LAG Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 28.01.2016, 5 Sa 398/15

Ak­ten­zei­chen:
5 Sa 398/15
5 Ca 1537/14
ArbG Trier

Ur­teil

Verkündet am: 28.01.2016

 

 

Te­nor

1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Trier vom 22. Ju­li 2015, Az. 5 Ca 1537/14, wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

2. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

3. Der Streit­wert wird auf 7.800 EUR fest­ge­setzt.

 

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit der Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses durch ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag.

Der 1960 ge­bo­re­ne Kläger war seit 1978 im Be­trieb der Be­klag­ten als Ma­schi­nen­ein­rich­ter zu ei­nem Brut­to­mo­nats­lohn von zu­letzt 2.600 EUR im Schicht­be­trieb beschäftigt. Die Be­klag­te beschäftigt ca. 120 Ar­beit­neh­mer. Der Kläger war Er­satz­mit­glied des Be­triebs­rats.

Am 17.11.2014 führ­te der Geschäftsführer der Be­klag­ten im Bei­sein des Pro­ku­ris­ten und des kaufmänni­schen Lei­ters ein Per­so­nal­gespräch mit dem Kläger. Dem Kläger wur­de vor­ge­hal­ten, dass er nach den Be­ob­ach­tun­gen des be­fris­tet beschäftig­ten Mit­ar­bei­ters H. in der Zeit vom 13.10. bis 14.11.2014 je­weils in der Spätschicht, abends nach­dem die Geschäfts­lei­tung das Haus ver­las­sen hat­te, wie­der­holt sei­ne Ar­beit für ei­nen Zeit­raum bis zu ein­ein­halb St­un­den be­en­det und sich mit sei­nen Ar­beits­kol­le­gen S. und/oder Sch. in Rich­tung Um­klei­de­be­reich, ver­mut­lich zum ge­mein­sa­men Bier­trin­ken, zurück­ge­zo­gen ha­be. Bei sei­ner Rück­kehr aus der Um­klei­de ha­be der Kläger am 14.11.2014 nach Al­ko­hol ge­ro­chen. Ein­zel­hei­ten über In­halt und Ver­lauf des Gesprächs sind zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Im Er­geb­nis des Gesprächs un­ter­zeich­ne­te der Kläger ei­nen von der Be­klag­ten vor­be­rei­te­ten Auf­he­bungs­ver­trag zum 30.11.2014. Auch mit den Ar­beit­neh­mern Sch­mitt und Schäfer führ­te die Be­klag­te am 17.11.2014 ge­trenn­te Gespräche, die mit der Un­ter­zeich­nung ei­nes vor­be­rei­te­ten Auf­he­bungs­ver­trags zum 30.11.2014 en­de­ten.

