gen in ei­ne Ge­samt­zu­sa­ge durch die S AG (vgl. da­zu BAG 24. Ja­nu­ar 1996 - 1 AZR 597/95 - zu II der Gründe, BA­GE 82, 89), qua ge­son­der­ter (kon­klu­den­ter) Zu­sa­ge an die zur Be­klag­ten wech­seln­den Ar­beit­neh­mer durch die S AG und/oder die Be­klag­te selbst oder qua Be­ste­hen ei­ner bei der S AG und/oder der Be­klag­ten be­gründe­ten be­trieb­li­chen Übung; ei­ne in

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der Zeit des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der S AG ent­stan­de­ne Rechts­po­si­ti­on der Kläge­rin kann bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 613a Abs. 1 BGB auch im Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fort­wir­ken - ei­ne mögli­che Ver­wei­sung auf § 8 MTV im Ar­beits­ver­trag mit der S AG wird al­ler­dings schon we­gen des selbständi­gen Ver­trags­schlus­ses der Par­tei­en aus dem Ju­ni 1998 schwer­lich von Be­deu­tung sein können.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in die­sem Zu­sam­men­hang kei­ne Fest­stel­lung ge­trof­fen. Das wird es, nach­dem es den Par­tei­en Ge­le­gen­heit zu wei­te­rem Vor­trag ge­ge­ben hat, nach­zu­ho­len ha­ben. Von sei­nen Fest­stel­lun­gen hängt es ab, ob im Streit­fall ei­ne Um­deu­tung der außer­or­dent­li­chen in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung über­haupt möglich ist. Soll­te dies man­gels ein­zel­ver­trag­lich be­gründe­ten Son­derkündi­gungs­schut­zes zu be­ja­hen sein und soll­ten die sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen des § 140 BGB vor­lie­gen, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu prüfen ha­ben, ob die - or­dent­li­che - Kündi­gung iSv. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist.

 

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Sieg 

Ba­er­baum