Mit An­walts­schrei­ben vom 19.11.2014 focht der Kläger den Auf­he­bungs­ver­trag we­gen Dro­hung mit ei­ner Straf­an­zei­ge und ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung an. Er sei durch die Art der Gesprächsführung in ei­ne be­droh­li­che Si­tua­ti­on ge­bracht und wi­der­recht­lich zur Un­ter­zeich­nung des Ver­trags genötigt wor­den. Die Be­klag­te wies die erklärte An­fech­tung als un­be­gründet zurück. Dar­auf­hin hat der Kläger am 26.11.2014 Kla­ge er­ho­ben. Von ei­ner wei­ter­ge­hen­den Dar­stel­lung des un­strei­ti­gen Tat­be­stands, des erst­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens und der erst­in­stanz­li­chen Sach­anträge wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG ab­ge­se­hen und auf den Tat­be­stand des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils vom 22.07.2015 Be­zug ge­nom­men.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung - zu­sam­men­ge­fasst - aus­geführt, die vom Kläger an­geführ­te "Über­rum­pe­lung", bin­nen kur­zer Zeit zu ei­ner Fülle von Vorwürfen Stel­lung be­zie­hen zu müssen, schei­de als An­fech­tungs­grund aus. Die Be­klag­te sei nicht ver­pflich­tet ge­we­sen, das Per­so­nal­gespräch an­zukündi­gen. Auch auf "Angst und Pa­nik" könne sich der Kläger nicht be­ru­fen. Er ha­be ein dro­hen­des oder nöti­gen­des Ver­hal­ten der Be­klag­ten nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen, je­den­falls sei er in­so­weit be­weisfällig ge­blie­ben. Die Be­klag­te ha­be die Be­haup­tung des Klägers be­strit­ten, sie ha­be ihm die mehr­fach ver­lang­te Hin­zu­zie­hung ei­nes Be­triebs­rats­mit­glieds ver­wehrt, er sei so­gar am Ver­las­sen des Raums zu die­sem Zweck ge­hin­dert wor­den. Der Kläger ha­be hierfür kei­nen taug­li­chen Be­weis an­ge­bo­ten. Die von ihm be­nann­ten Zeu­gen S. und Sch. sei­en nicht zu ver­neh­men ge­we­sen, weil sie an dem Gespräch nicht teil­ge­nom­men ha­ben. Die Be­klag­te ha­be den Kläger nicht durch ei­ne wi­der­recht­li­che Dro­hung mit ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung bzw. der Ein­lei­tung ei­nes Zu­stim­mungs­ver­fah­rens zur Un­ter­zeich­nung des Auf­he­bungs­ver­trags be­stimmt. Trotz der langjähri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit des Klägers hätte ein verständi­ger Ar­beit­ge­ber den Aus­spruch ei­ner Kündi­gung - auch oh­ne Ab­mah­nung - ernst­haft in Be­tracht zie­hen dürfen. Der Kläger ha­be sich an ei­ner Viel­zahl von Ta­gen in der Spätschicht mit sei­nen Kol­le­gen S. und/oder Sch. er­heb­li­che Zeiträume un­ent­schul­digt von sei­nem Ar­beits­platz ent­fernt, nämlich nach den Auf­zeich­nun­gen des Mit­ar­bei­ters H. am 13.10.2014 von 16:00 bis 17:30 Uhr und zwi­schen 20:00 und 21:30 Uhr, am 14.10.2014 von 19:25 bis 21:30 Uhr, am 27.10.2014 von 20:30 bis 21:30 Uhr, am 13.11.2014 von 19:35 bis 19:55 Uhr, von 20:00 bis 20:30 Uhr und von 20:33 bis 21:30 Uhr so­wie am 14.11.2014 von 20:46 bis 21:00 Uhr und von 21:30 Uhr bis Fei­er­abend. Der Kläger ha­be nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen, was er in die­sen Zeiträum­en ge­tan ha­be, son­dern le­dig­lich all­ge­mein aus­geführt, er sei teil­wei­se im Ma­ga­zin, im Mess­raum oder auf der Toi­let­te ge­we­sen. Auch ha­be er öfter sei­nen Spind in der Um­klei­de auf­ge­sucht, um Spru­del­was­ser zu trin­ken. Die Be­klag­te ha­be durch das Ver­hal­ten des Klägers ei­nen Scha­den, nämlich ei­nen Ar­beits­zeit­scha­den, er­lit­ten. We­gen der Ein­zel­hei­ten der erst­in­stanz­li­chen Be­gründung wird ergänzend auf die Ent­schei­dungs­gründe des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Trier vom 22.07.2015 Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen das am 13.08.2015 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger mit am 07.09.2015 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit am 24.09.2015 ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz be­gründet.

Er macht gel­tend, er ha­be den Auf­he­bungs­ver­trag wirk­sam an­ge­foch­ten. Ein verständi­ger Ar­beit­ge­ber hätte ei­ne Kündi­gung nicht ernst­haft in Erwägung ge­zo­gen. Die Be­klag­te ha­be ihm aus dem Nichts mit ei­ner Kündi­gung und ei­ner Straf­an­zei­ge ge­droht. Die Be­klag­te stütze ih­re Vorwürfe auf die schrift­li­chen Auf­zeich­nun­gen des Mit­ar­bei­ters H.. Er ha­be des­sen Auf­ent­halts­be­schrei­bun­gen erst­in­stanz­lich teil­wei­se ein­geräumt bzw. teil­wei­se be­strit­ten. Die Schluss­fol­ge­run­gen und Be­wer­tun­gen, dass er in den auf­ge­zeich­ne­ten Zeiträum­en nicht ge­ar­bei­tet ha­be, ha­be er voll be­strit­ten. Er ha­be de­tail­liert dar­ge­legt, dass er in die­sen Zei­ten tatsächlich ge­ar­bei­tet ha­be. Er ha­be auch dar­ge­legt, dass der be­triebs­frem­de H. die Ar­beits­abläufe nicht ge­kannt ha­be. H. ha­be des­halb nicht be­ur­tei­len können, was er in die­sen Zei­ten ge­macht ha­be. Da ihm nicht nach­ge­wie­sen sei, dass er sei­ne Ar­beits­pflicht ver­letzt ha­be, und der Be­klag­ten kein Scha­den ent­stan­den sei, weil al­le Ma­schi­nen ord­nungs­gemäß ge­ar­bei­tet ha­ben, kein Schrott ge­fah­ren und die Men­gen­vor­ga­ben ein­ge­hal­ten wor­den sei­en, hätte ei­ne Ar­beit­ge­berkündi­gung ei­ner ge­richt­li­chen Über­prüfung nicht stand­ge­hal­ten. Das Ar­beits­ge­richt ha­be Hin­weis­pflich­ten gem. § 139 ZPO ver­letzt, weil es die von ihm be­nann­ten Zeu­gen S. und Sch. als un­taug­lich an­ge­se­hen, ihn je­doch erst im Ur­teil dar­auf hin­ge­wie­sen ha­be. Er sei auch erst im Ur­teil dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, dass er das Vor­brin­gen der Be­klag­ten nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert be­strit­ten ha­be. Das Ar­beits­ge­richt ha­be Be­weis­anträge über­g­an­gen, weil es nicht geklärt ha­be, ob H. von der Be­klag­ten ei­gens als De­tek­tiv auf ihn an­ge­setzt wor­den sei. Hierfür ha­be er vier Zeu­gen be­nannt. Sch­ließlich sei un­klar, was das Ar­beits­ge­richt un­ter ei­nem "Ar­beits­zeit­scha­den" ver­ste­he. Vermögensschäden oder Schäden an den Rechtsgütern des § 823 BGB sei­en der Be­klag­ten nicht ent­stan­den. Der be­reits erst­in­stanz­lich be­strit­te­ne Al­ko­hol­kon­sum sei ihm nicht nach­ge­wie­sen wor­den. In der münd­li­chen Be­ru­fungs­ver­hand­lung hat der Kläger erst­mals den Pro­ku­ris­ten, den kaufmänni­schen Lei­ter und den Geschäftsführer der Be­klag­ten als Zeu­gen für den von ihm dar­ge­stell­ten Ab­lauf des Gesprächs vom 17.11.2014 be­nannt.

Der Kläger be­an­tragt zweit­in­stanz­lich,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Trier vom 22.07.2015, Az. 5 Ca 1537/14, ab­zuändern und fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis über den 30.11.2014 hin­aus fort­be­steht.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und rügte Ver­spätung des Be­weis­an­tritts in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung.

Im Übri­gen wird ergänzend auf den In­halt der zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen und der Sit­zungs­nie­der­schrif­ten Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

I. Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung des Klägers ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und aus­rei­chend be­gründet wor­den. Sie er­weist sich auch sonst als zulässig.

II. In der Sa­che hat die Be­ru­fung kei­nen Er­folg. Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Im Er­geb­nis und in der Be­gründung völlig zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch den Auf­he­bungs­ver­trag vom 17.11. mit Ab­lauf des 30.11.2014 auf­gelöst wor­den ist.

1. Der Kläger kann den Auf­he­bungs­ver­trag vom 17.11.2014 nicht er­folg­reich mit der Be­gründung be­sei­ti­gen, er sei von der Be­klag­ten "über­rum­pelt" wor­den. Ihm steht kein Wi­der­rufs­recht nach §§ 312 Abs. 1, 355 BGB zu. Im Übri­gen ist ein Auf­he­bungs­ver­trag nicht al­lein des­halb un­wirk­sam, weil der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer we­der ei­ne Be­denk­zeit noch ein Rück­tritts- bzw. Wi­der­rufs­recht ein­geräumt und ihm auch das The­ma des be­ab­sich­tig­ten Gesprächs vor­her nicht mit­ge­teilt hat (vgl. BAG 27.11.2003 - 2 AZR 177/03 - AP BGB § 312 Nr. 1). Der Kläger kann die An­fech­tung des­halb nicht dar­auf stützen, dass er "völlig un­vor­be­rei­tet" zu ei­nem Be­en­di­gungs­gespräch ge­ru­fen und "aus dem Nichts" mit Vorwürfen kon­fron­tiert wor­den sei.

2. Der Kläger hat kei­ne aus­rei­chen­den Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, de­nen sich ent­neh­men las­sen könn­te, er ha­be den Auf­he­bungs­ver­trag im Zu­stand der vorüber­ge­hen­den Störung der Geis­testätig­keit (§ 105 Abs. 2 BGB) un­ter­zeich­net. Er ist nach sei­nem Vor­brin­gen in "Angst und Pa­nik" ge­ra­ten und woll­te der "er­heb­li­chen Stress­si­tua­ti­on" durch die Ver­trags­un­ter­zeich­nung ent­flie­hen. Aus die­sen all­ge­mein ge­hal­te­nen Sym­pto­men kann kei­ne Geschäfts­unfähig­keit ge­schluss­fol­gert wer­den. Auch aus der Schil­de­rung, der Kläger sei so "ge­schockt" nach Hau­se ge­kom­men, dass sei­ne Ehe­frau beim Haus­arzt an­ge­ru­fen ha­be, der ei­ne Über­wei­sung zum Psy­cho­lo­gen aus­ge­stellt ha­be, folgt nichts an­de­res.

3. Für sei­ne be­strit­te­ne Be­haup­tung, er sei am 17.11.2014 "körper­lich un­ter Druck" ge­setzt wor­den, weil sich der kaufmänni­sche Lei­ter vor die Tür ge­stellt ha­be, um ihn dar­an zu hin­dern, den Raum zu ver­las­sen, um ein Be­triebs­rats­mit­glied zu sei­ner Un­terstützung her­bei­zu­ru­fen, hat der Kläger kei­nen Be­weis an­ge­bo­ten. Die Be­weis­last für die be­haup­te­te körper­li­che Be­dro­hung bzw. Zwangs­la­ge liegt beim Kläger (vgl. Pa­landt/El­len­ber­ger BGB 75. Aufl. § 123 Rn. 30).

4. Die Würdi­gung des Ar­beits­ge­richts, der Kläger ha­be den Auf­he­bungs­ver­trag vom 17.11.2014 nicht wirk­sam we­gen wi­der­recht­li­cher Dro­hung mit ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung oder ei­ner Straf­an­zei­ge an­ge­foch­ten, be­geg­net kei­nen Be­den­ken.

a) Nach § 123 Abs. 1 BGB kann der­je­ni­ge, der wi­der­recht­lich durch Dro­hung zur Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung be­stimmt wor­den ist, die Erklärung mit der Nich­tig­keits­fol­ge des § 142 Abs. 1 BGB an­fech­ten. Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die be­haup­te­te Dro­hung trifft den An­fech­ten­den, hier den Kläger.

b) Der Kläger hat für sei­ne be­strit­te­ne Be­haup­tung, die Be­klag­te ha­be ihm im Gespräch vom 17.11.2014 so­wohl mit dem Aus­spruch ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung als auch mit der Er­stat­tung ei­ner Straf­an­zei­ge ge­droht, falls er den Auf­he­bungs­ver­trag nicht un­ter­zeich­nen soll­te, kei­nen taug­li­chen Be­weis an­ge­bo­ten.

Die Be­klag­te hat er­wi­dert, sie ha­be dem Kläger erläutert, dass auf­grund der Be­ob­ach­tun­gen des Mit­ar­bei­ters H. der Ver­dacht ei­nes er­heb­li­chen Ar­beits­zeit­be­trugs so­wie des fort­ge­setz­ten Ver­s­toßes ge­gen das be­trieb­li­che Al­ko­hol­ver­bot vor­lie­ge. Sein Ver­hal­ten sei von ei­nem sol­chen Ge­wicht, dass sie ei­ne wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit als un­zu­mut­bar be­trach­te. Es sei des­halb be­ab­sich­tigt, die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zum Aus­spruch ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung zu be­an­tra­gen. Sie ha­be dem Kläger an­ge­bo­ten, zur Ver­mei­dung ei­nes Zu­stim­mungs­ver­fah­rens und der an­sch­ließen­den frist­lo­sen Kündi­gung, das Ar­beits­verhält­nis ein­ver­nehm­lich zum 30.11.2014 zu be­en­den. Mit der Er­stat­tung ei­ner Straf­an­zei­ge ha­be sie nicht ge­droht. Der Kläger hat dar­auf re­pli­ziert, die Be­klag­te ha­be ihm sehr wohl mit ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung und ei­ner Straf­an­zei­ge ge­droht. Hin­sicht­lich der Dro­hung mit ei­ner Straf­an­zei­ge ha­be sie ihm aus­ge­malt, dass dann ein staats­an­walt­schaft­li­ches Er­mitt­lungs­ver­fah­ren in Gang kom­me. Hin­sicht­lich der Dro­hung mit ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung ha­be sie deut­lich ge­macht, dass dann sei­ne Chan­cen auf dem Ar­beits­markt "gleich Null" sei­en, weil nie­mand ei­nen frist­los gekündig­ten Ar­beit­neh­mer ein­stel­le. Für die­se Be­haup­tung hat der Kläger sei­ne Ar­beits­kol­le­gen S. und Sch. als Zeu­gen be­nannt, die in ge­trenn­ten Gesprächen am 17.11.2014 eben­falls ei­nen Auf­he­bungs­ver­tag un­ter­zeich­net ha­ben.

c) Das Ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend er­kannt, dass die als Zeu­gen be­nann­ten Ar­beits­kol­le­gen S. und Sch. für den In­halt des Gesprächs des Klägers mit den Ver­tre­tern der Be­klag­ten kein taug­li­ches Be­weis­mit­tel dar­stel­len, weil sie selbst nicht teil­ge­nom­men ha­ben. Die Rüge des Klägers, er hätte hier­auf hin­ge­wie­sen wer­den müssen, greift nicht durch. Es ist of­fen­sicht­lich, dass als Zeu­gen für Ein­zel­hei­ten ei­nes Gesprächs nur die Per­so­nen be­nannt wer­den können, die an dem Gespräch teil­ge­nom­men ha­ben. Die Zeu­gen S. und Sch. hätten al­len­falls das be­zeu­gen können, was sie in ih­rem ei­ge­nen Per­so­nal­gespräch er­lebt ha­ben. Das spielt für den vor­lie­gen­den Rechts­streit je­doch kei­ne Rol­le.

So­weit der Kläger erst­mals in der münd­li­chen Be­ru­fungs­ver­hand­lung die Gesprächs­teil­neh­mer auf Be­klag­ten­sei­te, dh. den Pro­ku­ris­ten, den kaufmänni­schen Lei­ter und den Geschäftsführer, als Zeu­gen für den von ihm ge­schil­der­ten Ab­lauf des Gesprächs vom 17.11.2014 be­nannt hat, war die­ser Be­weis­an­tritt ver­spätet und da­her nicht mehr zu­zu­las­sen. Nach § 67 Abs. 4 ArbGG sind neue An­griffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel, die nicht be­reits aus an­de­ren Gründen als ver­spätet zurück­zu­wei­sen sind, vom Be­ru­fungskläger in der Be­ru­fungs­be­gründung vor­zu­brin­gen. Hier­zu gehören auch Be­weis­an­trit­te. Nach § 67 Abs. 4 Satz 1 ArbGG sind neue An­griffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel nur dann zu­zu­las­sen, wenn sie erst nach der Be­ru­fungs­be­gründung ent­stan­den sind oder wenn das ver­späte­te Vor­brin­gen nach der frei­en Über­zeu­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts die Er­le­di­gung des Rechts­streits nicht verzögern würde oder nicht auf Ver­schul­den der Par­tei be­ruht. Die Möglich­keit, den Pro­ku­ris­ten und den kaufmänni­schen Lei­ter der Be­klag­ten als Zeu­gen zu be­nen­nen, ist nicht erst nach der Be­ru­fungs­be­gründung ent­stan­den. In­so­weit ist der ver­späte­te Be­weis­an­tritt schuld­haft iSv. § 67 Abs. 4 ArbGG. Die Zu­las­sung die­ses Be­weis­an­tritts hätte die Er­le­di­gung des Rechts­streits of­fen­sicht­lich auch verzögert, da die als Zeu­gen be­nann­ten nicht an Ge­richts­stel­le an­we­send wa­ren und der Rechts­streit so­mit hätte ver­tagt wer­den müssen. Zwar war der Geschäftsführer der Be­klag­ten persönlich an­we­send. Die­ser wäre je­doch nicht als Zeu­ge, son­dern als Par­tei zu ver­neh­men ge­we­sen. Die Par­tei­ver­neh­mung ist als Be­weis­mit­tel in dem in § 445 Abs. 1 ZPO be­zeich­ne­ten Um­fang sub­si­diär.

5. Selbst wenn die Be­klag­te dem Kläger mit ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung oder ei­ner Straf­an­zei­ge ge­droht ha­ben soll­te, wäre die­se nicht wi­der­recht­lich ge­we­sen.

a) Es konn­te da­hin­ste­hen, ob der Kläger als Er­satz­mit­glied des Be­triebs­rats Son­derkündi­gungs­schutz ge­noss. Der Kläger war nach sei­nem le­dig­lich ru­di­mentären Vor­trag Er­satz­mit­glied des Be­triebs­rats "mit re­gelmäßiger Teil­nah­me an der Sit­zung". Ihm stand - wenn über­haupt - im Zeit­punkt des Per­so­nal­gesprächs am 17.11.2014 nur der nach­wir­ken­de Kündi­gungs­schutz aus § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu. Die­ser ver­langt nicht die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats nach § 103 Abs. 1 Be­trVG zur Kündi­gung (vgl. hier­zu BAG 27.09.2012 - 2 AZR 955/11 - NZA 2013, 425).

Im Übri­gen hat für die Wi­der­recht­lich­keit der Dro­hung die Tat­sa­che kei­ne Be­deu­tung, dass der Ar­beit­ge­ber im Zeit­punkt der Dro­hung mit ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung noch nicht den Be­triebs­rat, das In­te­gra­ti­ons­amt oder ei­ne sons­ti­ge Stel­le, de­ren Zu­stim­mung für die Kündi­gung er­for­der­lich ist, an­gehört hat (vgl. DLW/Hoß 13. Aufl. Kap. 6 Rn. 339).

b) Wie das Ar­beits­ge­richt be­reits zu­tref­fend aus­geführt hat, ist die Dro­hung mit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung oder ei­ner Straf­an­zei­ge wi­der­recht­lich, wenn ein verständi­ger Ar­beit­ge­ber ei­ne sol­che Kündi­gung nicht ernst­haft in Erwägung zie­hen durf­te. Nicht er­for­der­lich ist, dass die an­ge­droh­te Kündi­gung, wenn sie aus­ge­spro­chen wor­den wäre, sich in ei­nem Kündi­gungs­schutz­pro­zess als rechts­beständig er­wie­sen hätte. Nur wenn der Ar­beit­ge­ber un­ter Abwägung al­ler Umstände des Ein­zel­falls da­von aus­ge­hen muss, die an­ge­droh­te Kündi­gung wer­de im Fall ih­res Aus­spruchs ei­ner ar­beits­ge­richt­li­chen Über­prüfung mit ho­her Wahr­schein­lich­keit nicht stand­hal­ten, darf er die außer­or­dent­li­che Kündi­gungs­erklärung nicht in Aus­sicht stel­len, um da­mit den Ar­beit­neh­mer zum Ab­schluss ei­ner Be­en­di­gungs­ver­ein­ba­rung zu ver­an­las­sen (st. Rspr. vgl. BAG 28.11.2007 – 6 AZR 1108/06 - Rn. 48 mwN, NZA 2008, 348; BAG 05.12.2005 - 6 AZR 197/05 - Rn. 23 mwN, NZA 2006, 841). Der An­fech­tungs­pro­zess ist nicht wie ein Kündi­gungs­schutz­pro­zess zu führen. Der an­fech­ten­de Ar­beit­neh­mer trägt die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für sämt­li­che Vor­aus­set­zun­gen ei­ner wirk­sa­men An­fech­tung. Er hat des­halb die Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen und ggf. zu be­wei­sen, wel­che die an­ge­droh­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung als wi­der­recht­lich er­schei­nen las­sen (vgl. BAG 28.11.2007 - 6 AZR 1108/06 - Rn. 55 mwN, aaO).

c) Aus­ge­hend von die­sen Grundsätzen durf­te ein verständi­ger Ar­beit­ge­ber in der Si­tua­ti­on der Be­klag­ten am 17.11.2014 ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Kläger in Be­tracht zie­hen. Das Ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend fest­ge­stellt, dass sich der Kläger an ei­ner Viel­zahl von Ta­gen während der Spätschicht mit sei­nen Ar­beits­kol­le­gen S. und/ oder Sch. er­heb­li­che Zeiträume un­ent­schul­digt von sei­nem Ar­beits­platz ent­fernt hat, nämlich nach den Auf­zeich­nun­gen des Mit­ar­bei­ters H. am 13.10.2014 von 16:00 bis 17:30 Uhr und zwi­schen 20:00 und 21:30 Uhr, am 14.10.2014 von 19:25 bis 21:30 Uhr, am 27.10.2014 von 20:30 bis 21:30 Uhr, am 13.11.2014 von 19:35 bis 19:55 Uhr, von 20:00 bis 20:30 Uhr und von 20:33 bis 21:30 Uhr so­wie am 14.11.2014 von 20:46 bis 21:00 Uhr und von 21:30 Uhr bis Fei­er­abend. Es be­stand der Ver­dacht, dass sich der Kläger in die­ser Zeit mit sei­nen Ar­beits­kol­le­gen zum Bier­trin­ken zurück­ge­zo­gen hat.

Der be­weis­pflich­ti­ge Kläger hat die von der Be­klag­ten in die­sem Zu­sam­men­hang vor­ge­tra­ge­nen Umstände nicht wi­der­legt. Er hat zweit­in­stanz­lich sei­nen Vor­trag nicht ergänzt und de­tail­liert dar­ge­legt, was er in den oben ge­nann­ten Zeiträum­en kon­kret ge­tan ha­ben will. Da­zu hätte An­lass be­stan­den, weil im an­ge­foch­te­nen Ur­teil im Ein­zel­nen aus­geführt wor­den ist, wes­halb der erst­in­stanz­li­che Vor­trag des Klägers nicht genügt, um ihn zu ent­las­ten. Der Kläger hat le­dig­lich all­ge­mein be­haup­tet, dass er teil­wei­se im Ma­ga­zin, im Mess­raum oder auf der Toi­let­te ge­we­sen sei. Auch ha­be er öfter sei­nen Spind in der Um­klei­de auf­ge­sucht, um Spru­del­was­ser zu trin­ken. Mit die­sem pau­scha­len Vor­trag lässt sich das un­be­strit­te­ne Zu­sam­men­sein mit den Ar­beits­kol­le­gen S. und/oder Sch. nicht erklären. Zum an­de­ren fehlt je­de Erklärung, wes­halb die ge­mein­sa­men Ab­we­sen­heits­zei­ten erst in den Abend­stun­den, nach­dem die Geschäfts­lei­tung das Haus ver­las­sen hat­te, auf­ge­tre­ten sind. Die lan­gen Ab­we­sen­heits­zei­ten von bis zu ein­ein­halb St­un­den las­sen sich nicht mit ei­nem Toi­let­ten­gang oder ei­nem Gang zum Spind erklären, um dort Spru­del­was­ser zu trin­ken. Der Kläger ist zweit­in­stanz­lich mit kei­nem Wort dar­auf ein­ge­gan­gen, dass sich nach den Fest­stel­lun­gen des Ar­beits­ge­richts in sei­nem Spind am 17.11.2014 zwar ein Six­pack Bier, aber kein Spru­del­was­ser be­fand. Auch zum Vor­brin­gen der Be­klag­ten, dass der Kläger die Spru­del­fla­sche oh­ne wei­te­res mit an sei­nen Ar­beits­platz hätte neh­men dürfen, hat der Kläger nichts er­wi­dert. Das­sel­be gilt für den Vor­halt der Be­klag­ten, dass der Kläger sei­ne Ab­we­sen­heits­zei­ten nicht mit länge­ren Auf­ent­hal­ten im Ma­ga­zin erklären könne, weil man dort le­dig­lich Ge­brauchs­ge­genstände (wie Gehörstöpsel oder Hand­schu­he) ab­ho­le. Länger Auf­ent­hal­te, die we­ni­ge Mi­nu­ten über­stie­gen, sei­en we­der not­wen­dig noch üblich. Auch zu den be­haup­te­ten Auf­ent­halts­zei­ten im Mess­raum hat der Kläger nicht kon­kre­tes vor­ge­tra­gen.

d) So­weit die Be­ru­fung rügt, das Ar­beits­ge­richt ha­be strei­ti­gen und un­strei­ti­gen Sach­ver­halt feh­ler­haft dar­ge­stellt, sind Rechts­feh­ler nicht er­sicht­lich. Viel­mehr hat das Ar­beits­ge­richt den Sach­ver­halt so­wohl in tatsäch­li­cher Hin­sicht zu­tref­fend fest­ge­stellt als auch in recht­li­cher Hin­sicht feh­ler­frei gewürdigt. Die hier­ge­gen ge­rich­te­ten Be­ru­fungs­an­grif­fe vermögen nicht zu über­zeu­gen und recht­fer­ti­gen kei­ne an­der­wei­ti­ge Ent­schei­dung. An­ders als die Be­ru­fung meint, hat der Kläger nicht de­tail­liert dar­ge­legt, was er in den von H. auf­ge­zeich­ne­ten Ab­we­sen­heits­zei­ten ge­ar­bei­tet hat. Es kommt nicht dar­auf an, ob H. die Ar­beits­abläufe kann­te oder be­ur­tei­len konn­te, was der Kläger in den Zei­ten, die er nicht in der Pro­duk­ti­ons­hal­le an­we­send war, ge­ar­bei­tet ha­ben könn­te. Der Kläger hätte sei­ne Ar­beitstätig­kei­ten kon­kret dar­le­gen müssen. Es ist un­er­heb­lich, dass der Kläger meint, H. sei als De­tek­tiv auf ihn "an­ge­setzt" wor­den. Selbst wenn dem so wäre, was die Be­klag­te be­strei­tet, führt dies nicht da­zu, dass sei­ne Be­ob­ach­tun­gen un­berück­sich­tigt blei­ben müss­ten, wor­auf das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend hin­ge­wie­sen hat.

e) Zwar ist nicht zu ver­ken­nen, dass der Kläger auf­grund sei­ner lan­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit seit 1978 ei­nen ho­hen so­zia­len Be­sitz­stand er­wor­ben hat. Gleich­wohl muss­te die Be­klag­te nicht da­von aus­ge­hen, dass die - un­ter­stell­te - an­ge­droh­te Kündi­gung im Fall ih­res Aus­spruchs ei­ner ar­beits­ge­richt­li­chen Prüfung nicht stand­hal­ten würde, weil nach dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit ei­ne Ab­mah­nung als Re­ak­ti­on aus­ge­reicht hätte und die not­wen­di­ge In­ter­es­sen­abwägung zwin­gend zu Guns­ten des Klägers aus­ge­fal­len wäre.

Wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt hat, stand der Ver­dacht ei­nes fort­ge­setz­ten Ar­beits­zeit­be­trugs im Raum. Die Be­klag­te durf­te da­von aus­ge­hen, dass sich der Kläger mit sei­nen Ar­beits­kol­le­gen S. und/oder Sch. während der Spätschicht fort­ge­setzt und in die­sem Sin­ne "re­gelmäßig" un­ent­schul­digt vom Ar­beits­platz ent­fernt hat. Dass sein auf Heim­lich­keit an­ge­leg­tes Ver­hal­ten von der Be­klag­ten nicht ge­dul­det würde, muss­te dem Kläger klar sein. Er hat sich über er­heb­li­che Zeiträume in der Spätschicht mit sei­nen Ar­beits­kol­le­gen ge­trof­fen und da­bei - so der be­gründe­te Ver­dacht - trotz des be­trieb­li­chen Al­ko­hol­ver­bots Bier kon­su­miert. Die­ses Ver­hal­ten lässt sich nicht da­mit beschöni­gen, dass die Ein­le­gung von Pau­sen "völlig nor­mal" sei. So­weit die Be­ru­fung in Ab­re­de stellt, dass der Be­klag­ten durch das Ver­hal­ten des Klägers ein Scha­den ent­stan­den sei, den das Ar­beits­ge­richt kurz als "Ar­beits­zeit­scha­den" be­zeich­net hat, ver­kennt sie, dass die Be­klag­te dem Kläger für Zei­ten, in de­nen er kei­ne Ar­beits­leis­tung er­bracht hat, Ar­beits­ent­gelt ge­zahlt hat. Hier­durch ist ihr ein fi­nan­zi­el­ler Scha­den ent­stan­den.

Da ein An­fech­tungs­pro­zess nach § 123 BGB nicht wie ein fik­ti­ver Kündi­gungs­schutz­pro­zess be­han­delt wer­den darf, sind die für und ge­gen die Zu­mut­bar­keit der Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses spre­chen­den Umstände hier nicht ab­sch­ließend ab­zuwägen. Von ei­nem verständi­gen Ar­beit­ge­ber kann nicht ge­ne­rell ver­langt wer­den, dass er bei sei­ner Abwägung die mut­maßli­che Be­ur­tei­lung des Tat­sa­chen­ge­richts „trifft”. Im vor­lie­gen­den Fall stellt es aus Sicht ei­nes verständi­gen Ar­beit­ge­bers an­ge­sichts des Fehl­ver­hal­ten des Klägers je­den­falls kei­ne völlig über­zo­ge­ne Re­ak­ti­on dar, wenn die Be­klag­te so­fort an das äußers­te Mit­tel der frist­lo­sen Kündi­gung dach­te, ei­ne sol­che - was un­ter­stellt wird - dem Kläger an­droh­te und da­mit zur Un­ter­zeich­nung des Auf­he­bungs­ver­trags be­weg­te.

III. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Be­ru­fung zu tra­gen. Die Streit­wert­fest­set­zung be­ruht auf § 63 Abs. 2 GKG.

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeb­li­chen ge­setz­li­chen Kri­te­ri­en des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zu­las­sung der Re­vi­si­on recht­fer­ti­gen könn­te, be­steht nicht.